רע"פ 5086/97 - אזולאי בן חור ואח' נגד עיריית תל-אביב ואח'
*מאהל הטעון "היתר בניה" להקמתו. *צו הריסה מינהלי. *הזכות לחופש ההפגנה אינה מצדיקה הפרת החוק(מחוזי ת"א - ב.ש. 1667/97 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).
א. השופט זמיר: בסמוך ליום 22.7.97 הקימו המבקשים מאהל על מקרקעין פרטיים בשכונת התקוה בת"א, "כמחאה חברתית נגד מדיניות עיריית ת"א שהציבה קריטריונים קשוחים לסיוע בדיור לזוגות צעירים." במאהל מתגוררות כיום 13 משפחות. המקום נראה כשכונה קטנה של סככות בד, המורכבות על שלדים של קורות עץ. כשבועיים
לאחר שהוקם המאהל הוציא יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א (הוא ראש העיריה) צו הריסה מינהלי נגד המאהל מכח סעיף 238א(א) לחוק התכנון והבניה. המבקשים, 13 במספר, פנו לביהמ"ש לעניינים מקומיים וביקשו לבטל את צו ההריסה ולהוציא צו מניעה זמני שיעכב את ביצוע צו ההריסה עד לדיון בבקשתם לבטל את הצו.
ב. ביהמ"ש לעניינים מקומיים קבע כי הבקשה אינה מגלה עילה לכאורה ועל כן החליט לדחות את הבקשה להוצאת צו מניעה זמני. ערעורם של המבקשים לביהמ"ש המחוזי נדחה כאשר ביהמ"ש קבע כי הקמת המאהל היתה בלתי חוקית מעיקרא והמשיב היה מוסמך להפעיל את סמכותו על פי החוק ולהורות על הריסת המאהל. ביהמ"ש המחוזי הסכים להוציא צו לעיכוב ביצוע כדי לאפשר למבקשים להגיש בקשה לרשות ערעור על החלטתו. בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור והערעור נדחה לאחר שנקבע כי אין לבטל את
צו ההריסה.
ג. באשר להליך כפי שהתנהל בפני ביהמ"ש לעניינים מקומים - דחיית הבקשה להתליית הביצוע, אף שהיא החלטה בהליך ביניים, עלולה בהליך מסוג זה לחרוץ גם את גורל הבקשה בהליך העיקרי לביטול צו ההריסה המינהלי. שהרי עם ביצוע הצו אין יותר תכלית לדיון בביטול הצו. לכן ראוי, במקרים כאלה, ללכת באחת משתי דרכים: לקבוע לדיון את הבקשה להתליית הביצוע של הצו יחד עם הבקשה לביטול הצו; ואם הבקשה להתליית הביצוע של הצו נדונה תחילה, וביהמ"ש סבור שיש לדחות את הבקשה, מן הראוי שיעכב את החלטתו ויקבע לדיון, בהקדם האפשרי, את הבקשה לביטול הצו.
מבחינה זאת, ההליך בביהמ"ש לעניינים מקומיים לא היה תקין. עם זאת, בשלב זה אין טעם להחזיר את הגלגל אחורנית. המבקשים פרשו בפני ביהמ"ש העליון את מלא טענותיהם. בפועל עסקו הטענות בשאלה אם ראוי לבטל את צו ההריסה וברור כי אם אין מקום לבטל את צו ההריסה אין גם מקום להתלות את הביצוע של צו ההריסה.
ד. המבקשים טוענים שאין הקמת המאהל טעונה היתר. לטענתם המאהל הוקם על מקרקעין פרטיים והבעלים לא נקטו שום צעד נגדם. אולם, השאלה אם מדובר במקרקעין פרטיים או ציבוריים, ואם נתקבל היתר על ידי הבעלים של המקרקעין או שמקימי המאהל הם מסיגי גבול, אינה צריכה לפנים, שכן בכל מקרה טעונה "הקמת בנין" קבלת היתר. השאלה הנכונה היא אם מדובר כאן ב"הקמת בנין" המצריך קבלת היתר. סעיף 145 לחוק התכנון והבניה קובע כי "כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי... עץ או כל חומר אחר..." טעון היתר. נראה אם כן כי גם אם הוא עשוי בד טעון המבנה היתר, ומכל מקום, האוהלים והסככות שבמאהל בנויים על שלד של עץ ועץ נכלל במפורש בהגדרה של "בניין" בחוק.
ה. ברור שלא תמיד הקמת אוהל או סככה, אפילו אם הם בנויים על שלד של עץ, היא בגדר "הקמתו של בניין" הצריכה היתר. כדי שהצבתו של מבנה תהווה "הקמה" של "בנין" כלשון הסעיף, יש צורך במידה מסויימת של קביעות. מימד הקביעות מתבטא בשני מבחנים: סובייקטיבי ואובייקטיבי. המבחן הסובייקטיבי נעוץ בכוונה להקים את המבנה באופן זמני בלבד והמבחן האובייקטיבי משקף את משך הזמן בו קיים המבנה בפועל. בענייננו, האוהלים, הסככה ומבנה השירותים הינם בגדר "בנין", ונמצא
בו יסוד הקביעות במידה הנדרשת. המאהל כבר עומד כחדשיים ומשנשאלו המבקשים על ידי ביהמ"ש אם יהיו מוכנים, כהסדר מוסכם עם העירייה, לפנות את המאהל תוך 3 שבועות השיבו בשלילה. באין כוונה מצד המשפחות המתגוררות בו לפנותו בשבועות הקרובים, ואף אין מועד רחוק יותר לפינויו, יש לומר כי מתקיים במאהל יסוד הקביעות.
ו. טענה אחרת בפי המבקשים כי ראוי הוא שביהמ"ש יתלה ואף יבטל את צו ההריסה גם אם הוקם המאהל ללא היתר. גם טענה זו יש לדחות. סעיף 238א(ז)(ח) לחוק התכנון והבניייה קובע כי "לא יבטל ולא יתלה ביהמ"ש צו הריסה מינהלי אלא אם הוכח לו שהבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". הכלל הוא שביהמ"ש, המבקר צו הריסה מינהלי, יכבד את לשונו של סעיף זה ולא יתערב בפגמים שאינם מנויים באותו סעיף, אלא אם צו ההריסה נפגם בפגם חמור כל כך העושה את הצו בטל מעיקרו. בענייננו, הבנייה לא בוצעה כדין וביצוע הצו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. כך ששתי העילות שבחוק להתערבות ביהמ"ש אינן מתקיימות. לכאורה ניתן לטעון שהמאהל הוא כבר "עובדה מוגמרת" וצו ההריסה לא ימנע "עובדה מוגמרת", אלא יהרוס "עובדה מוגמרת" ועל כן אין כבר מקום לצו הריסה מינהלי. אולם הלשון והתכלית של החוק דוחים טענה זאת. זריזות בהקמת בניין בניגוד לחוק אינה מקנה חסינות מפני צו הריסה מינהלי.
