ע.פ. 4443/95 - אפרים פלח נגד מדינת ישראל
*הרשעה בנסיון לרצח וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 439/94 - הערעור נדחה).
א. באחד הלילות, בספטמבר 94 סמוך לחצות, הובא מעירי מנאר לחדר המיון של ביתחולים "לניאדו" בנתניה כשהוא פצוע מיריה בחזהו. שוטר שהגיע תיחקר את חברו שלהפגוע (להלן: יחיא) שהביאו לביה"ח. יחיא מסר לשוטר כי המתלונן נורה בידי אדםהמכונה "פרוג'ה" (שהוא כינויו של המערער). הוא סיפר כי ביום המקרה נסע לנתניהעם המתלונן שביקש לגבות שם חוב. בדרכם התקשר המתלונן בפלאפון עם החייב, אותוכינה בשם "פרוג'ה", והלה הדריך אותו אל מקום מגורי הוריו של המערער. כאשרהתקרבו למקום חזר המתלונן והתקשר עם אותו "פרוג'ה" וביקש ממנו לרדת עם הכסף."פרוג'ה" ירד מביתו והסביר למתלונן כי הוא צריך לקבל את הכסף מאחר. הוא נכנסלמושב האחורי של המכונית והוביל את השניים למגדל מים סמוך. שם ירד "פרוג'ה"מהמכונית התרחק ונעלם באפילה. כעבור כשתיים שלוש דקות חזר לרכב, וירה לעברהמתלונן כ-4 יריות ונעלם. יחיא מסר לחוקרים שפגש את "פרוג'ה" כשלושה חודשיםקודם לכן כשהסתובב בנתניה עם המתלונן ויוכל לזהותו.
ב. המערער התאים לתיאור שמסר יחיא, הוא התגורר בבית שמסר יחיא וכונה מאזומתמיד בשם "פרוג'ה". יחיא סירב לזהות את המערער במסדר זיהוי חי אלא במסדרזיהוי תמונות והסביר זאת בכך שמאיימים על חייו. הוא הצביע על תמונתו של המערערכמי שירה במתלונן. בעדותו בביהמ"ש חזר יחיא ותיאר את אירועי ליל המקרה כפישפירט במשטרה, אך משנשאל אם הוא רואה את פרוג'ה בביהמ"ש השיב בשלילה. אביו שלהמתלונן מסר בעדותו כי כאשר בנו התאושש מהניתוח הוא שאל אותו מי ירה בו,ובתגובה כתב על גבי נייר, בעברית, "פרוג'ה". כשנשאל למי כוונתו, הוסיף בכתב ידו"מנתניה". את הפתק, כך העיד, קרע לפני שעזב את ביה"ח. למשטרה מסר אבי המתלונןעל דבר השיחה עם הבן והפתק רק כעבור 10 ימים, בנימוק שהמתלונן ביקש ממנו לאלספר דבר במשטרה.
ג. המתלונן נחקר במשטרה והעיד בביהמ"ש, אך טען שהוא סובל מחוסר זכרון טוטאליבאשר לאירועי הלילה שבו נפגע ואינו זוכר דבר. המערער נחקר מספר פעמים במשטרה,אך לא שיתף פעולה עם החוקרים והשיב "כל מה שיש לי לומר אני אומר בביהמ"ש". כלמה שהסכים להגיד הצטמצם בכך שאינו גר בנתניה בבית אביו, שלא היה כלל בנתניהביום האירוע ושאין הוא מכיר את המתלונן. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירהשל נסיון לרצח וגזר לו 9 שנים מאסר בפועל. הערעור נדחה.
ד. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון מלא בגירסה שמסר יחיא במשטרה ובעדותו, וכן קיבל אתעדותו של אבי המתלונן בדבר הפתק שעליו רשם בנו כי "פרוג'ה מנתניה" הוא זה שירהבו, כעדות על אמרה שמסר קרבן של אלימות בנסיבות המפורטות בסעיף 10(1) לפקודתהראיות, ולא ראה בכבישת העדות למשך כ-10 ימים גורם הנוטל ממהימנותה. לצד הזיהוישל המערער על ידי יחיא והרישום שערך המתלונן בפתק שמסר לאביו, מצא ביהמ"ש תמיכהבכך שעל פי רישומי חברת התקשורת, שתי שיחות ההכוונה שקיים המתלונן מן המכונית,היו לטלפון המותקן בדירת הוריו של המערער; בעובדה שהמערער הכחיש בעדותו היכרותאו קשר כלשהו עם המתלונן, דבר שהוכח בעליל, ברישומי חברת התקשורת, כשקר מוחלט.
ה. ביהמ"ש קבע כי המערער אינו רשאי לטעון טענות עובדתיות חילופיות סותרות:האחת כי אינו מכיר את המתלונן ולא נפגש עימו כלל; השניה, לחילופין, כי אם הואמכיר אותו ונפגש עימו לא הוא זה שירה בו ופצעו. על כן, משבחר המערער להכחיש אתהמפגש עם המערער הכחשה כוללת וגורפת, תבחן אחריותו לירי על רקע הכחשתו הכוללת.כמו כן קבע ביהמ"ש כי העלאת טענת אליבי בשלב מאוחר היא בבחינת עדות כבושה שערכהמועט, וגם לגופו של עניין טענת האליבי מופרכת.
ו. ביהמ"ש המחוזי היה רשאי ליתן אמון בגירסה הבסיסית שמסר יחיא במשטרהובעדותו באשר לאירועים עובר לירי. אין ספק כי "פרוג'ה" הוא שנסע אתם והשאלה היאאם הוא זה שירה במתלונן. התשובה לכך היא חיובית. העובדה שהמערער הדריך אתהשניים למקום, ירד מהמכונית ולאחר דקות מספר הגיח מן העלטה אדם בלבוש זההלמערער וירה במתלונן, הקימה נגד המערער ראייה לכאורה והוא היה צריך לתת הסברשבכוחו להעמיד בספק את המסקנה שהוא זה שירה. הוא לא עשה כן והמסקנה הופכת לממצאודאי לחובתו. לא זו בלבד, אלא שהמערער הסתבך בשקרים מהותיים בדבר היכרותו אתהמתלונן. שקר בנושא זה, הינו בעל משקל ראייתי עצמאי לחובתו של המערער. ביהמ"שהיה רשאי להעדיף את זיהויו של המערער במסדר זיהוי תמונות ע"י יחיא על פני עדותוהמתכחשת במהלך הדיון. פרוטוקול של מסדר זיהוי מהווה ראייה עצמאית להוכחת אמיתותתוכנו, לרבות אמיתות הזיהוי שנעשה במסגרתו. ביהמ"ש רשאי לבכר את הזיהוי שנעשה,לפי הפרוטוקול, על פני עדות מכחישה של המזהה, דוגמת אמרת חוץ של עד לפי סעיף10א' לפקודת הראיות.
ז. אשר לעונש - הסניגור הדגיש כי לעונש שנגזר מצטברת הפעלה של תקופת שחרורברשיון באופן שעל המערער יהיה לרצות כ-11 שנים מאסר. כמו כן טען כי אחיו שלהמערער נרצח בשנת 88 ומאז פרנסת המשפחה נשענת עליו כלכלית ומוסרית. ביהמ"ש היהער לעובדות האמורות וגזר את העונש בשים לב לחומרת העבירה ובהתחשב בעברו הפלילישל המערער, ובעובדה שביצע את המעשה הנוכחי כחודשיים בלבד לאחר ששוחרר ממאסרכשתלוייה מעליו תקופת שחרור ברשיון. לפיכך אין להתערב גם במידת העונש.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, קדמי. החלטה - השופט קדמי. עו"ד גז למערער,עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 7.8.96).
ע.פ. 3126/96 - יגאל עמיר נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת.פ 498/95 - הערעור נדחה).
א. במוצאי שבת, 4.11.95, נורה למוות ראש ממשלת ישראל, מר יצחק רבין ז"ל. אחדממאבטחיו נפגע אף הוא בידו. המערער, שנתפס בטווח יד מראש הממשלה המנוח, כשהואיורה באקדח לעברו, הורשע ברצח על פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין וכן בפציעתמאבטח בנסיבות מחמירות. ביהמ"ש גזר למערער מאסר עולם, כמתחייב מעבירת הרצח,ומאסר מצטבר של 6 שנים בשל ההרשעה בפציעת המאבטח. המערער לא כפר כי ירה לעברראש הממשלה וגם הודה כי כיוון אקדחו לעבר עמוד השדרה של ראש הממשלה וירה 3יריות. אעפ"כ טוענים סניגוריו כי היריות שנורו ע"י המערער היו יריות סרק,והיריות שפגעו במנוח נורו ע"י אדם אחר. עוד טוענים הם שגם אם המערער היה זהשירה בראש הממשלה והרגו, לא הוכח כי התקיימה במערער החלטה להמית את המנוח.הערעור נדחה.
