בג"צ 2564/96 - נחום זינגר (בן צבי) נגד סגן נשיא ביהמ"ש המחוזי בת"א ואח'
*תקיפה בבג"צ של החלטה בדבר גביית עדות מוקדמת של עד מדינה(העתירה נדחתה על הסף).
א. העותר הועמד לדין פלילי וב"כ התובעת ביקש להורות על גביית עדות מוקדמת שלעד מדינה. בתמיכה לבקשה הוגש תצהיר של ראש מחלק סוכנים במשטרה בו מפורטיםאיומים שהושמעו נגד עד המדינה, וזאת נוסף לידיעות שהגיעו למערכת המודיעין בדברתכניות לפגיעה פיזית בעד. סגן נשיא ביהמ"ש החליט להיענות לבקשה והורה, לפי סעיף117 לחסד"פ, על גביית עדות מוקדמת של עד המדינה. העותר טוען שלא היה בפני המשיבבסיס ראייתי להחלטתו, שכן התצהיר אינו יכול לשמש בסיס כזה, ומכל מקום אין בומשום "יסוד סביר" כנדרש בסעיף 117 לחסד"פ. העתירה נדחתה על הסף.
ב. העתירה עוקפת את הכלל שלפיו אין ערעור על החלטת ביניים בהליך פלילי, אלאבמסגרת הערעור על פסה"ד שניתן בהליך זה. אכן, אין לשלול את האפשרות שבמקריםמסויימים בג"צ ידון בעתירות נגד החלטות ביניים בהליכים פליליים, אך זאת רקבמקרים חריגים והמקרה דנא אינו נופל במסגרת המקרים החריגים. נוסף לכך, ומעברלנדרש, יש לומר כי טועה ב"כ העותר כשהוא אומר שלפי סעיף 117 לחסד"פ אין להורותעל גבייה מוקדמת של עדות אלא אם קיים "יסוד סביר" להניח שאמצעי לחץ, איוםוכיוצא באלה יניאו את העד מלמסור עדות אמת במהלך המשפט. סעיף 117 מסתפק בכך"שיש חשש" שכך יהיה. מכאן שגם לגוף העניין דין העתירה להידחות.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, זמיר. עו"ד אבי אודיזלעותר. 8.4.96).
בג"צ 3745/95 - זריפה מוחמד זעאתרה נגד שר הפנים
*פסיקת הוצאות בעקבות ביטול עתירה(בקשה לפסיקת הוצאות עם ביטול העתירה - הבקשה נתקבלה).
א. ביום 14.5.95 הגישה העותרת לבג"צ עתירה בה ביקשה להורות למשיב להנפיקלבעלה ולילדיה רשיון לישיבת קבע בישראל. ביום 2.8.95 התקבל במשרד ב"כ העותרתמכתבו של המשיב המאשר את בקשת העותרת. בעקבות מכתב זה ביקשה העותרת לבטל אתהעתירה וביחד עם זאת כי יפסקו לה הוצאות, שכן את מבוקשה קיבלה רק כתוצאה מהגשתהעתירה. ב"כ המשיב מתנגד לפסיקת הוצאות, כי לטענתו הענקת רשיון לישיבת קבע אינהזכות מוקנית כי אם מחווה הומניטורי של ממשלת ישראל שהחליטה במרץ 1994 לשנותמדיניותה באשר לאישור רשיונות קבע מטעמי "איחוד משפחות". עם שינוי המדיניותוהצורך בגיבוש נוהל חדש הוגשו למשרד הפנים מאות בקשות דבר שיצר עומס רב וחייבבדיקת כל בקשה לגופה. הבקשה לפסיקת הוצאות נתקבלה.
ב. בקשתה הראשונה של העותרת למשיב הוגשה כבר ביום 10.5.93 ולא זכתה לשוםהתייחסות מהמשיב. נסיונות העותרת לברר מה עלה בגורל הבקשה עלו בתוהו. ביום24.11.94 פנה ב"כ העותרת במכתב ללשכת המשיב במזרח ירושלים וגם פניה זו לא זכתהלמענה כמו גם 4 פניות נוספות. בפניה החמישית דרש ב"כ העותרת מהמשיב שיתן הכרעתועד ליום 1.6.95 אך המשיב כמנהגו לא הגיב ואז פנה ב"כ העותרת לבג"צ והגיש אתעתירתו. שנתיים ימים חלפו מאז שפנתה העותרת לראשונה למשיב ועד שהגישה אתעתירתה. היא פנתה 5 פעמים למשיב ופרט לאישור קבלת הבקשה הראשונה לא טרח כלללהשיב. אילו לפחות היה מאשר את קבלת המכתבים או עונה טלפונית היה מקום לשקולטענתו שעומס העבודה מצדיק סחבת כה ארוכה. התעלמות מוחלטת מפניות האזרח והשארתובלי שום התייחסות מצביעים על יחס של זלזול ושום מאמץ ועומס בעבודה ושום שינוישל מדיניות אינם יכולים לסבר את האוזן מדוע לא טרח המשיב אפילו להשיב לאזרחשבקשתו התקבלה ונמצאת בטיפול. לפיכך יש מקום לפסוק הוצאות.
(בפני: הרשם גילון. 11.4.96).
בש"פ 2846/96 - מדינת ישראל נגד יוסף גטניו
*הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים (אינוס)(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
א. העורר הואשם בעבירה של אינוס וחטיפה. לפי כתב האישום פגש המשיב אתהמתלוננת בשעה 10 בערב בטיילת החוף בבת-ים ולאחר שיחה ביניהם ניסה לבצע בהמעשים מיניים בכח. משלא נענתה לו הכניסה בכח למכוניתו, הסיעה לחוף הים ושם עשהבה מעשים מגונים ואנס אותה פעמיים. ראיות התביעה מבוססות על גירסה מפורטתומיידית שמסרה המתלוננת במשטרה סמוך לאחר האירוע. המתלוננת, צעירה ילידת 1978,הלומדת בכיתה י"ב, היתה נסערת ביותר כשיצאה מרכבו של המשיב לאחר שביצע בה,לטענת התביעה, את המעשים שפורטו. המשיב נעצר בליל המקרה לאחר שמסר למתלוננתכרטיס ביקור שלו עם כתובתו. לטענת המתלוננת הוא מסר לה את הכרטיס לפניהאירועים, כאשר נקשרה שיחה ביניהם בטיילת, ולגירסת המשיב מסר לה את הכרטיס לאחרשקיימו יחסי מין בהסכמת המתלוננת ואף אמרה לו שהיא נהנתה מכך. הסניגור העלהמספר טענות בהן הוא רואה חיזוק לגירסת המשיב ולאמינותה ובכלל זה מסירת כרטיסהביקור ובו פרטיו האישיים. עוד טען כי המתלוננת שיתפה פעולה עם המשיב ורקמשראתה את השעה המאוחרת וחששה לחזור מאוחר הביתה וכן פחדה שמא תיכנס להריוןנכנסה לפאניקה. ביהמ"ש המחוזי, לאחר שעיין בחומר החקירה, נתן משקל רב לטענותהסניגוריה וקבע "קיים ספק באם המשיב אמנם יורשע, וממילא לא ניתן לומר שיש ראיותלכאורה, וההחלטה איזו מהגירסות לקבל כגירסת אמת נתונה לשופט שישמע את המשפט".לפיכך הורה לשחרר את המשיב בערובה. הערר נתקבל.
ב. טעה השופט בקבעו כי נוכח הספק אם המשיב יורשע לא ניתן לומר כי יש ראיותלכאורה נגדו. בשלב בו טרם התברר המשפט, אין, ולא יכול להיות, כל בטחון בהרשעתהנאשם. בבואו לבחון את חומר הראיות, על ביהמ"ש השוקל מעצרו של הנאשם לבחון אםמתוך מכלול הראיות יהיה בכוחן של הראיות המפלילות להעמיד סיכוי סביר להוכחתהאשמה. על פי המבחן שנקבע בפסיקת ביהמ"ש העליון, יש בתיק ראיות לכאורה במידההמספקת לבסס עילה למעצרו של המשיב. התמיהות שהעלה ביהמ"ש תתבררנה בעת שמיעתהראיות במשפט. נראה שהשופט נתן להן משקל מכריע, אף על פי שאין להן אחיזה מוצקתבתמונה הכוללת המצטיירת מהראיות.
ג. משנקבע שיש ראיות לכאורה נגד המשיב - אין ספק כי קמה עילת מעצר לפי סעיף21א(א)(1) ו-(2) לחסד"פ. אדם שאינו מסוגל לכבוש את ייצרו ומתנכל לעוברת אורחאותה ראה לראשונה מטיילת לתומה, ונוהג בה בכח, בביזוי ובהשפלה, כפי שמיוחסלמשיב, הוא אדם המסוכן לציבור. אינוס כשלעצמו הוא מעשה אלימות המקיים עילתמעצר, והוא מן העבירות החמורות אשר רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן ניתןלהסתפק לגביהן בחלופת מעצר. אין נסיבות כאלה בענייננו. לפיכך יש לעצור את המשיבעד תום ההליכים.
