תקציר סביר כרך נ' חוברת 22

בג"צ 5240/96 - אברהים סלח ג'ועמיס ואח' נגד שר הפנים ואח'

*ביטול החלטת שר הפנים החדש לבטל מינוי מועצה מקומית שמונה שר הפנים היוצא(העתירה נתקבלה).

א. חמשת העותרים הם תושבי הכפר זרזיר בעמק יזרעאל, רובם בדואים, הנמנים עם 5 שבטים המרכיבים את הכפר. הכפר נמצא בתחום שיפוטה של המועצה המקומית עמק יזרעאל, והתנהל ע"י ועד מקומי, על פי פקודת המועצות המקומיות. ביום 6.5.96, מספר שבועות לפני הכרזת זרזיר כמועצה מקומית, נערך בכפר משאל בקרב התושבים, לפי החלטת משרד הפנים, ורוב ניכר של כ-%80 מהמשתתפים הכריע בעד מינוי יו"ר מועצה מקומית מקרב תושבי הכפר. בעקבות תוצאות המשאל מינה שר הפנים דאז, מר רמון, ביום 13.5.96, תשעה חברים למועצה הראשונה של זרזיר. בין חבריה היו 5 תושבי הכפר, הם העותרים, ו-4 שאינם מבני המקום הממלאים תפקידים בשירות הציבורי במשרדי הממשלה השונים באיזור הצפון. המינויים נכנסו לתקפם ביום בו פורסם הצו ברשומות, היינו, ביום 28.5.96. לפי סעיף 3(א) לצו המועצות המקומיות, הישיבה הראשונה של המועצה הממונה תכונס על פי הזמנת השר ובה יבחר ראש המועצה. מהתצהירים שהוגשו ע"י העותרים עולה כי בעת שמונו חברי המועצה, הציפייה היתה כי לתפקיד יו"ר המועצה הראשון יבחר מר הייב, העותר החמישי, סא"ל בצה"ל שפיקד על יחידת הגששים ומשמש כיועץ ראש אכ"א לענייני בדואים.
ב. ביום 29.5.96 התקיימו בישראל בחירות כלליות לכנסת ה-14 ושר הפנים החדש, מר סויסה, החליט לבטל את מינוי המועצה ולמנות חברים למועצה שלא מקרב תושבי הכפר. מדיניותו של השר סויסה היא כי למועצה ממונה ראשונה ימונו אנשי מקצוע שאינם תושבי אותו ישוב וכי יו"ר המועצה יהיה איש מקצוע חיצוני. מדיניות זו מבוססת על שני שיקולים מצטברים: ראשית, אנשי מקצוע מנוסים יוכלו להקים את המועצה באופן המקצועי והיעיל ביותר; שנית, מינוי תושבי המקום למועצה עשוי לתת להם יתרון לקראת הבחירות למועצה הנבחרת. לטענת המשיבים אין מדובר במדיניות חדשה, אלא במדיניות שנהגה במשרד הפנים שנים רבות ואשר השר הקודם סטה ממנה. נוסף למדיניות הכללית כאמור, סבורים המשיבים כי ישנם טעמים ספציפיים המחזקים את מסקנתם שלא למנות תושבי המקום למועצה המקומית זרזיר. לטענתם, בכפרים הסמוכים לכפר זרזיר, שהופרדו לאחרונה מהמועצה האזורית עמק יזרעאל, התחוללו קטטות המוניות ונהרגו 4 בני אדם ונפצעו למעלה מ-20. העתירה נתקבלה.
ג. כוונת השר למנות בזרזיר מועצה מקומית המורכבת מבעלי מקצוע שאינם תושבי המקום, התגבשה רק לאחר ששר הפנים הקודם החליט למנות את העותרים כחברי המועצה המקומית. מינויים של העותרים נכנס לתקפו עם פרסום הצו ברשומות שבועות מספר לפני ששר הפנים הנוכחי גיבש את החלטתו. בנסיבות אלה, לא מדובר במינוי חברי מועצה מקומית, אלא קודם כל בביטול מינויים של מי שמינויים נכנס לתוקף אך טרם החלו במילוי תפקידם. לא הרי החלטה למנות חברים במועצה המקומית בישוב בו טרם מונו חברי המועצה, כהרי החלטה להחליף את הרכבה של המועצה המקומית שמינוייה הושלם, ואשר הקים לחברי המועצה הממונים ולצדדים אחרים ציפיות לגיטימיות. על השר היה לקחת בחשבון במסגרת שיקוליו את האינטרסים הנוספים שהתגבשו לאחר שיצאה לפועל ההחלטה הראשונה ולתת לכך את המשקל המתאים.
ד. אכן, סעיף 3(ב) לצווים מקנה לשר סמכות להעביר חבר מועצה מכהונתו, אך הפעלת סמכות זו כמוה ככל החלטה מינהלית אחרת, כפופה לכללים בדבר אופן הפעלת שיקול הדעת ע"י הרשות. החלטת השר צריכה לעמוד בקריטריונים של סבירות ולהתקבל על יסוד שיקולים סבירים והפעלת שיקול דעת ראוי.
ה. השר ביסס את החלטתו על המדיניות שלו שהיא שונה ממדיניות קודמו. אכן, רשות ציבורית רשאית לשנות מדיניותה, אך אין שינוייה של המדיניות מהווה טעם מספיק כדי לעקור את אשר ניטע על פי המדיניות הקודמת. הטעמים שעומדים בבסיס המדיניות של השר החדש אינם בעלי שכנוע מיוחד המצדיק את סיבוב הגלגל לאחור. השיקול הראשון של השר שהמועצה תהא מנוהלת באופן מקצועי ויעיל ע"י אנשים שנסיונם בכך אינו שיקול, באשר שלשה מחמשת העותרים היו חברים בוועד המקומי שניהל את ענייני זרזיר לפני שהוכרז למועצה המקומית. העותר החמישי, המיועד להיות יו"ר המועצה, הוא אדם בעל נסיון פיקודי עשיר. כך שאין חשש שענייני המועצה יתנהלו ע"י אנשים חסרי נסיון.
ו. גם הנימוק של יתרון שצפויים העותרים להשיג עקב מינויים למועצה לאו נימוק הוא. מדובר ביתרון של מה בכך, שכן מרבית העותרים היו פעילים בעניינים המוניציפאליים של הישוב במסגרת הוועד המקומי וממילא עשויים היו ליהנות מיתרון בבחירות הצפויות. גם העותרים האחרים הם אנשים מכובדים המוכרים היטב בקרב תושבי זרזיר.
ז. גם הנימוק שעשויים להתחולל מהומות אין לקבלו. יכולה רשות ללמוד מן העבר אל העתיד, אולם כאן רוצים ללמוד מנסיון בכפרים אחרים למה שיתרחש בזרזיר. הסתמכות מעין זו אינה ראוייה. זכאים תושבי זרזיר שהרשות תתייחס אליהם כאל אזרחים שלווים ושומרי חוק כל עוד לא הוכח לגביהם אחרת. המסקנה היא שהחלטת השר להעביר את חברי המועצה מכוהנתם אינה סבירה. לפיכך, על המשיבים לכנס את המועצה המקומית זרזיר בהרכבה כפי שנקבע ע"י שר הפנים הקודם כדי שאלה יבחרו יו"ר למועצה המקומית.

(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט אור. עו"ד אביגדור פלדמן לעותרים, עו"ד גב' דנה בריסקמן למשיבים. 31.3.97).

בג"צ 5290/97 - עזרא - תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י ואח' נגד השר לענייני דתות ואח'

*פרסום מבחנים חדשים להקצבות לארגוני נוער ע"י משרד החינוך בסוף שנת התקציב והפעלתם למפרע מתחילת השנה(העתירה נתקבלה).

