ע.א. 4160/96 - אורי שחר נגד יצחק מושנוב
*ביטול החלטת שופט לפסול עצמו(ערעור על החלטת שופט לפסול עצמו מלישב בדין - הערעור נתקבל).
א. המשיב הגיש תובענה נגד המערער. בישיבת ביהמ"ש מיום 3.6.96 באמצע חקירהנגדית של עד, הפסיקה ב"כ המשיב את החקירה וטענה כלפי ביהמ"ש, כי עבודתה מופרעתתכופות ע"י השופט, וכי הערותיו של ביהמ"ש, באשר לנוסח השאלות וארכן, יוצרתתחושה של עיוות דין. לאור זאת, ביקשה מביהמ"ש לפסול עצמו. בהחלטתו ציין השופטכי הבקשה היא "חסרת שחר" וכי כל הערותיו לב"כ המערער לא היו על רקע אישי, אלאכדי להבהיר את השאלות ומתוך רצון לייעל את הדיון. בסיום דבריו הוסיף השופט"...על מנת שלא יהא אבק של ספק במוחו של התובע שמא עקב בקשת סרק זו של ב"כהתובע - ולאו דווקא מחמת נימוקי הבקשה בעצמה - ייגרע חלקו במשהו... אין לי כלהתנגדות שההליך בתיק זה יחודש או יקויים מתחילתו בפני שופט אחר, ומתוך מורת רוחשיפוטית כלפי עמדתה של עוה"ד עידן (ב"כ המשיב) שגובלת באלימות מילולית כלפיבימ"ש בישראל, אני מורה כך". הערעור נתקבל.
ב. על פי דיני הפסילה הידועים, אין בעניין שלפנינו כל עילה לפסילת השופט.בהתבטאויות השופט והערותיו לא היה משום חשש ממשי למשוא פנים. זכותו של שופטלהעיר לצד על דרך ניהול המשפט, והערות השופט לא חרגו מהמידה הראוייה. אעפ"כהחליט השופט להעביר את העניין לשופט אחר. אין זה איפוא מקרה של אי פסילה עצמית,אלא דווקא מקרה של פסילה עצמית. בעניין זה יש לתת משקל נכבד לתחושת השופט,הסובר כי לא ראוי הוא שידון בתיק לאור טענה בלתי ראוייה של פסילה. לא הרי צוהמורה לשופט, המבקש להמשיך לדון במשפט, להימנע מכך, כהרי צו המורה לשופט להמשיךולשבת בדין, חרף החלטתו שלא לעשות כן.
ג. עם זאת, להתחשבות זו בעמדת השופט לפסול עצמו יש גבולות. בסופו של דבר,הזכות לשבת במשפט היא גם החובה לעשות כן. השתחררות בלתי ראוייה של השופט מהדיוןבמשפט פוגעת בהגינות המשפט, באמון הציבור, והוא גורר אחריו עיוות דין באותהמידה כמו המשך דיון בעניין שמן הראוי הוא לשופט לפסול עצמו. בעיקר כך, משוםשאינטרסים ראויים להגנה של הצד האחר - זה הצד שלא ביקש את פסילת השופט - נפגעיםממעשה הפסילה. בפרשה שלפנינו, הוחל בשמיעת העדים, פרשת התביעה הסתיימה,ובנסיבות אלה אין זה ראוי שהשופט יפסול עצמו. לפיכך הוחלט להחזיר את התיק לשופטשימשיך בו את הדיון.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד דוד אדלר למערער, עו"ד גב' דינה עידן למשיב.29.7.96).
ע.א. 2934+2980/94 - סולל בונה בע"מ נגד ארז איתן ואח'
*אחריות קבלן, יזם או אדריכל לפגמים בדירות. *אימוץ קביעת מומחה בעניין פיצוי בגין פגמים בדירות(מחוזי חיפה - ת.א. 1373/88 - ערעורים וערעוריים נגדיים - הערעורים נדחו).
א. נושא הערעור תביעת רוכשי דירות ממוכרת הדירות, חברת דניה, וסולל בונה בגיןפגמים בדירות. הדירות נבנו ע"י סולל בונה בפרוייקט משותף עם דניה. הרוכשיםהגישו תביעה בגין פגמים בבניה ושינויים לעומת התכניות. סולל בונה שלחה הודעת צדשלישי נגד האדריכלים ונגד דניה ודניה שלחה הודעת צד שלישי נגד סולל בונה ונגדהאדריכלים. ביהמ"ש המחוזי מינה, על דעת ב"כ הצדדים, מומחה שבדק וקבע אתהליקויים בבניין ואת עלות התיקונים. ביהמ"ש אימץ את חוות דעת המומחה, וחייב אתהנתבעים לשלם לתובעים סכומים שונים בהם נקב, בצירוף ריבית מתאריך הגשת חוותהדעת. ביהמ"ש דחה את ההודעה לצד שלישי שהגישה דניה נגד האדריכלים וקיבל אתההודעה לצד שלישי שנשלחה ע"י דניה נגד סולל בונה, וחייב את סולל בונה להשיבלדניה את הסכומים שחוייבה בהם כלפי רוכשי הדירות. הערעורים נדחו.
ב. אין להתערב בקביעותיו של ביהמ"ש ככל שהן מתייחסות לאימוץ חוות דעתו שלהמומחה ולקביעת הפיצויים לרוכשי הדירות. פרוייקטים של בניה מעוררים מחלוקותוהתדיינויות בהקשר לליקויי בניה ולאי מילוי התחייבויות הדדיות, והגיעה העת שכלהצדדים המעורבים יבינו, שיש סוף פסוק לכל אלה, בחוות דעתו של מומחה המתמנה ע"יביהמ"ש בהסכמת הצדדים. משנתקבלה חוות דעת נויטרלית של מומחה, יש לקבל אותה, אףאם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע עלטעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה ואחרים. התערבות ערכאתהערעור תבוא אם נפלה טעות היורדת לשורש העניין או הפוגעת באופן בוטה בזכותו שלמאן דהוא וכזו אין כאן.
ג. אשר לקביעת מועד מירוץ הריבית בתאריך מאוחר יותר מאשר יום היווצרות העילהאו יום הגשת התביעה - קביעת מועד תחילת מירוץ הריבית מסורה לשיקול דעתו שלביהמ"ש. אין למצוא פגם המצדיק התערבות בכך שביהמ"ש קבע את המועד החל בתאריךחוות הדעת, שהוא מועד קביעת שווי הפיצויים המגיעים לרוכשי הדירות נכון לאותומועד. לפיכך יש לדחות את ערעור רוכשי הדירות, את הערעור שכנגד של דניה ואתהערעור של סולל בונה, ככל שאלה מתייחסים לכל אשר פסק ביהמ"ש לרוכשי הדירות.
ד. אשר למערכת היחסים בין דניה וסולל בונה - מקובלת פרשנות ביהמ"ש קמא למערכתיחסים זו, שבהסתמך עליה מצא לחייב את סולל בונה כלפי דניה להשיב לה את כל אשרחוייבה בו כלפי רוכשי הדירות. אשר למערכת היחסים בין סולל בונה לבין האדריכליםובין דניה לבין האדריכלים - שגה ביהמ"ש בסברו שסולל בונה לא שלחה הודעה צדשלישי נגד האדריכלים. ברם, אין צורך להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי כדי שישקולאת מערכת היחסים בין סולל בונה לבין האדריכלים. ביהמ"ש דן בשאלת אחריותהאדריכלים בהקשר למערכת היחסים בינם לבין דניה. דניה טענה כי האדריכלים התרשלובתכנון הבנין ובפיקוח עליון על בנייתו. טענות אלה זהות במהותן לטענות סולל בונהנגד האדריכלים. על כן ניתן לפסוק בעניין שבין סולל בונה לבין האדריכלים.
ה. ביהמ"ש קבע שהתביעה נגד האדריכלים הושתתה הן על חוזה והן על התרשלות והגיעלמסקנה כי מאחר ובעת הבניה לא הקפידו על סטיות קלות כמו רוחב פרוזדורים, ומאחרוהתוכניות אושרו ע"י רשויות התכנון, אין באלה כדי להוות התרשלות מקצועית שלהאדריכלים על פי מה שהיה מקובל במקצוע בתקופת עריכת התוכניות. על קביעות אלהמלינה סולל בונה, הטוענת, כי לא ייתכן שהיא תחוייב כלפי רוכשי הדירות בגיןליקויים בתוכניות וכי האדריכלים יצאו "נקיים" כלפיה. על כך יאמר כי אין בהכרחחפיפה בין מה שרוכשי הדירות זכאים לו כלפי הקבלן והיזם, לבין מה שהקבלן זכאי לוכלפי האדריכלים. היו בפני ביהמ"ש עדויות שלפיהן היה הקבלן מעורב התערבות של ממשבכל התוכניות והכל נעשה בתיאום עימו ועם היזמים, לרבות סטיות אלה ואחרות. עלסמך כל אלה יכול היה ביהמ"ש להגיע למסקנה שאליה הגיע.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טל, טירקל. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן.2.6.96).
