ע.א. 3017/92 - פלורה מרדר נגד יצחקי כרמלי ואח'
*הפרת הסכם קומבינציה ע"י הצמדת גג לאחת הדירות בלי שהדבר הוסכם בין הצדדים. *צד הנפגע מהפרה צפוייה רשאי שלא לקיים את חיובו שלו(מחוזי חיפה - ת.א. 1034/87 - הערעור נתקבל).
א. המערערת ובעלה המנוח (להלן: המערערת) הם חוכרים לדורות של מגרש בקרית חייםשעליו מוקם ביתם. באפריל 1979 נחתם בין המערערת לבין המשיב 3 (להלן: הקבלן),הסכם קומבינציה שלפיו התחייב הקבלן לבנות קומה נוספת על המבנה הקיים (להלן:המבנה) בתמורה לקבלת חלק מן המגרש כדי לבנות שם שני קוטג'ים. הקבלן התחייבלבנות בין הקוטג'ים לבין המבנה מקלט שיהיה רכוש משותף לכל בעלי היחידות. הקבלןהקים שני קוטג'ים ומקלט כמפורט בהסכם. המשיבים הראשון והשני (להלן: המשיבים)רכשו את הקוטג' הצמוד למקלט. את גגו של המקלט הפך הקבלן למרפסת אותה ביקשלהצמיד לקוטג' של המשיבים. הצמדת גג המקלט - קרי המרפסת - לקוטג' הצמוד והוצאתומהרכוש המשותף אינה נזכרת בהסכם. מכאן טענת המערערת כי הגג הינו חלק מהרכושהמשותף. המערערת חסמה את הדרך בפני מלאכת הרישום של הבית המשותף, בשל התנגדותהלהצמדת המרפסת, כאשר לטענתה הפר בכך הקבלן את ההסכם. בביהמ"ש המחוזי הוגשו שתיתביעות ע"י רוכשי הקוטג'ים ואחת ע"י הקבלן ועניינן רישום יחידות הדיור שבמגרשכבית משותף ורישום חלקי רוכשי הקוטג'ים על שמם.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הקבלן לא הפר את ההסכם, משום שבתשריט שנמסר לצורךרישום הבית המשותף, המקלט או חלק ממנו לא היה אמור להירשם כרכוש הקונים; אפילואם התנהגות הקבלן אינה עולה בקנה אחד עם האמור בהסכם, הרי היא מהווה "לכלהיותר, הפרה צפוייה לפי סעיף 17 לחוק החוזים..." ולשיטתו של ביהמ"ש המחוזי איןהדבר מצדיק אי מילוי התחייבות המערערת. לפיכך חייב ביהמ"ש המחוזי את המערערתלחתום על המסמכים הנחוצים לרישום הבית המשותף וחלקי הקונים על שמם בהתאם לתשריטכשהמקלט ירשם כרכוש משותף והמרפסת כרכוש המשיבים. הערעור נתקבל.
ג. צד הנפגע מהפרה צפוייה רשאי שלא לקיים את חיובו שלו, אם כי חובה עליולהראות נכונות לקיימו. זכות זו תעמוד לנפגע מהפרה צפוייה, כאשר קיימת תלות ביןחיובו והחיוב שהפרתו צפוייה. כך גם אם החיוב של הצד הנפגע אינו שלוב במישריןבחיוב הצד השני שהפרתו צפוייה, והוא לכאורה עצמאי. במקרה שלפנינו ראתה המערערתבמסמכי הקבלן שלפיהם מוצמד גג המקלט כאמור, הצהרה על כוונתו להפר את ההסכםשנכרת. הפרה צפוייה זו העניקה למערערת את הזכות לעכב את ביצוע חיובה שלה, וזאתגם אם היה זה חיוב עצמאי ונפרד מחיובו של הקבלן בהתאם להסכם שנכרת ביניהם."עיכוב הביצוע" היה בנסיבות המקרה התגובה הנכונה על ההפרה הצפוייה.
ד. פסה"ד ניתן מפי השופט קדמי והסכים לו השופט טל. השופט מצא קבע כי בחוזהשבין המערערת לקבלן הוסכם שהמקלט שייבנה יהווה חלק מהרכוש המשותף. אם בדעתהקבלן היה לגרוע את גג המקלט מן הרכוש המשותף ולהצמידו לדירת המשיבים היה עליולפרש זאת מראש. בהיעדר התנייה מפורשת לכך בחוזה עם המערערת, הרי גג המקלט נותרבחלקת הרכוש המשותף. מסמכי הרישום שהוגשו נגדו את הוראות החוזה עם המערערת ולכןבדין סירבה המערערת לחתום על המסמכים כל עוד נכללה בהם הוראת ההצמדה האמורה. דיבטעם זה כדי להוביל לקבלת הערעור.
(בפני השופטים: מצא, קדמי טל. החלטה - השופט קדמי. עו"ד א. אבנרי למערערת,עו"ד ד. כהנא למשיבים. 7.8.95).
ע.א. 3038/92 - אלי חתואל נגד כונס הנכסים הרשמי
*דחיית בקשת חייב להכריזו כפושט רגל, כאשר לא תצמח מכך תועלת לנושים(הערעור נדחה).
א. המערער שקע בחובות והגיש בקשה למתן צו כינוס נכסים ולהכרזתו כפושט רגל.בקשתו נדחתה והערעור על כך נדחה. הלכה פסוקה היא כי ביהמ"ש לא ייענה לבקשת
חייב, בדבר הכרזתו כפושט רגל, אם מהלך זה לא יביא בכנפיו תועלת (לפחות מסויימת)גם לעניינם של הנושים. המערער מודה כי בבעלותו אין כל נכסים שמהם ניתן לפרוע אתחובותיו לנושיו ולפיכך ההלכה האמורה מכתיבה את ההכרעה גם בענייננו. המערערמבטיח לעשות כמיטב יכולתו כדי לעמוד בתשלומים שיושתו עליו במסגרת הליכי פשיטתרגל, אך מקומם הרגיל של הסדרי תשלומים, המביאים בחשבון את יכולתו של החייב, הואבמסגרת הליכי ההוצל"פ. אף מטענות המערער לא עולה כי הוא כבר מיצה את כלהאפשרויות הטמונות בהליכי הוצל"פ, שההחלטות בהם ניתנות גם לתקיפה ערעורית.מצוקתו של החייב עשוייה להיות מובאת בחשבון, רק לצדם של שיקולים אחרים, ובהבלבד אין כדי להקים עילה למתן צו כינוס על פי בקשת החייב.
ב. פסה"ד ניתן מפי השופט מצא. השופט טל העיר כי הוא מסכים במקרה זה, שכל עודלא מוצו אפשרויות ההוצל"פ, אין מקום להליכי פשיטת רגל. הכל מתוך הנחה שגם אם לאיתקיימו במערער התנאים לאיחוד תיקים והוצל"פ, תהיה לחקירת יכולתו משמעות לגבישיעור חובו בכל אחד מתיקי ההוצל"פ, כדי חייו.
(בפני השופטים: מצא, טל, גב' דורנר. החלטה - השופט מצא, הוסיף השופט טל.המערער לעצמו, עו"ד גב' עליזה אליצור למשיב. 14.9.95).
בג"צ 1765/93 - עמיצור חיימובסקי נגד המשרד לעניני דתות ואח'
*בחירת רב עיר ספרדי ביישוב שבו מכהן כבר רב אשכנזי(העתירה נדחתה).
א. אבן יהודה היא מועצה מקומית שמספר תושביה היהודים עולה על 6,000. מכהן בהרב אשכנזי והשר לענייני דתות החליט שיש צורך לבחור גם ברב ספרדי. לאחר הליכיםמסויימים הוגשה עתירת העותר, העותר הטוען כי התקנות לבחירת רבני עיר, עד כמהשהן מבחינות בין רב ספרדי לרב אשכנזי בטלות הן. חוק שרותי הדת היהודיים (נוסחמשולב) מסמיך את השר לענייני דתות להתקין תקנות בדבר "בחירות רבני עיר". מכוחהסמכה זו הותקנו תקנות בחירות רבני עיר שלפיהן אם עלה מספר תושבי ישוב יהודייםעל 6,000, יהיו בישוב שני רבני עיר, אחד ספרדי ואחד אשכנזי, אם נדרש הדבר ע"יהמוסדות היצוגיים. לטענת העותר תקנה זו היא בלתי סבירה ועל כן בטלה. לטענתו,אין להבחנה בין רב ספרדי לרב אשכנזי אחיזה בחוק המסמיך. העתירה נדחתה.