א. בשנת 92 הוחק סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, שעיקרו כי כספים לתמיכה במוסדות ציבור יוצאו אך ורק באורח נורמטיבי ועל פי אמות מידה מהותיות שתקבענה, וכן שחלוקת התמיכות תעשה באופן גלוי, "לפי מבחנים שוויוניים" כאשר המבחנים והנוהל לקבלת תמיכות יפורסמו ברשומות. שתי העותרות, בהיותן ארגוני נוער דתיים, המחנכים לערכים דתיים-תורניים, זכו לקבל בשנים עברו תמיכה מידי המשרד לענייני דתות. בשנת התקציב 97 פחתה התמיכה לעותרת הראשונה ואילו מן העותרת השניה נשללה התמיכה מכל וכל. טוענות העותרות כי קופחו במתן התמיכה שלא כדין, על יסוד מבחני התמיכה האחרונים שנקבעו בידי השר. המבחנים החדשים נתפרסמו רק ביום 4.9.97. העותרות טוענות כי המבחן לשנת 97 אינו תקף באשר פורסם רק בחודש ספטמבר, בעוד שהמשיבים אומרים להחילו למפרע מיום 1.1.97. טענה אחרת עניינה בגוף התנאים שנקבעו במבחנים החדשים. לטענת העותרות תנאים אלה ודרך חלוקת התמיכה אינם סבירים. העתירה נתקבלה.
ב. אין תשתית משפטית ועובדתית לטענת המשיבים כי המבחנים כפי שפורסמו חלים למפרע. ברם בהנחה שאכן התכוון השר בפרסום המבחנים שיהיו למפרע - השאלה היא אם קנה השר סמכות להחילם למפרע. שאלה זו עניינה סמכותה של רשות ממשל ומינהל להתקין תקנות בנות פועל תחיקתי בתוקף למפרע. עד לפני זמן לא רב שררה, ואפשר
ממשיכה לשרור, הלכה שלפיה חקיקת משנה יכול שתהיה רטרואקטיבית אם אין בהוראת החוק המסמיכה כדי לשלול סמכות כאמור. זאת בניגוד לחקיקה ראשית שבה חזקה היא שהחוק אינו פועל למפרע. קשה למצוא את ההצדקה שלפיה תחול חזקת אי תחולה למפרע לגבי החקיקה הראשית ואילו לגבי חקיקת משנה תחול חזקה של סמכות לעשייתה למפרע.
ג. לכוחם של המשיבים כך לשנות את פני העבר (לקראת העתיד) אין למצוא יסוד. כשם שהתקציב עצמו נקבע בראשית השנה, כן ראוי להם למבחני התמיכה אף הם כי ייקבעו בראשית השנה. שלטון החוק משמיע כי גם התקציב וגם מבחני התמיכה ייקבעו בחוק גופו בחקיקה הראשית. קביעת המבחנים בחקיקת משנה יש בה כדי לסטות משלטון החוק. אפשר הכרחי המציאות הוא זה, אולם אם כך באשר לתכנם של המבחנים, לא כן הוא באשר למועד פרסומם, פרסום האמור להתבצע בד בבד עם חוק התקציב גופו. אכן, אין מניעה עקרונית לפרסומם של מבחני תמיכה חדשים באמצע השנה ובלבד שיתקיימו שני אלה: תחולתם תהא לעתיד לבוא ולא למפרע; המבחנים יעמדו במבחן הסבירות לעניין תחילת תקפם (תקופת הסתגלות).
ד. גם אם יאמר כי השר קנה סמכות לקבוע מבחני תמיכה באורח רטרוספקטיבי - החלת המבחנים שנקבעו בספטמבר לינואר אינה עומדת במבחן הסבירות. איחור של 8 חודשים בקביעת מבחני תמיכה - שמונה חודשים מתוך 12 חודשים - הינו רב מכדי להכיר בסבירות תחולתו לאחור. מסקנה זו מייסדת את עצמה במהותה ובעיקרה על חוסר הגינות של החלת המבחנים למפרע, כאשר העותרות סמכו בפעולותיהן על המבחנים שהיו אותה שעה. בלא תמיכה לא תוכלנה להתקיים ומשענתן האחת והיחידה היא אותן הנחיות תמיכה ששררו בשנה החולפת. על פי הנחיות אלו ניהגו העותרות את דרכיהן והנה מקץ 8 חודשים מתבשרות הן לפתע כי "טעו" וכי אין הן עומדות לזכות באשר סברו כי יזכו בו. מעשה זה נגוע באי הגינות כלפי העותרות, וככל מעשה הנגוע באי הגינות - לא ייכון.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, זמיר. החלטה - השופט חשין. עוה"ד ישעיהו אברהם ואביעד הכהן לעותרות, עו"ד יהודה שפר למשיבים. 23.12.97).

ע.א. 6983/94 - שמעון פחימה נגד מיכאל פרץ

*ביטול פסילתו של חבר מועצה הדתית העובד במתנ"ס במועצה המקומית(מחוזי באר שבע - ה.פ. 19/94 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן וטירקל נגד דעתה החולקת של השופטת בייניש).

