תקציר סביר כרך נ' חוברת 18

רע"א 6116/97 - ד"ר אברהם שוחט נגד ציון חברה לביטוח בע"מ ואח'

*ביטול פסילתו של מומחה רפואי בתאונת דרכים שהיה פגם טכני בהגשת חוות דעתו לביהמ"ש(מחוזי ת"א - בר"ע 6204/97 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בבימ"ש השלום מתנהלת תביעת המבקש נגד המשיבות לתשלום נזקיו עקב שתי תאונות דרכים בהן נפגע. בימ"ש השלום מינה מומחה רפואי (להלן: המומחה) בתחום האורטופדי. המומחה בדק את המבקש ביום 26.8.96 וערך את חוות דעתו ביום 1.9.96. מסמכים שנשלחו למומחה מטעם המשיבה הגיעו אליו רק לאחר שחוות הדעת הוכנה על ידו. הוא עיין בהם, והחליט שלא לשנות את חוות דעתו, אותה שלח בתחילת אוקטובר לביהמ"ש. בחוות דעתו לא ציין המומחה בין המסמכים שהיו לנגד עיניו את המסמכים שהגיעו אליו לאחר עריכת חוות הדעת (להלן: המסמכים). ב"כ המשיבה עתר לבימ"ש השלום לפסילת חוות הדעת וביהמ"ש דחה את הבקשה. בהסתמכו על הודעת המומחה כי עיין במסמכים ולא ראה לשנות את חוות דעתו, קבע בימ"ש השלום כי מדובר לכל היותר בפגם טכני של אי ציון העובדה כי עמדו בפניו המסמכים שנשלחו אליו והמומחה הבהיר לאחר מכן כי עיין בהם. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המשיבות וקבע כי הכנת חוות הדעת מבלי שהמומחה המתין לקבלת המסמכים מכל הצדדים, מהווה פגם הפוסל את חוות דעתו של המומחה. לפיכך יש לבטל את מינויו ולמנות מומחה אחר תחתיו. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. הן בימ"ש השלום והן ביהמ"ש המחוזי ציינו שהמומחה, מנהל מחלקה אורטופדית בבי"ח שיבה, הוא בעל מוניטין ופעל בנסיבות המקרה בתום לב. קביעה זו מצטרפת להנחה הקיימת, אלא אם מתברר אחרת, שמומחה רפואי פועל בהגינות ובתום לב ולא כל שגגה היוצאת מתחת ידו צריכה להביא לפסילתו. ההחלטה אם לפסול מומחה ואם לאו תלויה בנסיבות המקרה ובין היתר בשאלה אם פעל בתום לב ובשאלה אם השגגה ניתנת לתיקון.
ג. אכן, על המומחים הרפואיים, המתמנים על ידי ביהמ"ש בתביעות בשל תאונות דרכים, לפעול בהתאם לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים וראוי לעשות ככל הניתן שכך יהיה. אך לא כל מקרה של סטייה בשגגה מהוראות התקנות צריך להביא לפסילת המומחה. בענייננו היה המומחה צריך להמתין עם חוות דעתו עד לחלוף התקופות הנזכרות בתקנה 8 לתקנות, כדי לאפשר לצדדים להמציא לו מסמכים. אם בשל אי ידיעת הדין או בשל שגגה לא פעל כך המומחה. אך ידוע עתה כי דעתו של המומחה היא שלא היה במסמכים שקיבל לשנות את חוות דעתו, ובשלב זה של הדיון, אין מקום להטיל ספק שזו דעתו המקצועית הכנה. בנסיבות אלה לא נגרם כל עיוות דין למשיבה.

(בפני: השופט אור. עו"ד יצחק יהב למבקש, עו"ד רון רשף למשיבה. 28.11.97).

רע"א 8750/96 - פלונית ואח' נגד שבע באר שבע בע"מ ואח'

*הגדלת הפיצויים לנערה ששמה ותמונתה פורסמו בעתונים בניגוד לצו פרסום ובניגוד להוראות חוק הנוער(מחוזי ב"ש - ע.א. 278/95 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. אבי המערערות רצח את אמן ופצע קשות את המערערת. אותה עת היתה זו בת 15. המשיב הוא עיתון מקומי בבאר שבע שפירסם כתבה על האירוע. תמונתה של הקטינה ושמה פורסמו בכתבה, ונמסר מצבה הרפואי ומקום אישפוזה. בתום המשפט פורסמה בעיתון כתבה נוספת שבה הופיעה תמונת המערערת, וצויינו מצב בריאותה ופרטים מעברה. באותו יום עצמו פירסם גם המשיב 4 - אף הוא עיתון מקומי - כתבה על האירוע בה הופיע שמה של המערערת, מצבה הרפואי ומקום אישפוזה. המערערת ואחותה
(המערערת מס' 2) תבעו לדין את שני העיתונים, את העורכים ואת הכתבים וביקשו פיצוי על הנזק שנגרם להן. בימ"ש השלום קבע כי הנתבעים לא הפרו צו איסור פירסום שניתן על ידי ביהמ"ש שדן בעבירת הרצח של האב, ולעומת זאת הפרו את הוראות סעיף 24(א)(1) לחוק הנוער (טיפול והשגחה) בכך שפירסמו פרטים על קטין. חרף זאת, נדחתה תביעתה של המערערת, שכן לדעת ביהמ"ש לא הוכח כי נגרם לה נזק. בערעור לביהמ"ש המחוזי נפסק כי המשיבים הפרו את צו הפירסום המתייחס לשתי המערערות וכן נפסק כי המערערות זכאיות לפיצוי של 15,000 ש"ח מן המשיבים 3-1 ולפיצוי של 10,000 ש"ח מהמשיבים 4 ו-6. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור וסכום הפיצויים הוגדל.
ב. חופש הביטוי הוא מערכיה הבסיסיים של המדינה. בתי המשפט קבעו את גבולותיו של חופש הביטוי ושמרו על גבולות אלה בקפדנות, חרף העובדה שההגנה על חופש הביטוי פגעה לעיתים בערכים אחרים שלחברה עניין בהם. הגנה זו אינה משתרעת במקרים שבהם חופש הביטוי צריך לסגת מפני ערכים אשר החברה מצאה אותם ראויים להגנה. ההגבלות על חופש הביטוי מוצאות ביטויין בחקיקה ואחד מאותם מקרים הוא הגבלה על חופש הביטוי בשל צו איסור פרסום שניתן כדין או פרסום פרטים על קטין בניגוד להוראות סעיף 24 לחוק הנוער. כשם שביהמ"ש שומר בקפדנות על חופש הביטוי מפני פגיעה שלא כדין בו, כן עליו להגן בקפדנות על ערכים שהחקיקה מבקשת לשמור עליהם מפני שימוש שלא כדין בחופש הביטוי. אחד האמצעים להגנה מפני ביטוי שלא כדין, הוא תשלום פיצויים בגין גרימת נזק ע"י ביטוי זה. בתי המשפט אינם צריכים להרתע מפסיקת פיצויים ראויים, כדי לפצות את הניזוק ובעת ובעונה אחת להרתיע מפני שימוש לרעה בחופש הביטוי.
ג. בפרסומים שבפנינו נגרם נזק למערערות. עיקר הנזק הוא למערערת הראשונה אשר שמה, תמונתה ופרטים רבים ביחס למצבה הרפואי ואישפוזה פורסמו ע"י המשיבים. הדבר נעשה מתוך מודעות לאיסור הפרסום. פרסומים אלה פגעו בנפשה, בנוסף לנזק הגוף שנגרם לה ע"י אביה. קשה להעריך נזק זה. כמו בתביעות לשון הרע, הנזק והפיצוי הם לרוב עניין להערכה. הפיצויים הראויים שיש להשית על המשיבים 1-3 לטובת המערערות הוא 75,000 ש"ח והפיצויים שיש להשית על המשיבים 4-6 הוא 25,000 ש"ח. פיצויים אלה ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי בדצמבר 96 ובנוסף לכך ישלמו המשיבים 25,000 ש"ח הוצאות המשפט בביהמ"ש העליון.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור. עו"ד צ. ריש למבקשות, עוה"ד א. עוזיאל וב. סלומון למשיבים. 30.11.97).