(בפני: השופטת בייניש. עו"ד יהושע למברגר לעוררת, עו"ד יוסי זילברברג למשיב.26.4.96).
ע.פ. 4004/93 - יצחק ודורון יעקובוביץ נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח. *"אמרה בכתב" מחוץ לכתלי ביהמ"ש. *"עדות שמיעה" לענין דברים שנאמרו ע"י המנוח סמוך לפני הרצחו(מחוזי ת"א - ת.פ. 156/92 - הערעור נדחה).
א. המערערים - אב (המערער 1) ובנו (המערער 2) הורשעו בעבירה של רצח. האירוענשוא הערעור אירע בשלהי 1990 כאשר האב לווה מהמנוח 60,000 ש"ח בריבית חודשית של%7.5 למימון רכישת מגרש ברמת השרון שם ניהל יחד עם הבן (להלן: דורון) עסק שלמכירת מכוניות. ביום 5.12.91 בשעות אחה"צ נפרד המנוח מאמו ויצא לפגישה שקבע עםהמערערים במגרש הרכב כדי לקבל מהם החזר ההלוואה שתפחה בינתיים לסכום של 160,000
ש"ח. מאז נפרד מאמו נעלמו עקבותיו של המנוח עד שגופתו נמצאה כעבור 4 ימים כשהיאמונחת בתא המטען של מכוניתו שחנתה נטושה ליד בית מגורים באשדוד. בשעות הערב שלהיום בו נראה לאחרונה בחיים קיים המנוח שתי שיחות טלפון לאחר השעה 7 בערב עםהמשיבון של בנק ישראל, ונראה כי ביקש לברר את שערי המטבע לקראת קבלת החזרההלוואה מן המערערים. האב נעצר ביום 1.3.92 ודורון נעצר למחרת היום. השנייםהושמו בתאים נפרדים ולתאיהם הוכנסו מדובבים. המדובבים שהוכנסו לתאו של האב העלוחרס בכפם. לעומת זאת, המדובב שהוכנס לתאו של דורון דיווח למפעיליו ביום השישילמעצר על הצלחה וטען כי דורון התוודה בפניו שהוא, יחד עם אביו, רצחו את המנוחבחניקה ביום שבו נעלמו עקבותיו. כתב האישום מבוסס בעיקרו על דבריו של דורוןבשיחות שקיים עם המדובב, הן דברים שהוקלטו והוסרטו והן דברים שלא באו לכללביטוי בהקלטה והסרטה והם מוכחים באמצעות דיווחיו של המדובב למפעילו, לרבותהסברים וביאורים שנותן המדובב לתכנם ולמשמעותם של דברים שהוקלטו.
ב. את הגירסה בדבר מתן ההלוואה ותפיחתה סמכה התביעה על דבריהם של חבריוומכריו של המנוח ששמעו על כך מפי המנוח, על הרישום שרשם המנוח ביומנו בקשרלהלוואות שנתן ויתרותיהן, על רישומים בחשבונות הבנקאיים של המערערים המצביעיםעל היותם נתונים במצוקה כספית בתקופה הרלבנטית. את העובדה שביום בו נעלם נקבעהפגישה בין המערערים למנוח סמכה התביעה על דבריהם של מכריו ומקרוביו של המנוח כיהמנוח אמר להם ביום שבו נעלם כי הוא יוצא לפגישה עם "סוחר המכוניות" ב"מגרשהמכוניות". את גירסתה שהמנוח אכן נסע למגרש הרכב של המערערים ובמהלך הפגישהגרמו המערערים למותו בחניקה סמכה התביעה על ההודעה שמסר דורון בפני המדובבשעיקרה "בתנועות ובסימנים" שאין להם ביטוי בהקלטה ושלפיה הוא המית את המנוחבחניקה ע"י הידוק "רצועה" על צווארו; על חוויות מפלילות שעברו על דורון בעתחקירתו כפי שתיאר אותן באזני המדובב במהלך השיחה שהתקיימה ביניהם, על התבטאויותמפלילות נוספות המסבכות את דורון ואת אביו שהשמיע בהזדמנויות שונות כפישהוקלטו. את הטענה כי לאחר ההמתה הכניסו שני המערערים את גופתו של המנוח לתאהמטען והסיעוה לאשדוד סמכה התביעה על עדותו של המדובב, על תמלילי השיחותשהתקיימו בין דורון למדובב.
ג. את הרשעתו של דורון ביקשה התביעה לבסס על ההודאה שהודה בפני המדובבכשלצידה "דבר מה" בהתנהגות מפלילה, בידיעת פרטים מוכמנים וכיוצא בכך. את הרשעתהאב ביקשה התביעה לבסס על ההודאה של דורון בפני המדובב, כאשר עמדת התביעה היאשההודאה וההתבטאויות האחרות המסבכות את האב מהוות אמרות חוץ בכתב, ובתור שכאלהמשמשות ראייה לחובתו של האב, ובחומר הראייה האחר מצוי "דבר מה" לחיזוק. ההגנהטענה כי עדויותיהם של המכרים והקרובים בעניין קיום החוב והמפגש מהווה עדות מפיהשמועה ועל כן אינן קבילות כראייה. אשר להודאה של דורון בפני המדובב - טענתהסניגוריה היא שהמדובב אינו אומר אמת, וכי הודאתו של דורון גם אם נעשתה אינהמהווה "אמרת חוץ בכתב", שכן נעשתה בעיקרה ב"תנועות ובסימנים" ותיאור ההודאה ע"יהמדובב בהודעתו (נ/50) אינו מהווה אמרת חוץ בכתב של דורון. באשר להתבטאויותהאחרות שהוקלטו ושניתן לראות בהן "אמרה בכתב" - אלה אינן מספקות כשלעצמן בסיסלהרשעה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את שני המערערים ברצח והערעור נדחה.
ד. אין יסוד להתערב במסקנתו של ביהמ"ש המחוזי שיש להתייחס באמון לגירסתההודאה שהציג המדובב במסגרת עדותו. אשר לקבילותן של אמרות המנוח בפני מכריולפני שנעלם - ביהמ"ש המחוזי קבע כי דברי המנוח משקפים את "המניע" להמתתו ועל כןבאים הם בגדר החריג לעדות שמיעה הקבוע בהוראות סעיף 10(2) לפקודת הראיות, שהריהמניע הינו החוליה המקדימה של מעשה ההמתה. ביהמ"ש רשאי היה להחיל את החריג על
הדברים שאמר המנוח ביום בו נעלם ולא מעבר לכך. ניתן היה גם להביא את אמירותיושל המנוח בגידרו של חריג אחר מחריגי ה- eatseg seR שלא זכה להסדר חקוק והואהחריג המכשיר כראיה אמרות של נפטר בהן גילה מה הוא "מתכוון לעשות" בסמוךלאמירה.
ה. ביהמ"ש קיבל גם כראיה את הרישומים שערך המנוח בפנקסו האישי בדבר החוב שלהמערערים ורשאי היה לנהוג כך. ככלל, רישומים בעלי אופי עסקי הנעשים "במהלךהעסקים הרגיל" מתקבלים כראייה לכאורה לאמיתות תכנם כשהרושם נפטר או שנבצר ממנולהעיד. המנוח ניהל "עסק" של הלוואות בריבית בשוק האפור ו"ספריו" של עסק זהכללו, בין היתר, רישומים מן הסוג המצוי בפנקס.
ו. להוכחת הודאתו של דורון שנעשתה בעיקרה ב"תנועות ובסימנים" העידה התביעהמטעמה את המדובב והגישה את סרטי האודיו והוידאו בהם משתקפים תיאורי חוויותיוהמסבכות של דורון במהלך חקירתו והתבטאויותיו המפלילות בשיחות עם המדובב. התביעהלא הגישה כראייה מטעמה את הודעתו של המדובב (נ/50) הכוללת, בין היתר, תיאורמילולי של ההודאה שנעשתה "בסימנים ובתנועות". הודעה זו של המדובב נרשמה לאחרהשיחות עם דורון. ההודעה הוגשה ע"י הסניגוריה במסגרת החקירה שחקרה את המדובב.בסוף הדיון ביקשה התביעה לראות בהודעה נ/50 "אימרת חוץ בכתב" של דורון ובתורשכזו ראייה לחובתו של האב מכח הוראות סעיף 10א' לפקודת הראיות. ביהמ"ש המחוזיסמך על ההודאה. הסניגור טוען שביהמ"ש לא רשאי היה להפוך את ההודעה נ/50 שהוגשהע"י ההגנה כראייה במישור הדיוני כאמצעי לבחינת אמינותו של העד, לראיית תביעהבמישור המהותי. עמדה זו אין לקבל. ראייה שהוגשה לביהמ"ש, ואין חשיבות לזהותו שלמי שהגישה, הופכת להיות "ראייה במשפט" וכל צד לדיון רשאי להסתמך עליה. משהוצגהההודעה נ/50 ע"י הסניגוריה, ואין נפקא מינה לאיזו תכלית הוצגה ואם הוצגה כדילערער את אמינות העד, רשאית היתה התביעה לאמץ את ההודעה ולהסתמך עליה להוכחתטענותיה.