ז. טענה אחרת של המבקשים מתבססת על חופש ההפגנה. מבחינתם, הקמת המאהל היא הפגנה נגד העיריה, וגם אם היא כרוכה בהפרת חוק אין בכך כדי לשלול את חופש ההפגנה. גם טענה זו דינה להדחות. ראשית, פנייתם של המבקשים לביהמ"ש היתה במסגרת חוק התכנון והבניה, הקובע את העילות לביטול הצו. העקרונות הכלליים של שיטת המשפט, ובהם חופש ההפגנה, צריכים לבוא לידי ביטוי במסגרת החוק. אין בהם כדי להצדיק התעלמות של ביהמ"ש מן החוק. אילו התעלמו המבקשים מסעיף 238 והיו מגישים עתירה לבג"צ במקום לפנות לביהמ"ש לעניינים מקומיים, אין ספק שבג"צ היה מפנה אותם אל הדרך שנקבעה בסעיף 238. עכשיו שהלכו באותה דרך אין הם יכולים בתחנה אחרונה של דרך זאת לשנות כיוון ולהתייחס לערעור זה כאילו הוא עתירה לבג"צ. לכן השאלה היא אם טענת המבקשים בעניין חופש ההפגנה נתפסת במסגרת סעיף 238א והתשובה לכך היא שלילית.
ח. שנית, חופש ההפגנה הוא אכן זכות יסוד אך אין הוא זכות מוחלטת. אדם חייב לעשות שימוש בזכות היסוד שלו במסגרת שנקבעה בדין. הזכות להפגין יכולה להשפיע על פרשנות הדין וצריכה להשפיע גם על הרשות המינהלית המיישמת את הדין. אך הזכות להפגין אינה אמורה לשמש הצדקה להפרת הדין. אילו חופש ההפגנה היה נותן הכשר להקמת בנין ללא היתר ודאי היו קמים מאהלים ומבנים אחרים כפטריות לאחר הגשם לצרכי מחאה, כזאת או אחרת, ברחבי הארץ. בוודאי היו גם חוקים אחרים שהיו נופלים קרבן לחופש ההפגנה או לזכויות יסוד אחרות. אמור מעתה, חופש ההפגנה אינו גובר על חובת הציות לחוק.
ט. השופט גולדברג: לפני הוצאת צו ההריסה המינהלי היה מקום לשקול שמדובר באוהלים ובסככה שהוקמו על מגרש פרטי לצורך הפגנה ואין בכך פגיעה מיידית בציבור. נסיבות אלה לא נשקלו ויש בכך משום התעלמות מזכות ההפגנה. נוסחת האיזון הראוייה במקרה כזה בין האינטרס הציבורי והאינטרס הפרטי, היא הוצאת צו הריסה מינהלי תוך מתן שהות סבירה לביצועו, באופן שיהיה בדידי המפגינים להביע בדרך אפקטיבית את המסר שאותו הם מבקשים להעביר. לא כך נהג יו"ר הוועדה המקומית וצו הריסה מינהלי הוצא לביצוע מיידי, מבלי שניתנה למבקשים שהות כלשהי לבטא את מחאתם.
לפיכך היה מקום להיעתר למבקשים אלמלא התקופה שחלפה בינתיים ואשר עולה פי כמה על הזמן הסביר לביצועו של הצו.
(בפני השופטים: גולדברג, זמיר, גב' בינייש. החלטה - השופט זמיר. עוה"ד יצחק אבירם ושי מרקוס למבקשים, עו"ד גב' ענת גולדנברג למשיבים. 18.9.97).
ע.א. 1933/97 - קרן היסוד בע"מ ואח' נגד המועצה המקומית גבעת שמואל ואח'
*קבלת ערעור על סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נתקבל).
א. אחד, משה עמר, שאינו צד לערעור, הגיש תביעה נגד המשיבות 1 ו-2 עקב פגיעה שנגרמה לו במבנה שבבעלות המשיבה 2 המצוי בתחומה של המשיבה 1. במהלך שמיעת המשפט התירה השופטת לנתבעות להגיש הודעות צד ג' נגד המשיבות 3 ו-4 ונגד המערערות. השופטת קבעה כי הדיון בהודעות צד ג' יתנהל בנפרד מן הדיון בתיק העיקרי. במרץ 96 ניתן פס"ד בתיק העיקרי. בפסק דינו קבע ביהמ"ש כממצא כי המערערת 1 חכרה מן המשיבה 2 את השטח בו מצוי המבנה, כי המערערת 1 העבירה את זכות החכירה למערערת 2 וכי המשיבה 2 פטרה עצמה, בהסכם עם המערערת 1, מכל אחריות או חבות הנובעות מהשטח האמור או מהחזקה ושימוש בו. לפיכך קבע "גם אם אכיר בחובת זהירות מושגית של נתבעת 1 (משיבה 2) מכיון ששלטה על מקור הסיכון, הרי לאור העברת כל האחריות לגורם אחר - ניצב זה כחליפה, שבידיו השליטה על מקור הסיכון. אשר על כן כבר בשלב זה אני דוחה את התביעה כנגד הנתבעת מס' 1".
ב. שלושה ימים לפני המועד שנקבע לדיון בתביעת צד ג', ביקשו המערערות שביהמ"ש יפסול עצמו. הן נימקו בקשתן בכך שפסק הדין בהליך העיקרי, ניתן בלא שהיה למערערות יומן בביהמ"ש, ובכך שביהמ"ש יצר, למעשה, מעשה בית דין כלפיהן. המערערות טענו, כי משקבע ביהמ"ש כי אין להטיל על משיבה 2 חובת זהירות מושגית, וכי אם קיימת חובה כאמור היא הועברה למערערת 1 - ייבצר מביהמ"ש ליתן החלטה סותרת בשאלה זו. ביהמ"ש דחה את בקשת הפסלות בקבעו כי שפיטה במשפט קודם לא הוכרה כעילת פסלות. בערעור טוענות המערערות כי קיום הדיון בפני אותו שופט שדן בהליך העיקרי עלול ליצור מצב בו יאלץ השופט לתת שתי פסיקות סותרות באותה מחלוקת. לדעתן, יקשה על אותו שופט להגיע לתוצאה כאמור. הערעור נתקבל.