ע.א. 577+444/94 - אורות ייצוג אמנים והפקות ואח' נגד גלי עטרי

הפרת הסכם. פיצוי בגין הפרת הסכם. *התערבות בממצאים עובדתיים כאשר פסה"ד ניתן שלא ע"י השופט ששמע את המשפט(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. בשנת 1976 התקשרה הזמרת גלי עטרי (המשיבה) בחוזה לייצוג אמנים עם משרד האמרגנים "אורות" בו היו פעילים האמרגנים שלמה צח וחיים שלף (להלן: הסכם הייצוג). החוזה היה אמור להיות בתוקף עד ליום 1.2.81 ועיקרו היה חובת המערערים להשתדל להשיג עבור המשיבה הופעות ופעילויות אומנותיות, כנגד זכות המערערים לנכות מההכנסות אחוז נתון. לקראת תחרות השירים של האירוויזיון בשנת 79, השתבצה המשיבה כחברה בלהקת "חלב ודבש". חברי הלהקה חתמו על הסכם עם המערערים (להלן: הסכם הלהקה) להסדרת פעילות הלהקה ואופן חלוקת ההכנסות. בחודש יוני 80 תפסה זמרת אחרת את מקומה של המשיבה כסולנית הלהקה והדעות חלוקות על נסיבות החלפה זו. המשיבה הגישה תובענה שעניינה הפרת שני החוזים ע"י המערערים. היא תבעה
פיצויים וכן ביקשה לחייב את המערערים להציג חשבונות של עסקי הלהקה והכנסותיה ולשלם למשיבה את שיתברר שמגיע לה לאחר עיון בחשבונות.
ב. הראיות נגבו ע"י השופט מישר שנפטר לפני מתן פסה"ד. פסה"ד בו נתקבלה תביעת המשיבה בעיקרה, נכתב ע"י סגן הנשיא חג' יחיא שגם הוא הלך לעולמו בינתיים. השופט קיבל את גירסת המשיבה שלפיה הודחה מהלהקה בניגוד לחוזה הלהקה, ובחודשים שבאו לאחר ההדחה, בהם הסכם הייצוג עוד היה אמור להיות בתוקף, "הקפיאו" המערערים את המשיבה ובכך הפרו את חיובם גם על פי הסכם הייצוג. על בסיס קביעות אלה, פסק השופט את נזקי המשיבה. הוא קבע כי המערערים אחראים בלעדית לאובדן הכנסותיה של המשיבה בתקופה שבין יוני 1980 עד פברואר 81 ופסק סכום של 72,000 דולר פיצוי בגין תקופה זו. נוסף לכך, פסק פיצוי חלקי בגין מיעוט הופעותיה בתקופה שנמשכה החל מסיום תוקפו של החוזה ועד להגשת כתב התביעה וכן פיצוי בגין פגיעה במוניטין ועוגמת נפש. השופט קיבל את גירסת המשיבה שנתקבלו כספים בגין הופעות הלהקה בטלויזיה בחו"ל ופסק את חלקה בכספים אלה לפי הערכה. הוא אימץ את פרשנות המשיבה להסכם הלהקה שהמערערים הם אלה שהיה עליהם לשאת בהוצאות הכרוכות בפעילות הלהקה ועל כן עליהם להשיב לה סכומים אותם ניכו מחלקה בהכנסות. לגבי חלק מהפלוגתאות החליט השופט בפסק דינו למנות רו"ח שיבדוק את החשבונות הרלבנטיים תוך קביעה כי מסקנותיו יחייבו את הצדדים. הוגשו ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה.
ג. המערערים טענו כי מכיוון שהשופט שפסק את הדין (השופט חג' יחיא) אינו השופט ששמע את העדויות וגבה את הראיות, מן הראוי שביהמ"ש של הערעור יסטה ממנהגו וישים עצמו במקום ביהמ"ש קמא, ויקבע מחדש ממצאים עובדתיים שונים. אכן, הטעם העיקרי לכלל שלפיו נמנעת ערכאת הערעור, בדרך כלל, מלהתערב בממצאים עובדתיים, נגזר מיתרונה של הערכאה הראשונה המתרשמת באופן בלתי אמצעי מן העדויות שהושמעו לפניה. כאשר השופט לא שמע את העדים ולא התרשם מעדותם במישרין, מצטמצם יתרון זה, וביהמ"ש שלערעור יראה עצמו חופשי יותר להתערב בממצאים העובדתיים. עם זאת, יש לקחת בחשבון שגם אם ביהמ"ש קמא לא שמע את העדויות, אין זה רצוי כי ערכאת הערעור תעשה מחדש, כדרך של שיגרה, את מלאכתה של הערכאה הראשונה ותקבע ממצאים עובדתיים. אין להניח שבכל מקרה בו מוגש ערעור על פס"ד שניתן מפני שופט שלא שמע את הראיות, תעסוק ערכאת הערעור באופן שיטתי בהערכת כל אחת מן העדויות. נראה כי הכלל שלפיו נמנעת ערכאת הערעור מהתערבות בממצאים עובדתיים שקבע השופט קמא, חל גם כשהשופט לא שמע את העדים, אף כי במקרה כזה יהיה קל על ערכאת הערעור לסטות ממנו. מכל מקום, בעניין דנא, עיקר הממצאים העובדתיים שקבע השופט מבוססים על חומר הראיות ואין לשנות ממה שקבע פרט למספר קביעות עובדתיות שבהן יש להתערב.
ד. באשר לשאלה אם הודחה המשיבה מלהקת חלב ודבש תוך הפרת הסכם הלהקה - ביהמ"ש קבע כי המשיבה הודחה ואין להתערב בממצאו. אשר להפרת הסכם הייצוג - לאחר שהמשיבה נפרדה מן הלהקה, ביוני 80, נותר לכאורה הסכם הייצוג בתקפו עד ליום 1.2.81. לפי הסכם הייצוג "המשרד (המערערים) ישתדל להשיג הופעות... עבור האמן...". לטענת המשיבה, במשך התקופה שמיוני 80 ועד סוף פברואר 81 אירגנו המערערים עבורה רק 5 או 6 הופעות ולא דאגו ליחסי הציבור שלה. כן העידה המשיבה כי ביקשה מהמערערים להשתחרר מהסכם הייצוג שחייב אותה בבלעדיות כלפיהם אך לא נענו לבקשתה.
ה. אין חולק כי נטל ההוכחה באשר להפרת חיוב השתדלות מוטל על כתפי התובע. שאלת ההוכחה בכגון דא היא שאלה מורכבת בשל אופיים של חיובים כאלה. רק לעיתים רחוקות יוכל התובע להביא ראיות ישירות להימנעות הנתבע לקיום חיובי "השתדלות". במקרים רבים הפעולות הנעשות לקיום חיובי השתדלות הן בידיעת הנתבע ואין התובע יכול להוכיח את מחדלי הנתבע אלא בהתבסס על התוצאות המאוחרות. זאת, כשהפער בין התוצאה שהושגה בפועל לבין התוצאה הצפוייה מלמדת על היעדר השתדלות. בענייננו, בנסיבות שהוכחו, אין פגם בהסתמכות על מיעוט ההופעות לצורך הקביעה, כי המערערים לא מילאו אחר התחייבותם ולא "השתדלו" להשיג הופעות כנדרש. לכאורה אין זה סביר שהמערערים לא הצליחו לארגן יותר מחמש שש הופעות לאורך תקופה של ששה חודשים. מכל מקום, בנסיבות אלה, היה עליהם להראות כי אכן פעלו בהתאם למתחייב ולא עלה בידם להשיג למשיבה יותר הופעות ובעניין זה נכשלו המערערים.
ו. אשר להפסד ההשתכרות בשלושת החודשים של אי קיום חוזה הייצוג - ביהמ"ש קבע כי אילו נהגו הנתבעים כמחוייב היתה מסוגלת המשיבה להופיע 4 פעמים בשבוע ולהשתכר 1000 דולר בכל הופעה כך פסק בראש נזק זה 72,000 דולר. אכן, קשה להעריך את הסיכוי לרווח בנסיבות התלויות במספר רב של מרכיבים משתנים כמו בענייננו. עם זאת, יש להתערב בקביעת שיעור הנזק בפריט זה. הערכת מספר ההופעות של המשיבה ב-16 הופעות בחודש, על רקע נסיבות העניין, הינה הערכה מופרזת. גם אילו פעלו המערערים כראוי לא היה בידם אלא לקיים ממוצע של 8 הופעות בחודש. אם לקבל את ההערכה של 1000 דולר להופעה, הערכה שאין להתערב בה, יש להעמיד את ההפסד בראש נזק זה על 42,000 דולר.
ז. לגבי התקופה שלאחר תום תקופת החוזה, קבע השופט כי המערערים לא היו האחראים הבלעדיים למיעוט הופעותיה של המשיבה ולאובדן הכנסותיה. עם זאת קבע כי ניתן לייחס מעט מהיעדר ההכנסה בתקופה זו להשפעת הדחתה והקפאתה של המשיבה והעריך את מידת אחריותם של המערערים להפסדי המשיבה ב- %10. את הפסדיה העריך על פי אותה אמת מידה של מספר הופעות חודשיות כאמור וקבע פיצוי של כ- 56,000 דולר. בדרך חישוב זו שגה השופט. לא ניתן להעריך את הנזק על דרך החישוב האריתמטי שעשה השופט לפי אומדן מספר ההופעות, והערכתו יכולה להיעשות על דרך של אומדן כללי בלבד. זו הגישה המקובלת בדרך כלל בהערכת גובה הפיצוי בגין הפרת חוזים בתחום הבידור, כאשר הפיצוי כרוך בחישובים ובהערכות של סיכוי לרווח. מכל מקום, גם אם היה מקום לחשב את הנזק לשיטתו של השופט המחוזי, הרי שהסכום שפסק מוגזם.
ח. השופט אף פסק בנפרד פיצוי בגין פגיעה במוניטין ובגין עוגמת נפש סכום של 20,000 דולר. נראה כי הפגיעה במוניטין מתבטאת בעיקרה בנזק העקיף שנגרם למשיבה בתקופה שלאחר החוזה ואין ראש נזק זה ראוי לפיצוי נפרד בבחינת "ראש נזק לא ממוני" מעבר לסכום שנפסק ממילא כנזק ממוני בתקופה האמורה. עם זאת רשאי היה השופט לפסוק סכום פיצוי בגין עגמת נפש. על יסוד זה יש לקבוע על דרך של אומדן 30,000 דולר בגין שני ראשי הנזק, היינו הנזקים הממוניים שלאחר התקופה החוזית ועגמת הנפש.
ט. המערערים טוענים כי המשיבה יכלה להקטין את הנזק ע"י הופעה עצמאית מבלי שהם ידאגו להופעותיה בתקופה החוזית. טענה זו בדין נדחתה שכן הופעה עצמאית מטעם המשיבה עלולה היתה להתפרש כהפרת החוזה. אין לומר שהמשיבה יכולה היתה באמצעים סבירים לפעול להקטנת הנזק תוך התקשרות עם אמרגן אחר בתקופה החוזית
בניגוד להסכם. יתירה מזו, המשיבה ביקשה להשתחרר מן ההסכם והמערערים סרבו לאפשר לה זאת.
י. באשר למינוי רואה חשבון שיבדוק את החשבונות ושהחלטתו תחייב - על ביהמ"ש להכריע בסכסוך שבפניו ואינו יכול להשאיר את ההכרעה בתביעה בידי מי שנתמנה בודק וחוקר מטעמו. המנגנון של קביעת חוקר ובודק בעריכת חשבונות במהלך בירור התביעה מוכר בתקנות סדר הדין האזרחי, אך זאת לגבי נושאים שיוגשו לביהמ"ש וביהמ"ש יקבע בפסיקתו הסופית את החיובים. לפיכך אין מנוס מלהחזיר את הנושאים שהועברו להכרעת רואה החשבון לביהמ"ש המחוזי שיכריע בשאלות השנויות במחלוקת לאחר שיקבל את חוות דעתו של רואה החשבון.
יא. בהסכם הלהקה נאמר כי חברי הלהקה יקבלו סכום של "לא פחות משליש כל ההכנסות...". המערערים טענו כי מדובר בשליש מהכנסות נטו וניכו מחלקה של המשיבה את ההוצאות שהיו. ביהמ"ש חייב את המערערים להשיב לה את ההוצאות שנוכו ובכך אין להתערב. הנסיון להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים לחוזה, על פי כל גישה פרשנית, מוביל למסקנה כי כאשר נקבע בחוזה הלהקה שהלהקה תקבל סכום של "לא פחות משליש כל ההכנסות" מדובר בתקבולים ולא ברווחים נטו. לשון החוזה ברורה היא, שכן פירושו של הביטוי "הכנסות" מבלי כל סייג או ציון מיוחד הוא סך התקבולים שנתקבלו. גם הנסיבות החיצוניות לחוזה תומכות בפירוש זה של הביטוי "הכנסות". לפיכך הערעור בנקודה זו יש לדחותו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד יהודה רסלר למערערים, עו"ד עמירם גיצלטר למשיבה. 2.12.97).