ז. להלן מתייחס ביהמ"ש העליון לראיות השונות העולות מההקלטות וההודעות שנמסרוע"י המדובב והשיחות עם דורון והידיעות השונות שהיו לדורון באשר לדרך בה בוצעהרצח וכיוצא באלה פרטים ומגיע למסקנה שניתן היה לסמוך על ראיות אלה כדי לבסס אתההרשעה. לעניין הרשעתו של דורון ניתן לראות את ההודייה שלו כהודיית חוץ וזויכול שתיעשה בעל פה ובפני כל אדם ובלבד שתעמוד בתנאי הקבילות הקבועים בסעיף 12לפקודת הראיות. לעניין משקלה הראייתי - חד הוא אם נעשתה בכתב או בפני איש מרותאו בעל פה, לרבות בתנועות ובסימנים, בפני מי שאינו איש מרות.
ח. אשר להרשעתו של האב - רוב שופטי ביהמ"ש המחוזי ביססו את ההרשעה על הגורמיםהראייתיים הבאים: על "הודאתו" של דורון כפי שנרשמה ב-נ/50 שאותה יש לראות כאמרתחוץ בכתב של עד; על ההתבטאויות המוקלטות והמוסרטות של דורון המסבכות אותו ואתאביו באחריות לרצח ואשר אין מחלוקת שהן מהוות אמרות חוץ בכתב של עד; על גירסתושל האב כי בשעות הסמוכות להיעלמו היה יחד עם דורון והראיות המוכיחות כי המנוחיצא עובר להעלמו להפגש עימו בקשר להחזר החוב. לעומת הרוב סברה השופטת בעלת דעתיחיד בביהמ"ש המחוזי כי ההודאה של דורון כפי שנרשמה ב-נ/50 אינה מהווה "אימרתעד בכתב" ולא ניתן לעשות בה שימוש לחובתו של האב. יחד עם זאת, לשיטתה, גם ללאההודעה נ/50, יש במכלול הראיות כדי לבסס את ההרשעה של האב. באשר לשאלה אם ניתןהיה להסתמך על נ/50, המהווה למעשה תיאור שמסר המדובב בכתב לאחר ששוחח עם דורון,נחלקו הדעות גם בביהמ"ש העליון. השופט קדמי, שכתב את פסה"ד, סבר שניתן להסתמךעל נ/50 כאמרה בכתב נגד האב, ואילו השופט מצא, שאליו הצטרפה השופטתשטרסברג-כהן, סבר כי אין לראות ב-נ/50 "אמרה בכתב" של דורון, ולפיכך לא היתה
כשרה להתקבל כראייה נגד האב, אך אין בכך כדי לגרוע ממסקנת ביהמ"ש המחוזי שניתןלהרשיע את האב על יסוד ראיות האחרות שבאו בפני ביהמ"ש.
(בפני השופטים: מצא, קדמי, גב' שטרסברג-כהן. עוה"ד גב' פ. דבורין וד. קואללמערערים, עו"ד גב' רחל סוכר למשיבה. 18.2.96).
בג"צ 2700/96 - ברנובסקי סרגיי נגד שר הבטחון
*בקשה לפטור משרות בטחון "מטעמי מצפון"(העתירה נדחתה).
א. העותר ביקש מאת רשויות משרד הבטחון כי יפטרו אותו מחובת שירות בטחון"מטעמים שבמצפון". העותר התייצב לרישום בלשכת הגיוס ביום 18.4.93 והצביע עלבעיות כלכליות שנתקל בהן. ביום 1.7.93 ביקש העותר כי תידחה התייצבותו לשירותסדיר כדי שיוכל ללמוד באוניברסיטה ובקשתו אושרה. ביום 2.11.94 התייצב שוב וניתןבידו צו התייצבות לשירות סדיר והוא התייצב בלשכת הגיוס ביום 15.5.95. התייצבותולשירות סדיר נדחתה שוב, לפי בקשתו, לצורך לימודים. ביוני 1995 נשלח לעותר צוקריאה לשירות סדיר לאימוני טירונות. באף אחד מאותם מגעים לא הזכיר את נושאהמצפון. ביום 30.7.95 ביקש העותר לראשונה כי ישוחרר משירות בצה"ל "מסיבותמצפון". העניין הובא לדיון בפני וועדה מיוחדת שהוקמה ע"י שר הבטחון בהתאם לסעיף36 לחוק שירות הבטחון, והוועדה החליטה לדחות את בקשתו בקבעה כי אין היא נותנתאמון בטיעונו כי הוא סרבן מצפון. העתירה נדחתה.
ב. אין בג"צ יושב לערעור על החלטות רשויות הפועלות על פי דין, והוא מתערבבהחלטותיהן רק בהתקיים אחת העילות הידועות לכל, כגון, חריגה מסמכות, פגיעהבעיקרי הצדק הטבעי, וכיוצא בכך. בענייננו מדובר בשאלה של חוסר אמון שבו התייחסההוועדה לדברי העותר וברור לכל שבג"צ לא יתערב בנושא של אמון או אי אמון אלא אםיוכח בבירור כי החלטת הרשות נגועה בטעות חמורה או שאין לה יסוד של ממש בחומרהראיות. אין זה המצב כאן. היה לה לוועדה יסוד להחלטתה שלא ליתן אמון בדבריהעותר. כאמור התייצב העותר מספר פעמים לפני וועדת הגיוס והעלה נימוקים שוניםלדחיית הגיוס ולא העלה כלל את העניין המצפוני.
(בפני השופטים: חשין, זמיר, גב' דורנר. החלטה - השופט חשין. עו"ד צין לעותר,עו"ד יהודה שפר למשיב. 29.4.96).
בג"צ 5969/94 - אליהו אקנין נגד ביה"ד הרבני האיזורי בחיפה ואח'
*הסמכות המקבילה של ביה"ד וביהמ"ש בענין פירוק שיתוף בדירה. *החלטת בי"ד כי עם פירוק השיתוף ירכוש הבעל דירה חדשה דומה למגורי האשה(העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים גולדברג וגב' בייניש נגד דעתו החולקת של השופטחשין שיש לקבל את העתירה בחלקה).
א. העותר והמשיבה 2 (להלן: המשיבה) נשואים ולהם 3 ילדים. דירת המגורים שלהמשפחה שייכת לבני הזוג בחלקים שווים. המשיבה הגישה לביה"ד הרבני האיזורי תביעהלדמי מזונות עבורה ועבור הילדים וביה"ד נתן ביום 30.12.91 החלטה לאמור "ביה"דמחייב את הבעל להמשיך לכלכל את הבית...". ביום 27.4.92 הגישה המשיבה לביהמ"שהמחוזי תביעה ל"מזונות ומדור שקט". בכתב הגנתו טען העותר טענת סף כי לביהמ"שאין סמכות לדון בתביעה וביהמ"ש העביר את התביעה לביה"ד הרבני האיזורי. ביום11.10.92 הגיש העותר לבימ"ש השלום תביעה לפירוק השיתוף בדירה ובמטלטלין ותביעהלביה"ד הרבני לגירושין. ביום 18.2.93 הגישה המשיבה לביה"ד הרבני תביעה לשלוםבית ולמדור.
ב. משהגיע מועד הדיון בתביעת העותר לפירוק השיתוף, ביקש ב"כ המשיבה לדחות אתהדיון בתביעה עד שיתן ביה"ד הרבני את החלטתו "בנושא המדור". בימ"ש השלום החליטלאמור "בשלב זה, אני דוחה את הדיון כדי לאפשר לביה"ד הרבני לעסוק בשאלת
המדור... (ש)אין החלטת ביה"ד הרבני מחייבת בשאלת המדור". ביום 18.1.94 ביקשההמשיבה מביה"ד הרבני לדון "בסוגיית המדור" וביה"ד פסק "האשה זכאית למדור...בדירה שגרה בה כיום... אם הבעל יעמוד על תביעתו בביהמ"ש לפירוק השותפות...וביהמ"ש אכן יפסוק לטובתו... חייב הבעל לרכוש לאשה דירה בכספים שיקבל... דירהאחרת שתהא דומה ברמה לדירה הנוכחית...". על פסק דינו של ביה"ד הרבני ערער העותרלביה"ד הרבני הגדול וביה"ד דחה את הערעור לאחר שהגיע למסקנה כי "אין רשות לבעללהוציא את האשה מהדירה הנוכחית, ואפילו אם ערכאה אחרת תפסוק פירוק שיתוף. זהזכות ממונית שמקנים לו לאחר אריכות ימים ושנים, אבל אין זכות להפקיע זכותהשעבוד שיש לה על הדירה הנוכחית...". העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים גולדברגוגב' בייניש נגד דעתו החולקת של השופט חשין שהציע לקבל את העתירה בחלקה.