ב. אכן, חוק שירותי הדת היהודיים אינו מכיל הוראה מפורשת שלפיה מוסמך שרהדתות לקבוע בחירה של רב עיר ספרדי ורב עיר אשכנזי. עם זאת, החוק לא נחקק בחללריק. כמו כל דין הוא "יצור החי בסביבתו" ו"סביבתו" של החוק הינה המציאותהחברתית משפטית ששררה בארץ ישראל המנדטורית ושוררת בישראל מאז הקמת המדינה.מציאות זו הכירה ומכירה בבחירת רבנים ספרדיים ורבנים אשכנזיים. ההבחנה בין רבעיר ספרדי ורב עיר אשכנזי היא חלק מהווייתנו. יש מקום להרהר אחר מציאות זו, אךשינוי אם ייעשה מחייב מעשה חקיקה. לפי הדין הקיים מוסמך השר להורות על בחירתשני רבני עיר, אחד ספרדי ואחד אשכנזי.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, גולדברג, חשין. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד שמחהמירון לעותר, עוה"ד יהודה שפר ודוד גלס למשיבים. 7.9.95).
בש"פ 5146/95 - שלמה פרץ נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (החזקת סמים - קנביס)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
א. העורר הואשם באחזקת כמות של 1,2 ק"ג קנביס בשתי חבילות שנמצאו מתחת למושבושל נוסע שהסיע העורר ברכב שהיה בהחזקתו. עבירה אחרת המיוחסת לעורר היא התחזותלאחר, משום שכאשר נתבקש ע"י השוטרים להזדהות, הציג את עצמו כאחיו. בימ"ש השלוםשדן בבקשת המדינה לעצור את העורר עד תום ההליכים, החליט על שחרורו בערובה בתנאי
מעצר בית בשעות החשיכה. התביעה עררה לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש הורה על מעצר מלאשל העורר מאחורי סורג ובריח. הערר נתקבל.
ב. אחת מטענות העורר היא כי סם הקנביס הוא סם "קל" ולכך צריכה להיות השלכה עלההחלטה בדבר החזקה במעצר עד תום ההליכים. אכן, סם הקנביס נמנה בין הסמים הקלים,ואולם השימוש בסמים "קלים" כשלעצמם מוביל, לא אחת, לשימוש בסמים קשים ושומה עלבתי המשפט לתרום תרומתם למאבק בהפצתם ובשימוש בהם. בענייננו אין מדובר באחזקהמזדמנת של קנביס לצריכה עצמית, אלא בחבירה אל מחזיק הסם ובנטילת חלק ממשיבפעילות הדרושה להפצתו לצרכנים. במצב דברים זה אין חשיבות לשאלה מי היהה"בעלים" של הסם ומה היתה זיקתו המדוייקת של העורר לאותו סם.
ג. רמת הענישה בעבירה של הפצת קנביס נמוכה מזו המתייחסת להפצת סמים קשים.אולם השאלה אינה רמת הענישה בתור שכזאת, אלא של קיום חשש לסיכון שלום הציבור אםהעורר ישוחרר בערובה, והיכולת לאיין סיכון כזה בהטלת מגבלות על שחרור בערובה.נוסף על כך, כשמדובר בסוחר סמים, גם כאשר מדובר בקנביס, כרוך השחרור בערובהבסיכון ממשי לשלום הציבור, דבר שאין למנעו ע"י הטלת מגבלות. על כן אין הצדקהלשחרר סוחרים בסם זה בערובה.
ד. ברם, העורר אינו נמנה עם "סוחרי" הקנביס והוא נקלע דרך מקרה לפרשה. זוהפעם הראשונה שהתפתה לקחת חלק בהפצת סם כאשר נעתר להפצרת חברו, והסם נתפס לפנישהוחל בהפצתו. במצב דברים זה לא היה מקום להתערב בהחלטת בימ"ש השלום בדבר שחרורהעורר בערובה. לפיכך הוחלט להחזיר על כנה את החלטת בימ"ש השלום.
(בפני: השופט קדמי. עו"ד דוד גורן לעורר, עו"ד גב' אורלי מוראל למשיבה.22.8.95).
ע.פ. 5341/95 - עמנואל בר ציון נגד מדינת ישראל
*זיכוי מהרשעה בעבירות של תקיפה מינית והתעללות בקטין. *החלפת הרשעה מסעיף אחד לסעיף אחר ע"י ביהמ"ש שלערעור(מחוזי חיפה - ת.פ. 215/91 - הערעור נתקבל).
א. המערער הועמד לדין בגין עבירות מין. קרבן העבירה (להלן: המתלונן) הוא ילידאוקטובר 73. ההיכרות בין המתלונן למערער החלה בקיץ של שנת 1989. מאז החלה ביןהשניים מערכת יחסים שבמהלכם ביצע המערער מעשים מגונים בגופו של המתלונן. המערערביקר מספר פעמים בפנימיה בה למד המתלונן, הציג עצמו כדודו ולקח אותו לטיולברכבו. בעת המפגשים היה נוהג להוריד את מכנסי המתלונן ולעשות בו מעשים מגוניםעד שבא על סיפוקו. המפגשים והמעשים החלו להתבצע כאשר למתלונן טרם מלאו 16 שנהונמשכו גם לאחר שעבר את גיל 16. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת התביעה שלפיה ישלראות במעשים שבוצעו ע"י המערער "תקיפה מינית", ומאחר שיש להניח שנגרם למתלונןנזק נפשי, יש לראות במעשי המערער גם משום התעללות בקטין במובן סעיף 368(ג)לחוק. לפיכך הרשיע את המערער בעבירה של תקיפות מיניות לפי סעיף 348 לחוקהעונשין ובעבירה של התעללות בקטין לפי סעיף 368(ג) לחוק. הערעור נתקבל.
ב. התובע הסכים בעת הדיון בערעור, כי אין בחומר הראיות בסיס להרשעת המערערבעבירה לפי סעיף 348, (תקיפה מינית), שכן המעשים לא נעשו בכח ולא נעשו ללאהסכמת המתלונן. לטענת התביעה היה מקום להרשיע את המערער בעבירה של "מעשה מגונה"לפי סעיף 349 לחוק, כפי שהיה בתוקף בעת ביצוע העבירה. סעיף 349 אומר כי "העושהמעשה מגונה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים... בפני אדם שטרם מלאו 16 שנים...דינו מאסר עד...". הסניגור טוען כי אין הצדקה לשנות בשלב הערעור את סעיףההרשעה. לטענתו מדובר בסעיף 349 במעשה המבוצע "בפני אדם" ולא מעשה הנעשה "בגופושל אדם".
ג. אכן, ביהמ"ש שלערעור מוסמך להחליף את ההרשעה לעבירה לפי סעיף שונה מזהשנכלל בכתב האישום. אך בנסיבות המקרה אין הצדקה לעשות שימוש בסמכות זו. המערערהואשם בתקיפה מינית ולא במעשה מגונה. רוב רובו של המשפט התנהל מסביב לגורם"התקיפה". העדויות והחקירות התייחסו לנושא ההסכמה או אי הסכמה מצד המתלונןלמעשים. כשמבקשים עתה, בשלב הערעור, להרשיע את המערער בעבירה שלגביה גורםההסכמה אינו רלוונטי, קשה להשתכנע שהיתה לנאשם הזדמנות סבירה ונאותה להתגונןבפני אישום זה. לכך להוסיף כי הסעיף הנדון רחוק מלהיות ברור ביחס לנקודה בהעסקינן. אמנם, לא היה בקושי פרשני כדי לשחרר את ביהמ"ש מהחובה לפסוק בענין ולתתלו פירוש הולם וסביר אילו הואשם המערער מלכתחילה בעבירה על פי סעיף זה. אך איהוודאות לגבי השאלה אם מדובר "בפני אדם" או "בגופו של אדם" מהווה נימוק נוסףשיש בו כדי להניא את ביהמ"ש מלהשתמש בסמכותו להרשיע את המערער בעבירה שלא הורשעבה ואף לא הואשם בה בערכאה הראשונה. יש לזכור בהקשר זה שהחוק תוקן בינתיים,והקושי הפרשני שהתעורר כאן עקב חילוקי הדעות בין הצדדים לא יתעורר בעתיד.
ד. אשר להרשעה בהתעללות בקטין לפי סעיף 368(ג) לחוק - בשקילת כל הנסיבות עולהכי אין אפשרות להרשיע את המערער בעבירה זאת. נכון שמעשים מהסוג הנדון יכוליםלגרום נזק לנער המתנסה בחוויה כזו, אך גורם זה מן הראוי להילקח בחשבון בקביעתהעונש אילו אושרה ההרשעה. מכאן ועד לקביעה כי היתה במעשיו של המערער משום"התעללות" בקטין, עדיין קיימת כברת דרך ארוכה. בכדי להצדיק קביעה שמעשים מגוניםמהווים התעללות, מן הדרוש שיתווספו לכך גורמים אחרים, בדרך כלל כאלה הקשוריםבאלימות ואכזריות, שלא היו בנמצא במקרה דנן. לפיכך יש לבטל את ההרשעה ולזכות אתהמערער.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, בך, גב' דורנר. החלטה - השופט בך. עו"ד משה גלעדלמערער, עו"ד יהושע למברגר למשיבה. 10.9.95).
בש"פ 5220/95 - מדינת ישראל נגד ישראל אוחנה
*הארכת מעצר מעבר לשנה (הריגה)(בקשה להארכת מעצר מעבר לשנה לפי סעיף 54 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה).