ע.א. 2102/93 - מדינת ישראל נגד מירון מפעלי תעשיות הגליל (ממ"ת) בע"מ

*הגדרת שזיפים כ"שזיפים מיובשים" לצורך תשלומי מכס(מחוזי נצרת - ת.א. 573/98 - הערעור נדחה).

א. המשיבה ייבאה מארה"ב בשנת 89 שזיפים במשקל כולל של 175 טונות. השזיפים נקטפו, יובשו ורוססו בכמות קטנה של חומר משמר (להלן: החומר המשמר). הכל בארץ המוצא. המערערת דרשה מהמשיבה לשלם כ-800,000 ש"ח מכס והמשיבה שילמה את הסכום תחת מחאה ותבעה את החזר התשלום. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המשיבה שחל על השזיפים פרט מכס שלפיו "פירות ואגוזים, משומרים זמנית... אך בלתי מתאימים במצבם זה לאכילה מיידית" פטורים ממכס. מנגד סוברת המדינה כי יש לסווג את השזיפים כ"שזיפים מיובשים" לפי פרט אחר שלפיו "פירות מיובשים..." חייבים במכס. ביהמ"ש המחוזי ציין כי ביסוד תכלית החקיקה בעניין זה עומד רצונו של המחוקק להימנע מלהטיל מכס על פירות שאינם ראויים למאכל עם הגיעם ארצה, ואשר טעונים עיבוד תעשייתי נוסף קודם שיהיו כשירים לשיווק. ביהמ"ש עמד על כך כי יש לפרש את המונח "שזיף מיובש" לעניין פרטי המכס החייבים במכס בלשון בני אדם, דהיינו ככזה הראוי באופן מיידי למאכל ע"י בני אדם, בעוד שהשזיפים שיובאו ע"י המשיבה טעונים עיבוד תעשייתי נוסף ואינם ראויים, במצב בו יובאו, למאכל. הערעור נדחה.
ב. ההכרעה במחלוקת כגון דא כוללת מספר שלבי פרשנות: בשלב הראשון יש להבהיר את טיבם ומהותם הפיזיים של הטובין המצויים בלב המחלוקת. מדובר בתיאור של מאפייני הטובין ובתוך כך עמידה על טיבם, השימוש שנעשה בהם בפועל, החומרים מהם הם עשויים, תכונותיהם וכיוצא באלה; בשלב השני יש להבהיר את משמעותם המשפטית של פרטי המכס הנוגעים לעניין. פרשנותם של פרטי המכס תיעשה לאור תכלית החקיקה ובהתאם לכללי הפרשנות המקובלים, תוך נסיון לתחום את קשת הטובין אשר פרט מכס
זה או אחר חל עליהם; בשלב השלישי יפנה הפרשן למלאכת סיווג הטובין, אשר מהותם הובהרה בשלב הראשון, לפי פרט מכס זה או אחר אשר משמעותו המשפטית נחשפה בשלב השני. לא אחת קיימת יותר מאופציה סיווגית אחת. במצב זה ייעשה הסיווג, בין היתר, בהסתמך על הוראות סיווג הנכללות בסעיף 5 לצו המכס. המדובר בהוראות סיווג שנועדו לסייע בסיווגם של הטובין לפי פרט ספציפי זה או אחר, בעיקר מקום שטובין מסויימים ניתנים לכאורה לסיווג תחת שניים או יותר מפרטי המכס שבתוספת לצו. לאחר שביהמ"ש בדק את הנושא נשוא המחלוקת לפי השלבים האמורים, לפי כללי הפרשנות הנוהגים, פרשנות החוק, תכלית החיקוק, והמובן של "שזיפים מיובשים" בלשון בני אדם, הגיע למסקנה כי הדין במחלוקת זו עם המשיבה ודחה את הערעור.