ג. השופט גולדברג: אין ספק שביה"ד הרבני קנה סמכות לדון בתביעת המזונותשבגדרה גם התביעה למדור, כשם שהדיון בביה"ד הרבני בתביעת המזונות והמדור לא שללאת הסמכות מבימ"ש השלום לדון בתביעה לפירוק השיתוף. משכך, מוסמך היה בימ"שהשלום להמשיך ולדון בתביעה שלפניו ולהחליט כי פירוק השיתוף יבוצע רק לאחרשיובטחו זכויות המדור של המשיבה. בימ"ש השלום העדיף לדחות את הדיון "כדי לאפשרלביה"ד הרבני לעסוק בשאלת המדור", למרות שהיתה בפניו דרך שניה ללכת בה והיאלהחליט במסגרת ההליך שלפניו גם בעניין המדור. בכך אין בימ"ש השלום נוטל לעצמוסמכות לא לו, אלא פוסק במסגרת הסמכות האגבית המסורה בידו. מאז שניתן פס"ד ע"יביהמ"ש השלום, נשתנה היסוד החוקי על פיו מוסמך בימ"ש השלום להחליט בעניין המדורכשהוא דן בפירוק השיתוף בדירת בני הזוג. חוק המקרקעין תוקן וסמכות ביהמ"ש אינהעוד סמכות אגבית, אלא זו סמכות ראשה. נמצא כי במקרה כזה מחזיקות שתי ערכאותבסמכויות שוות מעמד, זו שלה הסמכות לדון בנושא המדור כנושא לעצמו וזו בסמכותהלדון בנושא המדור במסגרת פירוק השיתוף.
ד. בע.א. 803/93 (ענין כליפא סביר מ"ג-392) נדון מקרה שבו הגיש הבעל תביעהלפירוק שיתוף בדירה ובימ"ש השלום החליט שיש לפרק את השיתוף בדירה, אך הליכיהמכירה יעוכבו כדי לאפשר לאשה לנקוט בהליכים בפני ביהמ"ש המחוזי בעניין זכויותהמדור. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מימוש זכותו של הבעל על דרך פירוק השיתוף, חייבלהידחות עד שיימצא פתרון קבע של מדור לאשה שלא על דרך שכירת דירה. ביהמ"שהעליון קיבל את ערעורו של הבעל וקבע שהבעל יצא ידי חובתו אם יעמיד לאשה מדורבדרך של שכירות. הלכת כליפא היתה מבוססת על המשפט האישי של הצדדים, הוא המשפטהעברי. ברם לא כך פרשו בתי הדין הרבניים את המשפט העברי בפסה"ד ובהחלטה בהם אנועוסקים בעתירה זו. כך שעניין לנו בפרשנות הדין האישי החל על תביעה למדור, ביןשהיא נדונה בביהמ"ש ובין שהיא נדונה בביה"ד הרבני. במקרה כזה, אין מקום לכוף עלביה"ד הרבני את המשפט העברי כפי שפורש בביהמ"ש. המסקנה כי "הדין הולך אחרהדיין" בכל הנוגע לפרשנות המשפט העברי לגבי חובת הבעל במדור לאשתו, הינה מסקנהשהיא כורח המציאות, כשביהמ"ש וביה"ד, להם סמכות מקבילה, מדברים בשתי לשונותלגבי פרשנותו של המשפט העברי, שהוא הדין שעל כל אחת מן הערכאות להחילו באותהסוגייה גופה.
ה. בימ"ש השלום מוסמך היה להחליט על פירוק השיתוף בדירת בני הזוג וביצועהפירוק, על אף שהתביעה למדור היתה תלוייה בביה"ד הרבני. אך משבחר ביהמ"ש לנקוטבדרך שבחר ודחה את הדיון עד לאחר החלטת ביה"ד הרבני, הרי שכיבוד הדדי שלהערכאות מחייב כי שעה שיבוא ביהמ"ש להחליט על ביצוע פירוק השיתוף בדירה, אםיחליט על פירוק השיתוף, לא יתעלם מהחלטת ביה"ד הרבני שניתנה ראשונה.
ו. השופט חשין (דעת מיעוט): הסמכות בתביעה למזונות ולמדור אינה אלא סמכותלחיוב אישי על פי המשפט המהותי החל. סמכות זו אינה כוללת יצירת זכויות קניין או"הכרה" בזכויות קניין שהמשפט האזרחי הכללי אינו מכיר בהן. מכאן כי בהעניקו לאשהזכות "שעבוד" על דירת בני הזוג, חרג ביה"ד הרבני מן הסמכות שקנה בסעיף 4 לחוקהשיפוט - סמכות לחיוב אישי גרידא, ונמצא כי קבע זכות קניין שלא הוסמך לקבעה.בנסיבות מסויימות, אכן, מוסמך ורשאי ביה"ד הרבני לקבוע את דירת בני הזוג כמדורלאשה, כך, למשל, אם החלופה היא כי לא תמצא לה לאשה קורת גג מעל לראשה. אולם,בפסק דינו מגלה ביה"ד את דעתו כי רואה הוא את הכרעתו כנגזרת מתוך הלכה כלליתוכי לא נסיבותיו המיוחדות של הסכסוך הביאו אותו להכריע כפי שהכריע. ביה"ד לאהוסמך ליצור "שעבוד" מעין זה ואין לקיים פסיקה שנעשתה כך בניגוד לדין.
ז. עם זאת אין הכרח להכריז על פסה"ד כפסק בטל. הבעל לא הציע מדור חילופי ראוילאשה תוך הבטחת קיומו של המדור למשך תקופה ראוייה. באמרנו "תקופה ראוייה"הכוונה היא לתקופת שנים ראוייה, למשל כ-10 שנים. משלא הציע הבעל מדור חילופיהרי האשה רשאית וזכאית להמשיך ולהתגורר בדירת בני הזוג, עד אשר תעלה הצעה למדורחילופי ראוי. אם יחזור העניין להכרעת בימ"ש השלום בעניין פירוק השיתוף כי אזלעניין קביעת "הסדר מגורים אחר", כדבר סעיף 40א' לחוק המקרקעין, יראה בימ"שהשלום את הכרעת ביה"ד הרבני כהסדר זמני ואפשר שביהמ"ש יגיע למסקנה כי בנסיבותהעניין אין למצוא לאשה מדור ראוי אחר אלא בדירת בני הזוג. למסקנה כזו ניתןלהגיע רק לאחר בחינת פרטי הדברים לגופם.
(בפני השופטים: גולדברג, חשין, גב' בייניש. עו"ד אריה אבריאל לעותר, עו"דשמעון טסלר לאשה. 20.3.96).
ע.א. 2014/95 - פיליפ פרל נגד שרה בס
*קיום צוואה(מחוזי ת"א - ת.ע. 2779/93 - הערעור נדחה).
א. במאי 1989 עשתה המנוחה אסתר פרל, אמם של המערער והמשיבה, צוואה בה הורישהאת רכושה לבנה ולבתה, המערער והמשיבה, בחלקים שווים. ביום 26.11.92 נפלה המנוחהונגרם לה שבר, ואושפזה בבית החולים עד ליום 7.12.92. כשנודע למערער על מצבה,הגיע ביום 10.12.92 מבלגיה, שם הוא מתגורר דרך קבע. ביום 17.12.92, לאחר שדאגלאישפוזה של אמו בבית אבות עזב המערער את הארץ. ביום 30.12.92 נודע למנוחה שהיאחולת סרטן ומצבה קשה. ביום 1.1.93 חתמה המנוחה על צוואה חדשה, אותה הכין עו"דלבקשת המשיבה. בצוואה זו ציוותה את כל רכושה למשיבה. ביום 20.1.93 נפטרה המנוחהוהמשיבה ביקשה לקיים את צוואתה. המערער הגיש התנגדות לקיום הצוואה, בטענהשהמנוחה לא הבינה את משמעות חתימתה על הצוואה, כי החתימה הושגה מבלי שהצוואהתורגמה למנוחה וכי המשיבה השפיעה על המנוחה השפעה בלתי הוגנת. ביהמ"ש המחוזיהאמין לשני עדי הצוואה, רופא ועו"ד. הרופא שהוזמן למעמד החתימה על הצוואה בדקאת המנוחה ושוחח עמה וקבע כי היו למנוחה תובנה ושיפוט תקינים. עוה"ד שערך אתהצוואה העיד שקרא באוזניה את תוכן הצוואה ותרגמה לאנגלית, שפה המובנת לה.עדויות אלה הכריעו את הכף לקיום הצוואה. הערעור נדחה.
ב. משקיבל ביהמ"ש את העדויות של עוה"ד והרופא כמהימנות אין ביהמ"ש שלערעורנוטה להתערב. אשר לטענה בדבר מעורבות המשיבה בעריכת הצוואה - עוה"ד שהכין אתהצוואה קיבל את הפרטים מנכדה של המנוחה ולא מפי המנוחה עצמה. העברת ההוראותמהמשיבה לבנה וממנו לעוה"ד אכן מחייבת בחינה זהירה, האם היה בדברים שנמסרו משוםביטוי לרצונו של המצווה. אולם אין בכך כדי לפסול צוואה בשל השתתפות בעריכתהבהתאם לסעיף 35 לחוק הירושה. במצב בו היתה נתונה המנוחה ניתן להבין כי ביקשה
להיעזר במשיבה כדי להעביר את משאלתה לעריכת צוואה חדשה לעוה"ד. את החשש שמצב זהמעורר ניתן להפריך אם היתה למנוחה הזדמנות נאותה במעמד החתימה על הצוואה לעמודעל תכנה ולוודא שהיא משקפת את רצונה וכך היה המצב בענייננו על פי עדויות עוה"דוהרופא.