א. המשיב, שוטר, הואשם בכך שבהיותו נתון במצב של שיכרות הרג את אשתו באקדחשהחזיק כשוטר. כתב האישום הוגש ביום 8.9.94, התביעה החלה בהבאת ראיותיה ביום5.2.95. אותו יום הוצעו מספר מועדים קרובים להמשך, אך הסניגור לא היה יכוללקבלם. עד היום נשמעו תשעה עשר עדי תביעה וביום הדיונים האחרון, בחודש יולי,הוצעו לסניגור מספר מועדים להשלמת ההליכים בתוך תקופת הפגרה, אך המועדים לאהתאימו לו והמשפט נדחה לתחילת ספטמבר. במצב דברים זה ניתן להניח כי ההליכיםבתיק זה יסתיימו בתוך חדשי ההארכה המבוקשת. הבקשה להארכת המעצר ב-3 חודשיםנתקבלה.
ב. אין התביעה נושאת באחריות להתמשכות המיותרת של ההליכים שהתקיימו עד כהואין בפי הסניגור טרוניות בענין קצב הדיונים. אילו יכול היה הסניגור להיענותלהצעת ביהמ"ש לקיים הליכים בפגרה, אפשר שלא היה צורך בהארכת המעצר. יהיו הדבריםאשר יהיו, לנוכח אופיה של הפרשה, קיימת לא רק עילה למעצר עד תום ההליכים אלא גםהצדקה לכך שיהיה זה מעצר מאחורי סורג ובריח. הסיכונים הכרוכים בשחרורו של המשיבבערובה - ולו גם בתנאים מגבילים ביותר - מתחייבים מעצמם. לכך יש להוסיף כי מותרלו לביהמ"ש להביא בין שיקוליו לעניין חלופת מעצר, גם את תרומת המעצר למתן ביטויהולם לחומרת המעשה ולקביעתה של חומרה זו בהכרת הכל. במקרא דנן יש לשיקול זהמשקל לא מבוטל.
(בפני: השופט קדמי. עו"ד יהושע למברגר למבקשת, עו"ד סוכמי למשיב. 24.8.95).
רע"א 2040/95 - קנת כהן נגד דוד זיזה (בפשיטת רגל) ואח'
*בקשה לביטול פסק בוררות(בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).
א. המבקש והמשיב עסקו יחדיו בעסקי בנייה, הסתכסכו ומסרו סכסוכיהם להכרעתבורר. משניתן פסק הבוררות ביקש המבקש לבטלו וביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה. הבקשהלרשות ערעור נדחתה. לטענת המבקש, צריך היה הבורר, שהוא עו"ד, להפסל מלדוןבסכסוך משני נימוקים: בשל כך שהמשיב נמנה בעבר עם לקוחותיו; בשל היותו נגועבמשוא פנים, כעולה מדברים שאמר הבורר אודות הצדדים בנושא הבוררות בשיחות שניהל,לאחר מתן החלטתו, עם אחד אלי כהן, ושהוקלטו ללא ידיעתו. ביחס לטענה הראשונה קבעהשופט כי בפתח הבוררות העמיד הבורר את הצדדים במפורש על כך שלפני כשלושים שנהייצג את המשיב בענין קטן, ובתגובה לכך הודיעו שני הצדדים כי הם נותנים בבורראמון מלא. לקביעה עובדתית זו מצויה תשתית ראייתית. אשר לשיחת הבורר עם אלי כהן- השיחות קויימו לאחר גמר הבוררות. ככלל אין זה יאה לבורר לפרוש בשיחות עם אדםשלישי את רשמיו מבעלי הדין שהתדיינו לפניו, או את השיקולים שהינחו אותו במתןפסקו, אך מן הדברים שאמר הבורר לא ניתן להסיק כי פעל במשוא פנים.
ב. המבקש טוען כי הבורר לא הכריע באחת התביעות שנמסרו להכרעתו, במשמעות סעיף24(5) לחוק הבוררות. הרקע לטענה זו בכך שלאחר שהצדדים חתמו על הסכם הבוררותופירטו את הנושאים שבהם נתבקש הבורר להכריע, הגיש המבקש נגד המשיב תביעה כספיתלביהמ"ש המחוזי בירושלים, ובגדר תביעה זו הוטלו לזכות המבקש עיקולים זמניים.ביהמ"ש החליט, בהסכמת הצדדים, להעביר גם את נושא התובענה הזו להכרעת הבורר.בפסק הבוררות דחה הבורר שורה של תביעות כספיות של המבקש והתובענה האמורה אינהמנוייה ביניהן. מכאן טענת המבקש שהבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו.דין הטענה להידחות.
ג. בפסק הבוררות הורה הבורר כי "עם קבלת פסה"ד לידיו יבטל (המבקש) את כלהעיקולים שהוטלו בת.א... (התובענה נשוא הבקשה)". הבורר היה מטיב לעשות אילובמסגרת הפירוט של התביעות הנדחות היה מונה, במפורש, גם תביעה זו. אך מעיוןבנסיבות המקרה מתחייב, שהבורר נתן דעתו גם לתביעה זו ופסק לדחותה. בדרך כלל,שתיקת הבורר אינה מתפרשת כדחייה של תביעה מסויימת, אך יש שהחלטת הבורר לדחות אתהתביעה המסויימת נלמדת בעקיפין מדברים אחרים שנאמרו בפסק, ושאינם ניתנים לפירושסביר אחר.
(בפני: השופט מצא. עו"ד י. רובין למבקש, עו"ד ע. צנטלר למשיב, עו"ד ע.אליצור לכונס. 23.7.95).
ע.פ. 5937/94 - דוד שאבי נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית(מחוזי י-ם - ת.פ. 365/95 - הערעור נתקבל).
א. ברשותו של המערער נתפסו 3.4 גרם הירואין שניתן לחלק אותם לכ-30 מנותגדולות של סמים. ביהמ"ש המחוזי הרשיעו באחזקת סמים שלא לצריכה עצמית כאשרההרשעה מבוססת על "חזקת הסחר" מכוח הוראות סעיף 31(3) לפקודת הסמים המסוכניםשלפיהן החזקת כמות הירואין העולה על 0.3 גרם נחשבת להחזקה שלא לצריכה עצמית -כאמור בסעיף 7(ג) לפקודה - אלא אם יוכיח המחזיק היפוכו של דבר. גירסת המערערהיתה כי רכש את הסם לצריכה אישית שהגיעה אותה עת ל-1,5-1 גרם ליום וכי אתהתשלום עבור הסמים - 400 דולר - נטל מתוך סכום של 1000 דולר שנמסר לו ע"י אביוואחותו לביצוע תשלומים חיוניים. ביהמ"ש המחוזי דחה את גירסת המערער בדבר מקורהכסף כבלתי מתקבלת על הדעת, וכפועל יוצא מכך הגיע ביהמ"ש למסקנה כי אפילו נכונהטענת המערער שצרך כ-1,5 גרם ליום, אין בכך כדי לסתור את החזקה כאשר בהיעדר מקור
אחר לכסף, אין מנוס מהמסקנה כי חלק מן הסם, לפחות, הוחזק לצרכי סחר, למימוןהצריכה העצמית. ביהמ"ש גזר למערער 20 חודשים מאסר בפועל ו-20 חודשים מאסר עלתנאי, וכן הפעיל שני עונשים של מאסר על תנאי - של 10 חודשים ו-4 חודשים - כאשרהם חופפים ביניהם ומצטברים לעונש החדש. הערעור על ההרשעה באחזקת הסמים לסחרנתקבל ברוב דעות השופטים ש. לוין וטל נגד דעתו החולקת של השופט קדמי.
ב. השופט קדמי (דעת מיעוט): גירסתו של המערער בדבר מקור הכסף ששימש לרכישתהסם אכן בלתי הגיונית. אדם, אפילו הוא מכור לסמים, אינו מחזיק ברשותו לצריכהעצמית, כמות של 30 מנות גדולות, ועליו נטל השכנוע - במידה של הטיית מאזןההסתברויות - כי בנסיבות המיוחדות אין החזקה תופסת לגביו. היה עליו להראות שהיהלו מימון כספי למימון רכישת הסם שלא באמצעות הסחר בו. מקום שבו צרכן כבד של סםמחזיק ברשותו כמות מסחרית של סם, אין די בהוכחת הצריכה הכבדה כשלעצמה, כדילהיחלץ מן החזקה, ועליו להוכיח גם את מקורות המימון. לפיכך יש לדחות את הערעורעל ההרשעה בהחזקת סם בסחר ואת הערעור על מידת העונש.
