תקציר סביר כרך נ' חוברת 5

בש"פ 4388/97 - מדינת ישראל נגד אבו עוואד ואלחרינק ג'מעה

*שחרור בערובה (סמים)(ערר על שחרור בערובה - הערר נדחה).

א. על פי מידע שהגיע למשטרה הובילה שיירת כלי רכב סמים ובשעות הלילה הוצב מחסום משטרתי בכביש מעלה עצמאות. בשתי מכוניות, הראשונה והאחרונה, לא התגלה סם. במכונית השניה (מכונית הסם) נתפסו למעלה מ-118 ק"ג סמים. נהג המכונית הצליח להימלט מן הרכב. שעתיים לאחר האירוע הגיע בעליה של מכונית הסם, המשיב 1, עוואד, אל בית השייך, הנמצא במרחק של כ-40 ק"מ ממקום המחסום, והודיע לו על גניבת מכוניתו ולמחרת הגיש תלונה במשטרה. אחד משוטרי המחסום טען שראה את הנהג הנמלט בחשיכה והוא מזהה את עוואד כנהג הרכב. נהגי המכונית הראשונה והשלישית הכחישו כל קשר למכונית הסם. נהג המכונית השלישית שוחרר ואילו נהג המכונית הראשונה, המשיב 2, ג'מעה, נעצר לאחר שטביעת אצבעו נמצאה על דלת מכונית הסם. כן נתפסו במכוניתו של ג'מעה ובמכונית הסם מכשירי טלפון סלולאריים הרשומים ע"ש עוואד והוכח כי דקות ספורות לפני שהמכוניות נעצרו במחסום נוהלו שיחות בין שני המכשירים. על יסוד ראיות אלה הואשמו עוואד וג'מעה בעבירות סם וביהמ"ש המחוזי נתבקש לעצרם עד תום ההליכים. ביהמ"ש קבע שהתשתית הראייתית אינה מספקת לצורך המעצר ולפיכך הורה על שחרורם של השניים בערובה. הערר נדחה.
ב. אכן, התשתית הראייתית שהציגה התביעה מספיקה להעברת נטל הבאת הראיות על הנאשם, ובמובן זה קיימות "ראיות לכאורה הדרושות להוכחת האשמה" על פי סעיף 158 לחסד"פ. אולם, ראיות המספיקות לצורך סעיף 158 לחוק אינן מספיקות למעצר.
ג. הראייה המרכזית נגד עוואד הינה היותו הבעלים של מכונית הסם ושל מכשירי הטלפון הסלולריים, אך כנגד ראייה זו עומדת הודעתו שנמסרה שעתיים לאחר האירוע, במקום מרוחק מאוד ממקום המחסום, ואשר לא ניתן היה להגיע אליו באופן רגלי באותו פרק זמן, כי מכוניתו נגנבה. ממילא מתייחסת הודעה זו גם למכשיר הפלאפון שנתפס בתוך המכונית. אשר לג'מעה - הראייה המרכזית לאשמתו הינה טביעת אצבע על דלת מכונית הסם, אך אין לייחס משקל מכריע לראייה זו, שכן, המכונית שייכת לעוואד, שהוא בן אותו שבט של ג'מעה, ומתגורר באיזור סמוך למגורי ג'מעה, וניתן להסביר את טביעת האצבע בנגיעה אקראית.

(בפני : השופטת דורנר. עו"ד ישראלי לעוררת, עו"ד קאזיס למשיבים. 16.7.97).

ע.א. 127/95 - מועצת הפירות ייצור ושיווק נגד מהדרין בע"מ ואח'

יחסי נאמנות בין גוף ציבורי לבין מי שנזקק לו. דרישה למתן חשבונות(ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).