ב. התיאוריה כי הכדורים שנורו ע"י המערער היו כדורי סרק ומישהו אחר ירה באותוזמן יריות שפגעו במנוח היא תיאוריה שאין בה ממש. במשפט פלילי נדרש "ספק סביר"כדי שהנאשם יזוכה וספק כזה אינו קם על דרך העלאת השערות מצוצות מן האצבע. עלילהבסיפור בלשי אינה אמת מידה ביצירת ספק סביר למשפט. אין גם ממש בטענה כי המערערהיה חסר כושר "החלטה להמית" וכי כושר הרצייה שלו היה פגום. אין לכך אחיזה בחוותהדעת הרפואיות שהוגשו.
ג. מכאן לקביעה כי הוכחה החלטת המערער להמית את ראש הממשלה. בתשובתו לאישוםאמר המערער כי לא היתה לו "מטרה ברבין עצמו" וכי כל מטרתו היתה "לעצור אתפעילותו הפוליטית..." של רבין. גירסת המערער שהיה מוכן "להסתפק" בכך שראשהממשלה יהיה משותק ולא ימות, לא עלתה מדבריו הראשונים של המערער לאחר שנתפס. כל
אמירותיו של המערער מצביעות על כך כי חפץ היה במותו של ראש הממשלה. מדבריהמערער עולה שראה את מותו של ראש הממשלה המנוח, כתוצאה מן היריות, כאפשרות,ובכך התמלא הרכיב השכלי של צפיית התוצאה שב"החלטה להמית". שהרי המערער העיד כיידע שירי בגבו של אדם עלול להמיתו. מהתבטאויותיו של המערער עולה ברורות כימטרתו היתה להביא למותו של ראש הממשלה.
ד. גם ללא אמירותיו של המערער, הנסיבות מספיקות להביא לתוצאה המרשיעה, שכן ישבאלה להקים את "הלכת הכוונה" במלוא עצמתה. המערער ירה בראש הממשלה 3 יריות,מטווח קצר ביותר, לעבר פלג גופו העליון, בו מצויים איברים חיוניים. שנים מתוך 3הכדורים הראשונים שבהם הזין את מחסנית האקדח, היו כדורי אולופוינט, כדי שהפציעהתהיה חמורה יותר. לא יכול להיות ספק כלשהו כי בנסיבות אלה קמה הנחה כי המערערהתכוון לתוצאת המוות שצמחה בדרך הטבע ממעשהו.
ה. בין היתר ביקש המערער לקבוע כי עונש המאסר שנקבע בשל פציעת המאבטח יהיהחופף למאסר עולם שנגזר. גם לכך אין להיענות. מעשי פגיעה נפרדים בחיי אדם צריכיםלמצוא ביטויים בעונשים מצטברים זה לזה. גם מי שנדון למאסר עולם אינו "מחוסן"מפני עונש נוסף בשל מעשה פשע נוסף שביצע. המערער ידע מראש כי מאבטח המלווה אתראש הממשלה, עלול להפגע מן היריות, ואף למצוא את מותו. חוסר איכפתיות בדרגהכזאת שהפגין המערער כלפי חיי אדם חייב את צבירת העונשים.
(בפני השופטים: גולדברג, מצא, קדמי. החלטה - השופט גולדברג, העיר הערה קצרההשופט קדמי. עוה"ד גבי שחר, שמואל פלישמן ויהונתן גולדברג למערער, עו"ד גב'פנינה גיא למשיבה. 4.8.96).
ע.פ. 4389+4497/93 - יוסף עבודי ויוסף מרדכי נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח. *ענישה מופחתת בעבירת רצח. *מבצע עיקרי, מבצע בצוותא, שותף ומסייע(מחוזי ת"א - ת.פ. 415/92 - הערעור נדחה).
א. המערערים קשרו קשר יחד עם אחד יוסף דלל (להלן: דלל) לשדוד את המנוח. הםחילקו ביניהם את התפקידים. עבודי נשא מוט ברזל, מרדכי נשא סכין ודלל אמור היהלשמש מאבטח. השניים סירבו לקחת עימם את דלל באמרם כי "יכול להיות שמדובר בשוד,אולי רצח, ואתה רק מתצפת, תעמוד תשמור". ביום האירוע, כאשר המנוח יצא מפתחהחנות, עטו עליו המערערים, עבודי הלם בו במוט ברזל והמנוח נפל. עבודי היכה בושנית. הוא ביקש להלום בשלישית, אך מרדכי הושיט את ידו וספג את המכה. מרדכי חיטטבבגדי המנוח ונטל מהם כסף. המנוח הובהל לבית חולים ונפטר כעבור כחודש כתוצאהמהמכה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את השניים ברצח המנוח. הוא קבע כי עבודי גרם במזידלמותו של המנוח תוך כדי השוד, וכי מרדכי הוא שותפו לכך. כמו כן הורשעו המערעריםבקשירת קשר לבצע שוד ובביצוע השוד. המערערים אינם חולקים על עובדות המקרה, אינםתוקפים את הרשעתם בקשירת קשר לביצוע פשע ושוד, אלא על ההרשעה ברצח והעונש שנגזרלהם. הערעורים נדחו.
ב. סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין שלפיו הורשע עבודי אומר "העושה אחד מאלה יאשםברצח... גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה...". הדיבור "במזיד" לא הוגדרבחוק העונשין. סעיף 20(א) לתיקון 39 קובע לאמור "מחשבה פלילית - מודעות לטיבהמעשה... ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה... ולעניין התוצאות גם אחת מאלה:...פזיזות שבאחת מאלה:... אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאותהאמורות...". סעיף 90א' לחוק העונשין קובע כי "בכל מקום בחיקוק... (ו)שבו היסודהנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח... 'זדון' או 'מזיד' - יהיה היסוד הדרושלהתהוות העבירה - מודעות כאמור בסעיף 20(א) רישא, ולעניין תוצאת המעשה... גםפזיזות". העבירה הקבועה בסעיף 300(א)(3) היא "עבירה תוצאתית" מכח הוראת סעיף
20(א) הנ"ל, יחד עם ההוראה הקבועה בסעיף 90א'. היסוד הנפשי הנדרש לעניין היסודהתוצאתי (מוות) הוא מודעות לאפשרות הגרימה של המוות ופזיזות ביחס לתוצאה זו.נמצא כי בגדריו של סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין - להבדיל מדרישת ה"כוונה" בסעיף300(א)(2) לחוק העונשין - לא נדרש קיומה של מטרה לגרום למות אדם, אלא מודעותלאפשרות גרימת המוות, ופזיזות באשר להתרחשותה בפועל של תוצאת המוות. יסוד נפשיזה אין בו חידוש. זהו הפירוש שנתנה הפסיקה בשורה ארוכה של פסקי דין מאז פרשתיעקובוביץ.
ג. האם התקיים היסוד הנפשי האמור אצל עבודי - התשובה היא חיובית. עבודי היהמודע לאפשרות של גרימת המוות. מי אשר מניף מוט ברזל כבד על ראשו של אדם ומכה בופעמיים מכות נמרצות, מודע בוודאי לכך כי התוצאה האפשרית היא גרימת מותו של אדם.מסקנה זו עולה גם במפורש מדבריו של דלל במשטרה כי המערערים אמרו לו "יכול להיותשוד וזה יכול להיות רצח". אשר ליסוד הנפשי של "אדישות" ואי איכפתיות, אף הואהתקיים אצל עבודי. הוא הניף מוט ברזל על ראשו של המנוח מתוך שוויון נפש לאפשרותשל גרימת המוות.
ד. אשר לענשו של עבודי - מאז הרשעתו נכנס לתקפו סעיף 300(א) לחוק העונשיןהמאפשר ענישה מופחתת במקרה של הרשעה בעבירת רצח, שבוצעה "במצב שבו, בשל הפרעהנפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת...להבין את אשר הוא עושה...". טוען הסניגור כי בבדיקה פסיכיאטרית שנעשתה בתחילתהמשפט כדי לקבוע אם עבודי כשר לעמוד לדין נקבע אמנם כי הוא כשר לעמוד לדין אךנאמר בחוות הדעת כי "מדובר בגבר עם הפרעת אישיות". חוות דעת זו אין בה כדילהועיל למערער. "הפרעת אישיות" כשלעצמה אינה ממלאת את יסודותיו של סעיף 300א',אלא נדרשת הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושר שכלי המגבילה את יכולת הנאשם במידהניכרת שאינה מגיעה לכדי אי שפיות דעת.