ג. השופט טל: את גירסת המימון מסר המערער בהודעתו השניה במשטרה למחרת מעצרו,כאשר בגירסה הראשונה כפר בהחזקת הסם שאותה שעה היה בלוע בתוכו. המערער גם העידעל כך בבית משפט וכך העידה אחותו שהיא נתנה לו את הכסף. ביהמ"ש לא קבע שאינומאמין לעדים אלא שהגירסה אינה מתקבלת על הדעת. כאשר מדובר בסבירותה של גירסהולא במהימנות עדים, יכול בית משפט שלערעור לשקול את הסבירות. לביהמ"ש לא היהידע מספיק כדי לבדוק את התנהגות בני המשפחה. האחות העידה שהיא ידעה שהמערערישתמש בכסף גם לקניית סם, ואין לדעת על סמך מה אפשר לאמר שאין זה סביר שנתנהכסף לכך, כמצוות אביה. יתכן שהצורך של הבחור למנת סם דוחק בעיני בני המשפחה לאפחות מן הצורך לשלם תשלומי חשמל מים וטלפון עבור הבית. כמות הסם, שהספיקה אותוזמן לצריכתו העצמית של המערער ליומיים שלושה, מלמדת לכאורה על אחזקה לצריכהעצמית. הגירסה של מקור המימון לא נסתרה ואי הסבירות שבה אינה משכנעת. לכן ישלזכות המערער מן העבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, ולהרשיעו בהחזקת הסםלצריכה עצמית.
ד. לאור התוצאה האמורה יש להקל בענשו של המערער ולהעמידו על 11 חודשים מאסרמיום גזה"ד, באופן שכל המאסרים על תנאי שהופעלו, יחפפו ביניהם וירוצו בחפיפהלעונש החדש. המאסר על תנאי של 20 חודש יעמוד בעינו. תקופת המעצר של המערערכחודשיים וחצי לא תנוכה מן המאסר שהושת עליו. זאת מאחר ש-11 חודשי המאסר שנקבעולקחו בחשבון שהמאסר על תנאי הארוך ביותר שהופעל בחפיפה, היה של 11 חודש, וממנואין לגרוע תקופת מעצר כלשהי. מכיוון שכך לא היה טעם לקצר את עונש המאסר ע"יניכוי כלשהו.
(בפני השופטים: ש. לוין, קדמי, טל. עו"ד גלי גלעד למערער, עו"ד גב' אפרתברזילי למשיבה. 20.8.95).
ע.א. 5093/90 - מדינת ישראל נגד אברהם כוכבי ואח'
*פירוש הסכם חכירה עם המינהל בעניין ניכוי השקעות החוכר בייבוש חלקת ים מאגן הכנרת(מחוזי חיפה - ת.א. 74/86 - הערעור נתקבל).
א. המערערת (לענייננו - מינהל מקרקעי ישראל - להלן: המינהל) והמשיבים (להלן:השותפים) התקשרו בשנת 1975 ובשנת 1978 בהסכמים שבהם החכיר המינהל לשותפים חלקותים מאגן הכנרת. השותפים ייבשו את החלקות והם מפעילים במקום חוף רחצה הקרוי "חוףהתכלת". ביום 2.10.84 חתמו השותפים על כתב התחייבות להתקשר עם המינהל בחוזהחכירה לגבי חלקת ים נוספת הצמודה ל"חוף התכלת". המינהל העמיד לרשות השותפים אתהחלקה ואלו ייבשו אותה. משהכין המינהל חוזה חכירה, סירבו השותפים לחתום עליו,
ועל כך נסבה תביעת המינהל. אין חולקין כי השותפים חייבים בתשלום דמי חכירה, וכיהם זכאים לקזז מחיוביהם הכספיים הוצאות שעמדו בהן בייבוש חלקת הים והפיכתהלחוף. המחלוקת היא על שיעור הקיזוז. השותפים טענו כי זכאים הם לקיזוז מלואהוצאות הייבוש מדמי החכירה. ואילו המינהל טוען כי השותפים זכאים לקיזוז בשיעורשל %50 בלבד מדמי החכירה. חילוקי הדעות נעוצים בפירוש כתב ההתחייבות מיום2.10.84. ביהמ"ש המחוזי קיבל את הפירוש שנתנו לו השותפים והערעור נתקבל.
ב. בהתחייבותם כתבו השותפים למינהל כי הם מתחייבים להתקשר בחוזה חכירה "בהתאםלנוהליכם ובין היתר לשלם דמי חכירה ראשוניים, בשיעור שיקבע על ידכם, ובהתבסס עלשומת המעריך הממשלתי... ידוע לנו ששמאות השמאי הממשלתי לא תיקח בחשבון את עלותהייבוש של השטח...". חילוקי הדעות סבבו את צירוף התיבות "בהתאם לנוהליכם".השותפים אמרו כי התכוונו ל"נהלים" השוררים בעת חתימת כתב ההתחייבות ואילוהמינהל טען כי הכוונה היתה ל"נהלים" שישררו בעת חתימת חוזה החכירה. ביהמ"שהמחוזי קיבל את גישת השותפים אך ביהמ"ש העליון שלל גישה זו.
ג. לאחר האמירה הכללית "בהתאם לנוהליכם" מוצאים אמירה נוספת וספציפית לפיהנוטלים השותפים על עצמם "לשלם דמי חכירה ראשוניים בשעור שיקבע על ידכם". לאמור,יהיו אשר יהיו ה"נוהלים" בנושא דמי חכירה, מקבלים השותפים על עצמם לשלם כאשריורה המינהל. המסקנה היא כי השותפים נטלו על עצמם לשלם למינהל דמי חכירה כפישייקבעו. פשוט הוא שהקביעה תהיה בעתיד עם הכנת חוזה החכירה.
ד. בכך למעשה ניתן לחתום את פרשת הערעור. אלא שבעלי הדין הלכו בדרך אחרת ולכןהוחלט לבדוק את פסה"ד גם בדרך ההיא. בראש ובראשונה יש לבדוק את כתב ההתחייבותמתוכו ובו וכאשר קוראים את כתב ההתחייבות בהמשך אחד, עולה כי מכוון הוא אל עברנוהלים שיהיו קיימים ביום חתימת חוזה החכירה ולא לנוהלים הקיימים ביום חתימתכתב ההתחייבות. המינהל טען כי צירוף התיבות "בהתאם לנוהליכם" מסב עצמו ליוםחתימת חוזה החכירה ולא ליום חתימת ההתחייבות, שכן לא היה קיים אז בכלל במינהלכל נוהל קבוע וברור. ביהמ"ש המחוזי ניתח באריכות מסמסכים ממסמכים שונים והגיעלמסקנה שביום חתימת כתב ההתחייבות היה קיים נוהל קבוע. גם מסקנה זו אין לקבלה.כשמדברים על "נוהל" או "נוהלים" הכוונה היא למסמך כתוב הקובע את הנהלים. מסמךכזה אין בנמצא. אף לא נמצאת כל החלטה הקובעת נוהל או נוהלים.
ה. אין לקבל את טענת השותפים כי אם יתייחסו לנוהלים שייקבעו רק לאחר יבושהשטח יהיה בכך החלה רטרואקטיבית של נוהלים. אם אמנם כוונת בעלי הדין בכתבההתחייבות היתה להחלת כל נוהל שייקבע בעתיד, וזו אמנם היתה הכוונה, כי אז כךהוסכם מראש ואין יסוד לטענת הרטרואקטיביות. טוענים השותפים כי יש אבסורד ואיסבירות בכך שיסכימו מראש שיחול עליהם נוהל שייקבע בעתיד ואשר תכנו לוט בערפל.באשר לכך, המינהל הוא איבר בגופה של המדינה וחזקה על המדינה כי תנהג בסבירות.זאת ועוד, כל בעל חוזה ממילא חייב לעשות שימוש בחוזה בדרך מקובלת ובתום לב, וישבכך כדי לחייב את המינהל כשיבוא לקבוע את הנוהלים המחייבים.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, גולדברג, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד משהגולן למערערת, עו"ד דרור חוטר-ישי למשיבים. 7.9.95).
בש"פ 5637/95 - רפיק חפיזוב נגד מדינת ישראל
*הארכת מועד להגשת ערר על מעצר עד תום ההליכים(בקשה להארכת מועד להגשת ערר על מעצר עד תום ההליכים - הבקשה נתקבלה).
א. ביום 14.5.95 הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצר העורר עד תום ההליכים במשפט בוהוא מואשם בביצוע שוד מזויין. ביום 12.9.95 הגיש העורר ערר על ההחלטה האמורה
ומשנקבע הערר לדיון ביקשה המשיבה למחקו בטענה שהוגש באיחור. בעקבות זאת ביקשהסניגור הארכת המועד והבקשה נתקבלה.
ב. ביום 31.3.95 נכנס לתקפו תיקון לחסד"פ שבמסגרתו הוחלף נוסחו של סעיף 38(ב)לחוק. בהתאם לנוסח החדש "המועד להגשת העררים... הוא 60 יום מיום מתןההחלטה...". עד לתיקון האמור לא נקצב מעולם מועד להגשת ערר על החלטה בענייןמעצרו של נאשם, ומכאן ואילך על המבקש להגיש את עררו במועד קצוב. אם יחמיץ מועדזה, סיכוייו להישמע יהיו תלויים בשכנוע ביהמ"ש להאריך את המועד על פי סעיף 201לחוק. הסניגור הבהיר שכלל לא היה ער להוראה החדשה ומכיוון שלא היה מודע לתיקוןהחוק לא הזדרז להגיש את הערר. כשעשה כן לא עלה על דעתו שהוא מגיש את העררבאיחור ניכר, ולפיכך ביקש להתנהג עם העורר במידת החסד ולהאריך את המועד.