ע.פ. 1189+1148/96+1156+1176 - פלונים נגד מדינת ישראל
*ואח' - מידת העונש באינוס בצוותא(ערעורים וערעורים נגדיים - ערעור של מערער אחד נתקבל, ערעורה של המדינה נגדקולת העונש של חלק מן המערערים נתקבל פה אחד וערעור המדינה ביחס לשני מערעריםנדחה ברוב דעות).
א. הפרשה שמדובר בה נמשכה כחודשיים ותחילתה כשהמתלוננת היתה בת 14 ו-3חודשים, והנאשמים היו קטינים, בני 14 עד 17. נאשם אחד שהורשע בעבירות אינוסנדון לשנה אחת מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, נאשם אחד שהורשע בעבירות אינוס
נדון ל-10 חודשי מאסר בפועל ו-20 חודשי מאסר על תנאי, נאשם אחד הורשע בביצועמעשה מגונה בנסיבות של אינוס והועמד בפיקוח קצין מבחן ללא הרשעה, נאשם אחדהורשע בעבירות אינוס ונדון ל-10 חודשים מאסר בפועל ו-26 חודשים מאסר על תנאי,עוד נאשם נמצא שביצע עבירה של מעשה מגונה אך לא הורשע והועמד בפיקוח קצין מבחן,נאשם נוסף שהורשע בעבירה של בעילה אסורה נדון ל-6 חודשים מאסר בעבודות שירותושנה מאסר על תנאי, ועוד נאשם נקבע שהוא ביצע עבירה של בעילה אסורה אך הוא לאהורשע והועמד בפיקוח קצין מבחן בעבודות שירות לתועלת הציבור. הערעור של אחדהנאשמים נתקבל והוא זוכה, ערעור המדינה לגבי קולת העונש של שני נאשמים נתקבלולגבי אחד מהם הועמד המאסר על 3 שנים במקום שנה אחת ולגבי השני על 20 חודשיםמאסר במקום 10 חודשים, לגבי שני נאשמים נדחה ערעור המדינה ברוב דעות ולגבינאשמים אחרים נדחו הערעורים פה אחד.
ב. המתלוננת שהיתה בעלת דימוי עצמי נמוך וחסרת ידע ונסיון מיני, הכירה אתנאשם 1 וכבר בפגישתם הראשונה הוא חיבקה ונישקה. המתלוננת שביקשה את קירבתו,המשיכה להפגש עמו והוא השמיע באוזניה דברי אהבה. את אהבתה כלפיו וחששה כייעזבנה ניצל לא רק לסיפוק צרכיו המינייים שלו, אלא גם לתת שירותי מין לחבריו,תוך איומים כי ינתק קשריו עמה, ולאחר מכן באיומים כי יגלה את התנהגותה בביתספרה ולהוריה. כך סירסר בגופה ואילצה לקיים מגעים מיניים עמו ועם חבריו. הוא גםהשתמש באלימות כלפי המתלוננת כדי שהיא תיענה לו, והשפילה לעיני חבריו שהביאםכדי לחזות במעשים המיניים שמבצעים במתלוננת. מבין הנאשמים האחרים הגדיל לעשותנאשם מס' 4 במספר הפעמים שהתאנה למתלוננת, בהתנהגות האלימה שנקט כלפיהובאיומיו.
ג. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את הנאשמים בעיקר על יסוד עדותה היחידה של המתלוננת,אך הוא החליט שניתן לסמוך עליה. באשר לטענת הנאשמים מדוע המתלוננת לא עשתהפעולות שעשייתן התבקשה במצבים שאליהם נקלעה, או עשתה מעשים שאינם מתקבלים עלהדעת, ציין ביהמ"ש המחוזי כי ניתן לטעון כחוכמה לאחר מעשה למה לא עשתה זאת, אךמדובר בילדה בת 14 שנים וחצי חסרת נסיון חיים, ואין להסיק מסקנות מכך שלא עשתהדבר. אין להתערב בקביעותיו של ביהמ"ש המחוזי לגבי הנאשמים באשר למעשים שביצעובמתלוננת. זאת פרט לנאשם 2 שאמנם קיים מגע מיני עם המתלוננת, אך לפי הנסיבות לאצריך היה לדעת כי אינה מסכימה. רק באמצע הפעולה המינית אמרה לו שיגמור מהר כיהוא כבד עליה, אך לא היה בדבריה לפני המעשה ובשעת המעשה כדי להביא אותו לכללמסקנה שאין היא חפצה בקיום המגע המיני איתו.
ד. באשר לעונשים - הוחלט כאמור להחמיר בענשיהם של הנאשמים 1 ו-4, לדחות אתערעור המדינה באשר לקולת ענשיהם של האחרים, פרט לשניים שהשופט גולדברג בפס"דהרוב סבר שיש גם לגביהם לדחות את הערעור על קולת העונש, ואילו השופט מצא סברשלגבי שני אלה יש להחמיר בעונש.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, קדמי. החלטה - השופט גולדברג, הוסיף השופטמצא. 2.6.96).
רע"א 4999/95 - lanoitanretnI icireblA... ואח' נגד מדינת ישראל ואח'
*גילוי מסמכים. *חסיון לגבי מסמכים שעניינם דיונים והתייעצויות של הגופים הנתבעים. *חסיון לגבי מסמכים שהוכנו עבור מבקר המדינה(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המבקשות הן חברות אמריקאיות בתחום הבניה (להלן: הקבלן) שנועדו להיות אחדממבצעי פרוייקט בניה רחב היקף. יזמות הפרוייקט היו המשיבות 3-2 (חברות הכשרתהישוב - להלן: היזמות). בין היזמות לבין המדינה נערך חוזה פרוגרמה לביצועפעולות בניה בהיקף רחב. בחוזה נאמר כי אם תבטל המדינה את החוזה מסיבות
שלטוניות, יהיו הקבלנים זכאים להגיש פירוט הוצאותיהם לוועדה בין משרדית (להלן:הוועדה). הפרוייקט הופסק מטעמים שלטוניים והקבלן הגיש תביעות לוועדה. משלא נחהדעתן של המבקשות מהדיונים שם, פנו בתביעה לביהמ"ש, במסגרתה עלה על הפרק נושאהחסיון של קבוצות מסמכים שפורטו בתצהיר גילוי מסמכים.
ב. ביהמ"ש המחוזי החליט על חסיון לגבי חלק מהמסמכים ועל כך הוגשה הבקשה לרשותערעור. לדעת המבקשות, טענת החסיון אינה עומדת לאף אחד מהמסמכים. המדינה הסכימה,לפנים משורת הדין, כהצהרתה, לאפשר עיון בחלק מהמסמכים, והיא עומדת על חסיונם שלאלה הנופלים בגדר סעיף 48 לפקודת הראיות, ובכלל זה התכתבויות בין יועציההמשפטיים של הוועדה לחברי הוועדה, בין יועציה המשפטיים של הוועדה וביןהפרקליטות וכן ההתכתבויות בין יועציה המשפטיים של הוועדה ליועציה ההנדסיים. עודטענה המדינה כי חל חסיון גם על מסמכים שהוכנו בתשובה לפניות מבקר המדינה לצורךאיסוף מידע ע"י מבקר המדינה לשם עריכת דו"ח המבקר. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. נקודת המוצא העקרונית לעניין גילוי מסמכים והעיון בהם, היא, גילוי מירבי.עם זאת, אין הזכות לעיון בלתי מוגבלת ולצידה עומדות טענות חסיון שהדין והפסיקהמכירים בהן. טענת החסיון לגבי ההתכתבויות וההתייעצויות עם יועצים משפטיים,עומדת למשיבה, בין אם הוועדה היא גוף מינהלי, בין אם היא גוף מעין שיפוטי וביןאם היא גוף שאופיו מעורב והוא מהווה גוף מינהלי הפועל במעמד מעין שיפוטי. גם אםעניין לנו בגוף מינהלי כטענת המבקשות, אין הדבר פוגע בטענת החסיון הנטענת לגביההתייעצויות המשפטיות.
ד. הכלל העולה מן הפסיקה הוא, כי מסמכים שנתקבלו ע"י רשות ציבורית תוך כדישימוש בסמכות שהוענקה לה על פי דין, צריכים להיות גלויים ופתוחים בפני הצדהנוגע בדבר, שנפגע ע"י ההחלטה של הרשות המינהלית. יוצאים מכלל החשיפה, מסמכיםאשר מכח הוראה חקוקה, חסויים הם בפני העיון או שלגבי דידם מוטלת חובה לשמרםבסוד. כמו כן, שיקולים של יעילות, תקנת הציבור, מילוי תפקיד הרשות באופן תקיןוכיוצא באלה שיקולים, ראויים להישקל ע"י ביהמ"ש הדן בבקשה לעיון במסמכי רשות.בענייננו אין מדובר בתקיפת החלטת רשות מינהלית ע"י מי שנפגע מהחלטתה. תביעתהמבקשות אינה תלוייה בעבודת הוועדה או בהחלטותיה.