ה. אשר לאחריותו של מרדכי - שאלת המפתח הינה, אם יש לראות במרדכי "מבצעבצוותא" עם עבודי או אך "מסייע" לו. מאז תיקון 39, ענשו של המסייע הוא מחציתהעונש שנקבע למבצע העיקרי. קו הגבול בין השניים אינו ברור תמיד. השוני ביןהמבצע בצוותא לבין המסייע מתבטא בכך שהמבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לביצועהמשימה העבריינית, כולם עבריינים ראשיים, תרומתו של כל אחד מהמבצעים בצוותא היא"פנימית". המסייע - בדומה למשדל - הוא שותף עקיף ומשני. הוא מסייע ביצירתהתנאים לביצוע העבירה ע"י העבריינים העיקריים. תרומתו של המסייע היא "חיצונית".אין הוא חלק פנימי של המשימה העבריינית עצמה. הוא מבצע מעשי עזר הנפרדים מביצועהעבירה ע"י העבריין העיקרי, ושיש בהם "כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטחאותו" כאמור בתיקון בחוק. מי שחלקו בהתהוות העבירה התבטא בפעולות עזר נושאבאחריות פלילית כמסייע.
ו. על רקע האמור אין ספק שמרדכי הוא "מבצע בצוותא". אין הוא אך מי שבא להקלעל עבודי בביצוע העבירות, הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה. הוא גורם פנימיבתוכה ולא גורם חיצוני. כמו עבודי גם הוא היה מודע לתוצאות המעשה והיה אדישכלפי אפשרות זו. אכן, היה זה עבודי שפעל במישרין למותו של המנוח, אך במקרה שלפעולה משותפת לא חשוב מי מהשניים הנחית בפועל את המכות על ראשו של הקרבן.
ז. סניגורו של מרדכי טוען כי רצח המנוח הוא "עבירה שונה" או "עבירה נוספת"לתכנון המקורי ולעניינה חלה הוראת סעיף 34א' לחוק העונשין שבמסגרתה יש מקוםלהרשיע את מרדכי בעבירה קלה מעבירת הרצח ועל כל פנים להטיל עליו עונש קל מעונשמאסר עולם. ברם, סעיף 34א' עוסק באחריות שותפים כאשר אחד מהם ביצע עבירה שונהאו נוספת לזו שתוכננה מראש. זאת כאשר התכנון המקורי לא כלל ביצועה של אותה
עבירה שבוצעה הלכה למעשה. אם עבירה פלונית נכללה מראש בתכנון המקורי, אין הוראתהסעיף חלה כלל. בענייננו, עבירת הרצח אינה עבירה שונה או נוספת לתכנון המקורישל השניים. מקור אחריותם הוא בדיני השותפות הישירה עצמם, הקבועים בסעיף 29 לחוקהעונשין. לפיכך אין גם תחולה להוראה בדבר הקלה בעונש האמור בסעיף 34א' וישלדחות גם את ערעורו של מרדכי.
ח. פסה"ד ניתן מפי הנשיא ברק. השופט חשין התייחס אף הוא בהרחבה לשאלת האבחנהבין "מבצע בצוותא" לבין "מסייע". הוא עמד על הקושי באבחנה בין השניים, כאשר גםהגדרות החוק מלמדות עד כמה דומים הם המבצע בצוותא והמסייע. ההבדל בניסוחים בחוקהוא כה דק עד שדומה על הקורא כי הוטל עליו לפענח כתב חידה מני קדם. השופט חשיןמעיר כי העונשים שלהם צפויים מבצע בצוותא או מסייע, אין בהם, לכאורה, כדי לאצולעל היסודות העושים מבצע בצוותא או מסייע. ברם, השופט חשין מעלה רעיון לסברהאחרת. לדעתו, כשבאים להחליט מי הוא מבצע בצוותא ומי הוא מסייע, וכיצד להתוות אתקו הגבול בין הממלכות, יש להביא במניין את העונשים שמבצע בצוותא או מסייעצפויים להם, כל אחד מהם לעצמו, ושיקול העונשים יאצול - לאחור, כביכול - עלהתוויית הגבול בין השניים. הגדרתם מזינה עצמה, מעיקרה, גם מן העונש שכל אחדמאלה צפוי לו.
ט. לדעת השופט חשין, כשבא ביהמ"ש להכריע בדינו של פלוני הנאשם - אם מבצעבצוותא או אם מסייע הוא - מזינים את מחשבתו יסודות ערכיים באשר לאחריותו שלאותו פלוני לעבירה שנעברה. ובין יסודות אלה - בין הראשונים בהם - מתרוצץ לויסוד העונש. השאלה ששואל עצמו השופט היא האם מקומו של הנאשם בביצועה של העבירהמחייב כי יישא במלוא העונש או בחציו. כשביהמ"ש יצטרך להכריע בשאלה המשפטית אםמדובר במבצע בצוותא או במסייע הוא יודרך ע"י יסוד העונש. בכל עניין וענייןהשאלה תהיה אם בנסיבות העניין הכוללות ראוי הוא הנאשם כי יהיה צפוי לעונשהמרובה - כך שיסווגו אותו כמבצע בצוותא; או אולי ראוי הוא הנאשם כי יהיה צפויאך לעונש המועט - לאמור, כי יסווג כמסייע בלבד.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, חשין. החלטה - הנשיא ברק, הוסיף השופט חשין.עו"ד חיים משגב לעבודי, עו"ד אברהם לנדשטיין למרדכי, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברגלמשיבה. 4.8.96).
בש"פ 5239/96 - בן שבת מאיר נגד מדינת ישראל
*בקשה לשחרור ממעצר לצורך גמילה(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
א. העורר הואשם בשורה ארוכה של התפרצויות וגניבות ותלוי ועומד נגדו כתב אישוםנוסף בעבירות דומות והוא אף בעל עבר פלילי. כל העבירות בוצעו על רקע התמכרותושל העורר לסמים. בימ"ש השלום עצר את העורר עד תום ההליכים בקבעו כי "תחליף מעצרבעת (שהעורר) מכור לסם לא יהיה ממשי, והוא לא יוכל להשיג את תכלית המעצר".העורר התקשר עם מוסד סגור לגמילה שנכון היה לקבלו ובימ"ש השלום בדיון חוזר קיבלאת בקשת העורר והורה על שחררו ממעצר תוך שהייה במוסד לגמילה. על החלטה זו עררההמדינה לביהמ"ש המחוזי והערר נתקבל מן הנימוק שהעורר אינו עומד בתנאים הקבועיםבסעיף 44א' לחסד"פ שעל פיהם ניתן לתת טיפול גמילה לעציר. הערר נתקבל.
ב. סעיף 44א' הנ"ל קובע הסדר המאפשר מתן טיפול גמילה לעציר ובגידרו נדרשתחוות דעת של שירות המבחן. אכן, שופט השלום החליט על שחרור ללא קבלת חוות דעתובכך שגה. אולם בשגיאה זו אין כדי לחרוץ את גורל הערר. השאלה היא אם החזקתהעורר במוסד סגור לגמילה מסירה את החשש כי הוא עלול לפגוע בשלום הציבור אםישוחרר ממעצרו, שכן גם בהתקיים עילת מעצר אין לעצור נאשם אם ניתן להשיג את מטרת
המעצר בתנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם חמורה פחות. ככלל, מוסד גמילה סגורשנמצא מתאים ע"י שירות המבחן עשוי לשמש חלופה למעצרו של נאשם המכור לסמים שבשלהתמכרותו לא ניתן לסמוך עליו שיימנע מלעבור עבירות אם ישוחרר ממעצר. בענייננוקיימת חוות דעת חיובית כך ששחרור העורר בתנאי שישהה במוסד הגמילה לא רק מסירהאת החשש לשלום הציבור אלא גם עשוייה להביא לגמילתו.
(בפני: השופטת דורנר. עו"ד הלברשטט לעורר, עו"ד אניפלד למשיבה. 18.9.96).
ע.פ. 1674+2541/96 - עדנה קנטו ועופר בן שימול נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (יבוא סמים)(ערעורים על חומרת העונש - הערעור של קנטו נתקבל ושל בן שימול נדחה).
א. המערער בן שימול התחבר למספר עבריינים ופעל בשליחותם כבלדר לייבוא סמיםמסוג אל.אס.די. ואקסטזי. פעם אחר פעם יצא לאמסטרדם, קיבל שם כ-700 עד 1000כדורים המהווים סם מסוכן והביאם ארצה למפעיליו. לאחר שביצע מספר שליחויות וקיבלשכר של כמה אלפי דולרים לכל שליחות, האשימו אותו מפעיליו כי לא מסר להם את מלואכמות הכדורים שהופקדה בידו ובכך הפך ל"בעל חובם" והם הפעילו עליו לחץ ואיומיםלבצע עבורם שליחויות נוספות. בשלב מסויים נכנסה לתמונה המערערת קנטו, חברתו שלבן שימול. כדי שיחדלו לרדוף אותו ולאיים עליו הסכימה לצאת לאמסטרדם ולייבא משםכמות גדולה של סמים. כך יצאו שני המערערים לדרך יחדיו וקיבלו שם כ-1000 כדוריאל.אס.די., למעלה מ-2500 כדורי אקסטזי ואבקת קוקאין. השניים נעצרו ע"י המשטרהומסרו את שמות המעורבים האחרים וכך עלתה המשטרה על עקבותיהם והם נעצרו. על רקעחלקו של בן שימול בהסגרת שותפיו הסכימה התביעה, בביהמ"ש המחוזי, להגביל ל-7שנים את "תקרת" עונש המאסר בפועל שביקשה להטיל עליו. גם משהסתיים משפטו עמד בןשימול בהבטחתו לחוקריו והעיד מטעם התביעה במשפטי שותפיו. ביהמ"ש המחוזי גזר לבןשימול 6 שנים מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי ואילו קנטו שהודתה בעובדותוהתגוננה בטענת "כורח" הורשעה אף היא כאשר ביהמ"ש קבע שהגנה זו אינה עומדת להונדונה ל-30 חודשים מאסר בפועל ו-20 חודשים מאסר על תנאי. ערעורו של בן שימולעל חומרת העונש נדחה וערעורה של קנטו נתקבל.