א. המערער היה עובד המועצה המקומית ירוחם בתפקיד רכז הכשרה מקצועית עד סוף 93. בספטמבר 93 מונה להיות חבר המועצה הדתית. בינואר 94 עבר המערער לעבוד במתנ"ס ירוחם לפי הסכם אישי, בתפקיד רכז פיקוח כח אדם והכשרה מקצועית והמשיך לכהן כחבר המועצה הדתית. כך שתקופת מה היה המערער עובד המועצה המקומית ואחר כך עובד המתנ"ס ובו זמנית גם חבר המועצה הדתית. ביום 23.1.94 שלח המשיב - ראש המועצה הדתית ירוחם - למערער, הודעה שכהונתו כחבר המועצה הדתית הופסקה והסיבה לכך הינה "היותך פסול לכהונה כחבר המועצה הדתית עקב ניגוד עניינים... בין חברות זו למשרתך כעובד המועצה המקומית בירוחם...". ביהמ"ש המחוזי קבע כי מעמדו של המערער - לצורך העניין - היה מעמד של עובד המועצה המקומית וכי כעובד המועצה המקומית מנוע הוא מלכהן כחבר המועצה הדתית, משום ניגוד עניינים מוסדי ואישי בין שני התפקידים. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן וטירקל, בפס"ד מפי השופטת שטרסברג-כהן, נגד דעתה החולקת של השופטת בייניש.
ב. השופטת שטרסברג-כהן (דעת הרוב): הכלל שעניינו ניגוד עניינים, מטיל איסור על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים בין אינטרס שלטוני ופרטי ובין שני אינטרסים שלטוניים. יש ליישם את הכלל בצורה זהירה ואחראית, משום ששימוש בו בצורה קיצונית ובלתי מאוזנת, עלול להרחיק אנשים טובים ומוכשרים מתפקידים אותם מתאימים הם למלא, מבלי שקיים חשש של ממש לפגיעה בטוהר המידות. הפסלות אינה אוטומטית. לפי המחמירים, די בחשש סביר לניגוד עניינים כטעם לפסלות מכהונה, ולפי המקלים, יש צורך בחשש בדרגה גבוהה של הסתברות או באפשרות ממשית כדי לפסול אדם מלכהן בתפקיד. אין די בחשש סובייקטיבי תיאורטי. בכל מקרה יש לערוך בדיקת נקודות המגע והחיכוך בין התפקידים.
ג. מהוראות הדין עולה כי עובד מועצה מקומית פסול מלכהן כחבר מועצה מקומית ועובד מועצה דתית מנוע מלכהן כחבר מועצה דתית. הפסיקה הרחיבה וקבעה כי חבר מועצה מקומית אינו יכול לכהן כחבר המועצה הדתית.
ד. נשאלת השאלה אם יש מקום להרחיב את האיסור, באופן שגם עובד מועצה מקומית לא יכהן כחבר מועצה דתית. אין צורך להכריע כאן בנושא זה במישור העקרוני, משום שמעמדו של המערער במקרה דנן הוא מיוחד. הוא עובד המתנ"ס ולא עובד המועצה. עם זאת נראה, כי גם במישור העקרוני לא בהכרח יש לפסול עובד מועצה מקומית מלכהן כחבר המועצה הדתית. רק במקרה שתהיה סתירה או אי התאמה בין התפקידים יפסל עובד המועצה המקומית מלכהן כחבר המועצה הדתית. בענייננו לא הונחה תשתית כזו.
ה. אין לקבל את מסקנת ביהמ"ש שהמתנ"ס הינו המוסד של המועצה המקומית, שהמערער, לצורך העניין הינו עובד המועצה המקומית, ושקיים ניגוד עניינים בין שני התפקידים. המתנ"ס הוא גוף עצמאי הנשלט ע"י גורמים חיצוניים למועצה המקומית שחלק מתקציבו בא לו ממשרד העבודה והרווחה. מעמדו של המערער כעובד לא הובהר עד תום ע"י הראיות וביהמ"ש המחוזי לא קבע ממצאים חד משמעיים לעניין זה. אין גם לראות כל ניגוד עניינים בין עבודתו של המערער במתנ"ס לבין תפקידו במועצה הדתית. אין לו כל השפעה לתפקוד של המועצה הדתית ואין לו כל השפעה כחבר המועצה הדתית על פעילות המתנ"ס.
ו. השופטת בייניש (דעת מיעוט): יש לראות את המערער כעובד המועצה המקומית למרות שהוא עובד במתנ"ס. שניים מתוך מנהלי החברה המנהלת את המתנ"ס הם חברים במועצה המקומית. תקציב המתנ"ס מדווח למועצה המקומית לשם ביקורת. הוועד המנהל של המתנ"ס נבחר ע"י חברי מועצת הרשות המקומית. המערער שהינו פורמלית עובד המתנ"ס, יושב בבניין השייך למועצה המקומית ומקבל שירותים מהמועצה המקומית. תחומי טיפול שונים הועברו מהמועצה למתנ"ס. המערער, במסגרת תפקידו, הינו חבר בוועדות שונות של המועצה המקומית ואף נוהג לדווח לראש המועצה המקומית על פעילויות שונות שלו, כדי לקבל את עזרתו של ראש המועצה. שכרו של המערער מועבר למתנ"ס ע"י המועצה המקומית מתקציב שיקום השכונות של משרד העבודה והרווחה. לפיכך, בהתאם למבחנים של פסיקת ביהמ"ש העליון, יש לראות את המערער כ"עובד בשכר" במועצה המקומית לצורך בחינת שאלת ניגוד העניינים בין עבודתו זו לבין חברותו במועצה הדתית.
ז. בשאלה אם קיים ניגוד עניינים בין היותו עובד המועצה המקומית להיותו חבר במועצה הדתית התשובה היא חיובית. ניגוד העניינים המוסדי נובע מתחומי החפיפה שבין פעולתה של הרשות המקומית לבין פעולתה של המועצה הדתית. ניגוד עניינים שאליו עלול המערער להיקלע, הינו בין העניינים המגוונים עליהם מופקדת המועצה
המקומית לבין העניינים הספציפיים עליהם מופקדת המועצה הדתית. לרשות המקומית המממנת חלק גדול מתקציבי המועצה הדתית, עניין רב בהחלטות המתקבלות במועצה הדתית. במצב כזה קיים חשש שהרשות המקומית תנסה להשפיע על הצבעתו של עובד שלה, שמכהן גם כחבר במועצה הדתית. עובד זה עלול לעמוד בפני הדילמה שבין הרצון להצביע לפי טובת האינטרסים של המועצה הדתית לבין החשש לפגוע במקור פרנסתו. בענייננו לא זו בלבד שקיים חשש סביר לניגוד עניינים מוסדי ואישי, אלא שקיימת אפשרות ממשית לניגוד עניינים כזה, ולפיכך מתקיים המבחן לניגוד העניינים הן על פי האסכולה המקלה והן על פי האסכולה המחמירה. לפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, גב' בייניש. עו"ד מעוז למערער, עו"ד גב' כרמית לוי למשיב. 5.1.98).

ע.א. 4683/97 - ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נגד מדינת ישראל - משרד הבטחון ואח'

*ביטול החלטת ועדת מכרזים לקבל הצעה במכרז שלא עמדה בתנאי סף של המכרז(מחוזי ת"א - ה.פ. 1021/97 - הערעור נתקבל).

א. משרד הבטחון פירסם מכרז סגור בו הוזמנו הצעות לאחזקת ציוד מחשבים (מקינטוש) ולהספקת מוצרי צרכה של מדפסות. במכרז נכלל תנאי סף שלפיו על המציעים להצהיר ולהתחייב כי "המוצר המסופק בהזמנה זו אינו מפר בדרך כלשהי זכויות קניין רוחני של צד ג' כלשהו... יש בידי הספק הרשאה כדין להפיץ את המוצר ועדכונו...". המכרז הופנה ל-8 גופים ו-2 נענו - המערערת והמשיבה מס' 2 (להלן: המשיבה). הצעתה של המשיבה היתה זולה יותר והיא נבחרה ע"י ועדת המכרזים. המערערת טוענת כי למשיבה אין הרשאה להפיץ את המוצר, כך שאינה מקיימת את תנאי הסף ומן הדין היה לפסול את הצעתה, ומכיוון שהצעת המערערת היא היחידה שנותרה, יש להכריז עליה כזוכה במכרז. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבה אינה מקיימת את תנאי הסף בעניין ההרשאה, ואעפ"כ נדחתה בקשתה של המערערת משני טעמים: האחד, כי המערערת ידעה שיתר המשתתפים במכרז אינם מקיימים את תנאי הסף והיה עליה להודיע על כך מבעוד מועד למשרד הבטחון. משלא עשתה כן בהזדמנות הראשונה, אין היא יכולה להשמע בטענה זו לאחר שלא זכתה במכרז; השני, שקיים פער ניכר בין הצעת המשיבה המסתכמת בכ-824,000 ש"ח לבין הצעת המערערת המסתכמת בכ- 1,277,000 ש"ח. בהתחשב בפער זה ועל רקע ההנחה כי תנאי הסף שאינו מתקיים הוא זניח מחייב איזון האינטרסים הכרעה נגד קבלת הצעת המערערת. הערעור נתקבל והוחלט כי יש לפסול את הצעת המשיבה ולהחזיר את העניין לוועדת המכרזים שתדון בנושא מחדש ותחליט אם לקבל את הצעת המערערת או לבטל את המכרז.
ב. שני הטעמים שעליו מבוסס פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אינם ראויים. אשר לטעם הראשון: אמת, משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור את הפגם בלבו מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות. אולם, טעם זה אינו קיים, כאשר הפגם אינו במכרז או בהליכיו, אלא בהצעתו של אחד המשתתפים. פגם כזה אינו פוגע במכרז אלא בהצעה. כל משתתף רשאי לסמוך על כך כי הליכי המכרז יתנהלו כדין, וכי בעל המכרז ינקוט בצעדים המתבקשים כלפי הצעה שאינה מקיימת את תנאי המכרז. אין זה רצוי כלל להטיל על משתתפים במכרז חובת "פיקוח" הדדית על כשירותם ומסוגלותם של המשתתפים האחרים.
ג. אשר לטעם השני שעניינו הפער הגדול בהצעות שבין המציעים וההנחה כי תנאי הסף שלא התקיים הוא זניח - טעם זה אין לקבלו. המשיבה לא עמדה בתנאי המכרז
והיה על הוועדה לפסול את ההצעה. משלא נעשה הדבר נפגמו הליכי המכרז בפגם היורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעקרון השוויון. יתכן ומתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי הסף של המכרז, ואילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. המדינה פנתה ל-8 משתתפים ורק 2 נענו. אפשר כי ששת המשתתפים האחרים לא נענו משום שסברו שאינם ממלאים את תנאי המכרז. המדינה טענה בבג"צ שתנאי הסף האמור אינו רלבנטי, ואולם אם כך הדבר היה עליה לומר זאת מראש ולא לטעון טענה זו בדיעבד.
ד. התוצאה היא שהחלטת המדינה לזכות את המשיבה במכרז היא פגומה. אכן, הצעת המשיבה נמוכה בהרבה מהצעת העותרת ואוצר המדינה היה מרוויח מקבלת הצעת המשיבה, אך זהו רווח כספי קצר טווח. כנגדו יש להעמיד את הנזק להגינותם של המכרזים ולאמינותן של רשויות הציבור. דיני המכרזים נבנו על התפיסה כי אין לקבל רווחים כספיים קצרי טווח על חשבון הפסדים חברתיים ארוכי טווח, שסופם גם בהפסדים כספיים כבדים.
ה. הצעת המשיבה אינה יכולה להתקבל והשאלה היא מה התוצאה המתבקשת מכך. אפשרות אחת היא לבטל את המכרז. באפשרות זו יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה ראוייה אחרת ובמקרה שלפנינו קיימת חלופה אחרת. אפשרות השניה היא לקבל את החלופה האחרת זו של המערערת. דא עקא, שהצעת המערערת חורגת פי 2 ורבע מהאומדן של משרד הבטחון. על פי תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), אין לבחור בהצעה החורגת מהאומדן בלמעלה מ-%25, אלא אם החליטה הוועדה אחרת "מטעמים שיירשמו". בנסיבות אלה אין זה ראוי שבג"צ יקבל החלטה על קיבול הצעת המערערת. נותרה אפשרות שלישית שאותה יש לקבל. לפיה יוחזר העניין לוועדת המכרזים וזו תהא רשאית לשקול אם לבחור בהצעת המערערת, שנשארה ההצעה היחידה ולקבלה "מנימוקים מיוחדים שיירשמו", או לבטל את המכרז. הבחירה בין אפשרויות אלה צריכה להיעשות על פי הדינים החלים בעניין זה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, אנגלרד. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד אלקס הרטמן למערערת, עו"ד משה גולן למדינה, עו"ד יצחק וינדר למשיבה. 30.12.97).