(בפני השופטים: אור, מצא, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער, עו"ד רפאל פרקש למשיבה. 25.11.97).

ע.א. 5225+1071/92 - מלונות קסוטו ישראל (1978) בע"מ ואח' נגד ר.ח.ב. לביא בע"מ ואח'

הפרת הסכם וביטולו. בקשה למתן חשבונות(מחוזי י-ם - ת.א. 789/91 - הערעורים נדחו).

א. בין לביא לקסוטו נערך באוקטובר 88 הסכם שבו קיבל על עצמו קסוטו לתת שירותי שיווק ויעוץ ללביא לניהול ותפעול מלון צל הרים בים המלח. במאי 90 הגיעו הצדדים להסכם פשרה בו אושר הסכום שנמשך ביתר ע"י קסוטו בשנת 89 וקסוטו התחייב להחזיר את הסכום ולא למשוך כספים נוספים (להלן: הסכם הפשרה). קסוטו הגיש לביהמ"ש תביעה למתן חשבונות ע"י לביא ואילו לביא הגיש תביעה כספית נגד קסוטו על משיכות יתר של כספים. בפס"ד חלקי חייב ביהמ"ש את קסוטו, על פי הודאתו, לשלם ללביא סכום של 585,000 ש"ח כהחזר סכומים שקסוטו משך ביתר בשנת 89. לאחר מתן פסה"ד החלקי נתמנה, בהסכמה, רואה חשבון שבדק - על בסיס ההסכם שבין הצדדים - את חשבונות המלון בשנים 89-90 והגיע למסקנה כי חובו של קסוטו ללביא מסתכם בסכום של כ-297,000 ש"ח בלבד ולא בסכום שנפסק בפסה"ד החלקי. בעקבות זאת נתן ביהמ"ש פס"ד סופי בו חייב את קסוטו לשלם ללביא את הסכום המוקטן ודחה את התביעה למתן חשבונות. קסוטו הגיש ערעורים הן על פסה"ד החלקי והן על פסה"ד הסופי. הערעורים נדחו.
ב. בפסה"ד החלקי קבע ביהמ"ש כי קסוטו הפר את ההסכם שנערך בינו לבין לביא וכן את הסכם הפשרה. בעקבות זאת הודיע לביא לקסוטו בנובמבר 90 על ניתוק הקשר ביניהם ודרש ממנו לא להמשיך להתקשר בהסכמים חדשים עם סוכנים. קסוטו פעל בניגוד לדרישות אלה והתקשר בחוזים חדשים, דבר שאילץ את לביא להודיע בכתב ביוני 91 לקסוטו ולסוכנים כי קסוטו אינו מייצג עוד את המלון. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההסכם בין הצדדים הגיע למעשה לקיצו בסוף שנת 90 עקב הפרתו ע"י קסוטו ודחה את התביעה של קסוטו למתן חשבונות באשר למועד שלאחר מכן. בעניין זה אין להתערב. הקשר בין לביא וקסוטו נותק למעשה בסוף שנת 90, אלא שכדי להימנע מלגרום לזעזוע אצל הלקוחות לא הודיע על כך לביא ברבים. צדק ביהמ"ש כשדחה את התביעה למתן חשבונות.
ג. אשר לשוני בסכום שבין פסה"ד הסופי לפסה"ד החלקי - שוני זה שהוא לטובת קסוטו - נובע מכך שהמומחה זקף לקסוטו זיכוי בסכום של כ-294,000 ש"ח בגין הקטנת הוצאות המלון בתקופה מסויימת ועל ידי כך הגדלת ההכנסות. אין ממש בטענת מעשה בית דין שנוצר, כביכול, ע"י פסה"ד החלקי לעניין הסכום. לאחר שהצדדים
הסכימו - בעקבות פסה"ד החלקי - למסור את בירור החשבונות לרואה חשבון, שעשה כן, אין מקום לתקוף את ממצאיו ואת פסיקת ביהמ"ש על פיהם.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, י. גולדברג. עו"ד אמסטר קסוטו למערערים, עו"ד אוסלנדר למשיבים. 9.12.97).

ע.פ. 6752/97 - רפי פרידן נגד מדינת ישראל

*החלטת שופט שלא לפסול עצמו(הערעור נתקבל).

א. המערער הואשם בעבירות של האזנת סתר בכתב אישום יחד עם שותפו במשרד החקירות י. צור. השניים יוצגו ע"י אותו סניגור, ניהלו קו הגנה משותף וקיימו פגישות משותפות עם סניגורם לעניין הגנתם. משפטם החל בפני השופט כספי. לאחר זמן נכרת בין צור לבין התביעה הסכם שלפיו ישמש צור כעד מדינה בפרשת האזנות הסתר. נקבע בהסכם כי "העדויות וכל חומר ראייתי שנמסר בעקבות הסכם זה לא ישמשו ראיות כנגד רפי פרידן". בעקבות ההסכם הוגש נגד המערער כתב אישום מתוקן בו הוא נאשם יחיד. התיק מתנהל בפני השופט כספי. במקביל, הוגש גם כתב אישום נגד אחד מזעקי שעניינו התקנתן של האזנות סתר בשליחותם של המערער וצור. אף משפט זה מתנהל בפני השופט כספי ובו משמש צור עד תביעה.
ב. התביעה ביקשה לאחד את הדיון במשפטיהם של המערער ומזעקי משום שעדי תביעה רבים משותפים לשני הנאשמים. מזעקי לא התנגד לבקשה. המערער התנגד לאיחוד המשפטים, בטענה כי אם עדותו של צור תשמע בפני השופט כספי במשפט של מזעקי, היא עשוייה להשפיע גם על תוצאות משפטו של המערער. השופט כספי קיבל את בקשת התביעה לאיחוד התיקים. אשר לטענה כי עדותו של צור תוכנס ב"דלת האחורית" למשפטו של המערער - השופט סבר כי יש לטענה זו על מה שתסמוך "אולם... אפשרות סיום משפטו של פרידן בטרם ישמע העד צור במשפט של מזעקי, ימנעו עירוב מין בשאינו מינו ע"י השופט השומע את שני המשפטים".
ג. המשפטים של המערער ושל מזעקי נשמעו במאוחד והעידו כ-140 עדי תביעה. המערער ביקש שלא לשמוע את צור במשפטו של מזעקי, בטרם יסתיים משפטו שלו. גם מזעקי הצטרף לבקשה זו, שכן ברצונו להזמין את המערער כעד הגנה מטעמו. ביהמ"ש דחה את הבקשה בציינו כי הפרדה בין משפטו של המערער למשפטו של מזעקי בשלב זה, משמעותה דחייה בת שנה במשפטו של מזעקי ובהשמעת עדותו של צור ויהא בכך "מידה לא מבוטלת של עינוי דין" למזעקי. אשר לחשש בדבר הכנסת עדותו של צור "בדלת אחורית" למשפטו של המערער, כתב השופט "גם אם קיים קושי, אדע להתגבר עליו ולהבחין יפה בין המינים...". בעקבות החלטה זו ביקש המערער את פסילתו של השופט. השופט דחה את בקשת הפסילה בציינו כי "כשופט מקצועי... יכול אני לדון בעניינו של המבקש, תוך הפרדתו ממערכת הראיות והעובדות במשפטו של מזעקי ולרבות עדות העד צור שם... והכל מבלי משוא פנים... ובלא עיוות דין". הערעור נתקבל.
ד. השופט אכן מאמין כי יוכל להפריד בין הקבילות של עדות צור במשפטו של מזעקי לבין אי קבילותה במשפטו של פרידן. אך עמדה סובייקטיבית זו של השופט אינה מכריעה, כאשר פסילתו מלשבת לדין עומדת להכרעה. דיני הפסילה אינם סובבים סביב תחושתו הסובייקטיבית של השופט, כפי שאינם מעוגנים בתחושתו הסובייקטיבית של הצד המבקש לפסול אותו. דיני הפסילה - המבוססים על אפשרות ממשית לדעה קדומה - מבוססים על תפיסה אובייקטיבית של עשיית צדק ומראית פני הצדק. בגדרם של אלה מקובל כי שופט מקצועי מחנך עצמו ומפנים בתוכו את היכולת להבחין בין המידע הקביל לבין מידע שאינו קביל. עם זאת, יש גבול למידת ההישענות על מקצועיותו
של השופט. לעיתים, המידע המתקבל הוא כה מקיף ויסודי, עד שקיים החשש שגם שופט מקצועי לא יוכל להדחיקו; וגם אם שופט פלוני יוכל למידע זה, אין זה ראוי, מבחינתה של שיטת המשפט הישראלית, להעמידו במבחן זה, שכן לא נראה שנעשה צדק.
ה. גדר הספיקות הוא תמיד אם בנסיבות העניין, עניין לנו במידע לא קביל ששופט מקצועי יוכל "להתגבר" עליו, תוך שיעשה משפט ויראה שנעשה צדק, או שיש לנו עניין "במסה" כה כבדה של מידע לא קביל, שיש בכוחה להכריע גם את השופט המקצועי, או לפחות לעורר חוסר אמון ביכולתו של השופט להכריע אותה. עניין זה משתנה מעניין לעניין. בענייננו מדובר במקרה מיוחד במינו. צור היה שותפו של המערער באישום, הוא היה שותפו בגיבוש כתב ההגנה, הוא הפנה לו עורף תוך שהובטח כי עדותו לא תהא קבילה במשפטו של המערער, אך עדות זו תבוא לידיעתו של השופט אם יעיד במשפטו של מזעקי. עדותו של צור מלאה בפרטי פרטים ומשתרעת על גיזרה רחבה של האישומים נגד המערער. היא ממלאת אותם חללים העשויים להתקיים במערכת ראיות התביעה לארכה ולרחבה ולחזק את האמון או חוסר האמון בראיות התביעה או ההגנה במשפטו של המערער. היא מטילה מעמסה כבדה מדי גם על שופט מקצועי.
ו. על כן, אם השופט כספי ישמע את עדותו של צור במשפטו של מזעקי, הוא לא יוכל להמשיך ולשבת בדינו של פרידן. אין פירושו של דבר שיש כבר עתה לפסול אותו. כל שמתבקש מכך הוא שהחבילה תפרד. משפטו של פרידן יימשך ויוכרע ולאחר מכן יתחדש משפטו של מזעקי ובו תשמע עדותו של צור. אכן, בכך ייפגע במובן מסויים מזעקי, אך הוא עצמו מסכים לכך. הפגיעה במזעקי מהפרדת הדיון אינה שקולה כנגד נזקו של המערער מהמשך האיחוד.