ב. בן שימול, שהוא כבן 30, הינו עבריין מנוסה שלחובתו הרשעות קודמות בעבירותמסוגים שונים ובכלל זה עבירות סמים. הוא כבר ריצה עונשי מאסר והמשיך בפעילותעבריינית. בפרשה נשוא הדיון ביצע מספר הברחות של סמים מסוכנים מהולנד לישראלוהביא כמויות ניכרות של סמים. אילו עמד ביהמ"ש להענישו על פי חומרת מעשיו ועברוהפלילי בלבד, היה משית עליו מאסר לתקופה ארוכה בהרבה מזו שנגזרה לו. אלאשביהמ"ש ייחס משקל רב לחלקו של המערער בחשיפת שותפיו ומטעם זה סבר שיש להקל עםהמערער. בנסיבות אלה אין להתערב במידת העונש.
ג. פרשתה של קנטו היא יותר מורכבת. לקנטו, כבת 25, אין הרשעות קודמות. בתקופתילדותה ונערותה היתה נתונה במצוקה רגשית. היא התגוררה שנים אחדות בצרפת ושםהתמכרה לצריכת הירואין. מששבה ארצה הצליחה להיגמל בכוחות עצמה מסם קשה זה.קשריה עם בן שימול נוצרו כ-3 חודשים לפני הסתבכותה במעשה שבעטיו הובאה לדין.כעולה מתסקיר שירות המבחן נתגלו לאחר שנדונה למאסר ושוחררה עד לערעור עובדותהעשויות להסביר כמה מן המאפיינים באישיותה ובאורח חייה. חלק מן מהתסקיר נותרחסוי בפני הצדדים. שירות המבחן המליץ להקל בעונש במידה שתאפשר לה לרצות את המשךהמאסר בעבודות שירות. המלצה זו כמות שהיא אין לקבלה. בעברה הנקי של קנטו והדחףשהניעה לקבל על עצמה את השליחות העבריינית וכן בקשייה האישיים אין כדי להצדיקחריגה כה מרחיקת לכת ממדיניות הענישה המקובלת בסוג זה של עבירות. עם זאת, בכדי
להקל על המערערת להמשיך ולהיעזר בטיפול השיקומי הניתן לה יש להקל הקלה מסויימתבתקופת מאסרה הממשי. לפיכך יועמד המאסר בפועל על 18 חודשים.
(בפני השופטים: מצא, חשין, זמיר. החלטה - השופט מצא. עו"ד קליגר לקנטו, עו"דמ. רובינשטיין לבן שימול, עו"ד גב' א. מור אל למשיבה. 9.9.96).
בג"צ 6186/96 - עבד אל רחמאן אל אחמר נגד שר הבטחון ואח'
*מעצר מינהלי(העתירה נדחתה).
א. מפקד צבאי הוציא צו מעצר מינהלי נגד העותר לפיו יש להחזיקו במעצר למשך שנהמטעמי בטחון בהיות פעילותו של העותר מסכנת את בטחון האיזור. הצו בדבר מעצריםמינהליים מורה כי אם לא הובא העציר בפני שופט משפטאי תוך 21 ימים מתום 6 חודשיםממועד הוצאת צו המעצר "ישוחרר העציר ממעצרו". הדיון לפני השופט המשפטאי בעניינושל העותר נקבע לתאריך שהוא בתוך 21 הימים כנדרש, והודעה על כך נמסרה במועד לבאתכוחו של העותר. יום לפני הדיון התקשרה קצינת ביהמ"ש לב"כ העותר כדי להזכיר להאת קיום הדיון. ב"כ העותר השיבה כי אין בכוונתה להתייצב לדיון. אותה עת ערכוהעצירים המינהליים מעין "שביתה" בה סירבו להתייצב לדיונים בפני שופטים צבאיים.ביום הדיון טילפנה קצינת ביהמ"ש לכלא מגידו וביקשה לברר אם העצורים שאמוריםלהתייצב לדיון, ובכללם העותר, מתכוונים להגיע לדיון והתשובה היתה כי הם מסרביםלהגיע. לפיכך נתקיים ההליך ללא נוכחות העותר ובאת כוחו והשופט המשפטאי קבע כייש לאשר את החלטת המפקד הצבאי. העתירה נדחתה.
ב. טוענת ב"כ העותר כי משלא הובא העותר בפני שופט משפטאי תוך 21 ימים מתום 6החודשים בטל המעצר. טענה זו קשה להבין פישרה. לעותר הודע על יום הדיון אך גםהוא וגם ב"כ סירבו להתייצב לדיון. האם כוונת ב"כ העותר היא כי שומה היה עלהרשויות לגרור את העותר בכח כדי שיהיה נוכח בדיון בעניינו? אכן, כוונת הצו אינהאלא זו שתינתן לעותר הזדמנות להתייצב לדיון ואם סרב להצעה אין לו להלין אלא עלעצמו בלבד. לפנים משורת הדין ניתנה לעורר אפשרות לקיום דיון חוזר בעניינו והואסרב וגם עתה מוכנים המשיבים לאפשר את העיון החוזר בפני שופט משפטאי ואם מבקשהעותר לעשות כן ייעשה הדבר כבקשתו.
(בפני השופטים: אור, חשין, גב' בייניש. עו"ד אלגרה פצ'קו לעותר, עו"ד שיניצן למשיבים. 9.9.96).
ע.א. 328/94 - יפה מילר נגד אילן יוסף ואח'
*התנגשות זכויות בין שני רוכשים של אותה דירה. *התחרות בין שתי עיסקות אובליגטוריות. *עדיפותו של הקונה הראשון לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין(מחוזי באר שבע - ת.א. 427/91 - הערעור נדחה).
א. בשנת 1985 קיבלו בני הזוג אמסלם (להלן: אמסלם) לחזקתם מהמינהל מגרש בקריתגת במסגרת תכנית "בנה ביתך" על יסוד הסכם פיתוח. המגרש רשום בלשכת רישוםהמקרקעין על שמה של רשות הפיתוח, וטרם ננקטו לגביו הליכי הסדר וחלוקה. אמסלםבנו על המגרש בית ואז הם היו זכאים לחתום על חוזה חכירה במינהל. ביום 10.2.91נחתם בין אמסלם והמשיבים (להלן: יוסף) זכרון דברים שבו התחייבו אמסלם למכור אתהבית ליוסף תמורת 155,000 דולר. לפי ההסכם התחייבו יוסף לשלם עם חתימת החוזה80,000 דולר ואת היתרה עם פינוי הבית ביום 1.6.91. בפברואר 91 ניהלה מילרבאמצעות עו"ד מו"מ לרכישת ביתם של אמסלם. הוברר לה כי לאמסלם חובות מרוביםוהוסכם כי מילר תרכוש את הבית מאמסלם בסכום השווה ל-155,000 דולר. ביום 14.4.91נחתם חוזה חכירה בין המינהל לבין אמסלם ובאותו יום נחתם חוזה גם בין אמסלםלמילר, בו התחייב אמסלם להעביר את זכויותיו בנכס למילר. הדירה נמסרה לחזקתה שלמילר והיא שילמה לאמסלם את מלוא תמורתו. ביום 22.4.91 נסעה מילר בבהילות למשרדי
המינהל בירושלים ולאחר תחנונים רבים הוצאה בו ביום שומה לנכס, שולמו דמי הסכמהוהעיסקה בין אמסלם ומילר נרשמה בספרי המינהל. הסיבה לנסיעה הבהולה נעוצה בשיחתטלפון שקיבלה יום קודם לכן מיוסף שטילפן לבית כדי לתאם עם אמסלם מועד למסירתהדירה ואז התברר למילר שיוסף רכש את הבית מאמסלם.
ב. ביהמ"ש המחוזי נדרש למחלוקת בשאלה זכותו של מי עדיפה, של מילר או של יוסף.ביהמ"ש קבע כי בין אם חלות על המקרה הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין ובין אם חלותעליו הוראות סעיף 12 לחוק המטלטלין, זכותם של יוסף עדיפה על זכותה של מילר.לדעת ביהמ"ש זכותה של מילר אינה יכולה לגבור על זכותם של יוסף משום שברגעהקובע, הוא הרגע שבו ניתנה הסכמת המינהל לעיסקה, ידעה מילר על זכויותיהםהקודמות של יוסף. לפיכך הורה ביהמ"ש כי על מילר לפנות את הבית והזכויות בותרשמנה על שם יוסף, כפוף לכך שהם ישלמו למילר את יתרת התמורה המוסכמת שנותרוחבים לאמסלם, היינו כ-90,000 דולר.