ג. אכן, טעות בדבר חוק של בעל דין, לא כל שכן טעות בחוק של עוה"ד, אינהמעמידה טעם סביר להארכת מועד. אך במקרה זה נכון לנהוג בעורר לפנים משורת הדין,ושני טעמים לדבר: ראשית, חידושו המפליג של החוק בנושא זה ששינה סדר דין שהיהידוע ומושרש במשך שנים רבות; ושנית, חומרת התוצאה אם לא יוארך המועד. היוזמהלתיקון החוק נועדה למנוע תופעה של שימוש בהליך הערר במקום בהליך של עיון חוזרובענייננו ההשגות שבפי העורר על צדקת המעצר מקומן בערר ולא במסגרת בקשה לעיוןחוזר. כך שאם לא יוארך המועד ייוותר העורר ללא סעד וזו תוצאה קשה.
ד. ב"כ המדינה, שהתנגד להארכת המועד, הביע חשש לסחף בתופעה של אי הקפדה עלמועדי הגשת עררים. ברם, רק בשל הזמן הקצר שעבר מאז תיקון החוק ועד למועד מתןההחלטה בדבר מעצרו של העורר, היה מקום בעניין זה למחול לעורר את טעות סניגורו.אך מאז תיקונו של החוק חלפו בינתיים כ-6 חודשים וחזקה שהכל נתוודעו לחידושוואין יסוד לחשש כי מידת החסד שנטה ביהמ"ש במקרה זה תעודד נאשמים וסניגוריםלזלזל במועד הקצוב להגשת עררים.
(בפני: השופט מצא. עו"ד ד. קרמזין למבקש, עו"ד ע. דקל למשיבה. 29.9.95).
ע.א. 2245+2359/91 - ד"ר בנדיקט ברנשטיין וקופת חולים כללית נגד ניסים עטיה
*אחריות רופא וקופ"ח בנזיקין עקב טיפול רפואי רשלני. *אשם תורם(מחוזי י-ם - ת.א. 942/87 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. המשיב לוקה במחלת כלי דם הידועה כ"מחלת בירגר". מחלה זו גורמת לחסימת כלידם היקפיים ולסתימת עורקי הגפיים. בהגיע המחלה לשלב קריטי נזקקים לעתים לקטיעתהרגל. הוכח קשר חד משמעי בין עישון לבין החמרת המחלה. המשיב שהתלונן על כאביםבגפה התחתונה ובקרסול ימין הופנה באמצעות מרפאת קופ"ח לטיפול המערער, רופאאורטופד. בין החודשים יוני 1978 וינואר 1979 נבדק וטופל אצל המערער מספר פעמים.המערער קבע כי המשיב סובל מתיסמונת לחץ על שורשי עצבים הגורם לכאבים. באשרלתקופה הנ"ל, עד סוף ינואר 79, הממצאים של המערער כפי שנצפו והטיפול שנתן למשיבסביר.
ב. ביום 31.10.80 הופנה המשיב בעקבות כאבים ברגל ימין לאורטופד אחר, ד"ריוססברג, מאחר והמערער נעדר מהמרפאה. נרשם בכרטיס המרפאה "כאבים על רקע דלקתיראומטי בכף רגל ימין... ממליץ על טיפול באמבטיות...". ביום 17.9.81 שוב הופיעהמשיב לבדיקה אצל המערער ושוב נתן לו טיפול סימפטומטי כולל אינדומט. ביום6.12.81 הופנה המשיב לנוירולוג שהמליץ על בדיקה אורטופדית. ביום 14.12.81 נבדקהמשיב במרפאה כירוגית בבית חולים "הלל יפה" וכעבור עשרה ימים אושפז במחלקההכירורגית בחשד כי הוא חולה במחלת הבירגר. ביום 2.2.82 אושפז המשיב בבית חוליםהדסה בירושלים עקב נמק בשלוש אצבעות כף ימין על רקע חסימת עורקים, וכעבור מספרימים נקטעה רגלו מתחת לברך ימין.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערים התרשלו במתן שירותיהם הרפואיים החל ביום18.9.81 ועד ליום 13.12.81. השופט קבע כי בבדיקה שנערכה ביום 17.9.81, היה עלהמערער לשים לב ולשקול את התלונות הרשומות בכרטיס הבדיקה שערך ד"ר יוססברג,בהיותו מודע לכך שהחולה בפניו הוא גבר צעיר מעשן, החוזר ומתלונן על כאבים ברגלימין, במיוחד לאור העובדה שבדיקתו העלתה כי דפקי רגל ימין מוחלשים לעומת הדפקיםברגל שמאל. חולשת הדופק פורשה ע"י המערער כהתכווצות כלי דם של העורקים הנגרםע"י ניקוטין ועובר כעבור זמן קצר. תהליך המחלה של המשיב הואץ בדצמבר 81 ולנוכחהממצא שנתגלה בבדיקה מספטמבר 81 של החלשות הדפקים, היה על המערער לרשום בבדיקהשערך בדצמבר 81 גם את תוצאות בדיקת הדפקים שטען שביצע. ביהמ"ש קבע כי חוסרהטיפול הוא הגורם לנזק.
ד. באשר לשעור הפיצויים - ביהמ"ש פסק סכום של כ-154,000 ש"ח בגין הפסדהשתכרות בעבר ו-150,000 ש"ח בגין הפסק השתכרות בעתיד, על בסיס השכר הממוצעבמשק. באשר לחישוב הפסדי השתכרות בעתיד קבע השופט כי לכאורה לא ניכרת במשיבכיום השפעת הנכות, אך אין כל ערובה שבעתיד לאי פלט לשוק העבודה ויתקשה למצאמקום עבודה חלופי. בגין הוצאות החזקת רכב בעבר ובעתיד פסק השופט סכום שלכ-290,000, בגין עזרה בבית בעבר ובעתיד כ- 130,000 ש"ח ועבור כאב וסבל והפחתתסיכויי הנישואין 150,000 ש"ח. בשים לב לאופיה וטיבה של מחלת הבירגר, העריךהשופט את אובדן סיכוי המשיב להרפא בשל מחדלם של המערערים ב-%75. לבסוף קבעהשופט כי אין לחייב את המשיב ברשלנות תורמת כלשהי. שני הצדדים מערערים עלפסיקתו של ביהמ"ש המחוזי והערעורים נדחו.
ה. המערערים טוענים כי הפסקת העישון היא התרופה היחידה למחלת הבירגר וכברביום 17.9.81 הסביר המערער למשיב את סכנת העישון ובכך מילא את חובתו הרפואיתואין לייחס לו רשלנות. באשר לכך - הרי באותו יום פירש המערער את חולשת הדופקכספסם זמני הנגרם מעישון והסביר למשיב את הסכנה הכרוכה בעישון. ברם אין לראותבהסבר, בדרך שניתן והוצג, את הטיפול הנכון והראוי במקרה של חולה בירגר. אזהרהכללית, ללא הבהרת התוצאה במקרה בו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה, ומהווהבנסיבות הענין רשלנות.
ו. באשר לטענה בדבר אשם תורם של המשיב שלא הפסיק את העישון - שניים הםהמבחנים שעוצבו בפסיקת ביהמ"ש לבחינת האשם התורם. האחד, האם אדם סביר היה נזהריותר; השני, מבחן חלוקת האשמה כאשר ביהמ"ש ישקול מבחינה מוסרית את מעשי הרשלנותשל המזיק והניזוק. בענייננו, היות והמשיב לא הוזהר כראוי מפני סכנת העישון ולאהוסברו לו התוצאות, הרי שהמשך העישון, לפחות עד דצמבר 81, הינו סביר בנסיבותאלה. אשר לתקופה שבין דצמבר 81 לתחילת פברואר 82, התאריך בו חדל המשיב לעשן,בתקופה זו כבר היתה כף הרגל נמקית ולא היה באותה אזהרה כדי להועיל.
ז. באשר לטענת המערערים כי גם אם קיימת רשלנות מצד המערער הרי המשיב הוזהרמפני סכנת העישון בבית החולים "הלל יפה" ולא חדל אז לעשן ולפיכך נותק הקשר ביןרשלנותו של המערער לבין התוצאה. אולם בהקשר זה אין מחדלו של המשיב מנתק את הקשרהסיבתי בין רשלנות המערערים לנזק שנגרם. הקשר הסיבתי יכול שיישלל כאשר הסיבההמכרעת לנזק היא אשמו של אדם אחר. במקרה שלפנינו אין לראות בהתנהגות המשיב"הסיבה המכרעת" להתרחשות הנזק.