ג. המבחן המנחה לצורך הקמת עילה לפסילת שופט הוא מבחן האפשרות הממשית. אין משמעותו של המבחן כי לשם גיבוש המסקנה בדבר קיום האפשרות של נגיעה פסולה, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו של השופט, אלא כי מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת שאכן נבצר מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה.
ד. בענייננו קבע ביהמ"ש קביעות עובדתיות משפטיות הנוגעות במישרין לעניינן של המערערות, שלא נטלו חלק באותו שלב של ההליך. אכן, חזקה על ביהמ"ש, כי יפעל לפי מיטב שיפוטו והכרתו בבואו לשקול עתה את טענותיהן של המערערות לגופן. אולם פעולתו זו של ביהמ"ש אינה בבחינת כתיבה על לוח חלק: הנסיבות החיצוניות מלמדות, כי החלטתו הקודמת של ביהמ"ש כבר נכתבה על הלוח וביהמ"ש נדרש עתה על ידי המערערות למחוק את אשר כתב ולכתוב כתובת חדשה. סיטואציה זו אינה גוררת בהכרח את המסקנה כי בכל מקרה מעין זה על השופט לפסול עצמו. אולם, בענייננו, קבע ביהמ"ש ממצא במסגרת פס"ד שניתן בסיום ההליך. קביעתו לא היתה מסוייגת או לכאורית. בסיכומו של דבר נוטה כף המאזניים להצביע על קיומה של אפשרות ממשית לכך שהעמדה שגיבש ביהמ"ש בסוגיה שבפניו תכביד עליו בבואו לדון שוב
בסוגייה. על כן מוטב כי המשך ההליך יתנהל בפני שופט אחר שיהיה משוחרר מכבלי הממצאים הקודמים.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד עידו אמגור למערערות. 17.9.97).
רע"א 5030/97 - LARENEG SLLIM CNI נגד משובח תעשיות מזון ואח'
*בקשת צו מניעה זמני נגד ייצור חטיף בישראל הדומה לחטיף של התובע(הבקשה נדחתה).
א. המבקשת, חברה אמריקנית, מייצרת חטיף תירס בצורת חרוט חלול ומשווקת אותו ברחבי העולם כשהוא ארוז באריזה. בישראל מיוצר חטיף זה חלקית על ידי "אוסם" המשווקת אותו בשם "אפרופו" (להלן: החטיף האמריקני) על פי רשיון מאת המבקשת. שני המפעלים המשיבים מייצרים חטיפי תירס בצורת חרוט חלול באריזות (להלן יחד: החטיף הישראלי). המבקשת עתרה לביהמ"ש המחוזי לתת צווי מניעה האוסרים על המשיבים לייצר ולשווק את החטיף הישראלי ובגדר התובענות עתרה למתן צווי מניעה זמניים. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בקבעו כי עיצוב אריזת החטיף הישראלי שונה מעיצוב אריזת החטיף האמריקני כך שאין אפשרות להטעיית הלקוחות וכי עיצוב חטיף בצורת חרוט חלול אינו ייחודי למוצריה של המבקשת. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. יש לאזן בין אינטרס המבקשת להגשים את זכויותיה לבין אינטרס המשיבים שזכויות הקניין וחופש העיסוק שלהם לא ייפגעו. באיזון זה יש לאינטרס של המשיבים מעמד עדיף. ראשית, המבקשת נושאת בנטל ההוכחה; שנית, זכויות הקניין וחופש העיסוק הן זכויות חוקתיות המעוגנות בחוקי יסוד בדבר זכויות האדם, שמכוחן כל רשויות השלטון, לרבות ביהמ"ש, מחוייבות לכבד זכויות אלה. באיזון בין זכויות הקניין וחופש העיסוק ובין אינטרסים אחרים, אין לפגוע בקניין ובחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכי המדינה שנועד לתכלית ראוייה ובמידה שאינה עולה על הנדרש או על פי חוק כאמור מכח הסמכה המפורשת בו. אמנם הסעדים הזמניים המבוקשים הם מכח תחיקה קיימת ותקפה של תחיקה זו נשמר, אולם יש לפרש את התחיקה הקיימת ברוח הוראות חוקי היסוד.
ג. זאת ועוד, הצווים המבוקשים לא נועדו להקפיא את המצב הקיים, אלא מעניקים למבקשת את הסעד שביקשה בתובענותיה. בנסיבות אלה היתה חייבת המבקשת להציג תשתית ראייתית מלאה, המוכיחה כי החטיף הישראלי הוא חיקוי של החטיף האמריקני, הגורם להטעיית הלקוחות וכי לחטיף האמריקני עיצוב ייחודי המקשר אותו עם מוצריה של המבקשת. זאת היא לא עשתה.
(בפני: השופטת דורנר. עוה"ד שלמה כהן וליד וטשטיין למבקשת, עו"ד ריצ'ארד לוטי למשיבים. 18.9.97).
בש"א 4571/97 - יוסף לילוף, עו"ד נגד בנק המזרחי המאוחד בע"מ
*קבלת בקשה להעברת דיון מת"א לב"ש(בקשה להעברת מקום דיון מת"א לב"ש - הבקשה נתקבלה).
א. בין המבקש, עו"ד מב"ש, לבין המשיב, התנהלו ומתנהלים מספר הליכים בקשר לניהול חשבונו של המבקש בתחום עסקאות אופציות ועתידיות בשוק המעו"ף. בהסכם פתיחת החשבון נקבעה תניית שיפוט שלפיה תל אביב היא מקום השיפוט לכל תביעה, אולם למשיב אפשרות לתבוע בכל בימ"ש אחר שימצא לנכון. עד כה התנהלו בקשר לאותו הסכם שש תביעות שהגיש המבקש נגד המשיב, כולן בבאר שבע. התביעה נשוא הבקשה
הוגשה תחילה על ידי המשיב בביהמ"ש בבאר שבע ולאחר שנמחקה שם לפי בקשתו הגישה לביהמ"ש בת"א.