בש"פ 7194/97 - נחמן כהן נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (שידול לרצח).

*דרישת "סיוע" לראיות לכאורה במעצר עד תום ההליכים(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
א. העורר ושניים אחרים הואשמו בקשירת קשר לחסל אדם בשם מני אסלן ושידולם של האחים שניר לבצע את הרצח כרצח "מוזמן". ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ולטענת הסניגוריה אין ראיות לכאורה נגד העורר. הסניגור טוען כי השופט גזר על עצמו גזירה קפדנית שלא לדון בשאלת מהימנות ואילמלא נקט השופט בדרך זו היה צריך להגיע למסקנה כי אין ראיות לכאורה. עוד הוא טוען כי אין בעדותו של עד המדינה שניר - שהיא עדות שמיעה - כדי להפליל את העורר, אלא אם מקבלים את הגירסה שלפיה העורר הזמין את הרצח וגירסה זו אין לקבל, שכן הדברים באים מפי עד מדינה אחר, טומי שמו, שעדותו פגומה ופסולה. עוד טוען הסניגור כי שני עדי המדינה אינם יכולים לסייע זה לזה אלא אם עדותם מתייחסת למקטעים שונים של ביצוע המעשה הפלילי ובענייננו אין הדבר כך. הערר נדחה.
ב. כלל ידוע הוא כי בהליך של מעצר עד תום ההליכים, אין ביהמ"ש בוחן ומכריע בשאלת מהימנותם של עדים ואינו מתייחס לאמינותם. זוהי מלאכתה של הערכאה השומעת את המשפט. עם זאת, על ביהמ"ש לבחון גם בהליך זה אם אין סתירות או פירכות הגלויות על פניהן או אם אין ליקויים בסיסיים בהצגת הדברים ובהגיונם שיש בהם
כדי להפחית באופן מהותי ממשקלן הלכאורי של הראיות. אם על עדות כזו מבקשת התביעה לבסס קיומן של ראיות לא יעלה הדבר בידה. לא כך הוא, אם בחינת העדות מובילה למסקנה, שבסופה של דרך, אם תמצא אמינה כשלעצמה ולאחר בחינתה לאור מכלול חומר הראיות, יש סיכוי סביר להרשעת הנאשם. אם כך הוא, די בכך כדי לקבוע שקיימות ראיות לכאורה לצורך המעצר.
ג. בענייננו מושתת כתב האישום בעיקרו על אימרותיהם של עדי המדינה שניר וטומי. שניר הוא אחד משני מבצעיו הפוטנציאליים של הרצח וטומי הוא המשדל לביצועו לפי הזמנת העורר. למקרא הודעתו של עד המדינה טומי עולה באופן ברור כי העורר הזמין את הרצח. טומי לא היה מוכן לבצע את "המשימה" אישית ופנה לשניר. העדות היא קוהרנטית, ואין בה פירכות או סתירות מתוכה היא. העובדה שבתחילת הדרך שמר טומי על זכות השתיקה, ובהמשך, לאחר חתימת הסכם עד מדינה, מסר עדות מפורטת ממנה חזר בו בהמשך הדרך, איננה מחלישה את ההודעה שמסר. שניר מוסר בהודעתו כי טומי פנה אליו "בהצעת עבודה" של "חיסול מישהו". האמירה שהיתה פניה כזו לשניר ומה נאמר לו באותה פניה, לדבריו, איננה בגדר עדות שמיעה.
ד. טוען הסניגור כי אימרתו של טומי פגומה, פסולה, נגועה ב"פגם גנטי" ולוקה ב"זיהום". וכל כך למה? משום שהובטח לטומי שלא יועמד לדין אם ישמש כעד מדינה וימסור עדות נגד העורר דווקא, ומשום שטומי נחשף בחקירה לגירסת שניר לפני שמסר את גירסתו הוא. טיעון זה דינו להידחות.
ה. אין לצאת מתוך הנחה כי מה שנמסר כתוצאת מהבטחה לעיסקת "חסינות" תמורת מסירת אינפורמציה על שותף לעבירה, גם אם מתבקשת אינפורמציה על שותף מסויים, נגוע - מטעם זה - בפגם מהותי הפוסל את העדות. טומי התבקש וחזר והתבקש למסור כל שידוע לו על העורר דווקא ואם יעשה כן תובטח לו חסינות. העיסקה המוצעת היתה מיועדת להביא לפתיחת סגור לבו על מנת שיספר את כל אשר ידוע לו על העורר ואין בכך כל פסול. גם העובדה שעדותו של השותף לעבירה, עד המדינה שניר, נחשפה בפני טומי קודם שמסר את עדותו, אינה מאיינת את משקלה הפנימי. אין פסול בהצגת אימרת שותף לעבירה בפני שותפו, קודם שהאחרון ימסור דבריו. דבר זה נעשה כדי שהנחקר ידע מהו המידע מפי השותף האחר המצוי בידי החוקרים ויונע ע"י כך לספר את אשר ידוע לו. גם אם הוא עושה כן מתוך תחושה שאין לו מה להפסיד לאחר שחברו מסר את אשר מסר, עדיין אין פסול בכך ואין הדבר פוגע בקבילות אימרותיו.
ו. באשר לטענות לעניין הסיוע - אין דעה אחידה בשאלה אם יש לבדוק קיומו של סיוע לצורך מעצר עד תום ההליכים. יש הסוברים שאין לבדוק קיומו של סיוע בשלב זה ונראה כי יש מקום לבדיקה כזו כשהבדיקה היא לכאורית בלבד. אך גם אם יוצאים מתוך הנחה שבשלב הדיון במעצר עד תום ההליכים יש מקום לבדוק אם לכאורה קיים סיוע במקום שבו יש צורך בכזה, הרי בענייננו קיים סיוע. עד מדינה יכול לשמש מסייע לעד מדינה אחר כמו כל שותף לעבירה לשותפו. אין עדותו של האחד חייבת להתייחס למקטע אחר של המסכת העובדתית ויכול כל אחד לסייע לחברו גם אם דבריו נאמרים לגבי אותו מקטע או אותם מקטעים עצמם ובלבד שהעדות המסייעת נובעת ממקור עצמאי. כדי שראייה תשמש "סיוע" עליה לעמוד ב-3 דרישות מצטברות: האחת, עליה לבוא ממקור עצמאי ונפרד ביחס לעדות הטעונה סיוע; השניה, עליה לסבך או נוטה לסבך את הנאשם באחריות לביצוע המעשה נשוא האישום; ושלישית, עליה להתייחס לנקודה ממשית השנוייה במחלוקת בין הצדדים. אולם, ראיית הסיוע אינה חייבת
להיות ראייה אחת ויחידה העונה על 3 דרישות אלו, אלא יכולה היא להיות מורכבת ממקבץ של ראיות העונות יחד על דרישות אלו. ראיית הסיוע אינה חייבת להתייחס לכל פרטי האירוע נושא האישום ודי לה אם היא מתייחסת לפרט מהותי אחד.