ה. אף אם היה מעמדן של המבקשות כמעמדו של המבקש לערער על החלטת רשות שפגעהבו, עדיין אין קנוייה להן זכות עיון בהתכתבויות שבין הוועדה ליועציה המשפטייםובין יועציה ההנדסיים ליועצים המשפטיים. הוועדה זכאית לקבל החלטותיה באופןחופשי, תוך התייעצויות עם גורמים משפטיים כפי שתמצא לנכון, ללא חשש מגילוי תוכןמסמכי ההתייעצויות. כעקרון, התכתבויות המכילות התייעצויות משפטיות, הן חלקמחומר פנימי ומדיונים פנימיים שאין להקנות זכות עיון בהן.
ו. ב"כ המדינה טענה לחסיון גם מכח סעיף 48 לפקודת הראיות שעניינו בחסיון שלדברים ומסמכים שהוחלפו בין עו"ד ולקוח מפני מסירתם כראייה. סעיף זה פורש בפסיקהבהרחבה והוחל גם על מסמכים שהוכנו לצורך ולקראת הליך משפטי קיים או צפוי,כשמטרת הכנתם היא ההליך המשפטי המתנהל או הצפוי. ברם, מסמכי הוועדה אינם חוסיםתחת כנפי חסיון זה. מדובר במסמכים שהוכנו לקראת דיון בוועדה ולא לקראת דיוןבהליך בביהמ"ש שבמהלכו התבקש העיון. גם אם נצפתה האפשרות שייפתחו הליכיםמשפטיים מחוץ למסגרת העבודה, לא ניתן לומר כי המסמכים הוכנו לקידום פני צפי זה.יש מקום לסברה, כי מסמכים המשקפים התייעצויות בין הוועדה לבין יועצים משפטיים,יוצרים יחסי עו"ד לקוח ובתור שכאלה יחסו הם בצלו של סעיף 90 לחוק לשכת עוה"ד.הצדדים לא טענו לחסיון זה ולפיכך אין צורך להרחיב בנושא הנדון.
ז. שונים פני הדברים באשר למסמכים שהוכנו בתשובה לפניות משרד מבקר המדינה.טענת המשיבות היא, כי מסמכים אלה נופלים לגדרו של סעיף 30 לחוק מבקר המדינה.אלא שאין עניינו של סעיף זה בחסיון כי אם בקבילות של דוחו"ת, חוות דעת, אומסמכים אחרים, שהוציא המבקר במילוי תפקידו, כראיה בהליך משפטי או משמעתיובקבילות הודאה שנתקבלה על ידו, כראיה בהליך משפטי או משמעתי. אי קבילות כראיהלחוד וחסיון לחוד. המדינה מבקשת למנוע חשיפתם של מסמכים אלה בשלב טרומי של בקשהלעיון במסמכים. אין זה השלב של הגשת ראיות ואין במתן אפשרות לעיין במסמכים, כדילהשליך על נושא קבילותם במהלך המשפט. אין בחשיפתם לעיון, כדי לפגוע באמור בסעיף30. לפיכך אין מניעה שמסמכים אלה יימסרו לעיון המבקשות.
(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן.עו"ד צ. אגמון למבקשות, עו"ד גב' רבקה דותן למשיבה. 5.6.96).
ע.פ. 4421/95 - ראאד בן נאסר רשק נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהריגה(הערעור נדחה).
א. באחד הימים, בשעות אחה"צ, נפגשו המערער והמנוח אסעד אל חטיב באיזור שערהפרחים בירושלים והתפתח ביניהם עימות אלים שבסיומו נדקר המנוח בעכוזו ובבטנו.כתוצאה מהדקירה נפטר המנוח לאחר שהובהל לבית החולים. לאחר התקרית עזב המערער אתהמקום בריצה והגיע לביתו של העד חדר א-רשק וסיפר לו על העימות שהיה בינו וביןהמנוח, וכי דקר את המנוח בסכין, וביקש את התערבות העד להשכנת שלום בין המשפחות.לא נמצאו עדים לתקרית האלימה. לגירסת המערער נטפל אליו המנוח ובהמשך שלף סכיןלעומתו. לטענתו כופף את ידו של המנוח לאחור ודחף אותה לעבר עכוזו של המנוח,ולאחר מכן הניף המנוח את ידו הימנית שאחזה בסכין ואז ברח המערער מן המקום.לטענת המערער הדקירה בבטן היתה דקירה עצמית שארעה תוך תנופת הסכין. ביהמ"שהמחוזי דחה את גירסת המערער, הרשיעו בהריגת המנוח וגזר לו 9 שנים מאסר בפועל.הערעור נדחה.
ב. אין העובדות האובייקטיביות מתיישבות עם גירסת המערער. כיווני שתי הדקירותמשמאל לימין מתיישבים עם היותו של המערער שמאלי. כמו כן, לדברי המנתח שניהפצעים הם באותו עומק וקרוב לוודאי שמדובר באותה סכין ובאותו אדם שדקר באותהעוצמה פעמיים. בנוסף לכך יש עדויות נוספות המצביעות על המערער כמי שדקר במתכווןאת שתי הדקירות במנוח. בין היתר, נהג המונית שהסיע את המנוח לבית החולים העידכי במהלך הנסיעה במונית אמר לו המנוח כי המערער הוא שדקר אותו. בנסיבות אלה ישלדחות את הערעור.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, קדמי. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד אילן רויטרלמערער, עו"ד אריה פטר למשיבה. 19.6.96).
בג"צ 4360/94 - תייסיר טאטור נגד שר המשטרה ואח'
*דחיית בקשה להתגייס למשטרה בנימוק שקרובי המבקש הם עבריינים(העתירה נדחתה).
א. העותר ביקש להתגייס למשטרה. אגף כח אדם במשטרה בדק ומצא כי קרובי משפחתושל העותר מדרגה ראשונה (הורים, אחים) וכן קרובי משפחה "מן המעגל השני" הכוללדודים ובני דודים הם עבריינים. בנסיבות אלה הוחלט שלא לגייס את העותר, כדי שלאלהביא אותו למצב של ניגוד אינטרסים בין המחוייבות שלו למשטרה לבין הנאמנות שלולמשפחה. בתשובה לעתירת העותר ציינו המשיבים כי מדובר ב-15 מבני משפחתו שלהעותר, מן המעגל הראשון והמעגל השני גם יחד, שהיו מעורבים במשך שנים רבות ועדלתקופה האחרונה בפעילות פלילית ובעשרות רבות של אירועים. מידע מודיעיני מצביע
על בני משפחה מן המעגל השני כמעורבים בעבירות של סחר וייבוא סמים ברמה בכירהובכמויות גדולות. העותר טוען בעיקר שאין זה נכון ואין זה ראוי כי יפקדו עליו אתעוונותיהם של קרוביו. העתירה נדחתה פרט לכך שעל המשיבים לבדוק אם ניתן לגייס אתהעותר לשירות שלא באיזור מגוריו.
ב. על פי פקודת המשטרה יש סמכות למשיבים לגייס אנשים מתאימים ולבדוק אותםבדיקות בטחוניות וכיוצא בכך. השאלה היא רק שאלה מתחום של שיקול הדעת. שיקולעניין עבריינות המשפחה נכנס לגדר הדוקטרינה של איסור ניגוד עניינים הנטועה עמוקבמשפטנו. טעמיה של הדוקטרינה הם ראשית לכל הצורך שעובד הציבור יפעיל את סמכותוכשהוא מתעלם מכל שיקול שאינו נדרש מתפקידו, וסמכותו, ושנית שהעם יראה ויאמין כיתופשי סמכות ובעלי שררה אינם משווים נגד עיניהם אלא את טובת התפקיד. השאלה היאאם אפשר להעניש את העותר כשהוא לא חטא והאם דוקטרינת איסור ניגוד הענייניםפורשת עצמה גם על מערכות כגון זו כשלנו. התשובה לכך היא חיובית.
ג. תפקידו של השוטר הוא יחיד ומיוחד במעמדו וייחודיות זו אוצלת על חובתהנאמנות ללא סייג ופקפוק ששוטר חייב לקהילה ולמערכת שהוא משתייך אליה. ניתןלצייר מעמדים מחיי היומיום ששוטר כעותר עלול להיתקל בהם. למשל, השוטר שוהה בחיקמשפחתו ואוזנו קולטת שיחה בין שניים ממשפחתו על ביצועה של עבירה שכבר נעברה אושהיא בתכנון. חובתו כשוטר היא לדווח לממונים עליו, היעשה כן, או שמא "קול הדם"יעלה בו ויימנע ממעשה? כמו כן, עשוי בן משפחה לבקש מן השוטר שיברר ברישומיםהמצויים במשטרה נושא מסויים וידווח לו ואז שוב יתקל השוטר בקושי. כך באשרלניגוד העניינים העלול לקום, ובוודאי כך באשר למראית עין. המסקנה היא כי השיקולששקלה המשטרה הוא שיקול כשר וראוי ובכוחו להכריע שיקולי נגד.