ג. בערעורה טוענת מילר כי אין לראות בזכרון הדברים עם יוסף התקשרות מחייבת,כי זכותם של יוסף מכח זכרון הדברים נחותה לעומת זכותה של מילר הן מבחינת מעמדהוהן מבחינת "חוסנה הפנימי", וכי הוכח שבאי רישום זכויות יוסף בפנקסי המינהל הםהתרשלו, דבר שיש בו כדי למנוע מהם את זכויות העדיפות על פני זכותה של מילר,המוקנות להם לפי דין. הערעור נדחה.
ד. אין ממש בטענה שאין לראות בזכרון הדברים התקשרות מחייבת. אין גם לקבל אתהטענה המתייחסת ל"חוסנן הפנימי" היחסי של שתי העיסקאות. דיבור זה נזכר בפס"ד שלביהמ"ש העליון בעבר, אך הוא מתייחס לנסיבות שונות מנסיבות המקרה הנוכחי. למעשה,מדובר בהתחרות בין שתי עסקאות אובליגטוריות המתייחסות להעברת זכויותיהם שלאמסלם שנבעה מהסכם הפיתוח ליוסף ולאחר מכן למילר. המועד להשלמת העיסקה של מילרעם המינהל היה מועד מתן ההסכמה על ידו וההליכים הבהולים של קבלת ההסכמה ע"ימילר אינם יכולים להעמיד אותה במצב טוב יותר מכפי שהיתה בו לפני כן. לפיכך,מבחינה זו עדיפה זכותם של יוסף על זכותה של מילר מכח סעיפים 12 ו-13 לחוקהמטלטלין.
ה. הלכה פסוקה היא כי לעניין סעיף 9 לחוק המקרקעין אין בשיקולים של צדקהכרוכים בקונה השני לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), כדילמנוע מתן עדיפות לקונה הראשון. אין חשיבות, לעניין סעיף 9 הנ"ל, לעובדה שהקונההשני שילם את מלוא מחיר הממכר בעוד שהקונה הראשון שילם רק חלק ממנו. אילומצויים היינו בתחומי סעיף 9 הנ"ל עשוייה היתה להתעורר השאלה אם יכול ויהיה באירישום הערת אזהרה ע"י הקונה הראשון כדי למנוע בעדו מלממש את זכות העדיפותשניתנה לו על פני הקונה השני. שאלה זו שנוייה במחלוקת בין המלומדים. שאלה אחרתשיכולה להשאל היא האם יש בהתנהגות רשלנית של הקונה הראשון ואי רישום הערת אזהרהלהיחשב כהתנהגות שלא בתום לב, המונעת מימוש זכותו כלפי הקונה השני. ברם, איןצורך להחליט בשאלות האמורות משום שלא הוכח שיוסף התרשלו. משך הזמן שחלף מאזחתימת זכרון הדברים ועד שהתברר דבר קיומה של העיסקה עם מילר היה קצר, והמתנתיוסף עד למועד חתימת החוזה בין אמסלם למינהל לא היתה בלתי סבירה. אין גם כלראייה שהמינהל היה רושם בפנקסיו התחייבות של צד להסכם פיתוח להעביר את זכויותיולאחר לו נתבקש לעשות כן.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. החלטה -המשנה לנשיא ש. לוין. עו"ד גב' הלן אייזן למערערת, עו"ד עזגד שטרן למשיבים.4.9.96).
בש"פ 6022+6095/96 - מדינת ישראל נגד מני מזור
*זכות העיון בחומר חקירה והעתקתו. *האיזון בין זכות העיון וההעתקה ובין זכות המתלוננות שקלטות שצילמו אותן במצבים מביכים לא יגרמו להן נזק בלתי הפיך(ערר וערר נגדי - ערר המדינה נתקבל ועררו של המשיב נדחה).
א. המשיב הואשם בכך כי צילם בקלטות וידאו מתלוננות שונות במצבים מביכים.צילום מתלוננת כשפלג גופה העליון עירום, צילום מתלוננת כשהיא מחליפה בגדיםומקיימת יחסי מין עם העורר וצילום מתלוננת כשהיא מקיימת עם המשיב יחסי מיןומעשנת מריחואנה במספר הזדמנויות. סניגורו של המשיב ביקש לקבל את העתקי הקלטותהמהוות חלק מחומר החקירה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מותר לסניגור "להעתיק את הקלטותבהן מצולמות המתלוננות המופיעות בכתב האישום" באמצעותו של אדם מהפרקליטותולהחזיק את העתקי הקלטות ברשותו בלבד כנאמן ולהחזירן עם סיום הליכי המשפט.הסניגור טוען כי על פי הוראות סעיף 74 לחסד"פ רשאים הוא והמשיב להעתיק אתהקלטות המהוות חלק מחומר החקירה ולביהמ"ש לא היתה סמכות להגביל את ההעתקהבמגבלות כלשהן. מנגד טוענת ב"כ העוררת כי בנסיבות העניין, צריך היה ביהמ"שלהסתפק בהעמדת הקלטות האמורות לעיונם של העורר וב"כ ותו לא. את עמדתה סומכת ב"כהמדינה על שניים אלה: על כך שמסירת הקלטות למשיב או לסניגור מהווה עבירה לפיחוק הגנת הפרטיות ועומדת בניגוד להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; על כךשבנסיבות שבהן מתנגשות זכותו של נאשם לעיין ולהעתיק חומר חקירה עם זכותו של אחרשלא להיפגע כתוצאה מן העיון וההעתקה, על ביהמ"ש לאזן בין השתיים באופן שהפגיעהבכל אחת מהזכויות תהיה מזערית. עררה של המדינה נתקבל ושל המשיב נדחה.
ב. הזכות הבסיסית המוענקת לנאשם ולסניגורו על פי הוראות סעיף 74 לחסד"פ, הינההזכות "לעיין" בחומר החקירה. הזכות "להעתיק" את חומר החקירה הינה זכות נלוויתלזכות העיון ועיקרה נוחיותו של הנאשם או הסניגור. בבסיסה של זכות העיון עומדתזכות היסוד של נאשם למשפט הוגן ועל כן מצווה ביהמ"ש לדקדק עם התביעה ולהרחיביריעתו של "חומר חקירה" באופן שהגנתו של הנאשם לא תתקפח. לעומת זאת, בבסיסה שלזכות ההעתקה, המצומצמת מלכתחילה לחומר הניתן פיסית להעתקה, עומדת רווחתםונוחיותם של הנאשם וסניגורו. צמצומה של זכות זו אינו מכרסם בזכות היסוד למשפטהוגן, אלא בנוחות בלבד.
ג. חומר החקירה שבו מדובר הן קלטות וידאו, שבו הקליט המשיב את המתלוננות,במרמה ובכחש, במצבים אינטימיים פרטיים. הותרת הקלטות ברשותו של העורר מהווה מתן"פרס" למבצע פשע, והיא "מפקירה" את המתלוננות בידיו של העורר, שיוכל לעשות אתהקלטות מקור לרווחים ולסחיטה כאחד. כל שימוש שיעשה בקלטות שלא במסגרת הדיוןולצרכיו, כרוך בגרם נזק בלתי הפיך שאינו ניתן לשיפוי לכל אחת מהתלוננות. מקוםשמדובר בזכות ההעתקה כפופה ההנאה הימנה לאיזון בין זכויות מתנגשות: זכות הנאשםוסניגורו לנוחות כנגד זכותם של אחרים שלא להינזק או לעמוד בסיכון של הינזקותעקב ההעתקה. במקרה דנן נוטות המאזניים באופן מוחלט לצידן של המתלוננות.
ד. בנוסף למחלוקת העיקרית בדבר זכות ההעתקה של הקלטות הנ"ל, נחלקו הצדדיםבשאלה אם קלטות נוספות, שנתפסו אצל המשיב, ושאינן מתייחסות למתלוננות אלה,מהוות "חומר חקירה" אם לאו. הקלטות הנוספות מתייחסות לאירועים אחרים המשמשיםנושא לחקירה כאשר הבאתן בגדר "חומר חקירה" לעניינו של הדיון בתיק הנוכחי,מותנית בכוחן לסייע לעורר בהגנתו בתיק זה. לעניין זה די בהצהרת ב"כ המדינה שאיןבקלטות הללו דבר או חצי דבר הקשור לאישומים המיוחסים למשיב בכתב האישום הנוכחי,כדי לקבוע שאין הן מהוות "חומר חקירה" לעניינם של ההליכים בתיק האמור.
(בפני: השופט קדמי. עו"ד גב' נאוה בן אור לעוררת, עו"ד ליאור ברינגר למשיב.4.9.96).