(בפני: הנשיא ברק. עוה"ד אביגדור פלדמן וגב' סמדר בן נתן למערער, עוה"ד רפי לוי וגב' ורד אנוך למשיבה. 7.12.97).

ע.א. 4262/96 - סעד וואיה (קטין) ואח' נגד רפאל וואיה

ביטול חיוב שיפוי ערבות ע"י אחיותיה של אם שהתחייבה לא לתבוע את האב להגדלת מזונות הילדים. ההבחנה בין ערבות לבין התחייבות שיפוי עצמאית(מחוזי י-ם - מ.א. 573/95 - הערעור נתקבל בעיקרו).

א. בין המערערת (להלן: האם) והמשיב (להלן: האב) נערך הסכם גירושין שאושר ע"י ביה"ד הרבני. ההסכם כלל הסדר להחזקת הילדים ע"י האם שקיבלה על עצמה לזון אותם. האב חוייב בתשלום חודשי קבוע בסכום של 300 ש"ח עבור שלשת הילדים. כחלק מן ההסכם שאושר, הוגשו תצהירים שנחתמו בידי אחיותיה של האם (המערערות 4,5 להלן: האחיות) ובהם התחייבות לפיה יהיה האב רשאי לגבות מהן כל סכום שייתבע ע"י האם או הילדים מעל ל-300 ש"ח. הילדים הגישו תביעת מזונות נגד האב והוא שלח הודעת צד ג' לאם ולאחיות. ביהמ"ש המחוזי חייב את האב לשלם לילדים מזונות בסכום של 1,600 ש"ח לחודש ובהודעת צד ג' חייב את האחיות לשפות את האב בגין כל סכום העודף על 300 ש"ח לחודש. את האם לא חייב ביהמ"ש בהודעת צד ג' בקבעו כי התחייבות האם לזון לבדה את הילדים והפטור שפטרה את האב מחובה זו בנסיבות המקרה, נוגד את תקנת הציבור ובהיותו כזה גם התחייבותה של האם נגועה באותו פסול.
ב. ביהמ"ש המחוזי היה בדעה כי משבטלה התחייבותה של האם, הרי התחייבות האחיות - אם היא בבחינת ערבות - הולכת בעקבות התחייבות האם ובטלה אף היא, ואילו אם זו התחייבות עצמאית לשיפוי אין היא בטלה. הוא זימן את הצדדים לטעון לשאלה זו אך שני הצדדים בחרו לזהות את ההתחייבות לשיפוי עם הערבות ללא הבחנה. אעפ"כ מצא ביהמ"ש כי התחייבות האחיות היא התחייבות עצמאית לשיפוי, ובתור שכזו היא
תקפה והאחיות חייבות לפיה. הערעור בעניין גובה המזונות נדחה וערעור האחיות על חיובן בשיפוי נתקבל.
ג. חבותן של האחיות נובעת מתצהירי התחייבות שעליהם חתמו ובהם סעיף בזו הלשון: "מר רפאל [האב] יהיה רשאי לגבות ממני כל סכום שייתבע לשלם בגין תביעה אשר תוגש נגדו בין ע"י [האם] ובין ע"י הילדים...". טענת המערערים כאילו התחייבות זו גורפת ומתייחסת לכל סוגי תביעות אפשריות ע"י כל אדם שהוא שתוגשנה נגד האב ועל כן אין לה נפקות, אין לקבלה. ברור מן ההקשר כי מדובר בכל תביעה למזונות הילדים ומהיבט זה יש לבחון את ההתחייבות.
ד. בעיקרון, חוזה בין ההורים, בו מתחייב אחד מהם לא לתבוע מזונות מן האחר עבור הילדים ולשפות את משנהו תקפו עמו. הוא נשלט ע"י דיני החוזים ויש לקיימו ככל חוזה אחר. אולם דבקות בעקרונות דיני החוזים עלולה לפגוע בטובתו של הילד. על כן קבעה ההלכה שחוזה בין הורים הפוטר הורה מאחריות כלפי ילדו יכול להיפסל מטעמים שבתקנת הציבור. באשר לסעיף שיפוי נסתמנה גישה הגורסת שאין לבטל הסכמי שיפוי בין בני זוג ויש לתת להם תוקף מלא, אך כדי לא לפגוע בטובת הילדים יש לדחות מימוש הסכמי שיפוי "עד שתעשיר" האשה. בענייננו לא הוגש ערעור על ההחלטה שיש לשחרר את האם מחובת השיפוי, ועל כן מהווה היא מעשה בית דין.
ה. משבטלה ההתחייבות העיקרית של האם נותרה השאלה אם התחייבות האחיות היא ערבות ובטלה או שהיא התחייבות עצמאית לשיפוי ואז אכן יש לחייב את האחיות כפי שעשה ביהמ"ש המחוזי. יש וההבחנה בין ערבות והתחייבות שיפוי ברורה היא ולעומת זאת יש וניתן לגלות במסמך מגמות מנוגדות בשאלת עצמאות ההתחייבות. בעבר נפסק כי כאשר ניתן לאתר במסמך מגמות מנוגדות בשאלת עצמאות ההתחייבות, ראוי להתייחס למסמך כאל ערבות. בענייננו, הסממנים המצביעים על כך שמדובר בערבות ולא בהתחייבות עצמאית לשיפוי הם אלה: התצהיר שעליו חתמה כל אחת מהאחיות בא על רקע ההסכם בין האם והאב ובהסכם שבו קיבלה האם על עצמה את ההתחייבות לשאת במזונות נקבע כי "להוכחת כל זאת תביא האשה ערבות לשפות את הבעל..."; התצהיר אומר בסעיפו הראשון "הנני מאשרת כי הנני ערבה לכל התחייבויותיה של אחותי..."; בסעיף אחרון לתצהיר נאמר "ערבותי זו הינה יחד ולחוד עם כל ערבות של כל ערב אחר..."; המסמך מגלה מידת תלות ניכרת של התחייבות האחיות בהתחייבות האם. ברם, גם אם לשון ההתחייבות אינה חד משמעית עדיין יש לראות בה ערבות רגילה, משום שפרשנות זו אינה פחות סבירה מפרשנות הרואה במסמך התחייבות לשיפוי, וכאשר קיים ספק בפרשנותו של מסמך מפרשים אותו נגד מנסחו וכאן התצהירים נוסחו ע"י ב"כ האב. על כן, משבטלה התחייבות האם, הערבות השואבת את חיותה מהתחייבות האם בטלה גם היא.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד ע. פלדמן וג. פורר למערערים, עוה"ד הרפז וטיבי למשיב. 2.12.97).