ב. בבקשה להעברת הדיון מת"א לבאר שבע טוען המבקש. כי על אף תניית השיפוט, כל שש התביעות שהוגשו על ידו לביהמ"ש בבאר שבע נדונו שם בלא שהועלתה טענה של היעדר סמכות מקומית מצד המשיב. כמו כן, תביעת המשיב הנדונה הוגשה, כאמור, בעבר בב"ש ונמחקה לאחר שלא נענתה בקשתו להטלת עיקולים. זאת ועוד, אחת התביעות של המבקש עדיין מתנהלת בבאר שבע ויש טעם רב בקיום הדיון באותה ערכאה. לבסוף טוען המבקש כי לביהמ"ש בת"א אמנם סמכות מקומית פורמלית, אך אין זיקה כלשהי בין העניין לבין תחום סמכותו. המשיב בתגובתו מסתמך על תניית השיפוט וטוען כי המבקש הוא עו"ד מוכר בב"ש ומוכר לשופטים, ומספר שופטים כבר פסלו עצמם מלשבת בתביעות שהגיש וכן כי התביעה דנא היא הליך חדש ועצמאי מן הקודמים. הבקשה להעברת הדיון נתקבלה.
ג. התובענות בהן מדובר עוסקות באותה מסכת עובדתית ובאותה השתלשלות אירועים. אין טעם כי ידונו באותה פרשה ערכאות שונות. אשר לתניית השיפוט המוסכמת - העובדה שהמשיב הסכים לכך שכל שש התביעות האחרות יידונו בב"ש והוא עצמו הגיש תביעה זהה לב"ש, יכולה להיחשב כויתור על זכותו מכח הסדר השיפוט. נסיבות אלה גם מביאות למסקנה כי לא תסוכל מטרת הוראת תניית השיפוט אם תנוהל ההתדיינות בב"ש. גם מאזן הנוחיות של הצדדים נוטה לצד העברת הדיון לב"ש, בעיקר משום שתגובתו של המשיב בקשר לצורך להבאת עדים מת"א לא נתמכה בתצהיר. הזיקה אם כן לביהמ"ש בת"א הינה פורמלית בלבד. אשר לטענה הנוגעת להיותו של המבקש עו"ד ידוע בב"ש - לא ניתן לצפות שעו"ד לא יוכל להתדיין במקום מגוריו. העובדה שמספר שופטים פסלו עצמם אינה מהווה עילה לכשעצמה להעברת מקום הדיון.
(בפני: הנשיא ברק. המבקש לעצמו, עו"ד אורי פשס למשיב. 16.9.97).
בש"פ 5222/97 - קופל פטשניק נגד מדינת ישראל
*קבלת ערר על מעצר עד תום ההליכים (רצח)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
א. העורר, שהוא כבן 90 (או 85), הואשם ברצח אשתו, שהיתה כבת 83, במהלך מריבה, על ידי כך שדקר אותה 60 דקירות בכל חלקי גופה. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים. בקבעו כי חזקת המסוכנות של העורר לא נסתרה. ביהמ"ש לא התעלם מגילו של העורר, עברו הטרגי בתקופת השואה, מצב בריאותו כאשר בחזהו מושתל קוצב לב והוא מקבל טיפולים נגד סרטן בלוטת הערמונית וכן מהתנהגותה הקנטרנית של המנוחה כלפיו במשך 43 שנות נישואיהם. ביהמ"ש סבר כי הנסיבות האמורות אינן משמשות עילה של ממש לחלופת מעצר. הערר נתקבל.
ב. על פי סעיף 21(א)(1) לחסד"פ (סמכויות אכיפה - מעצרים - להלן: חוק המעצרים) רשאי ביהמ"ש (רשאי ואינו חייב) לצוות על מעצרו של נאשם עד תום ההליכים אם קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את שלום הציבור. סעיף קטן (ג) לסעיף הנ"ל מפרט את המקרים שבהם מתקיימת "חזקת המסוכנות" ובכלל אלה עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם. לאחר חוק המעצרים ביהמ"ש אינו חייב עוד לצוות על מעצרו עד תום ההליכים של נאשם ברצח. "חזקת המסוכנות" ניתנת לסתירה אם "הוכיח הנאשם אחרת". אולם, בין אם נסתרה החזקה ובין אם נותרה עומדת על מכונה, אין ביהמ"ש רשאי לצוות על מעצרו של הנאשם, אלא אם כן מצא ש"לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם פחותה" (חלופת מעצר).
ג. באלו מקרים שבהם עומדת נגד נאשם "חזקת מסוכנות" יצווה בית המשפט על מעצרו? ביהמ"ש שואל עצמו מה עלול הנאשם לעולל אם ישוחרר ומאידך אם יש צידוק מספיק לפגיעה קשה בנאשם אם, אולי, יימצא זכאי. על ביהמ"ש למצוא נקודות משען בטוחות, ככל האפשר, כדי לענות על שאלות אלה, בתוך שתי מערכות של עובדות: הראשונה - הנוגעת למעשה; והשניה - הנוגעת לעושה. עליו לבדוק אם מעידות נסיבות המעשה כשלעצמן שהנאשם עלול לחזור על המעשה או לעשות מעשה דומה; ובשלב הבא אם מעידה אישיותו של הנאשם - העושה - כפי שהיא מתגלה לפי עברו ואורח חייו, על כך שהוא עלול לחזור על המעשה. בבדיקות אלה נגזרת התשובה לשאלה אם יש לנקוט דרך של חלופה למעצר ומה החלופות הבאות בחשבון.
ד. בעניין שלפנינו מעידות נסיבות המעשה על אכזריות נוראה. העורר דקר את אשתו עשרות דקירות בפרץ זעם מתמשך ולא אמר די גם אחרי שנפחה את נשמתה. אפילו קדמה לכך התגרות חמורה, ואפילו מדובר בהתגרויות במשך 43 שנים, מעידות העובדות על העורר שהמעצורים הטבעיים של בן אנוש אינם עומדים לו והוא מסוכן לציבור ודינו להיעצר עד תום ההליכים. אולם, בדיקת המערכת השניה של העובדות, נסיבותיו האישיות של העורר, העושה, מטה את הכף בכיוון אחר. מדובר בישיש שלא עבר עבירה מימיו, שילדיו - שאינם ילדיו הטבעיים אלא ילדיה של אשתו המנוחה - מדברים בזכותו, נאשם ששנותיו הרבות ומצב בריאותו מגבילים את תנועותיו ומפחיתים מאוד מסכנתו. במצב זה נראה - לאחר היסוסים ולבטים - כי בנסיבות המיוחדות ויוצאות הדופן של מקרה זה ניתן להסתפק בחלופה למעצר, בתנאי מעצר בית כשהילדים ישגיחו על העורר.