ע.א. 1780/93 - בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד יהודית אולצ'יק ואח'
*טענה של חוזה למראית עין(מחוזי חיפה - ה.פ. 131/91 - הערעור נדחה).
א. המשיבה 1 (להלן: האשה) והמשיב 6 (להלן: האיש) היו נשואים והתגרשו. המשיבים5-2 הם ילדיהם. המערער (הבנק) נושה באיש סכומי כסף שבנובמבר 1988 הסתכמו בלמעלהמ-300,000 ש"ח. האיש והאשה היו בעלי זכויות שוות בבית מגוריהם במכמורת. לפיהסכם ממון ביניהם מיום 12.8.88, העביר האיש את זכויותיו במחצית הבית לאשה. זועתרה לביהמ"ש המחוזי לפס"ד המצהיר כי היא זכאית להירשם כבעלת מלוא הזכויותבבית. השאלה שעמדה לפני ביהמ"ש היתה אם הסכם ממון זה היה אמיתי, או רק הסכםלמראית עין שמטרתו להבריח את הזכויות מנושיו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההסכם אמיתיוקיבל עתירת האשה להצהיר על זכויותיה במלוא הבית ובתכולתו. הערעור נדחה.
ב. על פי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) "חוזה שנכרת למראית עין בלבד -בטל...". אין חולק שהטוען לבטלות חוזה בטענת מראית עין - עליו הראיה. ראיה כזוהיא, לרוב, נסיבתית. בענייננו, ישנם סממנים המצביעים לכאורה על כוונה של בניהזוג להבריח מן הנושים את זכויות האיש בבית. הסממנים העיקריים כוללים את מצבוהכלכלי המעורער של האיש ואת החפזון בהעברת זכויותיו לילדיו הבוגרים ומהם לאשתו.הסכם המבריח נכסים מן הנושים נגוע בחסרון תום לב כלפי הנושים, ויש שניתן לבטלועל פי פקודת פשיטת הרגל, אבל אין הוא בהכרח הסכם למראית עין. אם ההעברה היאאמיתית, ואם אין הנושים יכולים לבטלה לפי פקודת פשיטת הרגל או לפי כל דין אחר,לא תעמוד להם טענת הסכם למראית עין. ביהמ"ש המחוזי שמע את האיש ואת האשה עלדוכן העדים והתרשם מכנותם, ומכנות הסכם הממון. הערעור מתבסס כולו על טענת הסכםלמראית עין, ומשקבע ביהמ"ש על סמך הראיות שהצדדים התכוונו למה שעשו, אין מנוסמדחיית הערעור.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טל, טירקל. החלטה - השופט טל. עו"ד מ. זפטלמערער, עו"ד ברנר למשיבים. 17.9.96).
ע.א. 4634+4637/91+4597 - קיבוץ אפיקים ואח' נגד חי כהן ואח'
*ואח' - אחריות בנזיקין של בעלי בריכת שחיה (קיבוץ) לפגיעה עקב "קפיצת ראש". *אחריות בני משפחה שהיו אמורים להשגיח על הנפגע-קטין שבא אתם לבריכה. *גובה הנזק(מחוזי נצרת - ת.א. 1021/86 - ערעורים וערעורים נגדיים - הערעורים נתקבלובחלקם).
א. התובע, חי כהן, יליד נובמבר 82, נפגע ביולי 86 שעה שקפץ "קפיצת ראש"לבריכה של קיבוץ אפיקים. ביום המקרה הגיע התובע עם הוריו לקיבוץ לביקור אצלהורי אמו שהם חברי הקיבוץ. בבית הורי האם פגשו באחי אמו של התובע ואשתו (להלן:הדודים) וילדיהם שאף הם הגיעו לביקור. משפחת הדודים עמדה לצאת לרחוץ בבריכתהקיבוץ, והתובע, שהיה שחיין טוב, הצטרף אליהם. היה זה בהסכמת הוריו שסירבולהרשות לתובע ללכת לבריכת השחייה לבדו. בבריכה, בעוד הדודים יושבים על כסאותליד שפת הבריכה, ביצעו התובע ובנם של הדודים שהיה אז כבן 11, קפיצות ראש למיהבריכה. הקפיצות בוצעו במקום שבו עומק המים היה בין 1.35 מ' ל-1.40 מ'.בריצותיו לעבר דופן הבריכה לצורך הקפיצה חלף התובע על פני הדודים. באחת הקפיצותנפגע התובע בראשו בקרקעית הבריכה והפך לנכה %100 בגין שיתוק גפיים.
ב. ביהמ"ש המחוזי סבר שהקיבוץ אחראי לתאונה. הוא ציין כי השעה בה אירעההפגיעה היתה שעה מקובלת לשימוש בבריכה לחברי הקיבוץ ואורחיהם. בעת האירוע היושלטים שהבהירו שהרחצה בהיעדר מציל אסורה, ומאידך, ביום המקרה לא היו סימניםבדופן שפת הבריכה המצביעים על עומק המים או שלטים האוסרים לקפוץ ראש באיזורהמים הרדודים. לדעת ביהמ"ש רחצה בבריכה הותרה אף בשעות שאין מציל. לאור מבחןהציפיות קבע ביהמ"ש את אחריותו של הקיבוץ. ביהמ"ש קבע עוד שהתובע תרם ברשלנותו
לקרות התאונה, והעריך את תרומת הרשלנות כדי %20. התובעים יחסו אחריות לקרותהתאונה גם למד"א אשר עובדיו התרשלו באופן העברת התובע לבית החולים אך ביהמ"שהגיע למסקנה שבין אם התרשלו ובין אם לאו לא גרמו כך להחמרת הפגיעה. הקיבוץ הגישהודעה לצד שלישי נגד הורי התובע והדודים. ביהמ"ש דחה את ההודעה לצד שלישילהורים בקבעו שהם איפשרו לתובע לצאת לבריכה רק עם מבוגרים אחרים, ולעומת זאתקבע ביהמ"ש שהדודים התרשלו. הם הסכימו לקחת את התובע ועל כן חלה עליהם חובהלהשגיח על התובע. הוא חייב אותם לשפות את הקיבוץ בשיעור של %25 מהפיצוי שיהיהעל הקיבוץ לשלם. להלן קבע ביהמ"ש את סכום הנזק שעל הנפגעים לשלם לתובעים.הערעור של הקיבוץ נדחה בעיקרו פרט לעניין מסויים של תשלום שכ"ט עו"ד למדינה, אתערעור התובע קיבל ביהמ"ש ביחס לגובה הפיצויים במספר פריטים ואת ערעור הדודיםקיבל התובע והעמיד את חיובם בפיצוי הקיבוץ על %15 בלבד מהסכומים אותם חוייבהקיבוץ לשלם לתובעים.
ג. אחת מטענות הקיבוץ היא כי אין להטיל עליו אחריות לקרות התאונה מאחרוהבריכה בה נפגע התובע הינה "בריכה פרטית" שבה לא היתה חובה להציב שלטי אזהרההאוסרים קפיצות ראש במים רדודים או לסמל את עומק המים כפי שדורש הצו להסדרתמקומות רחצה (בריכות שחיה מוכרזות) שהוצא מכח חוק הסדרת מקומות רחצה. אפילוצודק הקיבוץ כל לא חלים עליו החיקוקים הנוגעים להסדרת מקומות רחצה, אין לקבל אתטענתו כי משנקבעה חובה חקוקה החלה על ציבור מסויים, כל מי שאינו כפוף לאותהחובה פטור מאחריות בעוולת הרשלנות אם אינו נוקט אמצעי הזהירות שעוגנו בחוק ואשרגרמו לנזק. עוולת הרשלנות מתבססת על מבחן הציפיות, ולפיכך רמת הזהירות נקבעת עלפי הקריטריון של האדם הסביר. עוולת הפרת חובה חקוקה לחוד ועוולת הרשלנות לחוד.העובדה שדבר חיקוק פלוני, המטיל חובה לנקוט באמצעי זהירות, אינו חל על מזיקאלמוני, אינה מחייבת את המסקנה כי אותו מזיק אלמוני פטור מנקיטת אמצעי הזהירותהמנויים באותו חיקוק. יתירה מזו, דווקא קיומה של חובה סטטוטורית יכול ללמד עלרמת הזהירות הנדרשת לצורך עוולת הרשלנות והחובה הסטטוטורית יכולה לשמשאינדיקציה לסטנדרט הזהירות שחייב בו האדם הסביר.