בש"פ 7008/97 - מדינת ישראל נגד אביהו הורוביץ ואח'

*דחיית בקשה של הסניגוריה לעיין במסמך "סיכום חקירה" שהוגש ע"י המשטרה לפרקליטות(הערר נתקבל).

א. נגד המשיב ו-7 אחרים הוגש כתב אישום וב"כ המשיב ביקש מן התביעה לאפשר לו לעיין במסמך המצוי בידיה, והמכונה "סיכום חקירה". התביעה דחתה את הבקשה והמשיב פנה לביהמ"ש בבקשה לגילוי ועיון במסמך האמור. התביעה טענה כי מדובר בנייר עבודה פנימי שנערך ע"י אחד החוקרים של מחלקת החקירות שעניינו סיכום החקירה, המועבר, יחד עם חומר הראיות שנאסף בחקירה, אל הפרקליטות ככלי עזר
לצרכי התמצאות ראשונית בחומר הראיות והעברת מידע תמציתית. בסיכום אין כל "ראיות" עצמאיות, ואף לא תיעוד של מהלכי החקירה או שיקולי החקירה. הסניגור הדגיש בביהמ"ש המחוזי את חשיבות המסמך לניהול הגנה נאותה, את היות הסיכום בגדר חומר רלבנטי לסוגיות ולשאלות העולות מכתב האישום, וכי למשיב זכות לעיין בסיכום גם משיקולי יעילות ההליך השיפוטי, שכן מדובר בתיק זה בחומר חקירה רב היקף, והעמדת המסמך לרשות הסניגוריה תאפשר לה להתמצא ביתר קלות בחומר החקירה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין החומר בגדר אותו חומר שלפי חסד"פ יש להעמידו לרשות הסניגוריה. לדעת השופט, למרות הגישה המרחיבה את המונח "חומר החקירה" אף לפריפריות רחוקות ולפינות נדחות, עדיין יש להקפיד שיישמר המכנה המשותף הקושר את החומר לחקירה גופא. כך שביהמ"ש אימץ את העמדה העקרונית של המדינה שאין עיגון בדין לבקשה לחשוף את המסמך הנדון בפני הסניגוריה. אעפ"כ קיבל ביהמ"ש את גישת הסניגור שהמסמך "עשוי להועיל לקיצור ההליך השיפוטי משום שהסיכום יאפשר לבאי כח הנאשמים 'למצוא ידיים ורגליים' בחומר החקירה רב ההיקף שהונח לפתחם צרור בקלסרים מרובים וארוז בארגזי קרטון שמספרם לא מבוטל". על כן החליט להתיר לסניגורים לעיין בחלקי הסיכום העוסקים ב"ממצאי החקירה". הערר נתקבל.ג. המסמך אינו מהווה "חומר חקירה" כמובנו בסעיף 74 לחסד"פ אלא מדובר בתרשומת פנימית שאינה כפופה לחובת הגילוי. מאחורי עמדה זו עומד הרציונל הכללי בעניין דוחו"ת פנימיים של רשויות המדינה, שלפיו אינטרס הציבור הוא כי עובדי ציבור יוכלו להביע את דעותיהם ואת מסקנותיהם בלי לחשוש כי הדברים יגיעו לידי גורמים חוץ מערכתיים. המסמך כשלעצמו אינו בגדר ראייה, אין הוא בעל משמעות למשפט, אין בו כל מידע רלבנטי ואין בו כדי לתרום תרומה לגילוי האמת. בבסיסה של החלטת ביהמ"ש עומד הטעם של נוחותו של הסניגור וטעם זה חורג ממסגרת סעיף 74 לחסד"פ המתיר עיון ב"חומר חקירה" בלבד.

(בפני: השופט א. גולדברג. עוה"ד משה שילה וגב' ניצה מימון-שעשוע לעוררת, עוה"ד ליפא מאיר ואמיר בר-טוב למשיב. 7.12.97).

עע"א 5978/97 - ירון ימין נגד מדינת ישראל

*ביטול עבודת שירות עקב אי הופעת האסיר לעבודות והחזרת האסיר למאסר(בקשה לרשות ערעור על ביטול עבודת שירות - הבקשה נדחתה).

א. המערער הורשע בעבירות של שוד בנסיבות מחמירות ועבירות נלוות כולל שימוש בסם ונדון ל-6 חודשים מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות ושנה וחצי מאסר על תנאי. גזר דין קל זה הוטל על המבקש בעקבות עיסקת טיעון. ברם, המבקש זלזל בעבודות השירות שהוטלו עליו והועבר פעמיים למקומות עבודה שונים, זומן למספר שיחות בירור ואזהרה והכל לא הועיל. במהלך תקופת עבודת השירות החסיר המבקש 147 יום שמתוכם לפחות 37 ימים ללא אישור. כיוון שכך החליט נציב שירות בתי הסוהר להפסיק את עבודות השירות של המבקש כדי שיישא את יתרת ענשו בבית הסוהר. ביהמ"ש המחוזי דחה את עתירת המבקש לבטל את החלטת נציב בתי הסוהר והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. רשות ערעור על החלטה כגון זו אינה ניתנת כדבר שבשיגרה. יתר על כן, שיקול הדעת מוקנה על פי דין לנציב בתי הסוהר, וביהמ"ש לא יתערב באותו שיקול דעת אלא אם נפל בו פגם המצדיק התערבות מצד ביהמ"ש, והוא - על דרך העקרון ובשינויים המחוייבים מן העניין - כהתערבות הבג"צ בהחלטה של רשות מינהלית.
ג. לגופם של דברים, לא זאת בלבד שלא נפל פגם בשיקול דעתו של נציב בתי הסוהר אלא שהוא נהג במבקש באורך רוח ולפנים משורת הדין. אדם שהוטל עליו עונש קל כעונש שהוטל על המבקש, ראוי לו שינהג בזהירות מרובה ויקיים את עבודות השירות שהוטלו עליו בדקדקנות, תוך שהוא נזהר בקלה כבחמורה. המבקש זלזל בחובותיו והעובדה בלבד כי נטל היתר לעצמו להיעדר מעבודתו בלי רשות 37 יום - די בה כדי להביא לשלילת הזכות שניתנה לו לרצות את המאסר בעבודות שירות.

(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, אנגלרד. החלטה - השופט חשין. עו"ד ירון ברזילי לעותר, עו"ד גב' אודית קורינלדי-סירקיס למשיבה. 9.12.97).