ג. המערער טען שבנסיבות האמורות היה על עוה"ד לערוך בדיקה בלתי תלוייהועצמאית של רצון המצווה וכי לא עשה כן. אכן, בדרך כלל ראוי שעוה"ד המקבל פרטיםביחס לצוואה שהוא מתבקש לערוך, יעשה כל מאמץ לברר מהו רצונו העצמאי של המצווה,ולא יסתפק במידע שנמסר לו בעקיפין ממקור אחר, במיוחד כאשר אותו מקור הוא בעלעניין בצוואה. בנסיבות שבהן מתעורר חשש באשר לכשרו של המצווה, חשש לקיום השפעהבלתי הוגנת או חשש לפגם ברצונו החופשי, והתוכן של הצוואה על פניו הוא חריג,ראוי לקיים בירור מפורש כדי לוודא שהמצווה מבין את משמעות הצוואה ורוצה בה. אךאין במחדל האמור כדי להוביל למסקנה שהמנוחה לא הבינה את תוצאות מעשיה. אין גםלקבל את טענת המערער שבנסיבות בהן היתה נתונה אמו, נוצרה חזקה של השפעה בלתיהוגנת מצד המשיבה. האם לא היתה תלוייה בחסדי הבת, אלא המערער הוא שדאג לסידוריםולמימון האשפוז.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. החלטה -השופטת בייניש. עו"ד קשת למערער, עו"ד רוזנר למשיבה. 28.4.96).
ע.א. 5654/92 - אילנה בורשטיין נגד מסר ליאור והאפוטרופוס הכללי
*קיום צוואה. *פירוש סעיף בצוואה בדבר דירה שנמכרה כאשר נרכשה דירה אחרת שהיא מנכסי העזבון(מחוזי ת"א - ת.ע. 7355/89 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים גולדברג וגב'שטרסברג-כהן נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין).
א. המנוח יוסף מסר, יליד 1936, התחתן בשנת 1964 ומנישואין אלה נולד בפברואר1966 הבן ליאור, המשיב. זמן קצר לאחר הולדת הילד החלו סכסוכים בין המנוח לאשתווביום 6.8.67 נרשם בביה"ד הרבני הסכם גירושין. למחרת היום נערכה צוואתו שלהמנוח בה נאמר בין היתר "את כל הזכויות שיש לי בדירה בת שני חדרים... ברחובמונטיפיורי 7 בנתניה... ואשר אמי גרה בה עתה - אני נותן ומצווה לאמי... אם אמיתפטר לפני - אני נותן את כל הזכויות בדירה לאחי אשר מסר... כל יתר רכושי כוללכספים, נדל"ן, סחורות, זכויות וכספים... לבני יעקב ליאור מסר - ..1/4. לאמי.....1/2. לאחי... ..1/4. אם אמי... תפטר לפני אחי... לבני... ..1/4. ולאחי.....3/4. אם אחי... יפטר לפני אמי... לבני... 1/4 ולאמי... ..3/4.". בנובמבר 1967התגרש המנוח ומאז לא נישא שנית. ליאור גדל בבית אמו אבל קשרי המנוח עמו היוהדוקים ואהבתו אליו היתה רבה ועמוקה. אחרי פטירת אמו של המנוח ואחיו מכר המנוחאת הדירה ברחוב מונטיפיורי 7 ורכש דירה בנתניה. המנוח נפטר ביוני 1989. המערערתהיא בת אחיו של המנוח ומשנודע לה דבר קיומה של הצוואה פנתה בפברואר 1990לביהמ"ש המחוזי וביקשה כי ינתן צו לקיומה של הצוואה ולקבוע כי המערערת ואחותהזוכות כל אחת ב-3/8 מהעזבון ואילו המשיב זוכה ב-1/4 מעזבון אביו. המערערת מבססתאת זכותה וזכות אחותה על סדר הפטירות ועל הוראת סעיף 49 לחוק הירושה שלפיו"זוכה על פי צוואה שמת לפני המצווה, ולא קבע המצווה אדם אחר שיזכה במקומו - אםבשעת מות המצווה נשארו צאצאים של אותו זוכה, יזכו הם...". ביהמ"ש המחוזי החליטשלא לקיים את הצוואה. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים גולדברג וגב' שטרסברג-כהן,בפס"ד מפי השופט גולדברג, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין.
ב. השופט גולדברג: בצוואה הוריש המנוח את הדירה ברחוב מונטיפיורי 9 לאמו אולאחיו. דירה זו כבר לא היתה בבעלותו של המנוח בעת פטירתו. אין לראות את הדירההחדשה שרכש המנוח כחליפתה של דירתו הקודמת, באופן שההוראה בצוואה תחול על דירה
זו במקום הדירה ברחוב מונטיפיורי. בצוואתו זוהתה הדירה ע"י המנוח לא רק על פיכתובתה, ברחוב מונטיפיורי, אלא שהוסיף המנוח וכתב "ואשר אמי גרה בה עתה". בבסיסייחוד הדירה לאמו עמד, כפי שיש להניח, רצונו של המנוח להבטיח לה מגורים בה לאחרפטירתו. משרכש דירה חדשה לאחר שאמו ואחיו נפטרו, פשט הנכס את איפיוני המרכזיכדירת מגוריה של האם, ואין מקום להחיל עליו את הוראת הצוואה הנוגעת לדירה ברחובמונטיפיורי. כך שיש לבחון אם כלולה הדירה במסגרת הנכסים המנויים בסעיף השני שלהצוואה.
ג. בסעיף זה מדובר על "כל יתר רכושי". הוא מוריש 1/4 לבנו, מחצית לאמו, ורבעלאחיו. המנוח נתן דעתו לאפשרות שאמו תלך לבית עולמה לפני אחיו ולאפשרות שאחיוילך לבית עולמו לפני אמו וקבע כי בכל מקרה החלק של זה שילך לעולמו יצטרף לחלקשל השני כשבכל מקרה הבן זוכה ב-1/4. ביהמ"ש המחוזי סבר שלפי לשון הצוואה התכווןהמנוח לרכוש שהיה קיים אצלו ביום עריכת הצוואה ולא רכוש שיהיה לו בעתיד. איןלקבל גישה זו. מקריאת הצוואה כלשונה וכפשוטה עולה כי תחולתה היא על כלל הנכסיםשיהיו למנוח ביום מותו. כך שפירוש זה אינו יכול לשלול מהמערערת את חלקה בירושה.ביהמ"ש המחוזי השתית מסקנתו בדבר בטלות הצוואה גם על אומד דעת המצווה כפי שהיאמשתמעת מנסיבות העניין. אולם אין מקום להזדקק לנסיבות חיצוניות לצוואה שעהשלשונה ברורה. כיוון שכך המסקנה היא שהצוואה תקפה.
ד. השאלה היא מה יעלה בגורל החלקים של האם והאח של המנוח. כיוון שצפה המנוחאת האפשרות שאחד משני יורשים אלה ילך לעולמו לפניו קבע כי חלקו של הנפטר ראשונהמבין השניים יעבור לידי האחר. המנוח לא קבע בצוואתו מי יזכה בחלקם של אמו ואחיואם שניהם ילכו לעולמם לפניו. השאלה היא אם ניתן להחיל את סעיף 49 לחוק הירושהגם על המקרה בו קבע המצווה יורש ו"יורש במקום יורש" אך שניים אלה מתו לפניו.לדעת המערערת יש להשיב על שאלה זו בחיוב. אין לקבל פרשנות זאת.
ה. ביסוד סעיף 49 עומדת ההנחה שלולא הסעיף היינו אומרים שההוראה לטובתו של"יורש" מתבטלת אם הוא נפטר לפני המצווה. תוצאה זו תסתור לעתים קרובות את רצונושל המצווה. לולא סעיף 49, היה העזבון מתחלק על פי הדין, אך הרי המוריש לא רצהשהעזבון יתחלק על פי דין ולכן ציווה את עזבונו לאחר. מכאן שסעיף 49 שואב חיותומרצונו המשוער של המצווה. כאשר גם היורש הראשון וגם היורש במקום יורש שנקבעובצוואה נפטרו, יש לחזור למושכלות ראשונים בדבר אומד דעתו של המצווה, כפי שהואעולה מן הצוואה. אילו הדיר המצווה בצוואתו את יורשיו על פי דין מן הירושה, וקבעזוכים אלטרנטיביים תחתיו, הרי שאין ראייה טובה מזו כי לא רצה שיורשיו יירשואותו. חלוקת הירושה בין יורשיו על פי דין תחטא לרצונו של המצווה. לא כן אםיורשיו על פי דין של המצווה לא הודרו בצוואה מן הירושה, ועליהם הוסיף המנוח אתהזוכים האלטרנטיביים בירושה. במקרה כזה, הליכה בדרך הירושה על פי דין היאשתכוון באופן המירבי לאומד דעתו של המנוח. כאלה הן הנסיבות שבפנינו, כשהמנוח לאהדיר בצוואתו את הבן מן הצוואה. המסקנה היא שהמשיב זוכה ב-1/4 מעזבון המנוח עלפי הצוואה, ואילו ביתרת העזבון זוכה הוא בדרך הירושה בהיותו בנו היחיד שלהמנוח.