ח. אשר לסיכויי החלמה של המשיב אלמלא הרשלנות - ביהמ"ש המחוזי שקל היטב אתאופייה של המחלה אל מול אי הוודאות בנוגע לשאלה מה היה קורא אלמלא התרשלו רופאיהמערערת. בהחלט יתכן שאלמלא התרשלות הרופאים לא היתה נקטעת רגלו של המשיב, ואם
כן היה זה לאחר שנים רבות. לפיכך אין להתערב בקביעת הדרגה הראשונה שהעמידה אתאובדן סיכויי המשיב להרפא שלו אחראים המערערים על %75.
ט. אשר לסכום הפיצויים - הלכה היא שאין בית משפט שלערעור מתערב בהערכת הערכאההראשונה אלא אם סכום הפיצויים הוא בלתי סביר או שנתגלתה טעות בולטת בהערכתהנזק. בענייננו בדק ביהמ"ש וחישב באופן ראוי וזהיר את כלל הנסיבות ואין יסודלהתערב בפסיקתו.
י. המשיב ייחס רשלנות לד"ר יוססברג שערך את אחת הבדיקות, והרישומים הרפואייםשלו אינם מספיקים. כלל הוא כי מקום שצריך לעשות רישום רפואי והוא לא נעשה,יועבר נטל הבאת הראיות בדבר העובדות שהיו עשויות להתברר מתוך הרישום אל הרופאאו המוסד שנתן את השירות הרפואי. נטל הבאת הראיות הינו נטל משני וקל יותר מנטלהשכנוע. המשיב הגיע לד"ר יוססברג לביקור אחד ויחידי. מצוייה תרשומת שערך הרופא,אך אין בה כדי ללמד מה היו תלונות המשיב. הרושם המתקבל הוא שכל שביקש המשיבבאותו שלב לא היה לקבל חוות דעת נוספת, אלא לקבל טיפול מרגיע לכאביו. ד"ריוססברג לא נקרא לעדות ולפיכך צדק השופט כשלא ראה בסיס עובדתי לייחס לרופא זהרשלנות.
יא. פסק הדין ניתן מפי השופט ד. לוין. השופט קדמי העיר כי במקום שבו צריך היהלהיעשות רישום רפואי שישקף את תלונת החולה בטיפול הרפואי שניתן לו, ולא נעשה,נושא בעל החובה, הרופא או המוסד הרפואי, בנטל השיכנוע של כל טענה הסומכת על"הרישום שלא נערך" ובנטל הפרכתה של מסקנת רשלנות המתחייבת בנסיבות לנוכח היעדרהרישום. אין בעל החובה יוצא ידי חובת הפרכתה, אלא אם כן מטה הוא את מאזןההסתברויות לזכותו. כך צריך להיות מצב הדברים בכל מקרה של "אי מילוי חובתרישום" ולאו דווקא בתחום הטיפול הרפואי. השופטת שטרסברג-כהן הבהירה כי אין צורךלהכריע בערעור זה בשאלה אם הנטל העובר לרופא או למוסד הרפואי בהיעדר רישוםרפואי נאות הוא נטל הבאת הראיות או נטל השיכנוע, וניתן להשאיר שאלה זו בצריךעיון.
(בפני השופטים: ד. לוין, קדמי, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט לוין. עו"די. קמר למערערים, עו"ד ד. כספי למשיב. 27.9.95).
ע.פ. 2049+2135/94 - עזרא אלפי נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירה של יבוא הרואין וקולת העונש. *זיהוי "קול" בקלטת(מחוזי ת"א - ת.פ. 2/93 - ערעור וערעור נגדי - ערעורו של המערער על הרשעתו ועלחומרת העונש נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).
א. המערער קשר, בתקופה הרלוונטית, קשר עם אלברט וסילבי ממן ואחרים לייבא 5ק"ג הרואין מטורקיה לישראל. במסגרת הקשר נסע אלברט לטורקיה, ייבא 675 גרםהרואין, ונעצר באוקטובר 92 עם שובו לארץ. בפרק הזמן שבין אוגוסט 92 לאוקטובר 92קיימה המשטרה האזנות סתר טלפוניות ומקרופוניות בביתו של אלברט. הוגש כתב אישוםנגד אלברט, סילבי אשתו והשותפים האחרים ברשת. נגד המערער השתהתה הגשת כתבהאישום עד שובו מחו"ל. הראשונים הגיעו לעיסקת טיעון עם המדינה ודינם נגזר ואילוהמערער כפר במעורבותו ומשפטו התנהל בנפרד. תוכן השיחות לא הותיר מקום לספק כיבין הדוברים נקשר קשר לייבא סמים. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות שלעשיית עיסקה בסם, נסיון לייבא סם וייבואו, וגזר לו שש שנים וחצי מאסר בפועלושנתיים מאסר על תנאי. ערעורו של המערער על הרשעתו ועל חומרת העונש נדחה וערעורהמדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. הסניגור התנגד להגשת השיחות המוקלטות ותמליליהן כראייה מן הטעם שקולו שלהמערער לא זוהה כדבעי. זיהוי קולו של המערער כאחד הדוברים נעשה ע"י המתמללות
שלמדו להכיר ולזהות את קולות הדוברים במהלכה של מלאכת הפיענוח. על אף כפירתובזיהוי קולו, אישר המערער למעשה במהלך עדותו שהוא הינו אותו דובר שזוהה ע"יהמתמללות, למעט בשיחה אחת שבה דובר על הסמים. בהסתמך על עדותן של המתמללותשנותרה ללא עדות מומחה סותרת, ולאור האישור המצוי בעדותו של המערער, יש לדחותנימוק זה כנגד קבילות השיחות.
ג. במסגרת החקירה במשטרה הכחיש המערער כל קשר למעשים הנטענים בכתב האישום,לרבות העובדה שהתקשר לאלברט לטורקיה. בתגובה להצגת ההקלטות סירב לשמען בטענה כיאינו הדובר בהן. מאידך, בעדותו בבית משפט נתן הסבר "תמים" לשיחות המוקלטות.במצב דברים זה התייחס ביהמ"ש לגירסה שמסר המערער, לרבות ההסברים שהציעלהתבטאויות המסבכות, כאל "עדות כבושה" על כל המשתמע מכך. ביהמ"ש מצא כי ההסבריםאינם עומדים במבחן הסבירות וההגיון ודחה מכל וכל את גירסת המערער. בכך איןלהתערב.
ד. המערער שם דגש על קביעת מומחי המשטרה שלא ניתן לבצע במעבדת מז"פ השוואתקולות מדעית בין הקולות. לשיטת הסניגור השוואה מעבדתית היא הממצא הבטוח ביותרומשלא ניתן לערוך כזאת, אין ניתן לסמוך על זיהוי הקול. טענה זו אין לקבל. גם אםזיהוי בהשוואה מעבדתית הוא הוודאי ביותר, אין בכך בלבד כדי להשמיט את הבסיסמתחת למשקלו של זיהוי קול באמצאות "אוזן האדם".
ה. הסניגור טען כי אין ללמוד מהעובדה שהמערער נתן הסברים לדברים המיוחסים לובקלטות, הודאה באמירת אותם דברים. גם טענה זו דינה להידחות. במישור הפלילימירווח הטענות החילופיות צר ומצומצם ביותר. מכל מקום, בנסיבות המקרה דנן, לאיכול היה המערער ליתן הסבר לדבריו ובעת ובעונה אחת לטעון שאין אלה דבריו. עלכן, בדין ראה ביהמ"ש בעובדה שהמערער נותן הסבר לדברים המיוחסים לו בהקלטותהשונות, משום "תמיכה", לפחות, בזיהוי קולו ע"י המתמללות.
ו. אשר לעונש - מדיניות הענישה מדגישה את הצורך להחמיר בעונשים המוטלים עלעברייני סמים. מדובר כאן בכמות משמעותית של הרואין המכונה "המוות הלבן", ודיבכינוי זה כדי להציג את מוראו של הסם ואת כוחו ההרסני. המערער לא היה אמנםהמממן היחידי של יבוא הסם ולא עמד בראש הרשת, אך אין ספק שהיה מעורה בכל שלביהתכנון והביצוע ותרם ככל שהיה בידו להצלחת המשימה. המערער לא הביע חרטה עלמעשיו. אלברט נדון לתשע שנות מאסר בפועל ועמדת התביעה היא שחלקו של המערער אינונופל מחלקו של אלברט. בדיקת תוכן השיחות המוקלטות תומכת בעמדה זו של התביעה. עםזאת, העונש שנגזר על אלברט מתייחס גם לעבירות אחרות שבהן לא הורשע המערער.לפיכך יועמד ענשו של המערער על שמונה שנים מאסר בפועל ומאסר על תנאי שלשנתיים.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, קדמי, זמיר. החלטה - השופט קדמי. עו"דרובינשטיין למערער, עו"ד גב' נאווה בן אור למשיבה. 5.9.95).
רע"א 2027/94 - צביה קליג' נגד קצין התגמולים במשרד הבטחון
*תביעת תגמולים בטענה שאוטם שריר הלב נגרם עקב שירות במשטרה. *הוכחת קיומה של אסכולה רפואית(מחוזי י-ם - ע.א. 384/93 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).