ד. אשר לטענה בדבר פגיעה בחופש העיסוק - חופש העיסוק אינו מקנה לאדם זכות כיאחר יעסיקנו בשירותו. יתר על כן, חופש העיסוק אינו מקנה זכות מוחלטת שאין אחריהולא כלום. על חופש העיסוק להתחרות באינטרסים נוגדים לו ולסופו של תהליך שקילהומדידה ייקבע איזון ראוי ונדע ידו של מי על העליונה. בענייננו, השיקולים שכנגדהינם שיקולים כבדי משקל ומקורם בתכלית ראוייה לכל הדעות.
ה. גם אם שיקולם של המשיבים הוא סביר בנסיבות העניין, היינו שהעותר לא ישמששוטר בכפרו או בסביבת מקום מגוריו, השאלה היא מה הדין אם תימנע סכנת ניגודעניינים ע"י כך שהעותר ישרת הרחק מאיזור מגוריו. שאלה זו לא נבדקה ולפיכך עלהמשיבים לבדוק אם ניתן הדבר לביצוע. כפוף לבדיקה זו דין העתירה להידחות.
(בפני השופטים: בך, חשין, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט חשין. עו"ד אריהליכט לעותר, עו"ד גב' נורית אלשטיין למשיבה. 30.6.96).
ע.פ. 6861/94 - יעקב אלפסי נגד מדינת ישראל
*הרשעה בנסיון לרצח וחומרת העונש(מחוזי באר שבע - ת.פ 70/93 - הערעור נדחה).
א. המערער ואחת איריס סוויסה (להלן: איריס) היו חברים, עד שהחליטו להיפרדולהשאר ידידים. כעבור כחצי שנה נישאה איריס לגבי סוויסה (להלן: גבי). גביואיריס קיימו מערכת יחסים טובה עם המערער. בשלהי חודש מרץ 1993 החל גבי חושד כיאיריס מאוהבת במערער אך איריס דחתה את החשדות. זמן קצר לאחר מכן החל גבי לעסוקבהקמת מאפיה בקרית מלאכי והמערער עזר לו. יחסיה של איריס עם המערער הלכווהתהדקו והיא הסכימה להתגרש מגבי. ביוני 93 נסע המערער לאילת ובדרכו למחרת היוםהפתתחה בין איריס לגבי מריבה שלוותה באלימות. בעקבות המריבה התקשרה איריסלמערער באילת וסיפרה לו על דבר המריבה. במוצאי שבת בשעה 45:22, הגיע המערערלמאפיה של גבי בקרית מלאכי ולאחר שהחליף מספר מלים עם גבי ואיריס נסע משם. סמוך
לשעה 00:3 לפנות בוקר, נסע העד יהושע צור, קצין קבע בצה"ל, עם חברים בכבישהמוליך לצומת קסטינה. בדרך הבחינו במכונית קטנה החונה בשולי הדרך ובשתי דמויותרצות בשני צידי הדרך. העד עצר את המכונית בסמוך לאיש שרץ בכיוון נסיעתו ולשאלהמה קרה השיב הלה - אשר כפי שהתברר היה זה גבי - כי חברו ירה בו ומבקש להרגו.גבי היה פצוע והחזיק את ידו על ביטנו. יהושע וחבריו העבירו את גבי לביה"ח שםהוכנס מיד לניתוח.
ב. גירסתו של גבי היתה כי המערער חזר למאפיה אותו לילה סמוך לשעה 00:2 אחרחצות, כאשר הוא ואיריס עמדו לסגור את המקום, והציע לו לנסוע לגדרה למועדוןסנוקר. השניים יצאו לכיוון מועדון הסנוקר כשגבי נוהג במכוניתו של המערער. בדרךביקש המערער לעצור את המכונית, ירד מהמכונית ולאחר זמן כאשר גבי ירד אף הוא מןהמכונית, ירה המערער בגבי ופצעו. איריס אישרה בעדותה שהמערער הגיע למאפיה לאחרחצות ונסע עם גבי. במהלך הניתוח אובחנה התפתחות "נמק" בשולי פצעו של גבי, ועלפי חוות דעתו של הרופא, "בדרך כלל" מתפתח נמק "מספר שעות" לאחר הפציעה ומכלמקום לא "מספר דקות" לאחריה. גילוי הנמק שימש בסיס לטענת המערער כי גבי נפצעמספר שעות לפני שהובא לביה"ח ומכאן שהגירסה המסבכת אותו באחריות לפציעה אינהנכונה. ביהמ"ש המחוזי קיבל כמהימנות את עדויותיהם של גבי ושל איריס, דחה כבלתימהימנה וכבלתי מתקבלת על הדעת את גירסתו של המערער, הרשיעו בעבירה של נסיוןלרצח ודן אותו ל-10 שנים מאסר בפועל. כן הפעיל במצטבר מאסר על תנאי של 16חודשים. הערעור נדחה.
ג. ההרשעה מבוססת על עדויותיהם של גבי ואיריס. ביהמ"ש המחוזי האמין לעדים אלהובכך אין להתערב. המערער הביא עדויות "אליבי" של שניים שלדבריהם ביקר אצלםהמערער באותו מוצ"ש בשעה 45:2 בלילה. אולם, הביקור אצל השניים היה ביקור שיגרתישבמהלכו לא ארע דבר שהיה בכוחו "לקבוע" את מועד עזיבתו המדוייק בזכרון השניים.על כן יש להתייחס לשעת העזיבה הננקטת ע"י השניים כשעה משוערת בלבד. כך שאם ישהבדל של כ-15 דקות הרי שבאותו זמן יכול היה המערער להגיע למתלונן ולהסיעו למקוםבו פגע בו. אשר להתפתחות הנמק והשלכותיה - המומחה אומר כי "בדרך כלל" מופיע נמקכעבור מספר שעות ומכאן שהוא יכול גם להופיע סמוך לשעת הפציעה. אין להעלות עלהדעת כי גבי נפצע מספר שעות לפני שנמצא ע"י יהושע וכי עיכב מספר שעות את הגעתולביה"ח כדי להעליל על המערער.
ד. אשר לעונש - למערער עבר פלילי מגוון, כולל בעבירות אלימות. לעבירה שלנסיון לרצח קבוע עונש של 20 שנה מאסר ולא הובא נימוק של ממש על שום מה יש לראותבמחצית העונש המירבי משום החמרה יתירה. המערער ירה בגבי מטווח קצר ביותר, ומשזהנס על נפשו לאחר שנפצע, ירה לעברו יריה נוספת, החל לרדוף אחריו, עד שהוא ניצלבזכותם של יהושע וחבריו. בנסיבות אלה אין העונש חמור מידי.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עוה"ד יעקב סגלורובינשטיין למערער, עו"ד גב' חיה זנדברג למשיבה. 30.6.96).
ע.א. 5248/94 - מדינת ישראל ואח' נגד קיבוץ עין גב
*התערבות בהחלטות בורר שחייב בתשלום "ריבית דריבית" בניגוד לחוק פסיקת ריבית. *התערבות בהחלטות בורר שפסק מעבר למה שנתבע ע"י התובעים(מחוזי ת"א - ה.פ. 173/91 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים קדמי וטל נגד דעתוהחולקת של המשנה לנשיא ש. לוין).
א. בשל גשמים כבדים שירדו בחורף 69-68 ניזוק המשיב, וכן גופים אחרים, בעקבותהצפות שנגרמו עקב עליית מפלס הכנרת מעל הרום המירבי (להלן: ההצפות). הקיבוץ פנהלוועדה שהוקמה על ידי משרד החקלאות להערכת נזקי טבע אלה ותבע פיצויים. המדינהשילמה לקיבוץ תשלום מסויים ולאחר מכן תבע הקיבוץ (וכן 17 ניזוקים אחרים) את
המדינה ואת חברת מקורות בטענה שהנתבעות אחראיות לנזקי ההצפה בשל התרשלותןבויסות כמויות המים באגם הכנרת. בביהמ"ש המחוזי הוחלט להעביר את הערכת גובההנזקים לבורר. נחתם הסכם בוררות בו נקבע בין השאר כי: "קביעת גובה הנזק...תיעשה ע"י השופט בדימוס... הבורר יהיה קשור בדין המהותי... הבורר יהיה קשורבדיני הראיות... תקנות סדר הדין האזרחי יחולו על הבוררות... הבורר יהיה חייבלתת נימוקים בפסקו".
ב. בפברואר 91 החליט הבורר לקבל את הערכות עדי הקיבוץ על הנזק בשעור של562,000 ל"י ליום הנזק. במקום לשערך את הסכום שקבע על פי חוק פסיקת ריביתוהצמדה, החליט הבורר ללכת בדרך אחרת בציינו "כיוון שהתביעה היא בנזיקין עלילקבוע את הפיצוי המגיע לפי הדין המהותי, לפי ערכו של הכסף ביום פסק הדין".הבורר שמע עדויות בדבר "מחיר הכסף", היינו עלויות האשראי של הקיבוץ מאז אפריל69, כולל חישובי ריבית דריבית, והגיע לסכום של 7,812,927 ש"ח, נכון לדצמבר 90,ומשם ואילך הוצמד הסכום למדד והוא נושא ריבית בהתאם לחוק פסיקת ריבית. ביהמ"שהמחוזי סירב לבטל את פסקו של הבורר. הערעור לאחר נטילת רשות הוגבל לשאלה "אם ישמקום להתערב בהחלטת הבורר המתייחסת לחיוב המבקשות בריבית דריבית צמודה על סכוםקרן הנזק שפסק". הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים קדמי וטל, נגד דעתו החולקת שלהמשנה לנשיא ש. לוין.