א. המערערת (להלן: המועצה) היא תאגיד שהוקם לפי חוק מועצת הפירות והיא נקבעה כיצואן היחידי של אבוקדו מישראל. המועצה מקבלת פירות ממגדלים, מייצאת אותם, ומעבירה למגדלים את התמורות בניכוי הוצאות השיווק. המשיבה (להלן: מהדרין) היא חברה ציבורית העוסקת בגידול, אריזה ושיווק אבוקדו ומייצאת את תוצרתה באמצעות המועצה בהתאם לחוק הנ"ל. לאחר כניסת החוק לתוקף נותרה יצואנית נוספת של אבוקדו, חברת הילרון, שעסקה בייצוא אבוקדו קודם לחקיקת החוב ומכח הוראת החוק הותר לה להמשיך בייצוא אבוקדו. כדי למנוע תחרות הוחלט לרכוש את מניות הילרון ע"י המועצה. את הרכישה מימנה המועצה מהסכומים שניכתה ישירות מתוך תמורות ייצוא האבוקדו (להלן: הניכויים הישירים) ומסכומי כסף נוספים שהיו למועצה (הניכויים העקיפים).
ב. מהדרין הגישה תובענה להורות למועצה לגלות לה את כל הפרטים, ולמסור לה את כל המסמכים, הפנקסים והחשבונות, הנוגעים לניכויים שבוצעו ע"י המועצה או עבורה בקשר לרכישת מניות הילרון, מתקבולים שהתקבלו אצל המועצה בין במישרין ובין בעקיפין בעקבות מכירת פרי האבוקדו שנמסר למועצה ע"י מהדרין. במהלך הדיון הגישה המועצה מיוזמתה לביהמ"ש מסמך שכונה על ידה "תצהיר מתן חשבונות" ובו פורטו הניכויים שבוצעו במהלך השנים מתקבולי מכירת האבוקדו והועברו לצורך רכישת הילרון. לתצהיר צורפו העתקים של הדוחו"ת הכספיים המבוקרים של המועצה. המועצה טענה כי עם מתן התצהיר מתייתר הדיון בתובענה, אך מהדרין לא הסתפקה בכך ביקשה את כל החשבונות של עיסקת הילרון כולל הפנקסים וכולל האסמכתאות.
ג. לצורך ההכרעה בשאלה אם יש לחייב את המועצה במתן חשבונות בחן ביהמ"ש אם מתקיימים יחסים מיוחדים בין המועצה למהדרין המחייבים מתן חשבונות, ואם הראתה מהדרין, ולו לכאורה, כי בידה זכות לתבוע השבת חלקה בכספים. על שתי שאלות אלה השיב ביהמ"ש בחיוב. ביהמ"ש קבע כי בין המועצה ומהדרין מתקיימים יחסי נאמנות מכח חוק מועצת הפירות, וכי הסכומים שניכתה המועצה עבור עיסקת הילרון נוכו שלא כדין. בנסיבות אלו, קבע, זכאית מהדרין לכאורה להחזר חלקה בסכומים שנוכו שלא כדין, ולחישוב סכום זה זכאית מהדרין לחשבונות מהמועצה. עם זאת קבע ביהמ"ש כי מהדרין הסכימה לניכוי של עד 17 דולר לטון אבוקדו עבור רכישת הילרון ולכן היא מנועה מלטעון כנגד הניכויים עד לגובה סכום זה. כן קבע כי סכום של 3 מליון דולר ששולם ע"י המועצה להילרון בא ממענק של הממשלה וגם בגין סכום זה אין מהדרין זכאית להחזר. אשר לטענת המועצה שדי בדוחו"ת המבוקרים שהגישה למהדרין, קבע ביהמ"ש כי אין הדוחו"ת מספיקים. ערעורה של המועצה באשר לדחיית טענתה שהדוחו"ת שהגישה אינם "חומר מספק" לעריכת חשבונותיה נתקבל, וערעור שכנגד על קביעות עובדתיות של ביהמ"ש לעניין מימון רכישת הילרון נדחה.
ד. תובענה למתן חשבונות מתנהלת בדרך כלל בשני שלבים: בשלב הראשון קובע ביהמ"ש אם התובע זכאי לחשבונות מן הנתבע, ואם ביהמ"ש מכריע כי הוא זכאי לחשבונות ומוציא צו למתן חשבונות, עובר ביהמ"ש לשלב השני בו נדרש הנתבע לשכנע שהחשבונות שנמסרו נאותים. רק אחר כך יקבע ביהמ"ש אם הנתבע מחוייב בתשלום על פי החשבונות. בענייננו, צריך היה ביהמ"ש לדון רק בשני השלבים של התביעה למתן חשבונות, בלא לדון בחיוב הכספי. כדי שהתובע מתן חשבונות יזכה בצו בשלב הראשון עליו להוכיח קיומם של שני תנאים: קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בינו לבין הנתבע המצדיקה מתן חשבונות; זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם הוא מבקש לקבל חשבונות. באשר לקיומם של יחסים המצדיקים מתן חשבונות - אין תובע יכול לבקש צו למתן חשבונות כדי לברר כמה חייב לו הנתבע. תביעה למתן חשבונות צריך שתתבסס על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בין התובע לנפגע. כך, למשל, מוכרת הזכות לקבלת חשבונות כאשר בין הצדדים היתה מערכת יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות.
ה. ביהמ"ש פסק כי המועצה משמשת כנאמן של מהדרין, שכן, לגישתו, הזיקה בין המועצה למהדרין תואמת את הגדרת הנאמנות שבסעיף 1 לחוק הנאמנות, מעצם מעמדה של המועצה כגוף סטטוטורי בעל זיכיון בלעדי שהוענק לו ע"י המדינה לייצוא האבוקדו. אכן, המועצה הינה רשות שלטונית ולכן כל כולה נוצרה לשרת את הכלל וכל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן. אולם, חובת הנאמנות המוטלת על המועצה כנאמן הציבור, אין פירושה "נאמנות" כמשמעות מונח זה בחוק הנאמנות. חובת נאמן לגלות מידע לנהנה נושאת אופי שונה בנאמנות ציבורית מאשר בנאמנות לפי חוק הנאמנות. אין
לומר כי חובת הנאמנות של רשות ציבורית כלפי האזרח יוצרת, בכל הליך שבין אזרח לרשות ציבורית, "יחסים מיוחדים" המצדיקים מתן חשבונות. אין גם לומר כי אזרח יוכל לתבוע "מתן חשבונות" מכל רשות מינהלית ולבסס זכותו על חובת הנאמנות של הרשות.
ו. עם זאת, אין מניעה שבנסיבות מסויימות תהיה רשות ציבורית חייבת כלפי אדם מסויים כנאמן "פרטי", וייקבעו באותו עניין יחסי הנאמנות המוכרים מתחום המשפט הפרטי. בנסיבות העניין נראה כי החוק אכן יצר יחסי נאמנות "פרטית" בין המועצה למהדרין וליתר מגדלי הפירות, "יחסים מיוחדים" בקשר לניהול החשבונות והכספים, בכל הנוגע להכנסות המועצה והוצאות השיווק. הדיון אינו מחייב הכרעה בשאלה אם היחסים בין המועצה למהדרין נכללים בגדר סעיף 1 לחוק הנאמנות, שכן די בכך שקיימים בין הצדדים יחסים מיוחדים המצדיקים באופן עקרוני מתן חשבונות.
ז. האם הוכיחה מהדרין, ולו לכאורה, כי יש לה זכות תביעה לגבי הכספים אודותיהם היא מבקשת את החשבונות? - ביהמ"ש המחוזי קבע שניכוי הכספים ע"י המועצה נעשה בחוסר סמכות ועל כך אין ערעור. השאלה היא אם המועצה חייבת בהשבת כספים למהדרין. השאלה המהותית שבמחלוקת בין הצדדים היא אם הסכימה מהדרין לניכוי הכספים ואם כן, על אלו כספים נפרשת הסכמה זו. מהדרין חולקת על הקביעה שהסכימה לניכוי חלק מן הסכומים והמועצה על המסקנה שההסכמה לא נפרשה על כל הסכומים. מחלוקת זו אינה מחייבת הכרעה, שכן לצורך התביעה למתן חשבונות די בכך שניתן להצביע שלכאורה עומדת לתובע הזכות לתבוע השבה, ולו רק ביחס לחלק מן הסכומים, כדי שתקום הזכות הלכאורית למתן חשבונות. כיוון שלא הוכחה הסכמת מהדרין לכל הניכויים יצאה זו ידי חובתה הלכאורית לצורך התביעה העקרונית שהיא זכאית למתן חשבונות.
ח. נותרה השאלה אם יצאה המועצה ידי חובתה בתצהיר מתן החשבונות - התשובה לכך היא בחיוב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הדוחו"ת הכספיים שסופקו מספקים תמונה כמעט ממצה ביחס לאופן מימון רכישת מניות הילרון, אך לדעתו ישנם מספר סכומים שלגביהם לא ניתנו הסברים מספיקים. לעניין זה צודקת המועצה שהדוחו"ת המבוקרים שנתנה למהדרין מספקים הסברים לכל הסכומים ואין צורך בגילוי חשבונות נוספים. לכך יש להוסיף, מבלי להכריע בדבר, כי גם אילו היה מסתבר שמהותו של סכום זה או אחר אינה ברורה דיה, ספק אם היה בכך כדי להצדיק חשיפת כל ספריה וחשבונותיה של המועצה בפני מהדרין. משהוברר לגבי אלו מהסכומים נטושה מחלוקת בין הצדדים, אין צורך בחשיפת כל החשבונות של המועצה במשך 9 שנים, וניתן לבחון אותם במסגרת תביעה כספית רגילה בעזרת עדויות וראיות אחרות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. החלטה - השופטת בייניש. עוה"ד שאול פלס ודוד אסף למערערת, עוה"ד אבי פישר וראובן גוברין למשיבה, עו"ד איילת צמח למשיבה הפורמלית אגרקסקו.31.8.97).