(בפני: השופט טירקל. 21.9.97).
ע.פ. 1691+1649/97 - מהדי אבו ניג'מה ואח' נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות חטיפה ושוד ומידת העונש(מחוזי י-ם - ת.פ. 162/96 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. ארבעת המערערים הורשעו בעבירות של חטיפה לשם חבלה, ושוד בנסיבות חמורות. על פי העובדות חטפו בצוותא תושב של שכונת אבו טור בירושלים, כשפניהם מכוסות במסיכות, הובילו אותו במכוניתו לחורשה סמוכה ושם היכו אותו באכזריות, דקרו אותו בסכין ושדדו ממנו סכום כסף ומסמכים שונים. כל אחד מהם נדון ל-40 חודשי מאסר בפועל ולמאסר על תנאי של 3 חודשים ונגד אחד המערערים הופעל גם מאסר על התנאי של חודשיים במצטבר. הערעורים הם על ההרשעה ועל חומרת העונש.
ב. לענין זיהויים של המערערים - קביעת הזיהוי התבססה על עדויות המתלונן ועדי ראייה אחרים וביהמ"ש התייחס באמון לעדויות אלה, בעוד שלא התייחס באמון לעדויות של המערערים ועדים אחרים. אכן, גם בעדויות שביהמ"ש נתן אמון היו סתירות ותמיהות, אך ביהמ"ש הסביר אותן ברצונו של המתלונן להגיע ליישוב הסכסוך בדרך של סולחה וכן באווירת הפחד ששררה בשכונה. היה לביהמ"ש המחוזי יסוד מספיק בראיות לזיהוי המערערים כמבצעי החטיפה ואין להתערב בכך. לפיכך נדחה הערעור ככל שהוא נוגע להרשעה בעבירות של חטיפה וחבלה.
ג. באשר להרשעה בשוד - לאחר שהחוטפים עזבו את המתלונן גילה המתלונן שסכום של 3,000 ש"ח נעלם, אם כי מסמכים שונים שהיו עמו נמצאו והוחזרו לו. ברם, חומר הראיות שבתיק אין בו כדי להוכיח את יסודות העבירה של שוד. על כן יש לזכות את המערערים מהאישום בשוד.
ד. אשר לעונש - שוד בנסיבות חמורות היא עבירה חמורה וענשה כבד. אך בנסיבות המקרה, השוד שבו הורשעו המערערים, היה אירוע שולי לחטיפה ועל כן גם אם יש
הצדקה להפחית מענשם של המערערים עקב הזיכוי מעבירת השוד, אין להקל בעונש במידה רבה. העבירה של חטיפה לשם חבלה היא מן החמורות שבחוק העונשין. נסיבות המעשה היו קשות. המתלונן הוכה באכזריות ואף נדקר בסכין. העונש שהוטל על המערערים גם אילו הוטל על עבירה זו בלבד, הוא קל באופן יחסי, במיוחד בהתחשב בעבר הפלילי של המערערים. עם זאת, כיוון שהמערערים זוכו מעבירת השוד יופחתו העונשים ב-6 חודשים לכל אחד מן המערערים.
(בפני השופטים: זמיר, גב' בינייש, גולדברג. עוה"ד מנחם בלום וגב' לאה צמל למערערים, עו"ד אביה אלף למשיבה. 14.9.97).
על"ע 863+758/94 - עו"ד שמואל סעדיה נגד הוועד המחוזי של לשכת עוה"ד בת"א
*אי הופעה לישיבות משפט והחתמה על תצהיר כוזב(ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. נגד המערער הוגשה קובלנה לביה"ד המשמעתי המחוזי של לשכת עוה"ד שכללה, בין היתר, פרטי אישום כדלהלן: המערער ייצג, על פי יפוי כח שניתן לו, נאשם בשם זאבי, בהליך פלילי על פי עבירות חוק מע"מ בבימ"ש השלום בפתח תקווה. על אף שהוזמן לדיון הוא לא הופיע ב-4 תאריכים מיוני ועד דצמבר 96 (להלן: הפרט הראשון); המערער אשר ייצג את זאבי החל באפריל 86, החתים את זאבי על תצהיר שלפיו לא ייצגו לפני סוף 1986, בידעו שהתצהיר אינו אמת ואת התצהיר הגיש ללשכת עוה"ד בתמיכה לטענתו שלא ייצג את זאבי לפני סוף שנת 1986 (להלן: הפרט השני). ביה"ד המשמעתי הרשיע את המערער בפרט הראשון ועל פי דעת הרוב זיכה אותו מהפרט השני. גזר דינו של ביה"ד היה השעיית המערער ל-6 חדשים על תנאי ותשלום הוצאות של 2,000 ש"ח ללשכה. המערער והמשיב ערערו לביה"ד הארצי. ביה"ד דחה את ערעורו של המערער על הרשעתו ובדעת הרוב החליט לקבל את ערעור המשיב ולהרשיע את המערער גם בפרט השני. על אף ההרשעה דחה ביה"ד את הערעור על קולת העונש בהתחשב בזמן הרב שעבר מאז ביצוע העבירות המשמעתיות. הערעורים נדחו.