ג. השופט טל: ניתן לחתוך את הדין על פי הטענה שהבורר חרג מסמכותו כשפסק למשיבמעבר למה שנתבע וכן על פי הטענה שהתעלם מחוק פסיקת ריבית. השמאי מטעם הקיבוץהעריך את הנזק לשנת 69 בסכום של כ-562,000 ל"י ואת הסכום הזה שיערך השמאי עצמובהצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והגיע לסכום של כ-257 מליון ש"י (אוכ-257,000 ש"ח) נכון ליום 31.3.85. סכום זה הוא שנתבע בכתב התביעה שהוגש לבורר.המשיב גילה דעתו שהוא תובע את הנזק בשערוך המקובל לפי חוק פסיקת ריבית בלבד,ולא נתבע שום דבר הדומה לעלות האשראי או "מחיר הכסף".
ד. אילו ניתן היה לראות ב"מחיר הכסף" שיערוך של הנזק, היה מקום לומר כי הבוררשגה בפסקו "שערוך על שערוך", אך ייתכן כי לא היה מקום להתערב בפסיקת הבורר שכןהבורר רשאי היה לאמץ לו אמת מידה זו. אולם "מחיר הכסף" אינו פעולת שערוך. מהשנפסק הוא פיצוי על מחיר המימון שהקיבוץ שילם במשך השנים על כל מיני אשראיםשקיבל מגופים שונים, לפי תנאים שונים, ולגבי הוצאות והשקעות שונות, בלי קשרספציפי עם הנזק שהמערערות אחראיות לו. כדי לקבל פיצוי כזה, יש לתבוע אותוולהוכיחו. כיוון שהנזק של "מחיר הכסף" לא נתבע בכתב התביעה, המסקנה היא שהבוררחרג מסמכותו כאשר פסק למשיב פיצוי עבור "מחיר הכסף".
ה. אם בעניין השיערוך ביד הרשות השיפוטית לברור לעצמה את אמת המידה המתאימה,אין הדבר כן בעניין הריבית, שהיא פיצוי על עיכוב התשלום ועל השימוש בכסף שנמנעמן הזוכה. פיצוי כזה יכול שיהא נתבע ומוכח כראש נזק בפני עצמו, דבר שלא נעשהכאן. פיצוי זה מוסמכת רשות שיפוטית לפסוק כסעד נלווה, גם אם לא נתבע במפורש,וזאת על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה. אין רשות שיפוטית יכולה לחרוג משיעורהריבית שנקבע בחוק זה. בפסקו ריבית דריבית בנקאית התעלם הבורר מהוראות חוקפסיקת ריבית והצמדה, בניגוד למנדט שניתן לו בשטר הבוררות, מלבד מה שחרג מסמכותובפסקו דבר שלא נתבע. התוצאה היא - על פי סעיף 26(ב) לחוק הבוררות - שיש לבטלחלק זה מפסק הבורר ובמקום הפיצוי על מחיר הכסף יבוא שיערוך הכסף כערכו באפריל69 על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה.
ו. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת מיעוט): עילת הביטול לפי סעיף 24(3) לחוקהבוררות קמה למבקש רק אם הבורר חרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות, לא
אם הבורר פסק לתובע מעבר לעתירתו בכתב התביעה. המגמה היא לתת לדיבור "סמכות"משמעות דווקנית ומצמצמת. גישה הפוכה תביא לכך שביהמ"ש יצטרך לבחון את כתבהתביעה, את כתב ההגנה, ולנבור בחומר הראיות, כאשר המסקנה הסופית עשוייה להיותשהבורר טעה או לא טעה כאשר חרג מכתב התביעה. טעות זו אינה שונה מכל טעות אחרתשל הבורר שנבצר מביהמ"ש לתקנה. יש אשר הוגבל הבורר בהסכם הבוררות בתוכן פסיקתו,כך שפסיקתו עשוייה להתפרש כחריגה מסמכותו. לא זה המקרה שלפנינו שבו נמסרה לבוררבאופן כללי "קביעת גובה הנזק" מבלי שהוגבל לאופן חישובו ולאופן חישוב הריבית.יש להשיב בשלילה גם לשאלה אם סטה הבורר מהוראה כופה שבדין. כבר נפסק שלעניין זהאין לראות את הוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה ואת חוק הריבית כהוראות כופות.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, קדמי, טל. עוה"ד ר. אנגל וי. כהןלמערערים, עו"ד חוטר ישי למשיב. 11.6.96).
ע.פ. 5111+5052/95+5109 - שמואל ואקנין, ניסים אביעוז ודב לנדאו נגד מדינתישראל
*ואח' - הרשעה בעבירות הקשורות בחוק ניירות ערך וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 73/91 - הערעורים נדחו).
א. בשנת 1988 הקימו המערערים חברה ליעוץ והשקעות בניירות ערך והחזיקו ב-%75ממניות החברה. במהלך שנת 1988 התרכזה החברה בהשקעות ויעוץ במניות "מבוכרות א'"של בנק החקלאות. עם לקוחותיהם של המערערים נימנו מר לוטן ומר שמחוני. לטענתהתביעה הניעו המערערים בדרכי תרמית את לוטן ושמחוני לרכוש מניות מבוכרות א'וקיבלו מהם במרמה את הסכמתם לרכוש עבורם מניות אלה. הם טענו בפני לוטן ושמחוניבמרמה כי מדובר בעיסקה כדאית שתניב רווחים גבוהים ובטוחים תוך זמן קצר, אךלמעשה ביקשו להפטר ממניות שהחזיקו. לוטן ושמחוני הסכימו כי המערערים יקנו עבורםאת המניות האמורות בסכום מסויים ונתנו למערערים יפו"כ לפעול בחשבונותיהם בבנק.הלכה למעשה רכשו המערערים עבור לוטן ושמחוני כמות כפולה של מניות שהורשו לרכוש,ובכך הביאו את חשבונות הבנק של השניים ליתרת חובה. כתוצאה מכך הצליחו המערעריםלהיפטר ממרבית אחזקותיהם במניות. בשל מעשים אלה הואשמו המערערים בעבירות שלתרמית בקשר לניירות ערך ועבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות.
ב. לאחר שלוטן ושמחוני גילו את חיובי היתר בחשבונותיהם, דרשו מהמערערים למכוראת מניותיהם. המערערים ידעו כי מכירת כמות גדולה של מניות תגרום, עקב סחירותןהנמוכה, להפסד כספי ניכר. לפיכך קשרו קשר עם לוטן ושמחוני להשפיע בדרכי תרמיתעל תנודות השער של המניות. בגין המעשים האלה הואשמו המערערים בעבירות לפי חוקניירות ערך וחוק העונשין. ביהמ"ש הרשיע את המערערים באישומים שיוחסו להם וגזרלכל אחד מהמערערים מאסר בפועל של שנה וחצי ומאסר על תנאי של שנה וחצי וכן תשלוםקנס של 50,000 ש"ח. הערעורים נדחו.
ג. הנשיא ברק, בפס"ד מקיף, מתייחס לערעור על הממצאים העובדתיים וקובע כי איןיסוד להתערב בממצאים העובדתיים של ביהמ"ש המחוזי. כן הוא מתייחס ליסודות השוניםשל העבירות הקשורות בחוק ניירות ערך ושאלת ההרשעה בגין אותו מעשה בעבירה לפיחוק ניירות ערך ובעבירה לפי חוק העונשין והגיע למסקנה שההרשעה בדין יסודה. אשרלעונש - קבע הנשיא ברק כי העונש אינו חמור כלל ועיקר שכן המערערים במעשיהם פגעובלקוחותיהם, פגעו באינטרס הציבורי, פגעו בבסיסו של שוק ההון ופגעו באמון הציבורבשוק זה. יש להרתיע אחרים מפני מעשים כאלה.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, בך, זמיר. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד גב' נאוהדאהן ויעקב חצרוני למערערים, עו"ד גב' אסתר דויטש למשיבה. 13.6.96).
ע.א. 5194/95 - בזק גמישה ואח' נגד נפטא ... שותפות מוגבלת ואח'
*השתק פלוגתא. *החלטת בעלי יחידות השתתפות של שותף מוגבל בשותפות מוגבלת על פירוק השותפות הכללית(מחוזי ת"א - ה"מ 7210/95 וה.פ. 1010/95 - הערעור נדחה).