ו. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת מיעוט): ייתכן שצדק השופט בסברתו שאילו היההמנוח נשאל בעת פטירתו אם הוא מעדיף את בנו על צאצאי אחיו היה משיב בחיוב. דאעקא שיש לפעול על יסוד שיקולים נורמטיביים ולא על יסוד שיקולים אינדיבידואלייםשל צדק, העשויים להשתנות ממקרה למקרה. אלמלא הוראת סעיף 49 לחוק הירושה ולמקראהצוואה, אפשר היה, אולי, להעלות שהמנוח לא חזה מראש שאמו ואחיו ילכו שניהם לביתעולמם לפניו ופרשנות נוסח הצוואה יכלה להביא לביטולה החלקי של הצוואה ולהעדפת
המשיב על פני צאצאי האח. דא עקא, שסעיף 49 לחוק חוסם את הדרך לפני הפרשנותהאמורה והוא קובע, בנסיבות המקרה שלפנינו, קטלוג סגור של יורשים: האם יורשת,ואם האם תמות לפני המנוח - האח יורש, ואם גם האח ימות לפני המנוח, באים במקומוצאצאיו לפי סעיף 49 הנ"ל.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גולדברג, גב' שטרסברג-כהן. עו"ד נ. ברלב למערערת, עוה"ד ד. כהן וד. סיני למשיב, עו"ד ע. אליצור לאפוטרופוס הכללי.29.4.96).
בג"צ 6592/94 - עיריית חברון ואח' נגד שר הבטחון ואח'
*חוקיותה של "תכנית מתאר"(העתירה נדחתה).
א. העותרים מבקשים מבג"צ להורות על בטלותה של תוכנית מתאר ולהצהיר שההחלטההנותנת תוקף לתכנית בטלה ולחילופין להחזיר את הדיון בתכנית למוסד הקבוע לכךבדין. התכנית האמורה מתייחסת לסלילתו של קטע כביש מטרופוליטני ורחב ממדיםשראשיתו באיזור אשקלון, ותכליתו לעקוף את השטחים המאוכלסים של חברון וקרית ארבעממזרח בדרכו צפונה. לטענת העותרים התכנית הינה לתועלתה של מדינת ישראל וללאהתחשבות ועל חשבון בעלי הקרקעות במקום שעובר תוואי הכביש. העותרים העלו שורה שלהשגות כנגד חוקיותה ותקפה של התכנית. העתירה נדחתה.
ב. לעניין הטענות נגד "חוקיות" התכנית, שעניינן אם הגופים המוסמכים לכך בחוקהם שטיפלו בנושא, הם שהביאו לפרסום התכנית והם ששמעו את ההתנגדויות - התשובההיא כי אכן כך המצב וממילא אין יסוד לטענות כנגד חוקיות התכנית. נותרה הטענהנגד התכנית לגופה כאשר הבסיס לכך הוא שהיא לוקה ב"חוסר סבירות". טיעון זה נסמךבעיקרו על כך שסלילת הכביש בתוואי שאושר כרוכה בהפקעה של "קרקע חקלאית" בשיעורלא מבוטל, ובהריסת כ-42 מבנים המשמשים לתעשיה, למסחר ולמגורים. ברם, כנגד פגיעהזו, יש להציג את הפגיעה שייפגעו בעלי מבנים ודייריהם, אופי הפגיעה ועלותההפקעה, אם התוואי יעבור באיזור עירוני בנוי במקום באיזור חקלאי. לנוכחהשיקולים האמורים אין לומר כי ההחלטה להוביל את תוואי הכביש באדמות חקלאיות היאבלתי סבירה במידה המצדיקה התערבות בג"צ.
(בפני השופטים: ברק, בך, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עוה"ד א. שפאר וי. גבללעותרים, עו"ד י. שפר למשיבים. 21.4.96).
רע"א 1132/94 - פי.אף.איי. אסטבלישמנט נגד יונה וחיים רוזנר
*העמדת סידור חליף לבעלי דירה שדירתם נמכרת ע"י ההוצל"פ במימוש משכנתא(בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).
א. המבקשת הגישה בלשכת ההוצל"פ בקשה לממש משכנתא שנרשמה על דירתם של המשיביםוראש ההוצל"פ ציווה לפנותם מן הדירה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורם של המשיביםוהורה שלא יפונו מן הדירה לפני שיוכח להנחת דעתו של ראש ההוצל"פ כי להם ולבנימשפחתם הגרים עמהם מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף, כאמור בסעיף38(א) לחוק ההוצל"פ (להלן: החוק) לאמר "היו מקרקעין שעוקלו משמשים... ביתמגורים לחייב, רשאי ראש ההוצל"פ להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובנימשפחתו... ובלבד שהוכח תחילה להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמומקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף", או שהוסרה מעליהם הגנת ביתהמגורים לפי הסייג שבסעיף 38(ג) האומר "הוראות ס"ק (א) יחולו גם על ביצועה שלמשכנתא זולת... אם פורש בשטר המשכנתא... שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה".סעיף 5 לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא הנדון אומר כי "במקרה של הוצאה לפועל שלשטר משכנתא זה לא יהיו הממשכנים... מוגנים מכח חוקי הגנת הדייר לרבות סעיף 33
לחוק הגנת הדייר... או מכח כל חוק להגנת דיירים או כל חוק אחר... וכל האנשיםהאחרים שיהיו בנכסים יהיו חייבים לפנות את הנכסים... ולמסור אותם לבעליהמשכנתא...". השאלה היא אם סעיף זה עונה על הסייג בסעיף 38(ג) היינו אם הסרתההגנה "מכח חוקי הגנת הדייר" או "מכח כל חוק הגנת דיירים" בלי לנקוב בפירוש אתסעיף 38 די בה כדי להסיר את ההגנה. התשובה לכך היא שלילית ולכן יש לדחות אתהבקשה.
ב. לשונו של סעיף 38(ג), סיפא, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש אתהמלים "פורש בשטר המשכנתא" פירוש דווקני. לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדברייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך איזכור מספרו של סעיף 38, כמאמר הכתוב"לפי סעיף זה". גם בדיקת תכליתו של סעיף 38 מחייבת את המסקנה האמורה. הכוונההיא שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב אם כי ניתן לפנותובלי להעמיד לרשותו סידור חלוף אם מתקיים התנאי שבסעיף 38(ג) סיפא. אולם זה יוצאמן הכלל ויש להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. הסייג שבסעיף 38(ג)אינו מהווה הוראה פורמלית גרידא, אלא בא להגן על החייב מפני גניבת דעת, טעותוהיסח הדעת ולפיכך יש לקיים את מצוות המחוקק ככתבה וכלשונה ולחייב את מנסח שטרהמשכנתא לכתוב במפורש כי סעיף 38 לשטר המשכנתא אינו חל. משלא נעשה הדבר צדקביהמ"ש המחוזי שעיכב את הפינוי עד שיועמד סידור מגורים מתאים למשיבים.
(בפני: השופט טירקל. עו"ד ג. שחטמן למבקשת, עו"ד שמרון למשיבים. 1.4.96).
בג"צ 1356/96 - ד"ר אמנון בן דוד נגד ראש ממשלת ישראל ואח'
*פסילת חבר ועדה ציבורית שיש לו דעה קדומה בנושא הנדון בועדה(העתירה נתקבלה).
א. בעקבות פרסום בעיתונות בדבר אי שימוש בתרומות דם שתרמו למגן דוד אדוםעולים מאתיופיה, החליט ראש הממשלה למנות וועדה ציבורית כדי לבדוק "את פרשתתרומות הדם של עולי אתיופיה על היבטיה השונים, כולל השלכותיה החברתיותוהציבוריות". כן נקבע כי "הוועדה תהיה רשאית להתמקד בהיבטים מסויימים כפי שתמצאלנכון לאור טענות ועובדות שיובאו בפניה". בין חברי הוועדה נמנה גם המשיב החמישיאדיסו מסאלה (להלן: המשיב). העותר הוא מנהל אגף שירותי הדם במד"א ועם פרוץהמשבר נתבקש ע"י שר הבריאות להשעות עצמו. העותר סירב. העותר טוען כי יש לשלולאת חברותו בוועדה של המשיב משום שהוא נגוע בדעה קדומה. המשיב הוא מראשי הקהילההאתיופית, היה מראשי הפגנה שקויימה ליד משרד ראש הממשלה ובאותה הפגנה דרש אתפיטורי העותר. עוד בטרם החלה הוועדה בפעולותיה התראיין המשיב בעיתון "מעריב"ואמר כי "העדה האתיופית מצפה לכך שהוועדה תוציא מסקנות אישיות נגד... ד"ר אמנוןבן דוד... בפחות מזה לא נסתפק... אסור לו שימשיך ויכהן בתפקיד...". המשיב הגישתצהיר בו הוא מציין כי אין לו דבר נגד העותר באופן אישי, והטרוניה מופנית אלהעומד בראש בנק הדם, יהיה אשר יהיה, וגם זאת רק בכפוף לבדיקת העובדות. המשיבטוען שמעולם לא ביטא את דעתו האישית באמצעי התקשורת אלא את עמדת עולי אתיופיה.העתירה נתקבלה.