ע.פ.6066/94 - אבי חסן נגד מדינת ישראל

קבלת ערעור על הרשעה ברצח. הוכחת הכוונה להמית. *הסתמכות על עדותו של חולה נפש(מחוזי ת"א - ת.פ.497/93 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. במחצית הראשונה של חודש נובמבר 93 היה המנוח חברה לחיים של העדה מירה ארליך (להלן: מירה) שעיסוקה היה בזנות. מקום העיסוק היה באיזור התעשיה בחולון. באחד הימים של תחילת החודש הגיע המערער אל מקום עיסוקה של מירה ושאל אותה על חברתה, אחת בשם רותי, שגם היא נהגה לעבוד בזנות באותו איזור. כשהוברר לו שרותי טרם הגיעה הנחית המערער מכת אגרוף בפניה של מירה והסתלק. מירה סיפרה
למנוח שהמערער תקף אותה. מספר ימים לאחר מכן הגיע המערער לאיזור ודיבר עם רותי ובאותה הזדמנות זיהתה אותו מירה וניגשה למנוח וסיפרה לו שהבחור שהיכה אותו נמצא במקום. שוב ניסה המערער לפגוע במירה ובשלב זה הגיע המנוח לזירה והיכה עם מוט ברזל פעמיים במערער וגרם לו לחתך באוזן. המערער ביקש לברר את זהותו של התוקף ואמר כי "יתנקם בו ירביץ לו בחזרה". בערב האירוע בו מצא המנוח את מותו, שמעה מירה מפי רותי שהמערער רוצה לנקום במנוח. בסביבות השעה 8 ראתה מירה טנדר פג'ו שהסתובב במקום ולפי הראיות עשה המערער באותו ערב שימוש בטנדר הפג'ו של אחיו. בשעה 30:8 נסעה מירה עם "לקוחות" ובשעה 9 חזרה, ומצאה את המנוח מת ברכבו. מתברר שהמנוח נדקר 7 דקירות, 5 בירך שמאל, אחת בשוק שמאל ואחת בלב שגרמה למותו.
ב. כשעתיים לאחר הרצח הגיע המערער לביתו של ידידו ינוש ומשם התקשר לשתי נערות והזמינן לבוא אל ינוש. כן יצר קשר עם מעבידו, אלכס, וגם אותו הזמין אל ינוש. משהגיע המערער לביתו של ינוש הוא היה עצבני ואמר שיש לו "בעיות" לאחר שנתן למישהו מכות עם סכין באוטו. משתי הנערות שהזמין ביקש המערער שיהיו מוכנות להעניק לו אליבי, אך הן סירבו. כן ביקש מהן לומר שהפגיעה באזנו אירעה בעבודה, כדי להרחיק מעצמו את החשד לקשר בינו לבין המנוח. גם מאלכס ביקש המערער להעניק לו אליבי אך גם הוא סירב. לאלכס אמר המערער שדקר מישהו בסכין, ושהוא עלול לקבל מאסר עולם לאחר ששמע בטלביזיה שהבן אדם שנפגע מת. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של רצח וגזר לו מאסר עולם. בערעור טען המערער כי ביהמ"ש שגה בקבעו שהוא זה שהיה במקום ופגע במנוח, ומכל מקום, שלא הוכח כי היתה לו כוונת קטילה. הערעור נתקבל במובן זה שנקבע שאין ראייה שמדובר ברצח וההרשעה שונתה להרשעה בהריגה והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לקביעת מידת העונש.
ג. העד אלכס מוגדר כחולה נפש הסובל מסכיזופרניה פרנואידית. ביהמ"ש העיר שהוא מודע לכך, אך התרשם מן העד שעדותו נכונה וכי אין עדותו מושפעת ממצבו הנפשי. המערער לא מסר כל גירסה למשטרה ועדותו בביהמ"ש נמצאה כוזבת. נוכח מסקנת ביהמ"ש השוללת קיום אירוע אחר שבו כאילו נפגע המערער באזנו ודחיית טענת האליבי עומדות כל העובדות שפורטו לעיל נגד המערער. די במכלול הראיות כאמור, כשגירסת המערער והסבריו נמצאו כוזבים, כדי להצדיק את מסקנת ביהמ"ש כי המערער הוא זה שדקר את המנוח וגרם למותו.
ד. שאלה אחרת היא אם הוכח שבעת המעשה התקיימה אצל המערער החלטה להמית את המנוח. על כוונתו של התוקף ניתן להסיק מתוך התנהגותו בנסיבות המקרה. ניתן לעשות שימוש בחזקה כי נאשם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ממעשיו. ניתן להסיק מכך שאדם תוקף בכלי קטלני את חברו ופוגע בו במקומות רגישים בגוף, על ההחלטה להמית את המותקף. כבר נקבע לא אחת שאפילו דקירה אחת בחזה שגרמה למוות יכולה, בנסיבות מתאימות, ללמד על החלטה להמית. עם זאת, אם נסיבות המקרה מלמדות, שעל אף שהדקירה היתה במקום רגיש כמו החזה, לא היתה כוונה לפגוע דווקא במקום זה או במקום רגיש אחר, או לפחות קיים ספק אם היתה כוונה לפגיעה במקום רגיש, אזי אין להסיק כי נתקיימה ההחלטה להמית.
ה. הנסיבות המדוייקות של דקירת המערער את המנוח בחזה אינן ידועות. אין לדעת אם הדקירה התבצעה כשהמנוח היה ללא תנועה והמערער כיוון את הסכין אל חזהו, או שמא המערער לא התכוון לדקור את המנוח בחזה, ורק עקב תנועה פתאומית מצידו של המנוח, אירע כך שהסכין ננעצה בחזהו. מעדות הפתולוג עולה שהדקירות בירך היו בעת שהמנוח היה במצב סטטי. מכאן שדווקא כשהיה מטרה נייחת דקרו המערער
ברגל ולא במקומות רגישים. אפשר שהדקירה בחזהו של המנוח היתה בעת שהוא היה בתנועה כדי להתחמק מהדקירות ואין לשלול שאותה דקירה בחזהו לא יועדה למקום זה. אם כך הדבר אין לקבוע בוודאות הנדרשת במשפט פלילי שהיתה למערער כוונת קטילה. לכך יש להוסיף שהעילה לתקיפת המערער את המנוח היתה תקיפה קודמת של המנוח אותו, ומהדברים שאמר המערער לפני האירוע ואחריו ניתן להסיק שהמערער ביקש לנקום במנוח ולהשיב לו כגמולו, אך כוונה זו יכולה היתה לבוא על סיפוקה גם ע"י פגיעה במנוח ללא שהדבר יביא דווקא למותו. לפיכך יש לזכות את המערער מעבירת רצח ולהרשיעו בעבירה של הריגה. התיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי לקביעת מידת העונש.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, זמיר. החלטה - השופט אור. עוה"ד מ. ישראל ואטדגי למערער, עו"ד גב' מירי ארד למשיבה. 26.8.97).

בש"פ 5093/97 - קופטאן אסלאן ואח' נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (רצח)(ערר של ארבעה עוררים על מעצרם עד תום ההליכים - עררם של שניים מן העוררים נדחה ועררם של שניים אחרים נתקבל).

א. ארבעת העוררים הם אחים. ילד כבן 8 מבני משפחתם נדרס למוות כשנה לפני האירוע נושא האישום שבגינו נעצרו ארבעת העוררים. החשד היה כי שניים מבני משפחה שכנה נושאים באחריות לדריסת הילד, ובין המשפחות השתרר מתח רב. בעקבות סכסוך שהתגלע בין העורר 2 לבין אחד מבני המשפחה היריבה בבוקר יום האירוע, התפתחה בין שתי המשפחות תיגרה אלימה שבה השתתפו, לגירסת התביעה, כל ארבעת העוררים. על פי גירסה זו, העורר 1 ירה ברובה לעבר בני המשפחה היריבה כאשר העוררים 3 ו-4 מיידים אבנים לעברם ואילו העורר 2 נמצא בשעת הירי לצידו של העורר 1 ובשלב מסויים אף נטל לידיו את הרובה אך לא הספיק לירות. כתוצאה מהיריות נפצעו שלשה מבני המשפחה היריבה ואחד מהם מת. מן האבנים שזרקו העוררים 3 ו-4 נפצע אדם אחד בראשו. עם הגשת כתב האישום הורה ביהמ"ש המחוזי לעצור את העוררים עד תום ההליכים. עררם של העוררים 1 ו-2 נדחה ועררם של העוררים 3 ו-4 נתקבל.
ב. העוררים מעלים גירסאות שונות ואף טענות אליבי, אך גירסאות אלה אינן נוטלות מהראיות העומדות בבסיס גירסת התביעה את כוחן להקים סיכוי סביר להרשעה. אמנם, לגירסות העוררים קיימת תמיכה בעדויות, אך העדויות העומדות בבסיסה של גירסת התביעה, על פניהן, אמינות יותר. בשלב זה כוחן של העדויות מוערך על פי המתחייב מהן על פניהן, ללא שיקולי מהימנות הנעוצים בהתרשמות מן הצורה שבה העדים מוסרים את עדותם ובעמידתם של העדים בחקירה הנגדית. בשלב הנוכחי, השיקולים הם אך ורק שיקולי הגיון, סבירות ושכל ישר. על פי אמות מידה אלה, כאמור, יש בכוחן של הראיות העומדות לחובת העוררים כדי להקים סיכוי סביר להרשעה.
ג. לעניין העוררים 3 ו-4 - אין בראיות הוכחה ישירה הקושרת אותם לירי ברובה ולתוצאותיו. גם לגירסת התביעה הם לא היו לצידם של אלה שעסקו בירי אלא עסקו ביידוי אבנים בקירבת מקום. לגירסת התביעה, הגיעו העוררים 3 ו-4 למקום התקרית יחד עם העוררים 1 ו-2 באותו כלי רכב. לדעת התביעה נושאים כל ארבעת העוררים באחריות כשותפים לירי ולתוצאותיו כ"מבצעים בצוותא" שחברו יחד והגיעו למקום לתכלית משותפת, כשאחד מהם נושא רובה כאמצעי למימושה של אותה תכלית. ואכן, בשלב זה, חומר החקירה מספק את דרישת ה"ראיה לכאורה" הדרושה למעצרם של כל העוררים עד תום ההליכים.
ד. אשר לחלופת מעצר - הגורמים העומדים בבסיס מעצרם של ארבעת העוררים הם שניים: הסיכון שהעוררים יסכלו את הליכי המשפט ע"י השפעה על עדים; ה"מסוכנות" שיוצר שחרורם ל"בטחון הציבור" ולבטחון אלה הנוגעים לעניין. הסניגור טוען כי נפתח ערוץ הידברות בין שתי המשפחות היריבות וכי השלב הראשון של הסולחה כבר הושג, כך שפגה עוצמת הגורמים המצדיקים את המעצר. בנסיבות העניין, בדין סבר ביהמ"ש המחוזי שכוחם ומשקלם של הגורמים המצדיקים את המעצר דוחה חלופת מעצר ככל שמדובר בעוררים 1 ו-2. זאת, בהתחשב באחריותם הישירה לירי ולתוצאותיו. למידת החומרה המאפיינת את אחריותם לתוצאות הקשות של הירי, השלכה ישירה לעוצמת הסיכון שהם יעשו לסיכול ההליכים ויחפשו דרכים להכות ביריביהם. מאידך, שונים פני הדברים, באשר לעוררים 3 ו-4, לעניין חלופת מעצר. אופייה של ההתנהגות העומדת בבסיס אחריותם - לכאורה - לתוצאות הירי, מעמידה את עוצמת הסיכונים הכרוכים בשחרורם בערובה, ברמה נמוכה במידה משמעותית מזו המאפיינת את הסיכונים הכרוכים בשחרורם של העוררים האחרים. לפיכך ישוחררו בערובה ובתנאי מעצר בית.