א. המשיבה 1 היא שותפות מוגבלת בה שותפים המשיבה 2 כשותף כללי והמשיבה 3כשותף מוגבל. השותף הכללי מופקד בלעדית על ניהול השותפות ואחריותו בלתי מוגבלת.גיוס ההון נעשה באמצעות הנפקת יחידות השתתפות בזכויותיו של השותף המוגבל.המערערים הם שנים מבעלי יחידות ההשתתפות. בעלי יחידות ההשתתפות בשותפות המוגבלתקיבלו באסיפה כללית החלטה לפרק את השותפות. עמדתו של השותף הכללי היתה כי איןההחלטה חוקית ואין לה תוקף. המערערים הגישו לביהמ"ש המחוזי תובענה להצהירשהחלטת הפירוק מחייבת את השותף הכללי ואת השותף המוגבל. תובענת המערערים נדחתהעל הסף ע"י השופט גורן מחמת השתק פלוגתא, שנוצר ע"י החלטה שניתנה ע"י השופטלויט בדיון קודם (להלן: ההליך הראשון). בהליך הראשון השתתף עו"ד יורם כהן, ב"כהמערערים כאן, כשהוא מייצג 31 בעלי יחידות השתתפות שהגישו בקשה להצטרף לאותוהליך. התקיים שם דיון ענייני לגופן של הטענות שהועלו וב"כ המערערים טען בהרחבהלעניין שעמד על הפרק שם וחזר ועמד על הפרק בפני השופט גורן. בסופו של דיוןניתנה ע"י השופט לויט החלטה כי אין להורות על פירוק השותפות המוגבלת בניגודלרצונו של השותף הכללי. אותה שאלה עצמה עמדה שוב לדיון בפני השופט גורן שקבע כיהמקרה הוא מקרה מובהק של השתק פלוגתא. הערעור נדחה.
ב. עניינם של מחזיקי יחידות ההשתפות היה מיוצג ע"י המפקח, על ידי הנאמן ועלידי עו"ד יורם כהן שהשתתף בדיון בהליך הראשון וטען בהרחבה בשם מחזיקי יחידותההשתפות. לפיכך, ככל שהדבר נוגע למחזיקי יחידות ההשתפות שבשמם הופיע עו"ד יורםכהן, יש לראותם כמי שהיה להם יומם בביהמ"ש, גם אם לא צורפו לדיון כבעל דיןפורמלי. ככל שהדבר נוגע למחזיקי יחידות השתתפות נוספים, שהם המערערים שלפנינו,הרי האינטרס שלהם היה מיוצג באותו דיון בהיותו זהה לאינטרס של בעלי יחידותההשתתפות שהיו מיוצגים בו. אין זו מדיניות ראוייה להרשות פיצול מלאכותי המאפשרלקבוצה גדולה של בעלי אינטרסים זהים, לפנות לביהמ"ש בתובענות של יחידים מתוךאותה קבוצה, ולנסות מזלם שוב ושוב.
ג. למעלה מן הדרוש אפשר להוסיף הערות לגופו של עניין. סעיף 63ד'(2) לפקודתהשותפויות קובע כי "אין שותף מוגבל יכול לפרק את השותפות במסירת הודעה עלכוונתו זו". סעיף 64(ב) לפקודה דן בסייגים לפרוק שותפות מוגבלת שהוחלט עלפירוקה. ההוראות הן דיספוזיטיביות. סעיף 16 להסכם לתיקון הסכם השותפות המוגבלת,קובע 5 מקרים שבכל אחד מהם תפורק השותפות המוגבלת. החלטת אסיפה של מחזיקייחידות ההשתתפות בשותף המוגבל בדבר פירוק השותפות, אינה נמנית על המקרים בהםמתפרקת השותפות. לפיכך צדק השופט לויט בפסיקתו ונוצר השתק כאמור. ברם, ההשתקאינו שולל את האפשרות לפרק את השותפות באחת הדרכים המנויות בהסכם השותפות, אובצו ביהמ"ש לפי פקודת השותפויות.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טל, טירקל. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן.עו"ד י.ל. כהן למערערים, עו"ד ד. לשם למשיבות. 19.6.96).
בג"צ 2757/96 - הילה אלראי נגד שר הפנים ויגאל עמיר
*עתירה לשלול את אזרחותו של יגאל עמיר ואת זכות הבחירה שלו(העתירה נדחתה).
א. יגאל עמיר הורשע ברצח ראש הממשלה ובשל כך מבקשת העותרת לשלול ממנו אתהאזרחות ואת הזכות להשתתף בבחירות לכנסת ולראש הממשלה. היא טוענת כי הרצח פגעבלב הדמוקרטיה, ויש בו משום הפרת אמונים למדינת ישראל, עד כדי כך שיש להוציא אתהרוצח מקהל ישראל. ב"כ העותרת פנה לשר הפנים בדרישותיו הנ"ל כיוון ששר הפנים לא
השיב במועד שהעותרת קצבה לו, 3 ימים, הזדרזה העותרת והגישה את עתירתה. העתירהנדחתה.
ב. חוק האזרחות קובע כי "שר הפנים רשאי לבטל את אזרחותו הישראלית של אדם אשרעשה מעשה שיש בו משום הפרת אמונים למדינת ישראל". גם אם יצא שר הפנים מהנחה כירצח ראש הממשלה הוא בגדר של הפרת אמונים, (שאלה שאינה פשוטה וששר הפנים העדיףלהימנע מתשובה עליה), גם אז שאלה היא אם היה חייב לבטל את האזרחות של יגאלעמיר. לדעת העותרת השר לא רק "רשאי" אלא אף "חייב" להפעיל את הסמכות שהוקנתה לומשום שהנסיבות כה קיצוניות וכה יוצאות דופן שיש לשלול מעמיר את האזרחות. העותרתאינה אומרת ששיקול הדעת של השר לוקה בפגם של שיקולים זרים אלא בפגם של חוסרסבירות. העותרת אינה טורחת לבסס את הטענה של חוסר הסבירות ואף לא להסבירה,להוציא אמירה כללית שאין לאפשר אזרחות למי שהורשע ברצח ראש הממשלה. אין דיבטענה כללית מעין זאת כדי לפסוק שהחלטת השר לוקה בחוסר סבירות.
ג. שר הפנים הציג בפני ביהמ"ש את מערכת השיקולים שהניעה אותו להחליט נגדביטול האזרחות במקרה זה. אף כי בישראל לא זכתה האזרחות למקום של כבוד בחוקיסוד, אין ספק כי היא נמנית עם זכויות היסוד, בין היתר משום שהיא היסוד לזכותהבחירה לכנסת, ממנה צומחת הדמוקרטיה. חובה על כל רשות מינהלית להימנע מפגיעהבזכות יסוד אלא לתכלית ראוייה ובמידה ראוייה. קל וחומר בשלילת האזרחות ובן בנושל קל וחומר בשלילת אזרחות העושה אדם לחסר כל אזרחות. על רקע זה מצא שר הפניםשאין זה נכון להפעיל את סמכותו לבטל את האזרחות כאשר הוא רואה בצעד כזה "צעדדרסטי וקיצוני". אכן זהו צעד קיצוני ועד היום לא הופעלה סמכות זאת אפילו פעםאחת. ייתכן מקרה שבו השר יראה לנכון להפעיל את הסמכות, אולם הוא לא ראה לנכוןלהפעילה במקרה שלפנינו, ואין לומר שדבק בהחלטתו הפגם של חוסר סבירות.
ד. העותרת מבקשת גם שביהמ"ש יורה לשלול מיגאל עמיר את הזכות להצביע בבחירותלכנסת ולראש הממשלה. עתירה זו מופנית למעשה נגד ביהמ"ש שכן לפי סעיף 5 לחוקיסוד: הכנסת, "כל אזרח ישראלי... זכאי לבחור לכנסת אם ביהמ"ש לא שלל ממנו זכותזו על פי חוק...". ברם, אין יסוד לסברה שסעיף 5 מקנה לביהמ"ש סמכות לשלול מאזרחאת הזכות לבחור לכנסת. סעיף 5 אומר רק כי ניתן לשלול את זכות הבחירה "על פיחוק" ועד כה לא נחקק חוק לעניין זה. לו התכוון המחוקק להסתפק בסעיף 5 כמקורלשלילת הזכות, לא היה צריך להוסיף באותו סעיף כי שלילת הזכות תיעשה "על פיחוק". לא זו בלבד, אלא הזכות לבחור כמו הזכות להיבחר היא זכות יסוד. שלילת זכותכזו אינה נתונה לרשות השופטת, בלי שהוסמכה לכך במפורש ע"י המחוקק. אין זה מתקבלעל הדעת שהסמכות לשלול את הזכות לבחור תוקנה לביהמ"ש באופן סתמי, כבדרך אגב,בלי לציין איזהו ביהמ"ש המוסמך לכך, מי רשאי לפנות לביהמ"ש, באיזו דרך יש לפנותומה העילות לשלילת הזכות.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, זמיר. החלטה - השופט זמיר. עוה"ד ל. כץ ור.הר-זהב לעותרת, עו"ד עוזי פוגלמן למשיבים. 2.6.96).