ע.פ. 5877/96 - רפאל זוארץ נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (גניבה ע"י פקיד בנק)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער, עובד בנק הפועלים, גנב מהבנק ומלקוחותיו כ-1,6 מליון ש"ח ע"י העברה מתוחכמת של כספי לקוחות - שכללה, בין היתר, פדיון מוקדם כביכול של תכניות חסכון - לחשבונות שהיו בשליטתו. כאשר נעצר המערער בנתב"ג בדרכו לחו"ל, נתפסו ברשותו כ-29,000 דולר מכספי הגניבה. לאחר גילוי המעשים הוחזר חלק הארי של הסכומים שנגנבו ובסיכומו של דבר נותר ברשותו של המערער סכום של כ-70,000 ש"ח שטרם הוחזר לבנק. על יסוד הודאתו הורשע המערער בשורה של עבירות גניבה בידי עובד, גניבה בידי מורשה, זיוף, מרמה וכיוצא באלה עבירות וביהמ"ש גזר לו 4 שנים מאסר בפועל וחייב אותו לשלם לבנק פיצויים של 70,000 ש"ח. הודאת המערער נעשתה על בסיס עיסקת טיעון שלפיה הגבילה המדינה את עמדתה בקשר לעונש ל-6 שנות מאסר וזו היתה בקשת התביעה בביהמ"ש המחוזי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. למערער עבר נקי והתנהגותו עד לראשיתם של המעשים שבגינם הורשע היתה נורמטיבית. הרקע לשינוי שחל בהתנהגותו נעוץ במשבר שהתפתח במערכת היחסים בינו לבין אשתו, לאחר שנפגע בתאונת דרכים. משבר זה הביאו בסופו של תהליך, למצוקה רגשית שהלכה וגברה ומצאה פורקן בהתמכרות חולנית להימורים שגרמו לחובות כבדים. בעקבות מעצרו הדרדר והלך מצבו הנפשי של המערער והוא נזקק לאשפוז. התא המשפחתי של המערער התפורר והוא התגרש, הורחק מילדיו ונותר בחוסר כל. התוצאות האישיות הקשות האמורות עומדות בבסיס בקשת הסניגור להקל עם המערער, כשהוא מוסיף לכך את ניצני שיקומו בבית הכלא ואת המלצת שירות המבחן ליתן לו עידוד להמשך תהליך השיקום ע"י קיצור מה של תקופת המאסר.
ג. ביהמ"ש המחוזי היה ער לכל הנסיבות המקילות והוא לא שגה במשקל שייחס לנסיבות אלו והאיזון שהביא לקביעת תקופת המאסר שנגזרה. מעשיו של המערער מתאפיינים במעילה בוטה באמון הבנק ובאמון הלקוחות שהפקידו בבנק את כספם. הדרך הנכונה לקבוע את חומרת המעשים בהכרת כל הנוגעים בדבר ולהגן על הציבור מפני מעילות באמון כגון דא, היא הטלת עונשים משמעותיים על עושי המעשים. שליחת יד בכספי לקוחות ע"י עובדי בנק מתבצעת, בדרך הטבע, ע"י מי שלא נכשל קודם לכן בעבירות פליליות והתנהגותו מעוררת אמון. לא בכדי יש לנסיבות אלו משקל שולי בלבד בכל הקשור למידת העונש. הוא הדין בנסיבותיו האישיות של הנאשם. בנסיבות המקרה, בהתחשב בתקופת המאסר המתונה יחסית, אין להיעתר להמלצת שירות המבחן להקל בעונש.

(בפני השופטים: קדמי, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט קדמי. עו"ד יצחק ניניו למערער, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 1.12.97).

ע.א. 5939/96 - ויקטור צמח נגד רחל שלבסקי ואח'

*הפחתת סכום פיצוי חוזי כאשר ניתן שטר להבטחת הפיצוי והתביעה היא עפ"י השטר בו צויין כי ניתן בהתאם לחוזה השכירות(מחוזי ת"א - ע.א. 1646/93 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).

א. המערער השכיר נכס לחלק מן המשיבים ולהבטחת התחייבות השוכרים כלפי המשכיר, מסרו השוכרים למשכיר שטר על החלק, שנחתם ע"י השוכרים וע"י המשיבים האחרים כערבים. הסכם השכירות קבע כי כל צד שיפר את ההסכם ישלם פיצוי מוסכם בסך 10,000 דולר והשטר נועד להבטיח גם התחייבות זו. השוכרים מסרו למשכיר את השטר כשליד המלים "התמורה קיבלתי ב..." המהווה חלק מן השטר, הוספו המילים "בהתאם לחוזה שכירות מיום 31.7.81". המשכיר מילא את סכום הפיצויים בשטר שנמסר לו על החלק. המשכיר הגיש תביעה לבימ"ש השלום בגין הפרת ההסכם ע"י השוכרים וביהמ"ש פסק את מלוא סכום השטר. בערעור לביהמ"ש המחוזי הועמד החיוב על %40 מן הסכום. ניתנה רשות ערעור לביהמ"ש העליון בשאלה "אם ניתן להפחית פיצויים מוסכמים מכח סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת החוזה), כאשר הם נתבעים על פי שטר שניתן להבטחת התשלום". הערעור נדחה.
ב. אחד מיסודותיו החשובים של שטר הוא היותו הבטחה ללא תנאי (סעיף 84 לפקודת השטרות). באשר למשמעות של הדרישה להיעדר תנאים נפסק כי סחרותו של השטר לא תפגע, ובלבד שיתקיימו שני תנאים: "ראשית, היסודות הצורניים של שטר החוב - ובעיקר היותו הבטחה ללא תנאי לשלם סכום כסף - לא ייפגעו; שנית, ישמר אופיו העצמאי של השטר, בלא שתיווצר אינטגרציה בינו לבין עיסקת היסוד". פרשנות השטר באה במסגרת פרשנות החיוב ודינה של התחייבות שטרית כדין כל התחייבות חוזית, בכפוף לכללים המיוחדים הנובעים מאופיו הסחיר של החיוב השטרי.
ג. בענייננו, שטר החוב נחתם ביום חתימת החוזה ונאמר בו כאמור "התמורה קיבלתי בהתאם לחוזה שכירות...". משפט זה מפר את שני התנאים הנדרשים: ראשית, הוא מוסיף תנאים לתשלום הכסף, תנאים שאינם ברורים מקריאת השטר ודורשים בירור בחוזה עצמו; שנית, המשפט יוצר במפורש אינטגרציה בין השטר לבין עיסקת היסוד. בנסיבות המקרה, כאשר הצדדים לשטר הם הצדדים הישירים לחוזה ולא קיים צד שלישי שאליו נסחר השטר, ניתן לראות בהפניה שבשטר לחוזה שזירתו של החוזה במסגרת השטר והתניית התשלום על פיו בתנאי החוזה. מכוונת הצדדים ניתן להסיק שההפניה לחוזה משמעה אינקורפורציה של החוזה על כל תנאיו לתוך השטר. כך נכנס לתמונה גם סעיף הפיצוי המוסכם מראש, אותו רשאי היה ביהמ"ש המחוזי להפחית מכח סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, י. גולדברג. עו"ד י. נרי למערער, עוה"ד א. אורנשטיין וי. דולינגר למשיבים. 3.12.97).

רע"א 1495/97 - אליהו וטלי גוזלן נגד לאה חשין

*הגדלת דמי שכירות בית עסק במסגרת מתן סעד מן הצדק(הבקשה נדחתה).