ב. יש להניח כי הוועדה תדון, בין שאר ההיבטים, גם בתיפקודו של העותר, תוךשהיא תוכל ליתן המלצות בעניינו. בנסיבות אלה, הכלל הבסיסי האוסר על משוא פניםחל באשר לחברותו של המשיב בוועדה. הכלל פוסל חברותו של אדם שגיבש לעצמו עמדה(סופית) בעניין נשוא דיוני הוועדה, באופן שמבחינתו שלו אין עוד טעם בהמשך הרגילשל דיוני הוועדה. הכלל אינו אוסר על חברותו בוועדה של אדם, שעם מינויו יש לודעות משלו בעניין נשוא הוועדה. לעתים קרובות מתמנים לוועדה מומחים, אשר להםדעות מקצועיות בעניינים נשוא דיוני הוועדה. האיסור על חברות בוועדה חל מקום שיש
לחבר הוועדה דעה קדומה, שאין סיכוי סביר כי תשתנה במהלך דיוני הוועדה, ושדעתו"נעולה" ואין הוא "פתוח" לשכנוע ולשינוי.
ג. למשיב דעה קדומה. הוא הביע אותה בפומבי. הוא הדגיש בדבריו כי העדההאתיופית מצפה לכך שהוועדה תוציא מסקנות אישיות נגד העותר. הוא ציין כי "בפחותמזה לא נסתפק". התנהגותו של המשיב בכל השלבים מראה בבירור שגיבש לעצמו עמדהפסקנית שממנה לא יסוג. הצהרתו כי הוא מוכן בלב פתוח ובנפש חפצה לשמוע ולהקשיבלנאמר בדיוני הוועדה ולגבש את עמדתו לגוף העניין אין בה כדי להסיר את קיומה שלהאפשרות הממשית, כי בכל הנוגע לעותר, דעותיו הקודמות הן גם דעותיו הקדומות. זאתועוד, קיומה של אפשרות ממשית למשוא פנים נמדד באמת מידה אובייקטיבית. לא תפיסתוהסובייקטיבית של העותר, אף לא תפיסתו הסובייקטיבית של המשיב, הן הקובעות. השאלההיא אם הסתכלות "מבחוץ" על פעולות הוועדה, בעיניים בלתי משוחדות, מצביעה עלקיומה של אפשרות ממשית למשוא פנים והתשובה לכך היא חיובית. הפסלות אינה בהיותושל המשיב משתייך לעדה האתיופית. כל חבר בעדה יכול להחליף את המשיב ובלבד שלאגיבש לעצמו דעה קדומה בעניין נשוא העתירה. לפיכך יש לפסול את חברותו של המשיבבוועדה ולהורות שחברותו מתבטלת.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, בך, זמיר. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד עוזי עצמוןודן אחיעזר לעותר, עו"ד מלכיאל בלס לראש הממשלה ואח', עו"ד עופר שרגיל לאדיסומסאלה, עו"ד גב' עמי אסנת למגן דוד אדום. 8.4.96).
ע.פ. 3071/92 - מוריס אזואלוס נגד מדינת ישראל
*היעדר קינטור" לעניין הרשעה ברצח(מחוזי נצרת - ת.פ. 195/91 - הערעור נתקבל).
א. המערער ואשתו היו נשואים שנים רבות. הם קשרו קשרי ידידות עם שכניהם אליהואנקווה ואשתו שושנה. כ-9 שנים לפני האירוע הגיעו לאוזני המערער שמועות על קשררומנטי בין אשתו לבין השכן. תחילה דחה המערער שמועות אלה כרכילות ומשלא פסקושאל את אשתו וזו הכחישה את הדבר. הביקורים של אשת המערער וילדיו אצל שכניהםנמשכו. חשדותיו של המערער הלכו וגברו והוא ביקש מאשתו לחדול לבקר אצל השכן, אךזו סירבה. משעמד המערער בתוקף על דרישתו הגישה האשה תביעת גט. המערער עזב אתהבית ועבר להתגורר אצל אמו. היחסים בין המערער לאשתו התדרדרו והוגשו תלונותהדדיות במשטרה בגין תקיפה ואיומים.
ב. ביום האירוע יצא המערער, בשעה 10 בלילה, מבית אמו ושם פעמיו לביתו. אשתולא היתה בבית. הוא הלך לבית השכנים ומכוניתו של השכן לא חנתה ליד הבית. בסביבותהשעה 1.30 לאחר חצות חזר למקום וראה את אשתו יושבת לבדה במכוניתו של השכן. הואהמתין לשכן, וכשהלה חזר למכוניתו פרץ ויכוח בין השניים. המערער התלונן על כךשהשכן הרס את משפחתו ואיים להרוג את השכן. לאחר זמן מה פנה המערער לדרכו. השכןהתניע את מכוניתו ונסע, יחד עם אשת המערער, במעלה הרחוב. משחלפה המכונית על פניהמערער למרחק 50 מטר נעצרה, ולפתע חזרה המכונית אחורנית ונעצרה ליד המערער.השכן תפס את אשת המערער, חיבק אותה ונשק לה על פיה. הוא אמר למערער "הנה זהאמת, אתה יכול לקפוץ". המערער שלף אקדח שהיה עמו בהיתר, וירה מספר כדורים לתוךהרכב. הם פגעו באשתו ובשכן וגרמו למותם. המערער טען שאין להרשיעו ברצח שכן פעלתחת קינטור, אך ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו, הרשיע את המערער ברצח וגזר לו שנימאסרי עולם חופפים. הערעור נתקבל.
ג. המושג "כוונה תחילה" לעניין רצח קובע בסעיף 300 לחוק העונשין, בין היתר,את המרכיב שההמתה נעשתה "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה". זהו היסוד של "היעדרקינטור". הוכחתו של יסוד זה מונחת על שכם התביעה. "היעדר קינטור" פורש בפסיקה
ככולל בחובו מבחן סובייקטיבי ומבחן אובייקטיבי. המבחן האובייקטיבי מעורר ביקורתויש השואלים כיצד ניתן להכניס, בדרך שיפוטית, מבחן אובייקטיביות לגדריה שלהמחשבה הפלילית, שכל כולה סובייקטיבית. המבחן האובייקטיבי בצורתו הנוהגת בישראלאינו מקובל במרבית מדינות העולם ואף באנגליה עצמה, ממנו נקלט אצלנו, שוב איןנוהגים לפיו. אפשר שיש לעיין מחדש בהלכה הקיימת, תוך צמצום המבחן האובייקטיביאו אף ביטולו. עם זאת, שינוי כה מרחיק לכת בהלכה הפסוקה, מן הראוי שייעשה רקבמקרה המתאים לכך. המקרה שלפנינו אינו מקרה מתאים, שכן נתקיים בענייננו הקינטורהן לפי המבחן הסובייקטיבי והן לפי המבחן האובייקטיבי. אפשר גם שדיני הרצחדורשים בחינה מחודשת, ובמסגרתו תוכל הרשות המחוקקת לבחון אם עצם הדרישה של"היעדר קינטור" היא ראוייה, או שמא ראוי ששאלה זו תידון במסגרת השיקולים לעונששל מי שהורשע ברצח.
ד. המבחן הסובייקטיבי דורש מצב דברים שבו הנאשם מאבד שליטה על עצמו, תוךשכוונת הקטילה היא ספונטאנית וללא יישוב דעת. מבחן זה מתמלא בעניין שלפנינו.אכן, המערער חשד באשתו משך שנים, אך החשד לא אומת והספק ניקר בלבו. אשתו הכחישהאת הדבר והוא היה מוכן שלא להאמין לשמועות השונות. רק כאשר ראה במו עיניו אתהשכן נושק לאשתו, ורק כששמע את דברי השכן כי "הנה זה אמת, אתה יכול לקפוץ" רקאז חדרה בלבו ההכרה שהאמת לאמיתה היא בגידת אשתו. אמת זו נחתה עליו כרעם ביוםבהיר, עיניו חשכו, עולמו חרב ונטל את נשקו וירה באשתו ובשכן. פעולתו נעשתה תוךאיבוד השליטה העצמית ללא יישוב דעת. דבר זה עולה גם מהאירועים שלפני הקטילה.המערער פגש באשתו ובשכן פעמיים. הוא איים על השכן אך לא התרחשה כל פעילות אלימהוהמערער שלט בעצמו. השכן ואשת המערער נסעו לדרכם, אך לפתע חזרה המכונית ושובניצב המערער מול אשתו והשכן כשהפעם נשק השכן לאשה. אז פעל מיידית וללא יישובהדעת. כך שהתקיים המבחן הסובייקטיבי של הקינטור.