רע"א 7084/95 - כפיר גדעון נגד כפיר אריאלה
*סמכות דיון במחלוקת בפירוק שיתוף בדירה בין בעל ואשה המנהלים הליכי גירושין(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המבקש והמשיבה נישאו בספטמבר 84 ולהם דירה בהרצליה. בנובמבר 90 הגיש הבעללביה"ד הרבני תביעת גירושין בה כרך את ענייני מזונות האשה, אך הוציא מכללהכריכה את הדירה. במקביל הגיש לבימ"ש השלום בהרצליה תביעה לפירוק השיתוף בדירה.במאי 91 הגיעו הצדדים לידי הסכם גירושין שקיבל תוקף של פס"ד בביה"ד הרבניבמסגרת תיק הגירושין. עקב כך ביקש הבעל בבימ"ש השלום למחוק תביעתו לפירוק
השיתוף בדירה והתביעה נמחקה. הגירושין לא יצאו לפועל והאשה עתרה לביה"ד לביטולהסכם הגירושין. ביה"ד קבע שהאשה יכולה לחזור בה מהסכם הגירושין. בדצמבר 94 הגישהבעל בקשה חדשה לבימ"ש השלום לפירוק השיתוף בדירה ובקשת האשה לדחיית התביעה עלהסף או למחיקתה עקב חוסר סמכות נדחתה. האשה ערערה, לאחר קבלת רשות, לביהמ"שהמחוזי וביהמ"ש החליט שהסמכות לפסוק בענייני הרכוש הוא לביה"ד הרבני. בקשהלרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. הבעל גילה דעתו, פעם אחר פעם, שלא לכרוך את עניין חלוקת הדירה בתביעתהגירושין שלו. פעם אחר פעם פנה בעניין זה לבימ"ש השלום. הפעם היחידה שענייןהדירה הונח, בהסכמה, על שולחנו של ביה"ד הרבני, היתה במסגרת הסכם הגירושין.שופטת ביהמ"ש המחוזי סברה כי כל עוד עמד ההסכם בתקפו, היה עניין הרכוש בסמכותביה"ד הרבני ושם עליו להשאר, שכן הצדדים בהתנהגותם הקנו סמכות לביה"ד הרבני.ואולם, בהביאו את ההסכם לאישור ביה"ד, לא הסכים הבעל כי ביה"ד ידון בחלוקתהרכוש ויפעיל את שיקול דעתו השיפוטי. הבאת ההסכם לאישור ביה"ד פירושו: אשרו אתהחלוקה כפי שהוסכמה בינינו ואל תפעילו את שיקול דעתכם. כיוון שכך, הבעל מעולםלא הסכים לסמכות ביה"ד ומשבוטל ההסכם בוטלה גם ההסכמה לסמכות הכלולה בו לענייןהדירה. לפיכך יש להורות כי בקשת הבעל לפירוק השיתוף תחזור לשופט השלום.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טל, טירקל. החלטה - השופט טל. עו"ד א.דבירי למבקש, עו"ד ר. כריסטוף למשיבה. 22.7.96).
ע.פ. 569/94 - מדינת ישראל נגד ישי חדד
*זיכוי מעבירה של ביצוע מעשה מגונה בקטין למרות הודאת הנאשם(מחוזי באר שבע - ת.פ. 139/92 - הערעור נתקבל).
א. המשיב הואשם יחד עם אחר בביצוע מעשים מגונים בשני נערים קטינים והמשיבהואשם גם בביצוע מעשה סדום בגופו של אחד מהקטינים. שני הקטינים שהיו בגיל 10בעת האירועים נחקרו ע"י חוקרת נוער. לאחד מהם, ח', הותר גם להעיד בביהמ"ש אךלאחר חקירתו הראשית סירב לחזור לדוכן העדים ועדותו הופסקה. לא ניתנה הזדמנותלסניגור לחקור את העד בחקירה נגדית ועובדה אחרונה זו גרעה ממשקל עדותו שלהקטין. אצל השופט התעוררו ספקות בדבר מהימנות עדותו של ח' גם מבחינות אחרות.ביהמ"ש קבע כי "לא ניתן להתעלם מן המשקל המצטבר של העדויות הנ"ל מהן מצטייר ח'כילד חריג... אינו בוחל בדברי שקר, מסתכסך עם סביבתו, נוהג בחוסר צניעות...".הקטין האחר, ר', מסר לחוקרת הנוער דברים מפלילים נגד המשיב, אך אמו העידה שאינהיודעת דבר על פגיעה כלשהי בבנה ור' הכחיש בפניה כאילו נעשה בו מעשה כלשהו.התביעה לא התעלמה מהבעייתיות של גירסאות הקטינים, אך הסתמכה על הודאתו החדמשמעית של המשיב בעת חקירתו במשטרה.
ב. ביהמ"ש קבע כי "לא עלה בידי הנאשם להוכיח נקיטת לחץ, או אמצעים פסולים,שהיה בהם לשבש את רצונו החופשי בעת מסירת הודאתו... יש על כן לראות הודאתו שלהנאשם כהודאה קבילה". עם זאת ציין ביהמ"ש בקטע אחר של פסק דינו כי לא הובהר אםחוקרי המשטרה לא ידעו מראש, לפני חקירת המשיב, את כל הפרטים בהם הודה בחקירתו"ואין לדעת אם הנאשם יזם מתן הפרטים, או אישר הפרטים שמסר לו החוקר" ועל כן"מצב דברים זה פוגם ביכולת ביהמ"ש לקבוע אם ההודאה נמסרה מרצון חופשי...".בסיום פסק דינו קובע השופט כי "ממסכת הראיות כולה אין לדעת מה ארע בפועל ואםארע". לדעת ביהמ"ש המחוזי אישיותו של המשיב מוגבלת, הוא שוחרר משירות בשל אייכולת לעמוד במצבי לחץ וכדי שהודאתו של אדם כזה תביא להרשעתו "נדרש להוכיח 'דברמה נוסף' שמשקלו הוא ניכר". תמיכה כזו לא מצא השופט בגירסותיהם של שני הקטינים
בשל חוסר האמון שהתייחס לעדויותיהם ולכן החליט לזכות את המשיב. הערעור נתקבלבכל הנוגע למעשים שנטען כי בוצעו בנער ח' ונדחה ביחס לנער השני ר'.
ג. על פני הדברים קשה להתערב בהחלטת הערכאה הראשונה המבוססת על שקילת מהימנותוקביעת ממצאים עובדתיים. הנטייה שלא להתערב בתוצאה שאליה הגיעה הערכאה הראשונה,איתנה במיוחד כשמדובר בפס"ד מזכה כשמוגש ערעור מטעם המדינה. עם זאת ישנן נסיבותחריגות בהן רואה ביהמ"ש שלערעור חובה, אחרי שקילה זהירה של חומר הראיותבשלמותו, להתערב במסקנת הערכאה הראשונה. כזה המצב בענייננו.
ד. נראה, כי משהתרשם השופט התרשמות לא חיובית מהקטינים המתלוננים, החדיר דברזה ספק בלבו עד כדי כך שנמנע מלהעניק את המשקל הראוי להודאת המשיב. לא היה מקוםלהתערב במסקנה כזו, אילו היה מדובר בהודאה קצרה ולקונית, שלגביה יכול היה,אולי, באופן סביר, להתעורר ספק, שמא המשיב, בהיותו אדם חלש אופי, הנתון ללחציםפנימיים, רק אישר אישומים שהוטחו בפניו ע"י החוקרים. אך כשמעיינים בסדרה הארוכהשל השאלות והתשובות, מהן מורכבת ההודאה, והשתלשלות העניינים שהביאה לידי אותההודאה, וכאשר מסתכלים על כל אלה על רקע קביעת השופט שהוכח מעל לכל ספק סביר כיההודאה נמסרה מרצונו החופשי של הנאשם מבלי שהופעל עליו כל לחץ שהוא, נשללתהסבירות מהטלת ספק במשקלה של אותה הודאה. קריאת ההודאה מלמדת כי לאחר הכחשהראשונית של העבירות חזר בו חיש קל המשיב מהכחשתו ומסר הודייה שלמה, מלאהומפורטת בעבירות שהואשם בהן. קיימת, איפוא, הודייה מלאת פרטים של המשיב בעבירותהמיוחסות לו, מכל מקום בעבירות הנוגעות לקטין ח'.
ה. אכן, גם אם כך הדבר יש למצוא בחומר הראיות "דבר מה נוסף" שיש בו כדי להוותתמיכה לתוכן ההודאה. נראה כי "דבר מה" כזה קיים למכביר בראיות הנסיבתיות,ובעיקר בדברי הקטין ח', אף אם מתייחסים לעד זה בזהירות ובספקנות במידה גבוהה.
ו. מן הראוי להעיר כי כאשר בהסקת מסקנות מהודאה כתובה של נאשם ומהודעותקטינים בפני חוקרי נוער עסקינן, אזי בנקודות אלה מצבם של שופטי ביהמ"ש לערעוריםאינו פחות בהשוואה למצב שופטי הערכאה הראשונה, כאשר ביחס לראיות מסוג זה אין לוהיתרון של "התרשמות ישירה".