(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד אביגדור פלדמן ויורם חכם לעורר, עו"ד שלמה ניסים למשיבה. 31.12.97).

ע.א. 5408/97 - אלקנית פיתוח בע"מ נגד עירית נתניה

*הארכת מועד להגשת ערעור שכנגד כאשר מדובר באיחור של יום אחד עקב תקלה משרדית(בקשת המשיבה להארכת מועד להגשת ערעור שכנגד - הבקשה נתקבלה).

א. ב"כ המשיבה סברה כי הודעת ערעור וערבות בנקאית שהפקידה המערערת נמסרו לעיריה בתאריך 15.10.97 ולכן הגישה ערעור שכנגד בתאריך האחרון בו ניתן היה להגישו - 16.11.97. דא עקא, כי כתבי בי -דין נמסרו למזכירות עירית נתניה כבר ביום 14.10.97, עובד המזכירות שחתם על אישור המסירה לא הטביע חותמת "התקבל" על המסמכים, וכאשר למחרת נמסר החומר למחלקה המשפטית של העיריה, הוא הוחתם לראשונה בחותמת אותו תאריך - 15.10.97. ב"כ המשיבה שערכה את חישוב מניין הימים החלה למנותם מיום 15.10.97 כך הוגש הערעור שכנגד באיחור של יום אחד. הבקשה להארכת מועד נתקבלה.
ב. מדובר באיחור לא גדול שנגרם בעטייה של התקלה בהטבעת חותמת הקבלה על המסמכים. כפי שנאמר בבקשה, קיימת הנחיה לעובדי הדואר בעיריה להטביע חותמת על גבי המסמכים המשפטיים וכתבי בי דין, ובדרך כלל הוראה זו נשמרת. במקרה זה לא נהגו העובדים כנדרש והמסמכים הוחתמו יום לאחר שהתקבלו בפועל. אכן, לא ניתן לסווג את שאירע כאיחור שנגרם בגין "כח עליון", שלא ניתן היה למנעו. שומה היה על ב"כ העיריה לברר באיזה מועד התקבלו המסמכים ולא לסמוך על חותמת הקבלה שהוטבעה במחלקת היעוץ המשפטי, אך ספק מה יכולות היו להיות תוצאות הבירור אילו נערך.
ג. לו היה מדובר בארכה המתבקשת להגשת ערעור, היה מקום להתלבט בדבר התוצאה המשפטית שאליה יש להגיע, אולם בענייננו יש לקבל את הבקשה בשל כך שמדובר בערעור שכנגד. כלל ידוע הוא, כי קיומו של הליך אחר תלוי ועומד בפני ביהמ"ש, מהווה טעם מיוחד להארכת המועד. על פי כלל זה כפשוטו יש להיענות כדבר שבשיגרה לבקשות להארכת מועד להגשת ערעור שכנגד, שהרי בכל ערעור שכנגד מתקיים התנאי שהוא מתייחס לאותו עניין שעליו נסב הערעור העיקרי. גישה זו לא התקבלה, ונקבע, כי רק אם קיימת סיבה סבירה לאיחור, גם אם אינה מגעת כדי טעם מיוחד, יכול ביהמ"ש לראות בעובדה שערעור באותו עניין תלוי ועומד, טעם מיוחד להארכת המועד. כך הדבר בענייננו.

(בפני: הרשמת אפעל-גבאי. עו"ד גב' מלכה אנגלסמן למערערת, עו"ד גב' רומית סמסון למשיבה. 6.1.98).

ע.א. 6186/92 - מרדכי קלינגר ז"ל ואח' נגד עמית ברגר-סוכנות פז בע"מ ואח'

פירוש חוזה לעניין חיוב במע"מ. הגשת ראיות חדשות בערעור(מחוזי נצרת - ת.א.86+1268/85/268 - הערעור נדחה).

א. המערער (להלן: קלינגר) היה במשך שנים רבות סוכן של חברת פז באזור צפת והצפון. המשיבים רכשו את המוניטין של קלינגר ואת זכויותיו כסוכן פז. בין הצדדים התגלעה מחלוקת בעניין אי מתן חשבוניות מס ע"י קלינגר לעמית על התמורה ששילמה לו עמית, דבר שמנע מעמית לקזז תשומות מע"מ. קלינגר טען שהמע"מ חל על חברת עמית, וזו הגישה תביעה נגד קלינגר לתשלום סכום המס. מנגד הגיש קלינגר
תביעה נגד עמית לתשלום סכום המע"מ שהוא שילם ישירות - לטענתו - לרשויות המס. ביהמ"ש המחוזי חייב את קלינגר לשלם לעמית סכום של כ-156,000 ש"ח כסכום המע"מ בצירוף הפרשי הצמדה, ריבית והוצאות. ביהמ"ש הוסיף וקבע כי ב"כ של קלינגר יוכל לפנות לשלטונות מע"מ בבקשה להחזיר את המע"מ ששילם וכל סכום שיתקבל, יוחזר לקלינגר. הערעור נדחה.
ב. השאלות העיקריות שנדונו בביהמ"ש נוגעות לנושא חובת תשלום המע"מ על פי החוזה והאם הושג הסכם בין הצדדים לאחר חתימת החוזה. על שתיהן נתן השופט תשובות ברורות וחד משמעיות שלפיהן על קלינגר לשלם את המע"מ על פי החוזה ולא נערך הסכם מאוחר שהעביר את חובת התשלום לעמית. השופט קבע כי קלינגר היה מיוצג ע"י עו"ד עובר לחתימת החוזה והצדדים העבירו את החוזה לרואי חשבון שהעירו הערותיהם והחוזה תוקן בהתאם. סעיף בהסכם קובע כי "כל צד ישא במסים החלים עליו על פי החוק". מכאן, שהן על פי החוק עצמו והן על פי החוזה חל תשלום המע"מ על המוכר - קלינגר. מתוך עדות קלינגר ועדויות בנו ועורך דינו עולה כי איש לא נתן דעתו לנושא המע"מ או שיצאו מתוך הנחה כי לא חל מע"מ על העיסקה וכי קלינגר הופתע לשמוע על כך. אך גם אם כך הדבר הרי המע"מ חל על המוכר.
ג. המערער ביקש להביא בפני ביהמ"ש ראיה נוספת שעניינה שני מכתבים של שלטונות מע"מ שמהם עולה - לטענתו - כי חשבון חברת עמית זוכה במע"מ בסכום של כ-78,000 ש"ח ששולמו ע"י קלינגר בצירוף %50 הפרשי הצמדה. לטענתו נהנית חברת עמית פעמיים: פעם מזיכוייה במע"מ בתשלום שהוא שילם ופעם שניה מחיובו כלפיה בפסה"ד. לטענתו, העובדות שבראייה החדשה אירעו או נודעו לו לאחר פסה"ד. ברם, את נושא המע"מ ניתן היה לבדוק במהלך המשפט בערכאה הראשונה ולהביא את "הראייה החדשה" בבימ"ש קמא. לביהמ"ש שלערעור אין הכלים הדרושים לעריכת בדיקה מעין זו. עם זאת, אין פסה"ד סוגר את דרכו של קלינגר בפני הגשת תביעה נגד המשיבים ואם יצליח בתביעתו, יהיה הוא זכאי לקבל החזר של כל סכום ששילם מעבר לסכום המע"מ החל על העיסקה הנדונה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, מצא, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד צ. קפלן למערערים, עו"ד סגל למשיבים. 21.12.97).

ע.א. 4765/97 - יצחק קזו כהן ואח' נגד יעקב רודיטי ואח'

*עיכוב ביצוע פס"ד(בקשה לעיכוב ביצוע - הבקשה נדחתה).