א. המערערת היא אלמנתו של המנוח עזרא קליג' ששירת שנים רבות במשטרת ישראל.המנוח פרש מהמשטרה במאי 1983. כשנה לאחר מכן אושפז עקב אוטם שריר הלב ולאחר חצישנה נפטר כתוצאה מאוטם נוסף. מכוח חוק משפחות חיילים שניספו במלחמה (תגמוליםושיקום) החל גם על שוטרים, תבעה המערערת תגמולים. את תביעתה ביססה על טענהשהמנוח נפטר עקב שירותו במשטרה. קצין התגמולים דחה את תביעת המערערת. הערעור שלהמערערת לוועדת הערר נתקבל, ועדת הערר ציינה כי המנוח החל לסבול מלחץ בחזה בשנת
1978, וכי סבל מגורמי סיכון מרובים ובכללם יתר לחץ דם, עישון כבד, סוכרת,השמנה, הוריו סבלו מיתר לחץ דם ואחיו נפטר מהתקף לב בגיל 57. אעפ"כ קבעה הוועדהכי מחלת המנוח הוחמרה, אם לא נגרמה, כתוצאה מתנאי שירותו במשטרה, באשר לדעתהבתפקידו כקצין משטרה היה המנוח נתון במתח נפשי.
ב. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה אם מתח נפשי בעבודה יכול לגרום או להחמירמחלת לב כלילית. הצדדים הביאו בפני ועדת הערר חוות דעת של מומחים שסתרו אלה אתאלה, והוועדה ראתה בחוות הדעת השונות קיומן של שתי אסכולות בעניין זה ולפיכךסברה שיש לקבל את ערעור המערערת. קצין התגמולים ערער בפני ביהמ"ש המחוזיוביהמ"ש התייחס לחומר הרפואי ואמר כי השערות ורמזים אינם יכולים להיות תחליףלאסכולה רצינית הקובעת בבטחון כי קיים קשר בין לחץ נפשי והתפתחות מחלת לבכלילית. לדעתו, לא הוכח שקיימת אסכולה רפואית רצינית הטוענת לקיום קשר סיבתיכזה. ביהמ"ש עיגן את פסה"ד שלו בהלכה שנפסקה בע"א 472/89 (פ"ד מה(5)203 - פרשתרוט). העובדות בפרשת רוט היו דומות בעיקרי הדברים לעובדות דנא וביהמ"ש קבע שםכי לא הוכחה אסכולה הקושרת בין מתח נפשי מתמשך לבין אוטם שריר הלב. בקשה לרשותערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ג. העובדה שבפרשת רוט נפסק כי לא הוכח קיומה של אסכולה כאמור, אין בה כדילמנוע בעד המערערת לנסות ולהוכיח מה שהתובע בפרשת רוט לא הצליח להוכיח, כלומר,קיומה של אסכולה כזאת. יתירה מזאת, גם אילו פסק ביהמ"ש בפרשה רוט באופןפוזיטיבי כי אין אסכולה כזו, עדיין לא היה בכך כדי לשלול את האפשרות שבינתייםחלה התפתחות במדע הרפואה ואסכולה כזאת נוצרה במהלך השנים.
ד. אין לקבל את טענת המערערת שהחלטת ועדת הערר שקיימת אסכולה כזאת היא קביעהשל עובדה ואין בית משפט לערעורים מתערב בממצאים של עובדה. השאלה אם קיימתאסכולה רפואית האומרת כך או כך, אינה שאלה של עובדה מסוג השאלות שביהמ"שלערעורים מושך ידו מהן. בית משפט לערעורים אינו מתערב בממצאים עובדתיים הנקבעיםעפ"י אמינותם של עדים. בענייננו, ועדת הערר החליטה מה שהחליטה בשאלת האסכולהבעיקר על יסוד חומר שבכתב, ובכגון דא אין יתרון לביהמ"ש הדיוני. לא זאת בלבד,ההלכה המסייגת את נכונותו של ביהמ"ש לערעורים להתערב בממצאים עובדתיים, מכוונתבעיקר כלפי עובדות, ולא כלפי מסקנות מעובדות, אף לא כלפי שאלות מעורבות שלעובדה ומשפט.
ה. נותרה השאלה אם הוכח קיומה של "אסכולה רפואית רצינית" הרואה קשר סיבתי ביןמתח נפשי מתמשך לבין מחלת לב כלילית והתשובה לכך היא שלילית. מצד אחד, אין צורךשאסכולה תהיה נתמכת בראיות שמבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיאאסכולה. מצד שני אין די בכך שיש מספר רופאים וחוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדילומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות רפואית.כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שתהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואייםחשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימודחדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בענייננו, האסכולה המקובלת בעולם הרפואה גורסתשאין קשר סיבתי בין מתח נפשי מתמשך לבין מחלת לב כלילית.
ו. זאת ועוד, גם אם ילך ביהמ"ש בדרכה של המערערת, לא יהיה בכך כדי לזכות אותהבתגמולים לפי החוק. המומחה מטעם המערערת טען ש"יש אסכולה של ממש המוצאת קשרמבוסס בין מתח נפשי ובין גרימתן של מחלות לב". אין די בכך כדי לקבוע, כדרישתהחוק, כי מחלת הלב הכלילית שהביאה למות המנוח נגרמה או הוחמרה "עקב" המתח הנפשיבו היה נתון. כדי שאסכולה רפואית תוכל לזכות בתגמולים, צריך שהאסכולה תגדירבפירוט סביר את מהות האירוע או המצב הגורמים או מחמירים את המחלה. לא די בכך
שהאסכולה תקבע שיש קשר סיבתי בין מתח נפשי לבין מחלת לב כלילית. אסכולה כזאתתספיק אולי כדי לשמש הוכחה במקרה קיצוני של מתח רב ומתמשך הנובע מתנאי שירותמיוחדים, אך לא לגבי מקרים רגילים של מתח נפשי, קצרה או מתח נפשי שאינו נובעמתנאי שירות מיוחדים. ומעורפלת. תנאי נוסף נוגע לעוצמת הקשר - כלומר לדרגתההסתברות שהשירות גרם או החמיר את המחלה. שהרי יתכן שאסכולה רצינית תצביע עלקשר סיבתי בין אירוע מסויים או מצב מסויים לבין מחלה, אך הקשר יהיה בדרגה נמוכהשל הסתברות. אין די בקשר סיבתי בדרגה כזאת כדי לזכות בתגמולים כל מי שמצוי במצבכזה.
ז. אסכולה רפואית אינה משמשת הוכחה נחרצת, לכאן או לכאן, אלא רק הוכחהלכאורה. אם התובע מוכיח שקיימת אסכולה מבוססת בדרגה מתקבלת מאוד על הדעת, לגביקשר סיבתי לגבי אירוע מסויים או מחלה מסויימת, עובר על קצין התגמולים הנטללהביא ראיות כי על אף אסכולה זו מחלתו של התובע לא נגרמה או הוחמרה עקב אותואירוע או אותו מצב. כך להיפך, אם הוכח שאין אסכולה רפואית מבוססת הקובעת קשרסיבתי כזה, עדיין פתוחה הדרך בפני התובע להוכיח כי במקרה שלו המחלה נגרמה אוהוחמרה עקב תנאי השירות. במקרה שלפנינו לא הרימה התובעת את נטל ההוכחה.
(בפני השופטים: גולדברג, זמיר, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט זמיר. עוה"דליפשיץ וניומן למבקש, עו"ד נ. קפשוק למשיב. 28.9.95).
בג"צ 5600/95 - יואב שבי ואח' נגד מדינת ישראל
*דחיית עתירת עצירים על הסף באשר יש להגישה כעתירה לביהמ"ש המחוזי (העתירה נדחתה על הסף).
העותרים, העצורים עד לתום משפטם, הגישו בשעתו עתירהבה ביקשו צו המורה למשיבים להחזירם בתום ימי הדיון בביהמ"ש בבאר שבע לכלא רמלה,ולא להחזיקם בבית המעצר אהלי קידר. עתירתם נדחתה מן הטעם שתקנתם בהגשת עתירתאסירים. הם הגישו עתירה כזו והדיון נקבע ליום 13.9.95 (הוא יום הדיון בבג"צבעתירה זו). בקשתם בביהמ"ש המחוזי להקדים את הדיון נדחתה בהחלטה מנומקת. עתירתםהנוכחית היא שהדיון בביהמ"ש יוקדם. העתירה נדחתה. ראשית, ביהמ"ש קבע את שמיעתבקשתם ליום השמיעה של העתירה לבג"צ וממילא הפכה העתירה לאקדמית. אך גם לגופה שלהעתירה אין בג"צ עוסק בניהול יומנו של בית משפט אחר. קביעת ההרכבים, קביעתמועדים, דחיית משפטים והעברת תיקים, יש להשאיר לשיקול דעתו של הגורם השיפוטיהמוסמך בביהמ"ש, שהופקד על נושא זה לפי חוק יסוד השפיטה וחוק יסוד בתי המשפט.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, מצא, טל. 13.9.95).