ז. כאמור, יש לשים בתיק זה את הדגש על הודאת הנאשם ולחפש ביתר החומר רק תמיכהלתוכן ההודאה. ביחס לר' אין בפי המשיב התוודות חד משמעית בהודייה שמסר במשטרה.לפיכך יש לדחות את הערעור בכל הנוגע לר' ולקבלו בכל הנוגע לח' ולהחזיר את התיקלביהמ"ש המחוזי שיקבע את העונש.
(בפני השופטים: בך, חשין, זמיר. החלטה - השופט בך. עו"ד גב' רבקהלוי-גולדברג למערערת, עו"ד ח. קאזיס למשיב. 22.7.96).
בש"א 1957/96 - ראובן יפת נגד חנה גלזר ואח'
*בקשה לחדש רישום הערת אזהרה על מקרקעין כאשר ההערה נמחקה למרות צו לעיכוב ביצוע פסה"ד של ביהמ"ש העליון (בקשה לרישום מחדש של הערת אזהרה והטלת עיקול זמני - הבקשה נדחתה).
ביהמ"שהמחוזי דחה את תביעתו של המבקש לאכוף הסכם למכר דירה בינו לבין המשיבה, בעלתהדירה, וקבע כי החוזה בטל. לפיכך הורה בפס"ד מיום 20.6.94 למחוק הערת האזהרהשנרשמה לטובת המבקש בהתאם לחוזה המכר. ביהמ"ש המחוזי עיכב את ביצוע פסה"ד עדליום 1.9.94. ביהמ"ש העליון קיבל את בקשת המבקש להמשך עיכוב ביצוע פסה"ד עדלהחלטה בערעור. לאחר שניתן פסה"ד בביהמ"ש המחוזי מחקה המשיבה את הערת האזהרהשהיתה רשומה לטובת המבקש וחתמה על חוזה מכר עם המשיב השני ורשמה הערת אזהרהלטובתו. טענת המבקש היא כי בהתחשב בהחלטות ביהמ"ש קמא וביהמ"ש העליון לעכב אתביצוע פסה"ד אסור היה על המשיבה לפעול כאמור ולכן הוא מבקש להחזיר את רישוםהערת האזהרה ואת העיקול. לעומתו טוענים המשיבים כי המשיבה הביאה למחיקת הערת
האזהרה לטובת המבקש וחתמה על הסכם המכר עוד קודם שניתנה ההחלטה הראשונה בדברעיכוב ביצוע פסה"ד. הבקשה נדחתה.
הערת האזהרה לטובת המבקש נמחקה ביום 29.6.94 בהתאם לאמור בפסה"ד של ביהמ"שהמחוזי, הדירה נמכרה למשיב השני ביום 1.7.94 והערת האזהרה לטובתו נרשמה ביום3.7.94. הבקשה לעיכוב ביצוע פסה"ד הוגשה ע"י המבקש רק ביום 5.7.94 וההחלטהלגביה ניתנה ע"י ביהמ"ש המחוזי ביום 6.7.94, והערעור לביהמ"ש העליון הוגש רקביום 29.8.94. לא ניתן איפוא לומר שהערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת המבקש נמחקהשלא כדין.
(בפני: השופט בך. עו"ד אברהם שאול למבקש, עו"ד יוסי אשד למשיבים. 4.6.96).
ע.פ. 7934+7087/95 - מדינת ישראל נגד פלוני
*ואח' - קולת העונש (אלימות של אב בילדיו) (ערעור וערעור נגדי - ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).
המשיב הורשעבתקיפת בנו הקטין בן ה-5 כאשר צרב בסיגריה בוערת את שתי ידיו. הוא נדון לשנתייםמאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הופעל מאסר על תנאי של 3 שנים, כשמחציתומצטברת. שני הצדדים ערערו על מידת העונש וערעורה של המדינה על קולת העונשנתקבל.
העונש המותנה נגזר על המשיב בשל שורה של מעשי אלימות נגד ילדיו ועונש זההוארך בעקבות הרשעתו של המשיב בתקיפת אשתו. נסיבות אלה מלמדות כי המשיב נוקטבאלימות מתמשכת כנגד בני ביתו, העונשים שנגזרו עליו בעבר לא השיגו את מטרתם,וצודקת המדינה כי לא היתה כל סיבה להורות על חפיפת חלק מהמאסר המותנה שהופעל עםהמאסר החדש. החלטה על חפיפה נוטלת מהעונש את כוחו המרתיע ומטרת הענישה מסוכלת.לפיכך, תבוטל הוראת החפיפה והמשיב ישא את מלוא העונש המותנה של 3 שנים שהופעלבמצטבר לעונש שנגזר עליו בתיק זה.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, קדמי. עו"ד למברגר למערערת, עו"ד גרטנר למשיב.22.7.96).
ע.פ. 611+542/95 - מדינת ישראל נגד צבי קנלר
*ואח' - מידת העונש (ייבוא קוקאין) (ערעור וערעור נגדי על מידת העונש - הערעור על קולת העונש נתקבל).
המשיבנעצר בנתב"ג ונתפסו אצלו כ-2 ק"ג קוקאין שהיה חבוי במעילו, מחולק לחבילות.ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב 6 שנים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי.ביהמ"ש ציין כי אין לו ספק שעבירה זו "אחת הבזויות של תקופתנו, מחייבת עונשיםחמורים כגון אלה שהוטלו באותם פסקי דין" שצוטטו בפני השופט ע"י התביעה. אולםביהמ"ש ראה לנכון שלא לפסוק על פי אמות המידה שבפסיקה, הן בהתחשב בעברו הנקי שלהמשיב, והן משום שהמשיב הודה במעשה. הערעור על קולת העונש נתקבל.
להודאה כשלעצמה לא היה מקום לתת משקל כה רב כפי שביהמ"ש נתן לה בנסיבותהמקרה כאשר המשיב נתפש בכף. לעברו הנקי של המשיב אכן יש לתת משקל וכן ליתרנסיבותיו האישיות. אולם, מנגד עומדת חובת ביהמ"ש לעמוד בפרץ נגד ייבוא סמיםמסוכנים, כשגורם ההרתעה הוא זה שצריך להדריך את ביהמ"ש. לפיכך נתקבל ערעורהמדינה על קולת העונש וענשו של המשיב הועמד על 12 שנים מאסר בפועל ו-3 שניםמאסר על תנאי. זאת בהתחשב בכך שביהמ"ש העליון אינו ממצה את הדין בקבלו ערעור עלקולת העונש.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, קדמי. עו"ד גילה למערערת, עו"ד רובינשטייןלמשיב. 3.7.96).
ב ת ו כ ן
* ע.א. 4160/96 - ביטול החלטת שופט לפסול עצמו ..............................322 ─* ע.א. 2934+2980/94 - אחריות קבלן, יזם או אדריכל לפגמים בדירות. *אימוץ ─ קביעת מומחה בעניין פיצוי בגין פגמים בדירות ..........322 ─* ע.פ. 1148/96 ואח' - מידת העונש באינוס בצוותא ............................323 ─* רע"א 4999/95 - גילוי מסמכים. *חסיון לגבי מסמכים שעניינם דיונים ─ והתייעצויות של הגופים הנתבעים. *חסיון לגבי מסמכים שהוכנו ─ עבור מבקר המדינה .........................................324 ─* ע.פ. 4421/95 - הרשעה בהריגה .............................................326 ─* בג"צ 4360/94 - דחיית בקשה להתגייס למשטרה בנימוק שקרובי המבקש הם ─ עבריינים .................................................326 ─* ע.פ. 6861/94 - הרשעה בנסיון לרצח וחומרת העונש ...........................327 ─* ע.א. 5248/94 - התערבות בהחלטות בורר שחייב בתשלום "ריבית דריבית" ─ בניגוד לחוק פסיקת ריבית. *התערבות בהחלטות בורר שפסק ─ מעבר למה שנתבע ע"י התובעים ...............................328 ─* ע.פ. 5052/95 ואח' - הרשעה בעבירות הקשורות בחוק ניירות ערך וחומרת העונש ...330 ─* ע.א. 5194/95 - השתק פלוגתא. *החלטת בעלי יחידות השתתפות של שותף ─ מוגבל בשותפות מוגבלת על פירוק השותפות הכללית .............331 ─* בג"צ 2757/96 - עתירה לשלול את אזרחותו של יגאל עמיר ואת זכות הבחירה ─ שלו ......................................................331 ─* רע"א 7084/95 - סמכות דיון במחלוקת בפירוק שיתוף בדירה בין בעל ואשה ─ המנהלים הליכי גירושין ....................................332 ─* ע.פ. 569/94 - זיכוי מעבירה של ביצוע מעשה מגונה בקטין למרות הודאת ─ הנאשם ....................................................333 ─* בש"א 1957/96 - בקשה לחדש רישום הערת אזהרה על מקרקעין כאשר ההערה ─ נמחקה למרות צו לעיכוב ביצוע פסה"ד של ביהמ"ש העליון .......334 ─* ע.פ. 7087/95 ואח' - קולת העונש (אלימות של אב בילדיו) ....................335 ─* ע.פ. 542/95 ואח' - מידת העונש (ייבוא קוקאין) ...........................335 ─