(בפני: השופט קדמי. 29.8.97).

בג"צ 2740/96 - עזיז שנסי נגד המפקח על היהלומים ואח'

*סירוב להעניק רשיון לעסוק ביהלומים למי שהורשע ברצח וריצה עונש מאסר(העתירה נדחתה).

א. ביוני 87 ניתן לעותר רשיון, שתוקפו למשך שנה, לעסוק ביהלומים כיצרן. לאחר כ-4 חודשים הותלה רשיונו משנעצר כחשוד ברצח על רקע סכסוך בין סוחרים בתחנה המרכזית. בינואר 90 הורשע העותר ברצח ונשיא המדינה קצב את ענשו והעמידו על 10 שנות מאסר. לאחר שריצה 6 שנים שוחרר העותר ממאסרו במרץ 94. הוא ביקש לחדש לו את הרשיון או להעניק לו רשיון חדש ובקשתו נדחתה. המפקח על היהלומים נימק את הסירוב בהרשעת העותר בעבירה שיש עמה קלון. במכתבי סגנית היועץ המשפטי של משרד המסחר והתעשייה לעותר יש התייחסות גם לנושא האיסור החל על העותר להיכנס לבנייני הבורסה כעילה לסירוב. העותר טוען כי המפקח על היהלומים פעל בחוסר סמכות בסרבו לתת את הרשיון המבוקש לאחר שהעותר עמד בתנאים הקבועים בצו הפיקוח לצורך קבלת הרשיון, הטעמים לסירובו של המפקח הם בלתי ענייניים ובלתי רלבנטיים, והחלטתו לוקה בחוסר סבירות כשהיא פוגעת בזכות היסוד לחופש העיסוק. המשיבים טוענים כי המפקח פעל מכח סמכות שהוקנתה לו על פי חוק, כי שיקוליו ענייניים, סבירים וראויים וכי עברו הפלילי של העותר הוא שיקול לגיטימי שהמפקח רשאי ואף חייב לשקול. העתירה נדחתה.
ב. בשני פסקי דין נרחבים מתייחסים השופטת שטרסברג-כהן והשופט חשין למסגרתו של חוק הפיקוח שמכוחו פועל המפקח על היהלומים, לתחולתו של חוק יסוד: חופש העיסוק, לנושא האצלת סמכויות מהשר למפקח, לצורך בצמצום הסמכויות שנושאן פגיעה בחופש העיסוק לאור חוק יסוד: חופש העיסוק , למרות שמדובר בחוק שחוקק לפני חוק היסוד ואשר לפי סעיף 10 לחוק היסוד (שמירת דינים) כוחו יפה למרות חוק היסוד. נדונו בפסקי הדין גם ענייני מינהל שונים והדרישה הכללית שבמקום חוק הפיקוח, שהוא ממשיכו של תקנות שעת חירום, יבואו חוקים שמסדירים כל נושא ונושא ולא יופקדו בידי הרשויות המוציאות לפועל נושאים שהם בעצם נושאים חקיקתיים.
ג. הנשיא ברק שהסכים לפסקי הדין שלפיהם יש לדחות את העתירות ציין כי עם חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק, חל שינוי מהותי בכוחה של חקיקה רגילה להסדיר עיסוק או מקצוע. בעוד חודשים מספר יפוג סעיף שמירת הדינים שבחוק יסוד: חופש העיסוק,
ואז גם החקיקה שקדמה לחוק היסוד תהיה כפופה לחוק זה. לפיכך, מן הדין שהכנסת תבדוק את הוראות הדין הישן והיא תתקן אותו באופן שיעלו בקנה אחד עם חוק יסוד: חופש העיסוק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, גב' שטרסברג-כהן. עו"ד מנחם אברמוביץ לעותר, עו"ד גב' אסנת מנדל למשיבים. 11.8.97).

בג"צ 3792/95 - תיאטרון ארצי לנוער נגד שרת המדע והאמנויות ואח'

*הקצבות משרד החינוך לתיאטרונים(העתירה נתקבלה).