א. בימ"ש השלום חייב את המבקשים לפנות חנות שבבעלות המשיבה ודחה בקשה להענקת סעד מן הצדק הן משום שהבקשה לא הועלתה בהגנה והן משום שלא נתקיימו הנסיבות שלפיהן יש להעניק סעד זה. בערעור לביהמ"ש המחוזי הסכימו הצדדים להצעת ביהמ"ש שפסק הפינוי יותנה במתן סעד מן הצדק בשיעור שייקבע ע"י ביהמ"ש. ב"כ המשיבה ביקש כי ביהמ"ש יחליט גם בעניין שיעור דמי השכירות במסגרת הענקת הסעד מן הצדק ואילו ב"כ המבקשים הבהיר שאין מקום לקבוע בעניין זה דמי שכירות אחרים
מאלה שמשלמים המבקשים כיום וביהמ"ש מתבקש להחליט רק בשיעור הסעד מן הצדק. ביהמ"ש החליט כי פס"ד הפינוי יבוטל ויוענק למבקשים סעד מן הצדק אם ישלמו למשיבה 10,000 דולר ו"כחלק בלתי נפרד מהענקת הסעד מן הצדק ומאחר ובקביעת שיעור הסך התחשבנו בכך שאנו נקבע בגין המושכר דמי שכירות מוגדלים, הננו מחייבים את השוכר לשלם למשיבה בגין המושכר דמי שכירות בסך 250 דולר לחודש במקום דמי השכירות ששולמו עד כה...". ב"כ המבקשים טוען כי ביהמ"ש לא היה מוסמך להעלות את דמי השכירות הקבועים בחוק ועל כן העלאת דמי השכירות אינה כדין ויש לבטלה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. השאלה שהועלתה ע"י ב"כ המבקשים ראוייה לדיון, אך אין המקרה דנן מתאים לכך. מצויים אנו בערכאה השלישית, כאשר שאלת הסעד מן הצדק לא נדונה באופן ענייני בערכאה הראשונה. בערכאה השניה הסכימו שני הצדדים שביהמ"ש יעניק סעד זה, אך לא הביאו ראיות כל שהם לעניין הסעד שעמד על הפרק. אף שחלקו בשאלה אם יש מקום לקבוע דמי שכירות יותר גבוהים, השאירו את נושא הסעד כולו לשיקול דעת ביהמ"ש. במצב דברים זה, בו קבע ביהמ"ש את אשר קבע מתוך הסמכתו לכך על ידי שני הצדדים, ניתן לראות את פסה"ד כאילו ניתן לפי סעיף 79א(א) לחוק ביהמ"ש ואין לתקוף את קביעתו בערכאה זו.
ג. על פי סעיף 52(א) לחוק הגנת הדייר, דמי שכירות בבית עסק ייקבעו בהסכם בין בעל הבית והדייר ובהיעדר הסכם רשאי בית הדין לקבוע את דמי השכירות. אם רשאים הצדדים להסכים על דמי שכירות, רשאי ביהמ"ש לקבוע סעד מן הצדק שהצדדים הסמיכוהו לקבוע, ולכלול בו גם הגדלת דמי שכירות. משקבע ביהמ"ש במסגרתו של הסעד מן הצדק, פיצוי על ידי הגדלת דמי שכירות, אין עילה לבקש רשות ערעור. לכך יש להוסיף כי ביהמ"ש המחוזי ציין כי הוא קובע את הפיצוי החד פעמי בהתחשב בכך שיגדיל את דמי השכירות ומכאן שאלמלא קבע דמי שכירות מוגדלים היה קובע פיצוי חד פעמי גבוה יותר והשניים שזורים זה בזה.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, י. גולדברג. עו"ד ד. אלדור למבקשים, עו"ד ע. חשין למשיבה. 7.12.97).

ע.פ. 66/97 - דיאקינו מריוס נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת אינוס וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 65/96 - הערעור נדחה).

א. המערער, עובד זר הנמצא בארץ, אנס את המתלוננת סמוך לחצות לילה כאשר ניגשה אל מאחורי בנין משרדים לעשות צרכיה. תוך כדי נסיון לאנסה היכה אותה מכות נמרצות ולאחר שבעל אותה ולא בא על סיפוקו, גרר את המתלוננת לדירת מגוריו הנמצאת בקרבת מקום ושם חזר ואנס אותה תוך שימוש בכח. המתלוננת מכורה לסמים ולא הסתירה בעדותה את העובדה שלפעמים היא מוכרת את גופה כדי להשיג כסף לרכישת הסמים. ברם, לטענתה, בליל המקרה לא הציעה חסדיה. המתלוננת לא מיהרה להתלונן ותלונתה נמסרה ששה ימים לאחר האירוע בלחצה של אחותה, לנוכח החבלות הגופניות שנגרמו לה. תחילה התכחש המערער למעשה, לאחר מכן הודה בבעילת המתלוננת, אך טען שעשה כן בהסכמתה ותמורת תשלום. לטענתו הוא לא זכר את פרטי האירוע משום שהיה שיכור. ביהמ"ש נימק את האמון שנתן בגירסת המתלוננת, ומנגד דחה את גירסת המערער כבלתי מהימנה. בסופו של דבר הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירות של אינוס ותקיפה חבלנית וגזר לו עונש של 5 שנים מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. הסניגור תקף בעיקר את האמון שנתן ביהמ"ש בגירסת המתלוננת וסבר כי לנוכח סתירות שנתגלו בהודעתה ובעדותה מן הראוי שתמצא בחומר הראיות תמיכה ממשית בגירסתה ותמיכה כזו אינה קיימת. המתלוננת הגיעה ששה ימים לאחר האירוע למרפאת קופת חולים כשהיא סובלת מחבלות, ולטענתו, בהתחשב בכך שחלפו ששה ימים עד לפנייה למרפאה, קיימת אפשרות שהחבלות נגרמו במסגרת אירוע אחר שאירע באותם ששה ימים. ברם, ביהמ"ש התרשם ממהימנות המתלוננת ואין בחומר הראיות תשתית עובדתית לאפשרות שנחבלה במסגרת אירוע אחר.
ג. אכן, ניתן היה לתמוך את טענת המתלוננת בדבר הקשר בין החבלות לבין המפגש עם המערער, בעדויותיהם של אלה שראו אותה לאחר המקרה ובמהלך השבוע שלפני הגשת התלונה, אך אפשרות זו שעמדה לרשות התביעה עמדה גם לרשות ההגנה, ומשאף אחד מהצדדים לא ראה לעשות בה שימוש, אין היא פועלת לחובתו של אף אחד מהם. בנסיבות העניין רשאי היה ביהמ"ש ליתן אמון בגירסת המתלוננת ואין להתערב במסקנתו.ד. אשר לעונש - הסניגור ביקש להתחשב בנסיבות האישיות המיוחדות של המערער שהוא עובד זר, אינו יודע את השפה, הוא בודד בארץ שהגיע לכאן כדי לסייע להורים נכים שנותרו ברומניה, ובדידותו מקשה ביותר על שהייתו בכלא תקופה ממושכת אחריה קרוב לוודאי יגורש מישראל. ברם, מעשהו של המערער חמור ומחייב ומצדיק ענישה שבכוחה לקבוע את חומרת המעשה בהכרת כל הנוגעים בדבר.

(בפני השופטים: קדמי, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט קדמי. עו"ד דורי פינטו למערער, עו"ד גב' אמי פלמור למשיבה. 1.12.97).

בג"צ 6743/97 - מוהנד צאלח אסמעיל זע'ארי ואח' נגד משטרת ישראל ואח'

*עתירת עציר בשטחים שענייני מעצרו יידונו בבימ"ש בישראל ולא בבימ"ש צבאי בשטחים (העתירה נדחתה).

העותר רשום במרשם האוכלוסין בישראל אולם הוא תושב השטחים וחי שם כל ימי חייו. לעותר מיוחסות עבירות שנעברו על ידו בשטחים, הוא נעצר בשטחים על פי פקודת מעצר שהוצאה לפי צו בדבר הוראות בטחון (הגדה המערבית) ופקודת המעצר הוארכה מעת לעת מכח אותו צו ע"י ביהמ"ש הצבאי עד ליום 30.11.97. החקירה טרם הסתיימה והעותר מבקש שבימ"ש השלום בישראל, ולא ביהמ"ש הצבאי, יטפל בעניין מעצרו. לטענתו, על פי העקרונות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כנורמה עליונה את חירותו של אדם ממעצר, ראוי שהדיון יהיה בפני מערכת משפטית (אזרחית) שהדין המופעל בה מבטיח את חירותו יותר ממערכת אחרת (הצבאית). העתירה נדחתה.
אין מחלוקת כי לשתי הערכאות - ביהמ"ש הצבאי בשטחים ובימ"ש השלום בישראל - נתונה סמכות לדון בעניינו של העותר. גם אם קיים שוני בין שתי המערכות, וגם אם דיני המעצר נוקשים יותר במערכת הצבאית מאשר באזרחית, עדיין פועלת מערכת השיפוט הצבאית כמערכת של מדינת ישראל, המופעלת על ידה, והיא מפעילה מערכת דינים ברוח עקרונות היסוד של מדינת ישראל. השיקולים להבאת העותר בפני בימ"ש צבאי, הם כבדי משקל. כל הזיקות קושרות את העותר לשטחים בהם הוא מתגורר כל שנות חייו. ביהמ"ש הצבאי הפועל בשטחים, הוא הפורום הראוי והטבעי לדון בעבירות המיוחסות לעותר, לרבות בהליכי המעצר של העותר.