ד. שליטה ופיקוח על מקרקעין מקימים חובת זהירות כלפי מבקרים במקרקעין. חובתהזהירות שחב בה מפעיל בריכה אינה תלוייה בהכרח בשאלה אם הכניסה לבריכה היאבתשלום אם לאו. במקרה דנן מדובר בבריכה שהוותה מוקד נופש למבוגרים וצעירים מבניהקיבוץ ואורחיהם. אנשים רבים גם נהגו לקפוץ קפיצות ראש מהמקום בו קפץ התובע. לאהיו סימונים על שפת הבריכה המצביעים על עומק המים או שלטים האוסרים לקפוץ ראשבאיזור המים הרדודים. לאור ממצאים אלה, ולאור זאת שהסיכון בקפיצת ראש באיזורהמים הרדודים הינו סיכון צפוי, מוטלת על הקיבוץ חובת הזהירות כלפי התובע וזוהופרה משלא נקט הקיבוץ באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סיכון זה. הפרת חובתהזהירות היא שגרמה לנזק שכן אילו היה נוקט הקיבוץ באמצעי זהירות סבירים ושילוטמתאים אנשים רבים היו נמנעים מקפיצה באיזור האסור ובכללם התובע. לפיכך יש לדחותאת ערעור הקיבוץ בכל הנוגע לאחריותו בגין עוולת הרשלנות.
ה. ביהמ"ש הטיל על הדודים, כאמור, לשפות את הקיבוץ בשיעור של %25 מכללהפיצויים שחוייב בהם. הקיבוץ טוען כי יש להטיל על הדודים חבות גדולה יותר ואילוהדודים טוענים כי כלל לא היה מקום להטיל עליהם אחריות ומכל מקום שיש להקטינה.יש מקרים בהם אחריותו של דוד שלקח להשגחתו קטין תהא זהה לאחריותו של הורה,היינו פיקוח על הקטין כדי למנוע פגיעה בו ופגיעתו באחר. אולם, קיומם של קשרימשפחה אינו מלמד בהכרח על קיומה של חובת פיקוח והשגחה. כמו כן, הקביעה כי קיימתחובת פיקוח והשגחה אינה מספיקה לצורך הטלת אחריות, שכן יש לקבוע על פי נסיבותיו
של כל מקרה ומקרה, מהם מימדיה והיקפה של חובה זו. בענייננו עולה בבירור כיהוריו של התובע לא הירשו לו ללכת לבדו לבריכה ועמדו על כך שיתלווה למבוגר. הדודעצמו אומר בעדותו שהוא ואשתו היו אמורים לשים עין ולב למעשים של הילדים. כךשהדודים נטלו על עצמם להשגיח על מעשיו של התובע בבריכה כמו על מעשי ילדיהםשלהם. הכל יודעים שבבריכת שחיה קיים מדרון בקרקעיתה כך שבקצה אחד של הבריכההמים רדודים יותר ועומק המים הולך וגדל. קפיצת ראש כשהמים רדודים יש עימה סיכוןרב. כל אדם סביר חייב היה לשאול עצמו אם אין סיכון בקפיצת ראש באותו מקום. בעתהמקרה לא היה מציל בבריכה והדודים לא יכלו לסמוך על כך שיש מי שדואג למנועהתנהגות מסוכנת מהמשתמשים בבריכה. בנתונים כאמור הוכחו גם הרשלנות של הדודיםוגם הקשר הסיבתי בין רשלנותם לבין הפגיעה שנפגע התובע. עם זאת, כששוקלים אתתרומת רשלנותם של כל הגורמים המעורבים, היה מקום להפחית את מידת תרומת הרשלנותשל הדודים ולהעמידה על %15. כל הערעורים האחרים ביחס לרשלנות ותרומת רשלנות ישלדחות.
ו. אשר לגובה הנזק - את נזקו של התובע בגין אובדן כושר השתכרותו קבע ביהמ"שבשיעור של %65 מהשכר הממוצע במשק ויש להעלותו לשיעור של %85 מכושר השתכרותו עלפי השכר הממוצע במשק. ביהמ"ש קבע תוספת הכנסה שהיתה צפוייה לתובע כשחקן ומאמןבכדורעף ובסכום שנקבע קופח התובע. יש להעמיד את הסכום בפריט זה על 100,000 ש"חבמקום 25,000 ש"ח. לגבי הצורך בעזרת צד ג' גם קופח התובע. בין היתר לקח ביהמ"שבחשבון סכום ששולם לפני פסה"ד לעובד תאילנדי אך יש לקחת בחשבון שמדובר בעובדששכרו נמוך יחסית ואפשר שבעתיד לא ניתן יהיה להשיג עובד בסכום כזה. לפיכך ישלהכפיל את הסכום בגין עזרת צד ג' בעתיד.
ז. את ההוצאות המיוחדות לרכב ואחזקה קבע ביהמ"ש בשיעור של 300,000 ש"ח בציינוכי אין להתעלם משיעור קיצבת הניידות שהתובע עשוי לקבל מהמוסד לביטוח לאומי,ואין להעמיד את הפיצוי בפריט זה בשיעור הנמוך מקיצבת הניידות, הואיל וההפרששבין החיוב לעניין זה לבין שיעור קיצבת הניידות יקוזז למעשה מפריט אחר שבגינוניתן הפיצוי לתובע וכך התובע יקופח. שיקול זה הוא פסול. את נזקי התובע בגיןנזקי גוף יש לקבוע על פי הראיות בהתעלם מגימלאות המוסד לביטוח לאומי, ורק לאחרקביעת גובה הנזיקין ינוכו גימלאות אלה. לפיכך, אילו השיקול האמור הוא שהיההגורם להגדלת שיעור הפיצוי לתובע בפריט זה היה מקום להקטינו. אלא שמעיון בפסה"דעולה שהסכום של 300,000 ש"ח נפסק כאומדן ראוי של הפיצוי המגיע לתובע ולפיכך איןלהתערב בו.
ח. הקיבוץ קובל על כך שהוא חוייב בתשלום שכ"ט עו"ד למד"א ולמדינת ישראלבשיעור של 40,000 ש"ח לכל אחד מהם. באשר למד"א אין עילה להתערב בחיוב האמור שכןהקיבוץ הוא שטען לאחריותו של מד"א והוא שגרם לצירופו כנתבע נוסף. שונים הדבריםלגבי תשלום שכ"ט עו"ד למדינה, שכן המדינה צורפה כנתבעת נוספת לבקשת מד"אובנסיבות אלה יש לחייב את מד"א בתשלום שכ"ט עוה"ד של המדינה.
(בפני השופטים: אור, טל, גב' דורנר. החלטה - השופט אור. עו"ד א. ירוןלקיבוץ, עו"ד ד. חוטר ישי לתובע, עו"ד י. אלמוג לדודים, עו"ד רייף למדינתישראל, עו"ד כ. יקותיאלי למד"א. 9.9.96).
ע.פ. 6987/94 - ניסים ועקנין נגד מדינת ישראל
*הרשעה של בעל בגרימת חבלות לאשתו וחומרת העונש (הערעור נדחה).
המערער הורשע ב-3 אישומים שעניינם איומים, תקיפה, גרם חבלהבכוונה מחמירה ותקיפת שוטרים בנסיבות מחמירות. האישומים מתייחסים לכך שהמערערנכנס לדירת אשתו שאליה נאסר עליו להכנס ע"י ביהמ"ש, איים על אשתו כי ירצחנה,
תקף אותה, נשך את אפה ואת אוזניה וגרם לה חבלות חמורות ובכללן חסר ניכר בחלקהסחוסי של האף, חסר מלא של אפרכסת אוזן ימין וחלקי באפרכסת אוזן שמאל, סימנינשיכה בבטן ועוד נזקים. כשאם אשתו ניסתה לגונן על בתה, התנפל גם עליה, נשך אתאזנה וגרם לה חסר חלקי של אפרכסת אוזן ימין ושטפי דם. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער12 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על ההרשעה ועל חומרת העונשנדחה. הכרעת הדין מבוססת היטב ואין להתערב בה. לעניין העונש - העיון בתמונותשהוצגו משקפות התרשמות קשה מחומרת המעשה. מטרת המערער היתה להשמיד, לאבד ולהרוסכל חלקה טובה ולהשחית יופיה של אשתו, לנקום עלבונו בעיניו, ככל הנראה גם על רקעקנאה שקנא לאשתו שחי בנפרד ממנה. אין ספק שהעונש שהוטל על המערער הוא כבד אךבהתחשב בנסיבות אין עילה להתערב בו.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, חשין, גב' שטרסברג-כהן. עו"ד חיים משגבלמערער, עו"ד גב' דפנה ביינוול למשיבה. 19.9.96).
רע"ב 4377/96 - יואל הרמן נגד שירות בתי הסוהר
*בקשה להקים בבית הסהר אגף להומוסקסואלים (הבקשה נדחתה).
המבקש, הכלוא בכלא איילון באגף טעוני פיקוח, עתר לביהמ"שהמחוזי בבקשה להורות לשירות בתי הסוהר להקים אגף נפרד להומוסקסואליםוטרנסקסואלים בבית הכלא. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתו בקבעו כי מדובר בפניהיחידה וכל עוד אין פניות נוספות מציבור כזה אי אפשר להתייחס לבעייה. הבקשהלרשות ערעור נדחתה. השיקולים של ביהמ"ש המחוזי היו ענייניים ורלבנטיים. המבקשאינו מצביע על עילה להתערבותה של ערכאת הערעור.