א. העותר החל לפעול כחברה פרטית למטרות רווח, בשנות ה-80. בשנת 92 שינה את מעמדו ונרשם כעמותה ללא כוונת רווח. עם השינוי נעשה העותר "מוסד ציבורי" הכשיר לפי חוק יסודות התקציב לקבל תמיכה מן הממשלה. העותר פנה למשרד החינוך בבקשת תמיכה ובקשתו נדחתה. הטעם לכך היה שהעותר אינו נמנה עם התיאטרונים "הוותיקים", שלפי המבחנים למתן תמיכות, הם, ורק הם, נהנים מתמיכות קבועות מתוך תקציב המשרד, בעוד שתיאטרונים חדשים נענים רק אם מתקבלת תוספת לתקציב במשך השנה. לפי העתירה, העותר מפיק מידי שנה עשרות הצגות, והציג אותן מאות פעמים בפני מאות אלפי צופים בכל רחבי הארץ, בדרך כלל בבתי ספר, מרכזי תרבות וכד'. לטענתו, זכאי הוא לתמיכה בסכום של 2,100,000 ש"ח. תחילה נדחתה הבקשה מכל וכל, אך במהלך שנת 95 אישרה ועדת הכספים של הכנסת תוספת תקציב חד פעמית למשרד החינוך, לצורך תמיכה בתאטרונים, בסכום של 1,900,000 ש"ח, ומשרד החינוך הביע נכונות עקרונית לתת לעותר תמיכה לאותה שנה, מתוך תוספת התקציב, סכום של 350,000 ש"ח. העותר טוען שמשרד החינוך אינו נוהג על פי הנוהל למתן תמיכות; כי המבחנים המהותיים למתן תמיכות אינם עונים על דרישות הדין ולפיכך הם פסולים. העתירה נתקבלה.
ב. לטענת העותר ההחלטות בדבר מתן תמיכות למוסדות תרבות ואמנות, ובכלל זה תיאטרונים, אינן מתקבלות על ידי הגופים המוסמכים לקבל החלטות אלה. לפי נוהל התמיכות, ההחלטות צריכות להתקבל על ידי השר או המנכ"ל של משרד החינוך, על פי המלצה של ועדת התמיכות של המשרד, אך בפועל, מי שממליץ על דרך מתן ההקצבות הינה המועצה הציבורית לתרבות ואמנות, ולמועצה זו אין כל מעמד, והיא מורכבת כולה מאנשים שאינם עובדי מדינה. ברם, לפי דברי המשיבים, המועצה רק ממליצה, ואילו הקובעת בהקשר להקצבות היא ועדת התמיכות. טבעי הדבר וראוי שוועדת התמיכות של המשרד תיזקק לעזרה מקצועית. רשות מוסמכת רשאית בדרך כלל לשמוע עצה מגוף אחר, בין גוף במסגרת הממשלה ובין גוף מחוץ לממשלה, אם ביוזמת הרשות ואם ביוזמת הגוף. יתירה מזאת, בדרך כלל, התייעצות, אם היא נעשית באופן ראוי, היא הליך מועיל. מדובר בהתייעצות שאינה כובלת את הרשות המוסמכת ואינה פוטרת אותה מן החובה לשקול את העצה לגוף העניין. ועדת התמיכות שוקלת כל דבר לעניין ואף לא תמיד מקבלת את העצות של המועצה. כך שבענייני נוהל לא נפל פסול בהמלצה של ועדת התמיכות.
ג. נותר לבדוק את חוקיות ההחלטה מבחינת המהות, כלומר, ככל שהיא שהיא נוגעת למבחנים במתן תמיכות. החלק הכללי של המבחנים קובע הבדל בין שני סוגי מוסדות: מוסדות ותיקים, הכלולים ברשימת המוסדות המקבלים תמיכה מהאגף, ומוסדות חדשים, שאינם נכללים ברשימה. המוסדות ברשימת הותיקים מקבלים תמיכה מדי שנה מתוך בסיס התקציב של משרד החינוך, מבלי שזכאותם נבדקת מחדש מדי שנה. לעומתם, המוסדות האחרים נחשבים חדשים גם אם בפועל הם קיימים כבר שנים, ואף אם ביקשו תמיכה
ממשרד החינוך יותר מפעם אחת. זכאותם לתמיכה נבדקת מחדש מדי שנה ועליהם לעמוד בתנאים שנקבעו במבחנים מיוחדים. גם אם הם עומדים בתנאים, אין בכך כדי לזכות את המוסד בתמיכה מן המשרד, אלא אם משרד החינוך יקבל במהלך השנה תוספת תקציב.
ד. סעיף 3א לחוק יסודות התקציב דורש כי "הסכום שנקבע... לסוג של מוסדות ציבור יחולק... לפי מבחנים שוויוניים". המבחנים למתן תמיכות לוקים בחסר. הם משאירים את ההחלטה בשאלה חשובה, אם ומתי תיאטרון חדש יעבור לקבוצה של התיאטרונים הותיקים שמובטחת להם תמיכה על בסיס תקציב, כשיקול דעת שאינו מוסדר. מצב זה אינו מתיישב עם הדרישה של סעיף 3א לחוק יסודות התקציב כי הסכום שנקבע לצורך תמיכה יחולק לפי "מבחנים שוויוניים". מבחנים הם היפוכו של שיקול דעת רחב. בענייננו, המבחנים שנקבעו הם כלליים ואינם מונעים העדפות, אשר בדרך כלל המבחנים באים למנוע. בפועל, המדדים אינם אלא רשימה של שיקולים ענייניים, שאין לצידם דרך לשקול כל שיקול לעצמו. התוצאה היא שהמבחנים אינם משמשים מכשיר יעיל לצורך בחירה אובייקטייבית ושוויונית של תיאטרונים שיש להעבירה מקבוצה לקבוצה, ואינם מהווים מחסום יעיל בין העדפה בלתי עניינית של תאטרון אחד על פני תאטרון אחר. די בכך כדי לחייב את שר החינוך לתת דעתו, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, למבחנים הקיימים, על רקע הניסיון שנצבר ולאור עיקרון השוויון, ולשקול את האפשרות לקבוע מבחנים אחרים, אובייקטיבים ביותר.
ה. העותר טוען גם כי עצם החלוקה של התיאטרונים לשתי קבוצות, ותיקים מזה וחדשים מזה, פוגעת בשוויון. המשיבים סבורים כי ההבדל בוותק מצדיק את ההבדל בתמיכה, שכן התכלית העיקרית של המבחנים היא לאפשר את הקיום של התיאטרונים הקיימים. המשאבים העומדים לרשות המשרד מוגבלים ואין בהם כדי להבטיח את הקיום של כל התיאטרונים לרבות אלה הקיימים, קל וחומר התיאטרונים הצפויים לקום אם תינתן תמיכה לכל תיאטרון ותיאטרון. פתרון המחלוקת תלוי בשאלה אם התיאטרונים הוותיקים והחדשים נמצאים, לעניין התמיכה, בקבוצת שוויון אחת. שהרי החובה לנהוג בשוויון חלה תמיד כלפי קבוצה מסויימת של גופים ואנשים, המהווים את קבוצת השוויון, ולא כלפי אנשים או גופים מחוץ לקבוצה זאת. אפשר כי שיקול מסויים לא יצדיק את הקיום של קבוצת קיום נפרדת משום שהוא שיקול זר ופסול, ואפשר גם שקבוצת שוויון תוקם על יסוד שיקול ענייני ובכל זאת לא תהיה הצדקה לקיום הנפרד של קבוצת שוויון זאת.
ו. בענין שלפנינו יש לשאול אם קיימת הצדקה לקיים קבוצת שוויון נפרדת לתיאטרונים ותיקים, או שמא הוותיקים והחדשים גם יחד מהווים קבוצת שוויון אחת. כדי לשרת את התכלית של תמיכה במוסדות תרבות, שעניינה לקיים ולקדם את התרבות והאמנות בישראל, יש צורך לתמוך במוסדות קיימים כדי שיוסיפו להתקיים. אך אין זאת תכלית יחידה. תכלית התמיכה היא גם לרענן את הגוף הקיים ולהזרים בו דם חדש ועל כן צריך לתת שטח מחייה גם למוסדות חדשים, לעודד כשרונות צעירים וכיוצא בכך. הוותק של התיאטרונים, אף כי הוא שיקול ענייני אינו שיקול יחיד, וספק אם יש בו כדי להצדיק חלוקת תיאטרונים לשתי קבוצות שוויון לעניין התמיכה. אכן, גם אם משרד החינוך יקבע, לאחר בדיקה מחדש, שכל התיאטרונים יעברו לקבוצת שוויון אחת, עדיין יהיה מקום להבדלים בין תיאטרון לתיאטרון, והוותק יכול להיות אחד השיקולים האלה.
ז. על יסוד האמור יש לחייב את שר החינוך לשקול ולהחליט בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, אם לשנות את המבחנים לצורך תמיכה בתיאטרונים, כך שהם יאפשרו
לחלק את התמיכות במידה רבה יותר של אובייקטיביות, אם לקיים את החלוקה של התיאטרונים לקבוצות של תיאטרונים ותיקים וחדשים או לכלול את כולם בקבוצה אחת. אם יוחלט להמשיך ולקיים את החלוקה לקבוצה של ותיקים ולקבוצה של חדשים, לבדוק מה המבחנים הראויים לצורך מעבר של תיאטרון מקבוצה לקבוצה.

(בפני השופטים: גולדברג, קדמי, זמיר. החלטה - השופט זמיר. עוה"ד גב' מיכל שקד וגב' ורד גרטל לעותר, עוה"ד עוזי פוגלמן ואביתר רגר למשיבים. 31.8.97).

ע.א. 6863/96 + 3402/95 - ש. גמליאל... בע"מ ואח' נגד ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ

פירוש הסכם. ביטול הסכם או הפרתו. *פיצויים בהפרת הסכם(מחוזי ת"א - ת.א. 2449/97 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה בעיקרו והערעור הנגדי נתקבל בחלקו).