א. בתובענות שבין הצדדים חייב ביהמ"ש המחוזי את המבקשים לשלם למשיבים סכום של כחצי מליון ש"ח כשהוא משוערך ליום הגשת התביעה. המבקשים הגישו ערעור על פסה"ד והם מבקשים לעכב את הביצוע עד להכרעה בערעור. אין המבקשים טוענים שלא יוכלו להפרע מהמשיבים אם יתקבל הערעור, אלא כי אין בידם כסף נזיל לפרוע בו את החוב אלא זכויות במקרקעין, כאשר הרכוש כפוף לשעבודים קודמים בדרגה לטובת נושים אחרים, וספק אם יוותר למשיבים מה לגבות מתוכו. ואף אם תצמח למשיבים תועלת ממימוש רכושם של המבקשים, כך הטענה, עדיין הנזק הבלתי הפיך הכרוך בכך מבחינתם של המבקשים אינו שקול לתועלת שיפיקו המשיבים. עוד אומרים המבקשים כי אם לא יעוכב ביצוע פסה"ד הם עלולים להגיע לפשיטת רגל מבלי שלמשיבים תצמח מכך תועלת כלשהי. הבקשה נדחתה.
ב. כל עוד לא יינתן פס"ד בערעור אין המבקשים חשופים בהכרח להליכי פשיטת רגל. סעיף 15 לפקודת פשיטת הרגל מאפשר לביהמ"ש הדן בפשיטת רגל לדחות את בקשת הנושה
לצו כינוס, או לעכב את הדיון בה, אם תלוי ועומד ערעור על פסה"ד נשוא התראת פשיטת הרגל.
ג. אשר לנזק שייגרם למבקשים כתוצאה ממימוש נכסיהם כטענתם - המבקשים לא הוכיחו את הטענה שאין להם משאבים כספיים נזילים לתשלום החוב הפסוק. מכל מקום - אין במצבו הכלכלי הקשה של החייב, כשהוא לעצמו, כדי להצדיק עיכוב ביצוע של פס"ד. כך הדבר גם באותם מקרים שבהם נזקק הנושה למכור מנכסיו של החייב לשם גביית החוב הפסוק. כפי שנפסק בעבר, כאשר מדובר במכירת נכס המוחזק ע"י הנתבע לשם השקעה גרידא "ומכירתו אינה כרוכה בהסבת נזקים מיוחדים לבעליו" לא יהיה צידוק להורות על עיכוב ביצוע כדי למנוע את מכירתו של הנכס. גם בהתקיים "נזקים מיוחדים" כתוצאה ממימוש הנכסים, עדיין אין ביהמ"ש מעכב את הביצוע. לשם כך על מבקש העיכוב להוסיף ולשכנע את ביהמ"ש כי מאזן הנזקים והנוחות נוטה בבירור לטובתו.
ד. במקרה שלפנינו מרבית הנכסים המפורטים בתצהירי המבקשים הם כאלה שמכירתם אינה עלולה להסב לבעליהם נזק מיוחד, החורג מהנזק הרגיל הכרוך במכירת נכסים, ומכל מקום אין לגבי אותם נכסים טענה לקיומו של נזק מיוחד שכזה. בנוסף לכך, המבקשים לא הוכיחו כי עיכוב מימוש הנכסים לא יגרום נזק למשיבים ולא יקטין את סיכוייהם להפרע מהמבקשים בגין פסה"ד. גם על פי הנאמר בטיעוני המבקשים עולה כי דחיית פרעון החוב הפסוק עלולה להביא להקטנת סיכוייהם של המשיבים להפרע מהמבקשים.

(בפני: השופט זמיר. 9.12.97).

ע.א. 2192/95 - שר המשטרה נגד הרב שלום דב וולפא ואח'

*טענת המשטרה לחסיון מסירת אינפורמציה בסכסוך אזרחי בין שני מתדיינים(ערעור על החלטה בעניין גילוי ראיות - הערעור נתקבל ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופט י. גולדברג נגד דעתו החולקת של השופט א. גולדברג).
א. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת הרוב): במאזן האינטרסים הכולל שעל ביהמ"ש לשקול, יש חשיבות גם לנסיבות הקונקרטיות שבגינן הוצאה תעודת חסיון. לעניין זה אין הבדל לצורך סעיף 45 לפקודת הראיות בין סירובה של המשטרה לגלות מסמך לבין סירובה להשיב על שאלה. לפיכך יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שישמע במעמד צד אחד את נימוקי המשטרה לחסיון המבוקש על ידה במקרה הקונקרטי ולאחר מכן יחליט אם ומה מותר לגילוי לבעלי הדין וישקול מחדש את החלטתו בעניין החסיון.
ב. מאזן האינטרסים העומד על הפרק במקרה דנן, שבו מתנהל הליך אזרחי, שונה ממשקלו בהליך פלילי, ששם ניתן להעמיד את מי שטוען לחסיון (התביעה הכללית) לפני הברירה לוותר על הצגת המסמך או על הגשת כתב האישום. כאן אין למשטרה שליטה על ההליך האזרחי ועלולה להתחולל "התנגשות חזיתית" בין אינטרס הציבור המיוצג ע"י המשטרה, ואינטרס הפרט להוכיח את טענותיו בהליך האזרחי. כשישקול ביהמ"ש המחוזי את החלטתו מחדש הוא יוכל להביא בחשבון את כל הנתונים הרלבנטיים.
ג. השופט א. גולדברג (דעת מיעוט): החזרת התיק לביהמ"ש המחוזי לא תתרום דבר. השאלה שעמדה לפני ביהמ"ש צריכה להיחתך, כפי שאמנם נחתכה, במישור העקרוני. על ביהמ"ש היה לקבוע מה הדין בהתנגשות בין שני האינטרסים, האינטרס הציבורי שלא לחשוף מקורות מידע, כשהוא עומד מול האינטרס הפרטי של התובע במשפט שהוא מנהל נגד הנתבע. ביהמ"ש פסק כפי שפסק, ועל שופטי הערעור להחליט אם צדק בעמדתו,
אם לאו. גילוי נסיבותיו של מקרה זה לביהמ"ש ע"י המדינה, אינו יכול לפתור את הסוגייה המשפטית שהתעוררה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, א. גולדברג, י. גולדברג. עו"ד ניצן למערער, עוה"ד ננר וטבאג'א למשיבים. 1.1.98).

רע"א 7714/97 - אדגר השקעות ופיתוח בע"מ נגד נכסי קלקא בע"מ ואח'

*החלטת ביהמ"ש שלא לתת צו מניעה זמני המבוססת על החומר בכתב שהוגש בלי לחקור את המצהירים(הבקשה נדחתה).

א. בין המבקשת לבין המשיבה התנהל מו"מ לרכישת מניות אותן מחזיקה קלקא במשיבה 6 (להלן: אופטימה). לאחר שנוסח מסמך המכונה "טיוטה סופית", אך עוד לפני שהחוזה נחתם, חזרה בה קלקא מכוונתה למכור את המניות למבקשת. אדגר פנתה לביהמ"ש בבקשה להצהיר כי בין הצדדים התגבש חוזה תקף. בנוסף ביקשה אדגר צו מניעה זמני נגד ביצוע עיסקה במניות על ידי קלקא. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה למתן צו מניעה זמני. הוא קבע, על יסוד החומר בכתב שהוגש לו, כי סיכויי אדגר לזכות בתובענה אינם גבוהים, שכן לא הוצגה תשתית עובדתית, התומכת בטענתה בדבר גמירות הדעת של הצדדים. כמו כן קבע כי מאזן הנוחות אינו נוטה לכיוונה של אדגר הואיל והיא לא הצביעה על נזק מיוחד שייגרם לה אם לא ינתן לה הצו הזמני, נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי. מאידך הצביעה קלקא על נזקים חמורים העומדים להגרם לה כתוצאה מעיכוב מכירת המניות עד להכרעה בסכסוך. בבקשה לרשות ערעור טוענת אדגר כי ביהמ"ש שגה בכך שהכריע בבקשה למתן צו זמני על יסוד החומר בכתב בלבד, בלי שנענה לבקשתה לזמן את הצדדים כדי לאפשר להם לחקור את המצהירים. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. לפי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי היה ביהמ"ש המחוזי להכריע בבקשה למתן צו זמני על יסוד הבקשה והתשובה בלבד מבלי לחקור את המצהירים על תצהיריהם. אך גם כשבוחנים את הבקשה והתצהיר המצורף לה, מתוך הנחה כי האמור בהם לא נסתר, המסקנה היא שלא היה מקום לתת צו מניעה זמני באשר סיכויי ההצלחה של אדגר אינם גבוהים. אף אם נוהל מו"מ מתקדם בין הצדדים, ואף אם במסגרתו כבר הועבר חלק מן החומר שנדרש לשם בדיקת מצבה של אופטימה, הרי שאדגר היתה מודעת לכך שהחוזה אמור להשתכלל עם חתימת הצדדים עליו. כל שאדגר מסוגלת להציג בשלב זה הוא מסמך המכונה "טיוטה סופית", אשר כשמו כן הוא - טיוטה. גם במאזן הנוחות צדק ביהמ"ש במסקנתו שאין לתת את צו המניעה הזמני.