(בפני: הנשיא ברק. 28.8.96).
בש"פ 6124/96 - אליעזר אנידזר נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (מסחר בחלקי רכב גנוב ונשק) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בעבירות של עשייתעיסקה בנשק, שימוש ברכב ללא רשות, פירוק חלקי רכב ומסחר בחלקי רכב גנוב וחבלהבמזיד ברכב וכן בעבירות גניבה שונות. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תוםההליכים ועררו נדחה. קיימות ראיות לכאורה מספיקות לאישומים שהועלו נגד העורר.בעניין האישום בשימוש ברכב ופירוקו מודה העורר שהביא את הרכב לחצר ביתו שלשותפו לעבירה, אך טען כי "מצא" את הרכב. קשה להתייחס ברצינות לטענה שהרכב הואבבחינת "מציאה" שנמצאה בחורשה או ברחוב. בנסיבות העניין כאשר מדובר בעיסקה בנשקופירוק חלקי רכב גנוב לצורך סחר קמה עילת מעצר. האישומים מצביעים על הסיכוןהנשקף מן העורר לשלום הציבור. לעורר עבר פלילי כבד ולא ניתן להבטיח מטרות המעצרע"י קביעת חלופה למעצר.
(בפני: השופטת בייניש. עו"ד ד. פישר לעורר, עו"ד גב' א. פלמור-הרץ למשיבה.10.9.96).
ע.א. 60/94 - ראובן עובדיה נגד שולמית סיבהי ואח'
*קבלת התנגדות לקיום צוואה (הערעור נדחה).
ביהמ"ש המחוזי קיבל התנגדות המשיבה לקיום צוואה של המנוחשאותה ביקש המערער לקיים. בפי המערער טענות שונות נגד קביעותיו של ביהמ"ש שחלקןמתייחסות לעובדות שנקבעו וחלקן מבטאות טרונייה על כך שהשופט התעלם מעדויותמסויימות. הערעור נדחה. אין ביהמ"ש העליון מתערב בכגון אלה וגם אין בטענות אלהכדי להשפיע על הקביעה העיקרית של ביהמ"ש המחוזי שבעטייה קיבל את ההתנגדות,והיא, כי לא שוכנע שהצוואה מבטאת את רצון המנוח. למסקנה זו הגיע השופט על יסודמספר עובדות והן: המנוח היה עיוור שעה שנעשתה הצוואה ולא יכול היה לקראה בעצמו;
על הצוואה מצוייה טביעת אצבע של המנוח כאשר המנוח לא היה נוהג לחתום בטביעתאצבע אלא בחתימה ולא הובא כל הסבר לכך שדווקא על צוואתו חתם כך; ב"אישור" שבגוףהצוואה אין עדי הצוואה מתייחסים לשני עניינים אלה ואינם מבהירים אם הצוואהנקראה בפני המנוח. עובדות אלה הביאו את השופט לקביעה שאין הצוואה מבטאת את רצוןהמנוח ובהיעדר ראיות על נסיבות עריכת הצוואה והחתימה עליה יכול היה ביהמ"שלהגיע לתוצאה זו.
(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. עו"ד לאונר למערער, עו"דגרוס למשיבה. 18.9.96).
בש"פ 6262/96 - דניאל בלום נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (סמים-אקסטזי) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בכך שיחד עם אחרהקים מעבדה לייצור סמים, רכש חומרים לצורך ייצור הסם ויצר סם מסוג אקסטזי. הםייצרו הטבליות מסוג אקסטזי בכמויות מסחריות ואלה הופצו על ידם ללקוחות. גרושתושל העורר הואשמה באותו כתב אישום בסיוע לייצור הסם. עם הגשת כתב האישום הוגשהבקשה למעצר שני הנאשמים עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי נעתר לכך. עררו של העוררנדחה. העורר טוען כי אין ראיות לכאורה מספיקות כדי לבסס את העילה למעצרו אךמתוך בחינת חומר הראיות עולה כי בידי התביעה ראיות נסיבתיות אשר השתלבותן זובזו, יש בהן, על פני הדברים, מסכת רצופה של עובדות מפלילות. מסכת זו, אם תעמודבהליכי המשפט ותבחן במסגרת ההליך של בחינת הראיות במשפט הפלילי, יש בה כדילהביא להרשעת העורר. כך שהמקרה עומד במבחנים שקבע ביהמ"ש העליון לעניין הראיותלכאורה שיש להביא לצורך מעצר עד תום ההליכים.
(בפני: השופטת בייניש. עוה"ד צ. אמיר וקבלר לעורר, עו"ד ד. שפירא למשיבה.16.9.96).
בש"פ 5886/96 - סאמי קבועה נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (החזקת הרואין וסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בעבירות של החזקתכ-50 גרם הירואין במכוניתו, סיכון חיי אחרים במזיד בנתיב תחבורה וגרימת נזקבמזיד לרכב חונה. לפי כתב האישום פרצה מכוניתו של העורר מחסום משטרתי ובמהלךהמנוסה מן המשטרה פגע ברכב חונה. נהג המכונית - השייכת לעורר - נמלט ואילוהעורר שישב לידו נתפס. מתחת למושב שליד הנהג, בו ישב העורר, נמצא ההירואין.העורר טוען כי עובר לאירוע היה במסיבה שם הושקה משקה מרדים ובמהלך הנסיעהבמכונית נרדם ואין הוא שותף להחזקת הסם ולא לבריחה מן המשטרה. ביהמ"ש המחוזיקבע כי הימצאות הסם במכונית השייכת לעורר מתחת למושב שעליו ישב, מקימה לחובתוחזקה שבעובדה שהוא המחזיק בסם. לפיכך הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים. העררנדחה.
העובדה שהסם נמצא מתחת למושב שעליו ישב העורר, מחזקת את כוחה של החזקהשבעובדה בדבר שליטתו בסם הנעוצה בכך שהמכונית שייכת לו. בנסיבות העניין איןללמוד מבריחתו של האחר, כי הסם שנמצא מתחת למושבו של העורר היה שלו. אדרבה, אםהסם היה של האחר, הדעת נותנת שהיה מחזיקו במקום שיהא בהישג ידו. משנקבע כך הריקמה לחובתו של העורר לא רק תשתית ראייתית לכאורית אלא גם "עילת מעצר" הנעוצהבסיכון הממשי שהעורר יחזור לעסוק בהפצת סמים אם ישוחרר בערובה.
(בפני: השופט קדמי. עו"ד חיים קאזיס לעורר, עו"ד גב' נעמי כץ למשיבה.28.8.96).
ב ת ו כ ן
* ע.פ. 4443/95 - הרשעה בנסיון לרצח וחומרת העונש ...................................82 ─* ע.פ. 3126/96 - הרשעה ברצח .......................................................83 ─* ע.פ. 4389+4497/93 - הרשעה ברצח. *ענישה מופחתת בעבירת רצח. *מבצע עיקרי, ─ מבצע בצוותא, שותף ומסייע .....................................84 ─* בש"פ 5239/96 - בקשה לשחרור ממעצר לצורך גמילה ....................................86 ─* ע.פ. 1674+2541/96 - חומרת העונש (יבוא סמים) ......................................87 ─* בג"צ 6186/96 - מעצר מינהלי ......................................................88 ─* ע.א. 328/94 - התנגשות זכויות בין שני רוכשים של אותה דירה. *התחרות ─ בין שתי עיסקות אובליגטוריות. *עדיפותו של הקונה הראשון ─ לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין .........................................88 ─* בש"פ 6022+6095/96 - זכות העיון בחומר חקירה והעתקתו. *האיזון בין זכות ─ העיון וההעתקה ובין זכות המתלוננות שקלטות שצילמו ─ אותן במצבים מביכים לא יגרמו להן נזק בלתי הפיך ................90 ─* ע.א. 1780/93 - טענה של חוזה למראית עין ..........................................91 ─* ע.א. 4637/91 ואח' - אחריות בנזיקין של בעלי בריכת שחיה (קיבוץ) לפגיעה ─ עקב "קפיצת ראש". *אחריות בני משפחה שהיו אמורים ─ להשגיח על הנפגע-קטין שבא אתם לבריכה. *גובה הנזק ..............91 ─* ע.פ. 6987/94 - הרשעה של בעל בגרימת חבלות לאשתו וחומרת העונש .....................93 ─* רע"ב 4377/96 - בקשה להקים בבית הסהר אגף להומוסקסואלים ...........................94 ─* בש"פ 6124/96 - מעצר עד תום ההליכים (מסחר בחלקי רכב גנוב ונשק) ...................94 ─* ע.א. 60/94 - קבלת התנגדות לקיום צוואה .........................................94 ─* בש"פ 6262/96 - מעצר עד תום ההליכים (סמים-אקסטזי) ................................95 ─* בש"פ 5886/96 - מעצר עד תום ההליכים (החזקת הרואין וסיכון חיי אדם בנתיב ─ תחבורה) ..........................................................95 ──