א. המערערים (להלן: הנתבעים) והמשיבה (להלן: התובעת) הגיעו להסכם בדבר רכישת חלק ממקרקעין, שבו כבר היו למערערים לפני כן חלקים. כך שלתובעת היו בסופו של דבר %26 מהמקרעין ולנתבעים %74. התוכנית היתה לבנות מגדל מגורים. על מנת להקים את המגדל היה צריך להרוס מבנה המשמש בית כנסת העומד על השטח. הוצא מכרז לבניית מבנה חלופי לבית הכנסת בחלקה סמוכה וחלוקת ההוצאות לפי ההסכם היתה %74 על הנתבעים ו- %24 על התובעת. במכרז לבניית בית הכנסת זכתה חברה שהיא אחת הנתבעים. לאחר חתימת ההסכם על בניית בית הכנסת כרתו הצדדים - הנתבעים והמשיבה - על הסכם קומבינציה שלפיו מוכרת המשיבה לנתבעים את זכויותיה במקרקעין ובתמורה יבנו הנתבעים את המגדל והתובעת תקבל מספר יחידות. בפועל לא נעשה דבר להריסת בית הכנסת ולבניית בית כנסת חדש וממילא לא נעשתה כל פעולה להקמת המגדל. כיוון שכך עתרה המשיבה לביהמ"ש המחוזי להצהיר כי חוזה בית הכנסת וחוזה הקומבינציה בטלים וכן תבעה פיצויים (תחילה תבעה כסעד ראשוני את אכיפת החוזה, אך בהמשך ויתרה על סעד זה). הסכומים שתבעה התובעת היו: השבת הסכומים ששילמה לנתבעים על חשבון בניית בית הכנסת בחלקה הסמוכה והוצאות לקבלת היתר בניה לבית הכנסת; אבדן דמי שכירות מהמועד המתוכנן לקבלתן של היחידות לפי הסכם הקומבינציה ועד למועד הגשת התביעה; %26 מרווחי הנתבעים מניהול חניון במקרקעין במשך 5 שנים.
ב. הנתבעים טענו שעמדו בפניהם קשיים שמנעו מהם את ביצוע ההסכמים ובכללם התנגדות בעלי חלקה סמוכה לאפשר לנתבעים את הגישה לחלקה שעליה עמדו לבנות את בית הכנסת; היעדר היתר להקמת המגדל; התנגדות מתפללי בית הכנסת לתוכניות בניה של בית הכנסת החילופי. כן טענו טענות נוספות ובכללן שעל פי הסכם הקומבינציה טרם הגיע מועד מסירת היחידות לתובעת שכן טרם ניתן היתר בניה למגדל וכי הפיצויים שנתבעו בגין דמי שכירות שציפתה המשיבה לקבל מוגזמים ולעניין החניון טענו שלא הוכח שהחניון הופעל. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המשיבה רשאית היתה לבטל את הסכם בית הכנסת לאחר שעברו 7 שנים מכריתתו ועד הגשת התביעה זאת מכח תנאי מכללא בהסכם ומכח סעיף בהסכם שלפיו אם לא ייבנה בית הכנסת תוך 6 חודשים תהיה בידי התובעת זכות לבטל את ההסכם. לדעת ביהמ"ש מדובר בזכות ביטול חוזית ללא הפרה בצידה. כמו כן סבר ביהמ"ש כי ניתן לראות בקבלת היתר בנייה תנאי מתלה אשר אי התממשותו מובילה לביטול ההסכם. כן קבע ביהמ"ש כי מאחר ששני ההסכמים, הסכם בית הכנסת והסכם הקומבינציה, כרוכים אחד בשני, אזי ביטול הסכם בית הכנסת מביא לביטול הסכם הקומבינציה.
ג. ביהמ"ש בחן את הקשיים שניצבו בפני הנתבעים לבניית בית הכנסת והגיע למסקנה כי אין הקשיים מעמידים הגנה של סיכול מכח סעיף 18 לחוק החוזים, וגם אינם נכנסים לגדר המונח "כח עליון" ואולם סעיף הסיכול החוזי כולל חלופה של "סיבה כלשהי של עיכוב שלא באשמת הקונה" ולדעת ביהמ"ש ניסוח זה רחב דיו כדי להחילו על המכשולים שניצבו בפני הנתבעים. על כן קבע כי הנתבעים לא הפרו את הסכם בית הכנסת והתובעת אינה זכאית לפיצויים בגין העיכוב במסירת היחידות במסגרת הסכם הקומבינציה. כן קבע כי אין התובעת זכאית להשבת הסכום ששילמה כהשתתפות בעלות הוצאתו של היתר הבניה לבית הכנסת, אלא של הסכום ששילמה על חשבון בניית בית הכנסת. אשר לטענת המשיבה שהיא זכאית לחלק מהרווחים שהנתבעים הפיקו מהחניון - ביהמ"ש זיכה אותם בתשלום חלקי בלבד, בקבעו כי הובאו ראיות רק לחלק מהשנים ולא לכל השנים. הערעור של הנתבעים נדחה בעיקרו והערעור של התובעת נתקבל בחלקו.
ד. בהנחה שהנתבעים הפרו את הסכם הקומבינציה והסכם בית הכנסת, זכאית היתה התובעת לפיצוי בשיעור שיעמידה במצב בו היתה נמצאת אם ההסכמים לא היו מופרים. לצורך חישוב גובה הפיצוי היה בידי ביהמ"ש לחשב את שווי התמורה החוזית שאמורה היתה התובעת לקבל במסגרת ההסכמים, ולקזז משווי זה את גובה התמורה החוזית שאמורה היתה התובעת לתת במסגרת ההסכמים. התמורה החוזית העיקרית שהתובעת היתה אמורה לתת היתה מסירת זכויותיה בנכס לנתבעים במסגרת הסכם הקומבינציה. כמו כן היה עליה לשלם את שיעור השתתפותה בהקמת בית הכנסת. משזנחה התובעת את סעד האכיפה בעין, זכאית היתה לפיצויים שיעמידו אותה במצב בו היתה אילו החוזה היה מקויים. פיצוי זה כולל תשלום בגובה שווי השוק של היחידות במועד מתן פסה"ד אילו היו נבנות במועד הבנייה הצפוי על פי החוזה, ותשלום בגובה דמי השכירות שהיו צפויים מהשכרת היחידות ממועד הקבלה הצפוי ועד למועד מתן פסה"ד. אך לקביעת הפיצויים לתובעת חייב להתלוות קיום ההתחייבויות שלה במסגרת ההסכמים, שהמרכזית שבהן היא הויתור על כל זכויותיה בנכס או קיזוז אותן זכויות מגובה הפיצויים המגיעים לה מהנתבעים. משביקשה התובעת להשאיר בידה את כל זכויותיה בנכס היא לא זכאית לפיצויי ציפיה.
ה. אשר לתביעת דמי ההשבה - ביהמ"ש המחוזי הבחין בין שני התשלומים כאשר לגבי התשלום הקשור במימון הבניה פסק שעל הנתבעים להשיבו, ולגבי התשלום עבור השגת היתר הבניה פסק כי אין חובה על הנתבעים להשיבו, שכן הוא שולם במסגרת קיום התחייבותם המשותפת של הנתבעים והתובעת להשגת היתר הבניה לבית הכנסת, ומאחר שהסכם בית הכנסת לא הופר ע"י הנתבעים אין עליהם חובה להשיבו. באשר לתשלום השני צודקת התובעת בערעורה הנגדי. זאת משום שיש לקבוע שהנתבעים הפרו את הסכם בית הכנסת. ביהמ"ש המחוזי קבע שחוזה בית הכנסת בוטל ע"י התובעת ללא הפרה מצד הנתבעים, על יסוד ההסכם ביניהם שאם לא ייבנה תוך זמן מסויים רשאית התובעת לבטלו. גישה זו אינה יכולה לעמוד. היתר הבניה לא ניתן אמנם במועד הנקוב בהסכם בית הכנסת אלא כעבור 7 וחצי חודשים, אך התובעת לא השתמשה בזכות הביטול לפי ההסכם, כך שהחוזה המשיך לעמוד בתקפו ביום מתן ההיתר וחיובי הצדדים נשארו על כנם במועד זה. חיובם של הנתבעים להשלים את העבודה תוך 14 חודשים מיום קבלת היתר הבניה, שריר היה וקיים ואם לא עמדו בו הנתבעים יש לראותם כמפרים התחייבות זו.
ו. אכן, ניתן היה לראות בתנאי בדבר מתן היתר בניה תוך פרק זמן מסויים (של 6 חודשים) תנאי מתלה, אשר באי התקיימותו יש כדי להביא לביטול החוזה לפי חוק
החוזים. החזקה הקבועה בחוק שלפיה חוזה שטעון רשיון על פי חיקוק, קבלתו היא בגדר תנאי מתלה, תומכת בגישה זו. אולם כשהצדדים קובעים במפורש בחוזה כי אי התקיימות התנאי "המתלה" תאפשר לאחד מן הצדדים להביא לביטול החוזה, אם רצונו בכך, אין לראות בחוזה כמתבטל מאליו עם אי התקיימותו של התנאי המתלה.
ז. הדין מכיר באפשרות של אי חלות התרופות בגין הפרת חוזה בנסיבות המיוחדות של סיכול החוזה. אך התנאים הקבועים לכך בחוק התרופות יוצרים מסגרת מצומצמת ביותר להכרה בטענת הסיכול. על כן צדק ביהמ"ש כי הגנת הסיכול מכח הדין אינה עומדת לנתבעים כשהמכשולים שעליהם הם סומכים אינם בגדר הנסיבות בהן דן חוק התרופות, שכן אין מדובר בנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן.
ח. ביהמ"ש המחוזי סבר כי חלוף הזמן הרב מאז כריתת ההסכם ועד מועד הגשת התביעה העמידה בפני התובעת אפשרות לבטל את ההסכם. אכן, ניתן לגרוס כי בעצם אי ביצוע ההסכמים במשך תקופה ארוכה היה כדי לשחרר את הצדדים מחובתם לקיים את הצדדים ואיפשר לתובעת לבטלם. אך אין בכך כדי למנוע מהתובעת לטעון כי ההסכמים קיימים וכי הם הופרו ע"י הנתבעים. ביהמ"ש סבר כי סעיף בהסכם הקומבינציה איפשר לנתבעים לעכב את קיום התחייבויותם על פי ההסכמים ולכן קבע כי הנתבעים לא הפרו את ההסכמים. זה הסעיף המדבר על "נסיבות אחרות" שיגרמו לאי בניית בית הכנסת. ברם, הנתבעים ידעו בעת חתימת ההסכם עם התובעת על המכשולים האמורים. על כן אין בידם להתגונן כנגד הפרת ההסכמים בטענה כי המכשול שהוצב בפניהם מהווה "סיבה כלשהי של עיכוב שלא באשמת הקונה".
ט. הנתבעים טוענים עוד כי גם אם עליהם להשיב סכומים מסויימים לתובעת, צריכה ההצמדה להיות כקבוע בהסכם, דהיינו הצמדה דולרית וביהמ"ש לא הפעיל את מנגנון ההצמדה הדולרית לצורך ההשבה. בעניין זה אכן טעה ביהמ"ש, ואילו המסקנה היתה שההסכם בוטל היה צריך להחיל את סעיף ההצמדה שבהסכם. אולם, מאחר שנקבע בערעור שביטול הסכם בית הכנסת אינו נובע מתוך אופציית הביטול, אלא מכח הפרת חיובם של הנתבעים להשלים את הבנייה תוך 14 חודש כאמור, לא חל סעיף ההצמדה הקבוע בהסכם. כך שמנגנון ההצמדה צריך להיקבע על פי הדין הכללי.
י. באשר לזכויות שהתובעת רכשה בנכס - צדק ביהמ"ש המחוזי בקבעו כי אין מדובר רק בזכויות בנייה אלא ברכישת חלק מן המקרקעין. על כן בדין נקבע שעל הנתבעים לשלם לתובעת חלק מההכנסות שהיו לנתבעים מהשימוש בנכס כמגרש חניה. לעניין זה יש לקבל, מאידך, את ערעור התובעת באשר לסכומים שעל הנתבעים לשלם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גולדברג, גב' דורנר. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד אברהם פיינגולד למערערים, עו"ד גב' חגית תובל-לנגליב למשיבה. 21.8.97).