ה. אשר למבחן האובייקטיבי - מבחן זה דורש כי השפעת הנסיבות תהא כה קשה, עד כיאדם מן היישוב בישראל היה מתקשה שלא להיכנע להשפעתן, והיה עלול להגיב בצורההקטלנית בה הגיב הנאשם. בנסיבות העניין אכן נתמלאו דרישותיו של המבחןהאובייקטיבי. דמו של הישראלי המצוי ודמה של הישראלית המצויה עלול לרתוח, כאשרהוא רואה את בת הזוג או בן הזוג בבגידה, וכאשר מעשה הבגידה מכוון כל כולו ללמדעל הבגידה. המעשה שלפנינו מיוחד בנסיבותיו. המדינה לא הצליחה להרים את הנטלהמוטל עליה להראות כי המערער פעל ללא קינטור. נהפוך הוא, על פי המבחניםהמקובלים המערער פעל בהשפעתה של התגרות בתכוף למעשה. לפיכך תבוטל הרשעת המערערברצח ויורשע בהריגה. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לקביעת גזר הדין.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, מצא, גב' דורנר. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד אריהליכט למערער, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 21.4.96).
ע.פ. 1844/94 - גדעון בן יואש נגד מדינת ישראל
*החלטת בימ"ש מחוזי שקיבל ערעור על הרשעה בעבירת תעבורה להחזיר את התיק לביהמ"ש לתעבורה ולא לזכות את המערער (הערעור נדחה).
המערער הואשם בעבירת תנועה והועמד לדין בפני שופטת תעבורה.התביעה ביקשה להגיש את אמרת המערער במשטרה, את דו"ח בוחן התנועה בצירוף צילומיםותרשים וכן תעודה רפואית. הסניגור הודיע שהוא מתנגד להגשת המסמכים בטענה כי לאהיה סיפק בידו לעיין בתיק החקירה. ביהמ"ש לתעבורה דחה את ההתנגדות וקיבל אתהמסמכים. התביעה לא הביאה ראיות נוספות והמערער בחר שלא להעיד. על סמך דבריהמערער באמרתו הורשע המערער. על כך ערער הסניגור לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע כילא היה בידי ביהמ"ש לתעבורה לקבל את הודיית המערער במשטרה, שכן הסניגור לא ויתרעל חקירת מקבל ההודייה, בעוד שרק ויתור כזה מאפשר הגשת ההודייה כאמור בסעיף
12(ב)(1) לפקודת הראיות. לפיכך החליט להחזיר את התיק לביהמ"ש לתעבורה כדי לתתלסניגור את האפשרות להעלות את שאלת קבילות אמרת הנאשם. ערעורו של המערער מכווןלכך שלדעתו צריך היה ביהמ"ש המחוזי לזכותו. הערעור נדחה.
יש לדחות את הערעור לא משום שלא עמדה בפני ביהמ"ש המחוזי דרך לזכות אתהמערער ולא להחזיר את התיק לביהמ"ש לתעבורה, אלא שעניין זה מסור כולו לשיקולדעת ביהמ"ש קמא, ואין להתערב בשיקול דעתו. לכך יש להוסיף שהחזרת התיק לדיוןמחדש לא נועדה לאפשר לתביעה למלא את שהחסירה בדיון הקודם. כל מטרתה של החזרתהדיון היא לאפשר לסניגור לטעון טענותיו כנגד קבילות האמרה. לפיכך יש לדחות אתהערעור תוך הבהרה שהדיון המחודש יוגבל לבקשת התביעה להגיש את אמרת המערער,ולסניגור תינתן הזדמנות להגיב על בקשה זו ולהביא ראיות הגנה ככל שימצא לנכון.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, קדמי. עו"ד ש. ניר למערערים, עו"ד גב' אורלימור-אל למשיבה. 28.4.96).
ע.פ. 5327+5414/95 - פלוני נגד מדינת ישראל
*מידת העונש (גרימת חבלה חמורה של בעל באשתו) (ערעור וערעור נגדי על מידת העונש - הערעור על קולת העונש נתקבל).
המערערהורשע בכך כי בהיותו בגילופין, אך לא עד כדי ערפול חושים שמנע ממנו לעמוד עלטיב מעשהו, וכשגם אשתו היתה בגילופין, החדיר בכח רב בקבוק בירה לפי הטבעת שלאשתו עד שזה חדר ונעלם בחלל בטנה. נגרמו לה חבלות גופניות קשות כתוצאה מכךוכתוצאה מסדרת הניתוחים שעברה להוצאת הבקבוק ולאיחוי הקרעים. את המעשה עשה משוםשחשד באשתו כי קיימה יחסי מין עם אחר, שנטל עמם חלק בשתיית אלכוהול, שעה שיצאלהביא כמות אלכוהול נוספת. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 8 שנים מאסר בפועל ושנתייםמאסר על תנאי והערעור על קולת העונש נתקבל. מדובר במקרה מעורר פלצות, מחפירומחריד. העונש שנגזר למערער אינו מבטא כראוי את חומרת המעשה, אף בהתחשב במצבואותה עת, שאלמלא כן היה מקום לגזור עונש המתקרב לעונש המירבי. לפיכך יועמדהעונש על 10 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.
(בפני השופטים: גולדברג, קדמי, זמיר. עו"ד א. שנצר למערער, עו"ד גב' אילתהזיסקינד למשיבה. 14.4.96).
ע.פ. 4641+4773/95 - מדינת ישראל נגד עבד עואד
*מידת העונש (גניבה וזיוף מסמכים ע"י עובד ציבורי) (ערעורים על מידת העונש - הערעור על קולת העונש נתקבל).
המשיב שימש מנהלבפועל של מחלקת הגבייה במועצה המקומית תמרה ובמהלך עבודתו גנב, תוך כדי זיוףמסמכים, סכום של למעלה מ-60,000 ש"ח. משנתגלה דבר הגניבה החזיר למועצה את הסכוםשגנב. ביהמ"ש המחוזי גזר למשיב 15 חודשים מאסר בפועל ו-20 חודשים מאסר על תנאיוהערעור על קולת העונש נתקבל. העונש שנגזר אינו משקף את מדיניות הענישה הראוייהלגבי עובדי ציבור השולחים את ידם לקופת הציבור, ואין בו כדי להעביר את המסרהראוי לעבריינים בכח, במיוחד כשמדובר בקהילה קטנה כגון זו בה גר ועבד הנאשם.אולם, נוכח העובדה כי הנאשם אמור להשתחרר תוך שבועיים ממתן פסה"ד, במלאת שנישליש מתקופת המאסר שנגזרה, לא ימוצה עימו הדין. לפיכך יועמד המאסר בפועל על 24חודשים והמאסר על תנאי של 20 חודשים ישאר על כנו.
(בפני השופטים: גולדברג, קדמי, זמיר. עו"ד גב' ד. ביינוול למערערת, עו"ד גב'תמי אולמן למשיב. 14.4.96).
ב ת ו כ ן
* בג"צ 2564/96 - תקיפה בבג"צ של החלטה בדבר גביית עדות מוקדמת של ─ עד מדינה .........................................130 ─* בג"צ 3745/95 - פסיקת הוצאות בעקבות ביטול עתירה ..................130 ─* בש"פ 2846/96 - הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים (אינוס) ...131 ─* ע.פ. 4004/93 - הרשעה ברצח. *"אמרה בכתב" מחוץ לכתלי ביהמ"ש. *"עדות ─ שמיעה" לענין דברים שנאמרו ע"י המנוח סמוך לפני הרצחו ...132 ─* בג"צ 2700/96 - בקשה לפטור משרות בטחון "מטעמי מצפון" .............134 ─* בג"צ 5969/94 - הסמכות המקבילה של ביה"ד וביהמ"ש בענין פירוק שיתוף ─ בדירה. *החלטת בי"ד כי עם פירוק השיתוף ירכוש הבעל ─ דירה חדשה דומה למגורי האשה .......................134 ─* ע.א. 2014/95 - קיום צוואה .......................................136 ─* ע.א. 5654/92 - קיום צוואה. *פירוש סעיף בצוואה בדבר דירה שנמכרה כאשר ─ נרכשה דירה אחרת שהיא מנכסי העזבון ................137 ─* בג"צ 6592/94 - חוקיותה של "תכנית מתאר" ..........................139 ─* רע"א 1132/94 - העמדת סידור חליף לבעלי דירה שדירתם נמכרת ע"י ההוצל"פ ─ במימוש משכנתא ....................................139 ─* בג"צ 1356/96 - פסילת חבר ועדה ציבורית שיש לו דעה קדומה בנושא הנדון ─ בועדה ............................................140 ─* ע.פ. 3071/92 - "היעדר קינטור" לעניין הרשעה ברצח .................141 ─* ע.פ. 1844/94 - החלטת בימ"ש מחוזי שקיבל ערעור על הרשעה בעבירת תעבורה ─ להחזיר את התיק לביהמ"ש לתעבורה ולא לזכות את המערער ...142 ─* ע.פ. 5327+5414/95 - מידת העונש (גרימת חבלה חמורה של בעל באשתו) .......143 ─* ע.פ. 4641+4773/95 - מידת העונש (גניבה וזיוף מסמכים ע"י עובד ציבורי) ...143 ─