(בפני: השופטת דורנר. 7.1.98).

בש"פ 7639/97 - מדינת ישראל נגד מוחמד עלי מסרי

*שחרור בערובה (אינוס אשה ע"י בעלה) (ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה פרט להחמרה בתנאי השחרור).

המשיב ואשתו נישאו בשנת 81 ולא נולדו להם ילדים. בשלהי 97 הגיש המשיב תביעת גירושין לביה"ד השרעי, ככל הנראה על רקע היות בני הזוג חשוכי ילדים. בדצמבר 97 הוגשה ע"י האשה תלונה על מעשי אינוס שביצע בה המשיב. המשיב נעצר עקב תלונת אשתו. לטענת הסניגור, התנהגותו של המשיב העומד על זכותו לקיום יחסי מין עם אשתו, היא נחלת המגזר הערבי מוסלמי בו הוא חי, והיא נובעת מתפיסת עולמו שהוא זכאי ליחסים אלה כעניין שבזכות מכח הנישואין עצמם. לדעת הסניגור יש בכך כדי להבהיר שאין המשיב מסוכן לאשתו ואין הוא מסכן את שלומה, עתה משברור לו כי המעשים שעשה
מהווים עבירות פליליות. ממילא אין נשקפת עוד סכנה לאשה שלא יעז עוד לגעת בה. ביהמ"ש המחוזי הורה לשחרר את המשיב בערובה וערר על כך נדחה.
גם אם נובעים מעשי המשיב מתפיסה שהיא נחלת חלק מהמגזר הערבי מוסלמי, אין הדעת סובלת תפיסה כזו המתבטאת במעשים מעוררי סלידה והם ראויים להוקעה ולענישה. ידע המשיב וידעו בעלי תפיסת עולם כשלו, כי לא יקרה כדבר הזה במקומותינו. אלא שבשלב זה השאלה היא אם המשיב מהווה סכנה לשלומה ולבטחונה של אשתו אם לא ייעצר. אמנם מכח סעיף 21 לחסד"פ קמה חזקת מסוכנות נגד המשיב ועליו לסותרה, אלא שנסיבות המקרה סותרות חזקה זו. בני הזוג נמצאים בהליכי גירושין שיסתיימו בקרוב והמשיב הוא זה המעוניין בפירוד מאשתו ואינו מעוניין להמשיך ולחיות עמה. ניתן להבטיח את ריחוקו ממנה באמצעים פחות קיצוניים מאשר מעצר עד תום ההליכים. לפיכך יידחה הערר אך תנאי השחרור יוחמרו.

(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד אינפלד לעוררת, עו"ד מ. לידאוי למשיב. 26.12.97).

ע.פ. 6563/96 - ויסאם עזאם נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (חבלה ביריות) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה פרט לעניין ריצויו בחופף לעונש אחר).

המערער הורשע בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, בכך שבהיותו חייל בשירות סדיר ירה בנשק שהחזיק ברשותו 4 יריות על המתלונן על רקע של נקמת דם. אחת היריות פגעה בבטנו של המתלונן והוא נזקק לאשפוז ולניתוח. סכסוך הדמים שבין משפחת המערער למשפחת המתלונן החל כאשר אחיו של המתלונן רצח את אביו של המערער 7 שנים לפני האירוע והתאבד. מעשה הרצח התרחש לעיניו של המערער וגרם לו לזעזוע נפשי קשה. זעזוע זה חזר והוגבר בזעזוע נפשי מאוחר יותר, כאשר המערער היה אחראי לתאונת דרכים קשה שבה נפגע באופן חמור כתוצאה מהתרחשותה. ביהמ"ש המחוזי השית על המערער בגין החבלה 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור נדחה פרט לעניין ריצוי העונש בחופף לעונש אחר.
המערער זקוק לטיפול נפשי ולדעת הסניגור זו סיבה מספקת לקצר את תקופת מאסרו באופן משמעותי. עוד טוען הסניגור כי בינתיים נערכה סולחה בין המשפחות וכיום אין סכנה שסכסוך הדמים בין המשפחות יתבע קורבנות נוספים. כידוע, נקמת דם אינה מהווה שיקול לקולא והגיעה העת להחדיר זאת להכרתם של כל הנוגעים בדבר. ביהמ"ש המחוזי גילה הבנה רבה לנסיבות האישיות של המערער והקל בעונש ואין מקום להקלה נוספת. יחד עם זאת הסכימה ב"כ המדינה כי המאסר בפועל שנגזר על המערער בתיק הנוכחי, ירוצה באורח חופף לעונש של שנה וחצי מאסר בפועל שנגזר עליו בשל אחריותו לתאונת הדרכים. על כן, שני העונשים ירוצו באורח חופף.

(בפני השופטים: קדמי, זמיר, גב' בייניש. עו"ד פלאח זיאד למערער, עו"ד גב' דפנה ביינוול למשיבה. 22.12.97).

בג"צ 2353/97 - חוג'ה דוריס נגד המועצה המקומית רמת השרון ואח'

*חובתה של עיריה להרוס בית שנבנה ללא רשיון כאשר ביהמ"ש הורה שההריסה תבוצע ע"י העיריה (העתירה נתקבלה).

ביום 28.1.97, במסגרת גזר דין שניתן נגד המשיב השני (להלן: המשיב) בביהמ"ש העירוני, חוייב המשיב להרוס את ביתו, אותו בנה ללא רשיון. המשיב לא קיים את צו ההריסה ובגין כך הוגש נגדו כתב אישום המייחס לו עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה. בגזר הדין שניתן בתיק זה, נקבע כי צו ההריסה יבוצע ע"י הרשות המקומית, תוך חיוב המשיב בהוצאות ההריסה. העותרת שנפגעה מבניית המבנה שבנה המשיב ללא היתר, הגישה עתירה לחיובה של המשיבה לביצוע
צו ההריסה שלא בוצע עד עתה. ב"כ היועץ המשפטי תומכת בעמדת העותרת ומצטרפת לבקשה. אין המשיבה מתכחשת לחובתה לבצע צו הריסה, אלא מדגישה את הקושי לבצע את הצו לנוכח הפגיעה הכרוכה בכך במשפחתו של המשיב. העתירה נתקבלה.
עם כל הקושי בתוצאה של הריסת בית המשיב למשיב ובני משפחתו, אין נימוק משפטי שיצדיק את אי קיום צו ההריסה. רשות ציבורית המופקדת על שמירת החוק ואכיפתו, נדרשת לא אחת לבצע מעשים או מטלות שיש עמן גרימת אי נוחות ופגיעה בפרט. ככל שמוטלת עליה חובה על פי החוק, ובענייננו הוטל על המשיבה ע"י ביהמ"ש המוסמך לבצע את ההריסה - ויודגש, הדבר הוחלט בשעתו על פי בקשת המשיבה - אין היא יכולה להשמע בטענה שקשה עליה הדבר. נקל לשער את התוצאה הקשה שהיתה נגרמת לשלטון החוק ולאכיפתו, אם היתה רשאית רשות מקומית להמנע מלמלא צווי ביהמ"ש, בשל אי הנוחות והקשיים שיגרום הדבר לאלה שהצו מכוון כלפיהם.