דנ"א 2948/95 - יצלף, חברה למפעלי בנייה בע"מ נגד פקיד שומה למפעלים גדולים[פ"ד נא (4) 424]*הטבות מס לבעלי מניות בחברה לפי חוק עידוד השקעות הון(דיון נוסף בפסק דינו של ביהמ"ש העליון בתיק ע.א. 4683/90 (ראה סביר מ"ו - 169). פסה"ד הקודם שונה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופטים אור, מצא וגב' שטרסברג-כהן , נגד דעתם החולקת של השופטים גולדברג ומצא).
א. המבקשת, חברת בניה, הקימה בניין בתל אביב. שני שלישים משטחו כללו דירות שיועדו להשכרה והשליש הנותר כלל שטחים מסחריים שיועדו למכירה ואף נמכרו.
בדצמבר 79 החליטה מינהלת מרכז ההשקעות, המופקדת על הפעלת חוק עידוד השקעות הון, כי תכנית הבניין, למעט השטחים שהיו צפויים להמכר, תהיה ל"תכנית מאושרת" כמובנה בחוק העידוד. על פי חוק העידוד, הטבות מס לרווחי החברות, יחולו גם על דיבידנדים שמחלקת החברה לבעלי מניותיה. בינואר 81 נחקק חוק מס הכנסה (עידוד להשכרת דירות - להלן חוק ההשכרה) הקובע הקלות במבנים לצורך השכרה. בעקבות חוק ההשכרה פנתה העותרת למרכז ההשקעות וביקשה לבטל את האישור הראשון ולקבל אישור חדש. היא קיבלה את האישור החדש. בעוד שהאישור הראשון הוגבל להכנסות מהשכרת הדירות ולא לרווחים ממכירת השטח המסחרי, הרי באישור החדש אין הגבלה כלשהי לגבי השטחים המסחריים שיועדו למכירה. פקיד שומה לא חלק על כך שחברה רשאית ליהנות ממס חברות מופחת בגין הרווחים שהפיקה ממכירת השטחים, אך סבר כי אין החברה זכאית ליהנות משיעור המס המפוחת בגין הדיבידנדים ששילמה לבעלי מניותיה ואשר מקורם ברווחים שהפיקה החברה ממכירת השטחים המסחריים בבנין.
ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת החברה, ביהמ"ש העליון קיבל, ברוב דעות, את עמדת פקיד שומה, וקבע על דעת השופטים מצא וקדמי שאין להעניק הטבות במס לדיבידנדים שחולקו. מנגד תמכה השופטת שטרסברג-כהן בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שקיבל את גירסת העותרת. בדיון הנוסף הוחלט, על דעת המשנה לנשיא ש. לוין והשופטים אור וגב' שטרסברג כהן, בפסק דין מפי השופט אור, לקבל את הגישה של העותרת ולתמוך בפס"ד שופטת המיעוט בדיון הקודם לביהמ"ש המחוזי. לעומת זאת סברו שופטי המיעוט גולדברג ומצא, בפס"ד מפי השופט מצא, שיש להשאיר על כנו את פסה"ד הקודם של ביהמ"ש העליון.
ג. השופט אור סבר כי האישור השני שניתן לחברה ניתן גם הוא על פי החוק לעידוד השקעות הון ולא על פי חוק ההשכרה. ממילא, לפי חוק זה, קיימות ההטבות גם לגבי דיבידנדים שחולקו לבעלי המניות. משהגיע למסקנה זו סבר השופט מצא שאין צורך להכריע במחלוקת אחרת שהיתה בין הצדדים, ושהתעוררה בערעור בדיון הראשון, אם גם לפי חוק ההשכרה זכאים בעלי המניות להטבות במס על דיבידנדים שנתקבלו על יסוד האישור האמור. השופט מצא חזר בפסק דינו על גישתו בדיון הקודם. לדידו האישור השני ניתן מכח חוק השכרה, ואם חל על חוק ההשכרה, אין בעלי המניות נהנים מן ההפחתות על הדיבידנדים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גודלברג, אור, מצא, גב' שטרסברג-כהן. עוה"ד א. עברון וא. שורק לעותרת, עו"ד יורם מרגליות למשיב. 26.8.97).

בש"פ 5164/97 - סטונובסקי איגור נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סחיטה ואיומים)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. העורר ונאשם נוסף הואשמו בעבירות של סחיטת דמי חסות מבעלי עסקים, איומים והיזק בזדון על רקע אותה פעילות. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים ולטענת הסניגור אין ראיות לכאורה המספיקות לצורך המעצר. כן טוען הוא שמכל מקום ניתן להסתפק בחלופת מעצר, שכן העורר, גם לפי הראיות לכאורה, לא היה ממנהיגי החבורה, אלא בין אחרוני "חייליה" שזומן לקחת חלק במעלליה לפי הצורך. כן הוא מצביע על עברו הנקי של העורר. הערר נדחה.
ב. לעניין הראיות לכאורה - נטען ע"י העורר שהראיות מסתמכות על עדותו של אחד "גיאה" שהוא עד מדינה וצריך סיוע לעדותו, ועל הודעותיהם של שותפים למעשים שהודעותיהם צריכות חיזוק. לעניין זה - השאלה של קיומו של סיוע או חיזוק
הינה עניין למשפט גופו ולא כאשר מדובר במעצר עד תום ההליכים. כך שעדותו של גיאה ושל השותפים להתפרעות במסעדות מערבת את העורר ברמה של ראייה לכאורה באחריות להתרחשויות הפרשיות המיוחסות לעורר.
ג. הסניגור מבקש חלופת מעצר בטענה שאין העורר נמנה על מנהיגי החבורה ומעמדו היה שולי. אין לקבל בקשה זו של הסניגור זאת, בעיקר בשל אופיין המיוחד של העבירות המשקפות פעילות של סחיטת דמי חסות. עיסוק בפעילות זו - גם כחבר מן השורה - הנקרא אל הדגל לסירוגין - מקים מעצם טבעו סיכון ממשי ביותר, של נקיטה בצעדים להשפעה על עדים מצד אחד ושל השתלבות מחודשת, לאלתר, באותה פעילות חמורה של סחיטת דמי חסות מצד שני. עצמתו של סיכון כפול פנים זה ואופייה של התוצאה החמורה הכרוכה בהתממשותו, דוחים חלופת מעצר.