ב. באשר לערעורו של המערער על הרשעתו - בעניין הפרט הראשון טוען המערער כי במועדים שהוזמן לדיון לא ייצג את זאבי. על פי הראיות יכול היה ביה"ד המשמעתי לקבוע כי המערער היה מיופה כח של זאבי במועדים שבהם הוזמן לדיון ולא הופיע. מסקנה זו עולה ממספר עובדות ונימוקים: עורכת הדין שהופיעה כתובעת בהליך הפלילי נגד זאבי רשמה בתיק שלה, באחד המועדים, כי הדיון לא התקיים עקב אי התייצבותו של זאבי וכי הוגשה לתיק ביהמ"ש בקשה לדחיית הדיון על ידי המערער; בעדותה בפני ביה"ד ציינה עוה"ד שראתה את בקשת הדחייה בתיק. כן ציינה כי המערער הופיע במשרד הפרקליטות קרוב לאפריל 1986 כבא כוחו של זאבי; בפני ביה"ד הוצג מסמך מאפריל 86 שנשלח ממשרדו של המערער הממוען למע"מ בפ"ת ובו בקשה "להעביר למשרדי את חומר החקירה והעדויות" בנוגע לזאבי; על אף ההזמנות שהוזמן המערער להתייצב לדיון בתיק של זאבי במועדים הרלוונטים לא נמצאה אף תשובה להזמנה שבה הודיע לביהמ"ש שאין הוא מייצג את זאבי. ביהמ"ש לא קיבל כמהימנה את גירסת המערער שלא הגיש בקשת דחייה וכי לא היה קיים יפוי כח בתיק. לעניין זה קיימות שתי עדויות, של פרקליטת מחוז ת"א ושל עו"ד שהכין את הקובלנה נגד המערער, כי נציגי ועדת האתיקה צילמו מתוך תיק ביהמ"ש את יפוי הכח שניתן על ידי זאבי לנאשם וכן את בקשת הדחייה שהוגשה מטעם המערער לביהמ"ש. כעבור זמן הוברר שיפוי הכח והבקשה נעלמו ואינם. על כן יכול היה ביה"ד לקבוע שהמערער ייצג את זאבי במועדים הרלוונטיים.
ג. אין גם להתערב בהחלטת ביה"ד הארצי להרשיע את המערער בעבירה על פי הפרט השני. ביום 10.1.88 השיב המערער בכתב ללשכת עוה"ד כי לא ייצג את זהבי לפני סוף שנת 86. בהמשך למכתבו הועבר על ידי המערער תצהיר מאפריל 88, חתום על ידי זאבי, על נייר משרדו של המערער, שנאמר בו כי זאבי עיין בתשובת המערער וכי "האמור בה הינו נכון ואמת". כאמור לעיל הוכח כי המערער ייצג את זאבי החל באפריל 86 ולא מסוף שנת 86, ומכאן שהחתמת זאבי על התצהיר על ידי המערער נעשתה כאשר המערער יודע, כמוהו כמו זאבי, שאין האמור בתצהיר אמת.
ד. אשר לעונש - אכן העונש שהוטל על המערער הוא קל, הן בשל אופי העבירות והן על רקע עבירות משמעתיות נוספות שעבר המערער. אך נוכח הזמן שעבר מאז מועד ביצוע העבירות, אין להחמיר בעונש.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, גולדברג, אור. החלטה - שופט אור. עו"ד צבי הדר למערער, עו"ד עמוס נצר למשיב. 21.9.96).
ע.א. 4725/95 - צ'מפיון ראנט א-קאר בע"מ ואח' נגד אייל פורטל (קטין) ואח'
*הכרה בפגיעה עקב תאונת דרכים (לפי החוק לפני תיקונו) של ילד שנכווה בדליקה שפרצה במכונית(הערעור נדחה).
א. בשנת 1983 נכווה המשיב, אז קטין בן 18 חודש, מאש שפרצה במכונית בה הושאר ע"י אביו שיצא מן המכונית לחנות מכולת על מנת לקנות מצרכים. הקטין נמצא חרוך בחלקי גוף שונים. מקור האש לא הוברר והשאלה העומדת לדיון היא אם היתה זו תאונת דרכים. ביהמ"ש המחוזי השיב על כך בחיוב והערעור על כך נדחה.
ב. אין חולקין שנעשה "שימוש" ברכב בעת חנייתו הקצרה כשהפעוט בתוכו והמחלוקת היא על הקשר הסיבתי. חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תיקון מס' 8) משנת 1990 אינו חל על המקרה שאירע קודם לתיקון. המבחן שנקבע ע"י ביהמ"ש העליון, לעניין הקשר הסיבתי הדרוש לפי חוק הפיצויים (קודם לתיקון) הוא מבחן הסיכון. על פי הפסיקה הקודמת נזק נגרם "עקב" שימוש ברכב מנועי אם הנזק הוא בתחום הסיכון, העיקרי או המשני, שהשימוש ברכב יוצר. השארת הפעוט ע"י האב ברכב החונה, בהמתנה קצרה לשובו של האב מן החנות, היתה בגדר "שימוש" ברכב. שימוש זה יצר מילכוד לפעוט בתוך הרכב ובכך יצר הוא סיכון שהתממש ע"י דליקה שפרצה ברכב. הדליקה אירעה בתוך הרכב ואין יודעים את מקורה משום שחומר החקירה נגנז ואיננו. מצב דברים זה יוצר סבירות גבוהה לכך שמקור האש הוא ברכב עצמו. די בכך כדי לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין הסיכון שבשימוש לבין הנזק.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, גב' בייניש. עו"ד יוסף מלמן למערערות, עו"ד יצחק שפרבר למשיבים. 10.9.97).
בג"צ 97+5621/96/1366 - מיכה הרמן ראש עירית אופקים נגד השר לענייני דתות ואח'
*החלפת מועמדים למועצה הדתית באופקים שאושרו ע"י שר הדתות הקודם לנציגים חדשים שהומלצו לאחר הבחירות. *ערעור בממשלה ע"י שר על החלטת ועדת השרים בעניין מינוי נציגים למועצה דתית(העתירות נדחו).
א. בנובמבר 93 התקיימו בחירות למועצה המקומית אופקים. בהתאם להוראות סעיף 6(א) לחוק שירותי הדת היהודיים אמור היה שר הדתות לחדש את הרכבה של המועצה הדתית במקום בתום ששה חודשים מיום הבחירות. המינוי לא בא בעיתו עד שבמאי 95 אישרה ועדת שרים לפי החוק את רשימת חברי המועצה הדתית. הודעה על הרכב המועצה אמורה להתפרסם ברשומות. לפי סעיף 6(ב) לחוק, עד יום הפרסום ברשומות מוסיפה לכהן המועצה הדתית בהרכבה הקודם. סיעת הליכוד - מפד"ל במועצה המקומית
עתרה לבג"צ בטענה כי קופחה בייצוגה במועצה הדתית ובמרץ 96 ניתן פס"ד בהסכמה שלפיו יידון מחדש הרכב המועצה. בעקבות פסה"ד נתכנסה ועדה של נציגי השרים לדיון ביום 8.5.96 וביום 26.5.96 החליטה על איושה של המועצה.