(בפני השופטים: אור, חשין, גב' בייניש. עו"ד יוסף צוקרמן לעותרת, עו"ד גלאור למשיבה, עו"ד ד. זילבר ליועץ המשפטי. 16.12.97).

ע.פ. 2932/97 - ראובן בסון נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (חבלה חמורה של אסיר ע"י שותפו לתא בכלא) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירה של חבלה חמורה בכוונה מחמירה בכך שגרם לשותפו לתא בבית הכלא, שבו הוא מרצה עונש מאסר בשל רצח כפול, חבלה חמורה שכללה שבר בגולגלת על ידי חבטות בצינור מתכת שעקר מן השירותים שבתא. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 4 שנים מאסר בפועל שירוצו במצטבר לעונש מאסר העולם. הערעור על חומרת העונש נדחה.
אין מחלוקת שלא קדמה להתפרצותו האלימה של המערער פרובוקציה כלשהי מצדו של הקרבן. התפרצותו נעוצה באישיותו של המערער אשר תואר בגזר הדין כמי ש"אוצר בקרבו יצרים אלימים, משל להר געש הכולא יורה רותחת בתוככיו". הסניגור ער לכך שמאסר של 4 שנים הוא עונש קל, אך השגותיו מכוונות נגד ההוראה כי המאסר ירוצה באורח מצטבר למאסר העולם. והוא מבקש כי העונשים יהיו חופפים. אין להעתר לבקשתו. המעשה הינו מעשה חמור ביותר והוראה בדבר ריצוי העונש באורח חופף למאסר עולם, נוטלת את החומרה מן המעשה ומותירה אותו ללא עונש כלל. ביהמ"ש המחוזי נתן משקל מרחיק לכת לקולא לנסיבות המקרה ואין הצדקה להקלה נוספת.

(בפני השופטים: קדמי, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. עו"ד יוסף פרידמן למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 17.11.96).

ע.א. 3432/97 - בי.ג'י. אסיסטנס לימיטד נגד רוזה וייס

*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נתקבל).

המערערת הגישה נגד המשיבה תביעה בסדר דין מקוצר בגין אי תשלום שכר טירחה, עבור טיפולה בהכרה בזכויות המשיבה לקבל קיצבת זקנה מגרמניה. התקיים דיון בבקשה למתן רשות להתגונן והמערערת נתנה הסכמתה למתן רשות להגן. סמוך לאחר דיון זה הגישה המערערת בקשה לפסילת השופט בה העלתה בין היתר את הטענות הבאות: השופט הציע למערערת להסכים לדחיית התביעה ללא צו להוצאות; השופט אמר כי המערערת ובאי כוחה "יצטרכו לעבוד קשה מאוד באולמו" על מנת להוכיח את זכאותם לקבלת שכ"ט כשהנתבע אינו מקבל רנטה; ביהמ"ש הוסיף כי התביעות המוגשות על ידי המערערת הן שימוש לרעה בהליכי משפט; ביהמ"ש הצהיר כי בכוונתו לדחות את התביעה תוך חיוב המערערת בהוצאות כבדות תוך שהוא מוסיף "על מה אתם רוצים כסף? על זה שעוה"ד הגרמני ישב עם מישהו
בגרמניה על כוס בירה?". את הבקשה לפסילה דחה ביהמ"ש באמרו כי אין חשש ל"משוא פנים ודעה מוקדמת לחובת המבקשת" אלא חשש מבוסס כי ביהמ"ש יקפיד על כל תג, וייזהר מאוד בזכויות הנתבעים השונים, וזאת על סמך פסקי דין שפורסמו נגד המבקשת והגורמים העומדים מאחוריה. הערעור נתקבל.
הכלל המושרש מזה עשרות שנים הינו כי שופט ייפסל בשל דעה קדומה או "נגיעה", שיהיה בה כדי לשלול את יכולתו מלקיים משפט הוגן. לעניין זה לא די באפשרות "סתם" או באפשרות "סבירה" בדבר קיומה של דעה קדומה, אלא אפשרות "ממשית". מן הדברים שנאמרו על ידי ביהמ"ש בהחלטתו עולה כי גיבש לעצמו דעה מוצקה אודות המערערת ופועלה. דעה זו מבוססת על הליכים שונים שהתקיימו בערכאות שונות ושאינם נוגעים במישרין להליך נשוא הערעור. ביהמ"ש אמר כי שעה שמן הצד האחד עומדת המערערת, שלחובתה נאמרו דברים ברורים וחד משמעיים, ומהצד השני ניצבת המשיבה, אשר "כמו נתבעים אחרים שבפני, אינם מיוצגים, עקב מצבם הכלכלי הקשה וגילם המופלג" אזי ביהמ"ש "יהיה לפה" לנתבעת ולשכמותה. אפשר שאין בדברים אלה משום חריצת עמדה סופית או הצבעה על דעה "נעולה", אך נראה שביהמ"ש הגיע לכלל מסקנה שעל המערערת רובץ "נטל הוכחה מוגבר" החורג מן המקובל, כתנאי להוכחת תביעתה. בנסיבות אלה מתעוררת אותה "אפשרות ממשית למשוא פנים" המצדיקה, במקרים חריגים, את פסילתו של ביהמ"ש מלהמשיך ולדון בעניין שהובא בפניו.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד איתן סיגל למערערת. 18.12.97).

דנ"פ 3576/97 - רייש יוסף נגד מדינת ישראל

*סירוב לפסוק פיצויים לנאשם ברצח שזוכה (העתירה נדחתה).

העותר הואשם באשמת רצח וזוכה בדינו ובעקבות זאת ביקש לפסוק לו פיצויים. בקשתו נדחתה והערעור על כך לביהמ"ש העליון נדחה בדעת רוב. על פי פס"ד של הרוב לא נתקיימו הנסיבות שיש בהן כדי להצדיק פיצוי על פי תנאיו של סעיף 80(א) לחוק העונשין. בהנמקה שבבסיס פסה"ד, נחלקו שופטי ההרכב בשאלת פרשנותו וגדריו של סעיף 80(א). דעת הרוב סברה כי אין בעצם העובדה כי ההעמדה לדין גופה, או פעולות אחרות בהליך עצמו, לא היו "חיוניות", כדי להצמיח זכות לנאשם שזוכה, לקבלת פיצוי. דעת המיעוט קבעה כי מקום בו פעולת רשויות התביעה לא היתה "חיונית" אזי תקום זכותו של הנאשם שזוכה לפיצוי. בבקשה לדיון הנוסף טוען המבקש שהיו לו הוצאות מרובות וכן הוא מדגיש את הטעות, לשיטתו, בניהול ההליך שהתקיים נגדו. במישור המשפטי טוען המבקש כי חילוקי הדעות בין שופטי ההרכב באשר לפירושו של סעיף 80 הנ"ל, כמו גם היעדר הלכה ברורה בנושא זה, מצדיקים קיומו של דיון נוסף. כדי לקבוע עמדה עקרונית בשאלת תנאי הזכאות לפיצוי נאשם שזוכה. העתירה נדחתה.
נכון הדבר כי סוגיית פרשנותו של סעיף 80(א) עמדה לדיון בפסה"ד נשוא בקשה זו, וכי אין אחידות דעים באשר לפרשנותו. אולם, בעובדה זו, כשלעצמה, אין עילה לקיומו של דיון נוסף. השאלות העקרוניות שמבקש המבקש להעלות בדיון הנוסף לא עמדו בלב ההכרעה בנסיבות המקרה דנן. כך הדבר בייחוד לאור הדגשת פסה"ד כי נסיבותיו של סעיף 80(א) הן רבות ומגוונות, ואין לקבוע רשימה ממצה וסופית שלהן, אלא יש להותיר מלאכה זו לעיצוב בכל מקרה לגופו. על כן אין לראות בפסה"ד נשוא הבקשה כמקיים את עילותיו של סעיף 30 לחוק בתי המשפט.