(בפני: השופט קדמי. עו"ד ר. מסאלחה לעורר, עו"ד גב' אמי פלמור-הרץ למשיבה. 1.9.97).

מ"ח 7324/96 - מוחמד עאדל חייאט נגד מדינת ישראל

*ביטול הרשעה וקיום משפט חוזר כאשר התברר שהודייה באחד האישומים אינה נכונה(בקשה למשפט חוזר - הבקשה נתקבלה).

א. על פי כתב אישום שהוגש במרץ 91, הואשם המבקש בפרט האישום הראשון בחברות בארגון הג'יהאד האיסלמי ובקשירת קשר עם שניים אחרים לרצוח שומר בבנין מחלקת התעבורה של עירית ירושלים. בגין אלה יוחסו למבקש אישומים של נסיון לרצח וחברות בארגון טרור. בפרט האישום השני נאמר שהמבקש הצית רכב מסחרי השייך ליהודי. המבקש הורשע על פי הודאתו ונדון ל-12 שנות מאסר בגין הנסיון לרצח ועוד שנתיים מאסר במצטבר בגין עבירת ההצתה. הוא לא ערער על פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי. עתה הוגשה בקשה למשפט חוזר כאשר הטענה העיקרית של המבקש הינה שהתיקים נגדו "נתפרו ופוברקו" והכל כדי להושיבו בכלא על לא עוול בכפו. לעניין האישום הראשון טען כי האירוע לא היה אלא קטטה וכי השומר נדקר ע"י זה שנפל על זכוכית ובעניין האישום השני טען כי הרכב כלל לא נשרף.
ב. בתשובה של היועץ המשפטי הסכימה המדינה שנפלה טעות בהרשעת המבקש באישום של ההצתה, שכן אדם אחר היה זה שביצע את העבירה ובטעות יוחסה האשמה למבקש. ב"כ היועץ המשפטי נשאל אם לחזרה מהודייה בביהמ"ש לעניין ההצתה אין השפעה על משקלה של ההודייה לעניין הנסיון לרצח. היועץ המשפטי הסכים לראות בבקשה למשפט חוזר הודעת ערעור על ההרשעה בכללותה ולאחר שיוחלט על הארכת מועד יהיה ניתן לדון בה במסגרתו של ערעור פלילי. במסגרת זו תסכים המדינה להחזיר את התיק לעניין ההרשעה בנסיון לרצח לביהמ"ש המחוזי לשמיעת ראיות לפי סעיף 213 לחסד"פ, ועד אז תשאר ההרשעה באישום זה על כנה. הבקשה למשפט חוזר נתקבלה.
ג. על פי סעיף 31 לחוק בתי המשפט ניתן להורות על קיום משפט חוזר אם "הוצגו עובדות או ראיות, העשויות, לבדן או ביחד עם החומר שהיה בפני ביהמ"ש בראשונה, לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון". בענייננו, הוצגו עובדות או ראיות, העשויות לשנות את תוצאות המשפט. מדובר בהודאת המבקש בהצתה שאינה נכונה,
ומן הדין לזכותו מהרשעתו באישום זה. מצב דברים חדש זה עשוי להשפיע במישרין על הרשעת המבקש בנסיון לרצח, שגם היא מבוססת על ההודאה. אכן, היועץ המשפטי מסכים להחזיר את העניין לביהמ"ש המחוזי בגדרי ערעור על ההרשעה, אך הדרך הנכונה היא הדרך הקבועה, אותה הציב החוק, למשפט חוזר. המבקש זכאי לכך שהרשעתו תבוטל ועניינו ידון במשפט חוזר.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד מוסטפא יחיא למבקש, היועץ המשפטי לממשלה למשיבה. 3.9.97).

ע.פ. 1760/96 - מדינת ישראל נגד פלוני

*קולת העונש (מעשים מגונים בקטין בן משפחה) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בביצוע עבירה של מעשים מגונים בקטין בן משפחה ומעשה מגונה בפני קטין (בתו) ונדון למאסר של 3 שנים בפועל ושנתיים על תנאי וכן הופעל בחופף מאסר על תנאי של 14 חודשים. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
המעשים שבהם הורשע המשיב חמורים בטיבם ובנסיבותיהם והם בוצעו בילדה בת 6 שנים תוך ניצולה בצורה אכזרית וברוטלית. הסניגור הצביע על מצבו הנפשי של המשיב והיותו על סף פיגור , ברם, גם אם מביאים גורמים אלה בחשבון אי אפשר להתעלם מן העובדה שהמשיב מסוכן לציבור. בעברו מצוייה גם עבירה של עשיית מעשה מגונה בקטינה שבעטייה הושת עליו מאסר על תנאי לתקופה של 14 חודשים. לא זו בלבד שצריך היה להפעיל את המאסר על תנאי במצטבר אלא שהעונש הכולל שהושת קל מדי. גם בהתחשב בעובדה שאין ביהמ"ש שלערעור נוטה להחמיר בענישה אין מנוס מלהתערב בעונש. לפיכך יועמד ענשו של המשיב על 6 שנים מאסר שמתוכן 46 חודשים לריצוי בפועל והמאסר על תנאי של 14 חודשים יופעל במצטבר. כך שעל המשיב לרצות 5 שנים מאסר בפועל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, חשין, גב' בייניש. החלטה - המשנה לנשיא ש. לוין. עו"ד יהושע למברגר למערערת, עו"ד ירון בן דוד למשיב. 15.7.97).

בש"א 4831/97 - בסאם פארס אבו-סלאח נגד אררט חברה לביטוח בע"מ ואח'

*העברת מקום דיון מירושלים לחיפה (בקשה להעברת מקום דיון מירושלים לחיפה - הבקשה נדחתה).

המבקש, תושב מג'דל שמס, הגיש ביוני 96 תביעה בבימ"ש בירושלים נגד המשיבים בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, עקב תאונת דרכים. במסגרת הדיון בתביעה זו התנהלו עד כה מספר קדמי משפט. עתה טוען המבקש כי סבר מלכתחילה, שהמשיבים אינם כופרים בשאלת חבותם והדיון יתנהל רק בשאלת גובה נזקיו, שאלה שאינה מצריכה הבאת עדים רבים מאיזור הצפון ועל כן הגיש את התביעה בירושלים. עתה, התחוור לו שחלק ניכר מן הדיון יעסוק בשאלת החבות, כך שתתחייב העדת עדים רבים מרמת הגולן, ועל כן הוא מבקש להעביר את התובענה לחיפה. המשיבים טוענים שהמבקש בחר מלכתחילה להגיש את תביעתו בירושלים, כ-10 ימים בלבד לאחר מועד התאונה, ולפיכך אין הוא רשאי להלין כיום על אי הנוחות הכרוכה בניהול דיון בערכאה אותה בחר בחופזה. עוד הם טוענים שהמבקש היה מודע לעמדה בשאלת החבות מזה 6 חודשים והשתהה יתר על המידה בבקשה להעברת הדיון. בינתיים הוגשו לביהמ"ש בירושלים חוות דעת מומחים תושבי ירושלים וסביבתה. הבקשה להעברת הדיון נדחתה.
המבקש הוא שבחר את מקום הדיון. מאז הגשת התביעה חלפה תקופה בלתי מבוטלת, הצדדים כלכלו צעדיהם ונערכו לדיון בביהמ"ש בירושלים. הסיטואציה העובדתית שעליה מסתמך המבקש אינה שונה בעליל מן הסיטואציה שהיתה קיימת בעת הגשת התביעה, ולמצער לפני מספר חודשים ניכר. בנסיבות אלה אין לגרום לצדדים ולמערכת המשפט טרדה נוספת ולהורות על העברת מקום הדיון.