ב. שלשה ימים לאחר מכן היו הבחירות לכנסת. ביום 16.6.96 שלח שר הדתות היוצא הודעה לפרסום ברשומות על דבר הרכבה של המועצה הדתית. ההודעה לא פורסמה משום שהיועץ המשפטי לממשלה הורה לעכב כל פעולה של מינוי מועצות דתיות עד לכניסתה לכהונה של ממשלה חדשה. בינתיים נתמנתה הממשלה החדשה והשר זבולון המר, שר החינוך והתרבות, הגיש ערעור לממשלה על החלטת ועדת נציגי השרים מיום 26.5.96. בעקבות זאת החליטה הממשלה שוועדת נציגי השרים ולאחר מכן ועדת השרים יחליטו מחדש על הרכב המועצה הדתית. ביום 7.8.96 הגיש העותר את עתירתו בדרישה כי יפורסם הרכב המועצה הדתית כפי שנקבע בהחלטה מיום 26.5.96. ועדת נציגי השרים התכנסה לדיון בערעורו של שר החינוך ולסופם של דברים הוחלט להחליף חמשה נציגים שמונו ע"י שר הדתות הקודם כ"נציגי סיעת המפד"ל - ליכוד" למרות שסיעה זו לא הסכימה למינויים של אותם נציגים. העותרים טוענים נגד החלפת הנציגים והעתירות נדחו.
ג. העותרים טוענים כי החלטת היועץ המשפטי לעכב את פרסום החלטתה של ועדת נציגי השרים מיום 26.5.96 נעשתה שלא כדין ובחריגה מסמכות ואם החלטת העיכוב היתה שלא כדין ממילא יש להתעלם מכל ההליכים שבעקבותיה. טענה זו אין לקבל כמו שהיא מוצגת אם כי אין לדחותה כטענה ריקה. אין חולקין כי כוונת היועץ המשפטי היתה כוונה רצוייה וראוייה שכן התחולל אז מהפך עם בחירת ראש ממשלה חדש והיועץ המשפטי היה ער לזכות הקנויה לשרי הממשלה להגיש ערעור על החלטת ועדת נציגי השרים. האם גם מעשי היועץ המשפטי היו רצויים? על פי לשון החוק שר הדתות הוא בעל הסמכות להורות על פרסום ההרכב החדש ברשומות והוא ששלח לפרסום ברשומות את ההרכב החדש של המועצה הדתית באופקים. השאלה היא אם היה היועץ המשפטי מוסמך לעכב את הפרסום. בעניין זה יש פנים לכאן ולכאן. אין צורך להכריע בכך משום שההליכים נמשכו והלכו גם לאחר עיכוב הפרסום ועד עתה. אם כך ככלל - לא כל שכן שלאחר כל אותן חריגות (או חריגות כביכול) החליט בג"צ ביום 5.12.96 על המשך הליכי הערעור בלי שבאי כח העותרים טענו כי ועדת השרים או ועדת נציגי השרים נעדרת סמכות להידרש לערעור שהונח לפניה.
ד. אין גם לקבל את טענת העותרים כי הממשלה לבדה - היא ולא ועדת השרים או ועדת נציגי השרים - מוסמכת להחליט בערעור של שר החינוך על החלטת ועדת נציגי השרים מיום 26.5.96. אכן, בחוק כתוב "ערער שר על החלטות הועדה, תכריע הממשלה" אך בהתאם להוראות הדין רשאית ומוסמכת הממשלה לפעול באמצעות ועדות שרים. זאת בדרך כלל וזאת גם לפי החוק הנ"ל.
ה. טענה אחרת בפי העותרים שלא היה זה מן הראוי כי אותה "ועדת שרים" שהחליטה את החלטתה הראשונה מיום 26.5.96 היא עצמה תשב כוועדת שרים בערעור על החלטתה היא כפי שהגיש שר החינוך. אכו, קשה לקבל כי בערעור על החלטתו של גוף פלוני ישב אותו גוף עצמו. ברם, האמירה כי אותם אנשים עצמם ישבו בוועדה הראשונה ובוועדה השניה הינה, בענייננו, אמירה פורמלית נטולת תוכן של אמת. טעם הדבר הוא, שבשל חילופי השלטון השתנה הרכבה האישי של ועדת השרים. בנסיבות המיוחדות האלה, ניתן להשאיר לעת מצוא את ההכרעה העקרונית בשאלה אם ועדת שרים שמינה ראש הממשלה על פי סמכותו, יכול שתשב, על פי החלטת הממשלה, בערר על החלטה שניתנה באותו הרכב עצמו, אך על פי מקור סמכות אחר, שהרי בענייננו בתחילה
ישבו אותם שרים על פי סמכותם לפי חוק שירותי הדת היהודיים ולאחר מכן על פי חוק יסוד הממשלה.
ו. אין גם לקבל את הטענה שרק שר שהיה בוועדה שהחליטה על הרכב המועצה הדתית הוא שיכול לערער על הממשלה. לפי החוק כל שר יכול לערער בפני הממשלה על החלטת ועדת השרים.
ז. "החברים המוצעים" שהוחלפו, טוענים כי הופרה זכותם להשמיע את דבריהם בפני הוועדה. גם טענה זו יש לדחות. זכות השמיעה עומדת בפני מי שנפגע מהחלטה של רשות שלטונית. אין ספק כי ועדת השרים בגלגול השני פגעה באינטרס של העותרים - אינטרס של היותם כמעט חברים במועצה הדתית - ובציפייתם להיות חברים במועצה הדתית. אך לא כל אינטרס מזכה אדם בזכות השמיעה וההשמעה. רק אם אותו אינטרס נתגבש לכלל היותו זכות מוגנת - זכות קנוייה -יקנה פלוני זכות לשמיעה ולהשמעה. בענייננו, "המעמד" של פלוני כקרוב להיותו חבר המועצה הדתית אינו "מעמד" שראוי לעטוף אותו באדרת של זכות עצמאית. יש מועמדים שקונים זכות ויש מועמדים שאין קונים זכות ובענייננו אין לומר שהמועמדים קנו זכות לשמיעה ולהשמעה.
ח. הזכות לחברות במועצה הדתית קנוייה לפי החוק לגופים ולעדות המעוניינים בקיומם של שירותי הדת היהודיים. הגופים הם הזכאים לייצוג במועצה ולא המועמדים מטעמם. כך שהעותרים לא קנו כלל זכות אישית לייצוג במועצה הדתית ואם לא קנו זכות אין הם זכאים להתלונן על קיפוח כביכול. בענייננו השאלה היתה אם הנציגים שהוחלפו מייצגים את סיעת המפד"ל - הליכוד והסיעה טענה שאין הם מייצגים אותה. הם אף לא ביקשו זכות לשמוע ולהשמיע לפני ועדת השרים. לפיכך יש לדחות את העתירה.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, גולדברג, חשין. החלטה - השופט חשין. עוה"ד מאיר לחן, אלי מסטרמן וגב' צביה פרץ לעותרים, עו"ד יהודה שפר למשיבים. 21.9.97).