ע.א. 175/94 - בנייא רחמים נגד בנייא רבקה
*איסור כניסת הבעל לבית המגורים (הערעור נדחה).
נגד המערער הוצא בשעתו צו האוסר עליו להכנס לבית המשפחה בהמתגוררת אשתו. תחילתו של הצו בינואר 1983 ובקשות שונות לשינויו נדחו. באוקטובר1991 הוגשה הבקשה האחרונה לבטל את פסק הדין האוסר על המערער את הכניסה לדירה.הערעור נדחה.
מן המסמכים המצויים בתיק מצטיירת מערכת יחסים עכורה ביותר בין המערער לביןאשתו. בשעתו הוגש נגד המערער כתב אישום לפיו הואשם והורשע באינוס האשה. ההרשעהבוטלה בשלב מאוחר יותר, כאשר הוגשה חוות דעת פסיכאטרית שהעורר סובל ממחלת נפשולא ידע להבחין בין טוב לרע בעת האינוס. אין ביהמ"ש העליון יכול לדון ענייניתבבקשת המערער, המקיים את ההליכים ללא עזרה מקצועית. לא זאת בלבד שלא ביקש לבטלאת צו המניעה, אלא עתר לביטול פסק הדין מעיקרו, ולא השכיל להביא לביהמ"ש פרטיםחיוניים לבירור טענותיו, ובכללם פרטים בדבר מצבו הנפשי כיום. מהחומר עולה כי
המערער חי בנפרד מאשתו מזה כ-10 שנים והפתרון לקשייו יימצא בחלוקת הרכוש המשותףלו ולאשתו בדרכים הקבועות לכך בחוק.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גולדברג, קדמי. החלטה - השופט קדמי.המערער לעצמו, עו"ד רפי הובר למשיבה. 4.9.95).
רע"א 2128/95 - קונטרק ליין בע"מ נגד מפעלי ים המלח ואח'
*שיקול דעת ביהמ"ש לעכב תביעה בעניין פטנט עד שיחליט רשם הפטנטים בתובענה שבפניו (בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).
המשיבה (להלן-מי"ה) הגישה לרשם הפטנטיםביום 12.11.90 בקשה לביטול פטנט הרשום בבעלות משותפת של המבקשת ומשיבה 5. ביום23.12.91 הגישה המבקשת בביהמ"ש המחוזי תובענה נגד מי"ה ואחרים בגין הפרת הפטנטועתרה לצווי מניעה, לפיצויים ולהשבה. בכתב ההגנה טענה מי"ה שהיא בעלת ההמצאהולא המבקשת ושאין תוקף לפטנט. ביום 20.2.95 הגישה המבקשת בקשה לעכב את ההליכיםבפני רשם הפטנטים ולחילופין למחוק מכתב ההגנה של המשיבים את הטענות הנוגעותלתוקף הפטנט והבעלות בהמצאה. המשיבות ביקשו לעכב את ההליכים לפני ביהמ"ש עדלאחר הדיון אצל רשם הפטנטים בבקשתן לביטול הפטנט ולחילופין לנהל רק אותו חלק שלהדיון שאינו קשור במישרין בתקפו של הפנטנט. ביהמ"ש המחוזי קבע כי על המבקשת היהלהראות סיבה טובה לעיכוב ההליכים שלפני רשם הפטנטים ולא הצליחה להראות סיבהכזו. ביהמ"ש הדיון אצל הרשם השתהה והמבקשת ביקשה רשות ערעור לביהמ"ש העליון עלההחלטה לדחות את הדיון בעניינה בביהמ"ש המחוזי עד להחלטת רשם הפטנטים. הבקשהנדחתה לאחר שהמשיבים הסכימו כי בנסיבות של השתהות רבה של הנושא בפני רשםהפטנטים זכותה של המבקשת לפנות שוב לביהמ"ש המחוזי כדי שישקול את החלטתו מחדש.
יחד עם ההחלטה האמורה, שבעקבותיה נדחתה הבקשה לרשות ערעור, התייחס השופט ש.לוין למצב שנוצר והעיר כמה הערות כלליות, אגב אורחא, לגבי אופן השימוש בשיקולהדעת של ביהמ"ש אם להמתין בדיון שלפניו עד להחלטת רשם הפטנטים. השופט לויןהתייחס לסעיפים 74 ו-191 לחוק הפטנטים וציין את הנושאים שעל ביהמ"ש המחוזי יהיהלבחון אם המבקשת תפנה אליו מחדש בענין הנדון.
(בפני: השופט ש. לוין. עוה"ד ר. לוטי ומ. מעוז למבקשת, עוה"ד י. קפלן וד.מירקין למשיבים. 21.7.95).
ע.פ. 406/95 - פלונים נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (יידוי אבנים על כלי רכב) (ערעור חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערערים (קטינים) הורשעו, עפ"י הודאתם,בסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, בכך שיידו אבנים על כלי רכב ליד ירושלים והאבניםפגעו בכלי הרכב. המערער השני הורשע גם, עפ"י הודאתו, בעבירה נוספת של יידויאבנים בשני כלי רכב ובאחד המקרים נופצה השמשה ורסיסיה פגעו בנוסע. המערערהראשון נדון לשנתיים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי והופעל מאסר על תנאי של14 חודשים שמתוכם 8 חודשים בחופף ו-6 חודשים במצטבר. המערער השני נדון ל-30חודשים מאסר בפועל ו-18 חודשים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי לשנה, 6חדשים חופפים ו-6 מצטברים. הערעור על חומרת העונש נדחה. הסניגורית העלתהכנסיבות לקולא את קטינותם של הנערים, מצבם המשפחתי וחרטתם. אולם, אלה נלקחו כברבחשבון ע"י הערכאה הראשונה. העונש שהוטל משקף את האיזון בין נתונים אלה לביןחומרת העבירה ועברם הפלילי של המערערים בעבירות מאותו סוג ובכך שבשעת ביצועהעבירות היה עומד ותלוי נגדם מאסר על תנאי בר הפעלה. בנסיבות אלה, העונש שהוטלאינו חמור באופן המצדיק התערבות בו.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, קדמי, גב' דורנר. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד גב'עפרה אורנשטיין ואברהם קורן למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 20.8.95).
ב ת ו כ ן
* ע.א. 3017/92 - הפרת הסכם קומבינציה ע"י הצמדת גג לאחת הדירות בלי שהדבר ─ הוסכם בין הצדדים. *צד הנפגע מהפרה צפוייה רשאי שלא לקיים ─ את חיובו שלו ..........................................82 ─* ע.א. 3038/92 - דחיית בקשת חייב להכריזו כפושט רגל, כאשר לא תצמח מכך ─ תועלת לנושים ..........................................82 ─* בג"צ 1765/93 - בחירת רב עיר ספרדי ביישוב שבו מכהן כבר רב אשכנזי ......83 ─* בש"פ 5146/95 - מעצר עד תום ההליכים (החזקת סמים - קנביס) ..............83 ─* ע.פ. 5341/95 - זיכוי מהרשעה בעבירות של תקיפה מינית והתעללות בקטין. ─ *החלפת הרשעה מסעיף אחד לסעיף אחר ע"י ביהמ"ש שלערעור ...84 ─* בש"פ 5220/95 - הארכת מעצר מעבר לשנה (הריגה) ..........................85 ─* רע"א 2040/95 - בקשה לביטול פסק בוררות ................................86 ─* ע.פ. 5937/94 - הרשעה בעבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית ...........86 ─* ע.א. 5093/90 - פירוש הסכם חכירה עם המינהל בעניין ניכוי השקעות החוכר ─ בייבוש חלקת ים מאגן הכנרת .............................87 ─* בש"פ 5637/95 - הארכת מועד להגשת ערר על מעצר עד תום ההליכים ...........88 ─* ע.א. 2245+2359/91 - אחריות רופא וקופ"ח בנזיקין עקב טיפול רפואי רשלני. ─ *אשם תורם .........................................89 ─* ע.פ. 2049+2135/94 - הרשעה בעבירה של יבוא הרואין וקולת העונש. *זיהוי ─ "קול" בקלטת .......................................91 ─* רע"א 2027/94 - תביעת תגמולים בטענה שאוטם שריר הלב נגרם עקב שירות במשטרה. ─ *הוכחת קיומה של אסכולה רפואית .........................92 ─* בג"צ 5600/95 - דחיית עתירת עצירים על הסף באשר יש להגישה כעתירה לביהמ"ש ─ המחוזי ................................................94 ─* ע.א. 175/94 - איסור כניסת הבעל לבית המגורים .........................94 ─* רע"א 2128/95 - שיקול דעת ביהמ"ש לעכב תביעה בעניין פטנט עד שיחליט רשם ─ הפטנטים בתובענה שבפניו ................................95 ─* ע.פ. 406/95 - חומרת העונש (יידוי אבנים על כלי רכב) ..................95 ───