ע.א. 6002+5997/92 - מנהל עזבון הרב יהושע דויטש ז"ל נגד דוד מלק ואח'
*פירוש הסכם מתנה. *הראיות הנדרשות בתביעה נגד עזבון. *התערבות ערכאת הערעור במסקנות שהסיק ביהמ"ש מהראיות שהיו בפניו. *"תנאי מפסיק" בעל פה כשקיים שטר מתנה בכתב. *ויתור על תנאי בהסכם עקב זניחת התנאי 107
(מחוזי י-ם - ת.א. 425/90 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).
א. המשיב (להלן: מלק) הוא יהודי ניצול שואה, שהפך לאיש עסקים ותעשיין אמיד שמקום מושבו ומרכז עסקיו בגרמניה. בסוף שנות ה-60 הכיר מלק את הרב יהושע דויטש ז"ל (להלן: הרב) ואת אשתו שהתגוררו באותה עת בירושלים. בני הזוג דויטש היו גם הם ניצולי שואה. בדצמבר 70 ביקר מלק בארץ והגיע לביתם של בני הזוג דויטש. הוא נוכח שתנאי מגוריהם ירודים ועל רקע זה קנה מלק דירה בבנין שנבנה בירושלים ונתן אותה מתנה לרב. הסכם המכר לגבי הדירה נעשה בין הקבלן הבונה כמוכר לבין הרב כקונה, והדירה נרשמה על שמו של הרב.
ב. בין מלק לבין הרב נערך מסמך שבראשו מופיעה הכותרת "שטר מתנה על תנאי" (להלן: הסכם המתנה). בהסכם נאמר כי המתנה ניתנת למקבל המתנה כדי לאפשר "למקבל המתנה ולאשתו לחיות בתנאי מגורים נוחים כראוי לכבודם של מקבל המתנה ושל אשתו", וכי "מקבל המתנה מתחייב בזה שהדירה תהיה עד לאריכות ימיו... בבעלותו... ובחזקתם ובשימושם היחודיים והבלעדיים... מקבל המתנה מתחייב בזה... לא למכור... לא למשכן לאיש... עד לאריכות ימיו של האחרון מבין מקבל המתנה ואשתו...". להלן נאמר כי תרשם הערת אזהרה בגין התחייבות זו של הרב, וכן נאמר כי אם יפרו בני
הזוג את התחייבותם האמורה כי אז נותן המתנה "רשאי לחזור בו ממתנתו על תנאי זו ואזי הדירה תוחזר לנותן המתנה על פי דרישתו ממקבל המתנה".
ג. כ-10 שנים לאחר כריתת הסכם המתנה הגיעה שמועה למלק כי הרב מתכוון לעזוב את ישראל ולנסוע לארה"ב. בביקור בארץ נודע לו מפי פרקליטו שהוטל עיקול על הדירה. עד אז וגם אח"כ לא ביקש לרשום הערת אזהרה נשוא הסכם המתנה. בביקור נוסף בישראל התברר למלק שהרב לא עמד בהתחייבותו להסיר את העיקולים ואף התקשר בהסכם למשכן את הדירה ועל רקע זה הורה לעורך דינו לתבוע את השבת הדירה לידיו. לפני שנעשה הדבר נפטרו הרב ואשתו. מלק פנה בתובענה לביהמ"ש המחוזי נגד מנהל עזבונו של המנוח ונגד שלשה נתבעים נוספים שנרשמו לזכותם עיקולים על הדירה. התובע ביקש פס"ד הצהרתי שזכויות הבעלות בדירה נתונות לו, כי הדירה אינה ניתנת לעיקול בגין חובותיו של הרב, וכי העיקולים שכבר הוטלו בטלים.
ד. ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה נגד מנהל העזבון וכונס הנכסים וקבע כי הוא נותן אמון מלא בדברי העדים שהעידו מטעם מלק (והם: מלק, עוה"ד שערך את ההסכם, ובנם של בני הזוג דויטש - משה דויטש). מעדויות אלה הסיק ביהמ"ש שהוסכם בין הצדדים כי לאחר פטירתם של בני הזוג הדירה תחזור למלק. באשר לבסיס המשפטי לזכותו של מלק לקבל את הדירה לידיו, התייחס ביהמ"ש לאפשרות כי נעשתה התחייבות עצמאית של הרב להשיב את הדירה למלק, וציין כי התחייבות כזו טעונה מסמך בכתב בין לפי חוק המתנה ובין לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין ומסמך כזה לא נעשה. אלא שלדעת ביהמ"ש הסכימו הצדדים בעל פה להתנות את המתנה בתנאי מפסיק, לפיו תבוא המתנה לסיומה עם מותם של בני הזוג דויטש, והמתנה תשוב במקרה כזה לידיו של מלק. לעדויות מצא ביהמ"ש חיזוק עצמאי בהסכם המתנה עצמו, אף שקבע שאין הוא ברור וחד משמעי בנקודה שבדיון.
ה. מאידך דחה ביהמ"ש את תביעת מלק להסרת העיקולים. ביהמ"ש קבע כי בטלות הסכם המתנה בהתקיימות התנאי המפסיק פועלת כלפי העתיד בלבד. זאת ועוד, לא נרשמה הערת אזהרה לטובת מלק, ועל כן כוחם של העיקולים שהוטלו עד ליום פטירתם של בני הזוג דויטש יפה גם כלפי מלק. מלק ערער על דחיית תביעתו להסרת העיקולים, ומנהל העזבון ערער על ההחלטה שעם פטירת בני הזוג דויטש הזכויות חזרו למלק. ערעורו של מנהל העזבון נתקבל וממילא נדחה ערעורו של מלק.
ו. על מלק רובץ נטל ראייתי מוגבר להוכחת טענתו כי הסכם המתנה הותנה בתנאי מפסיק, שכן מדובר בתביעה נגד עזבון. בהיעדר עיגון כתוב להסכמה הנטענת, הנטל הראייתי הרובץ על התובע מן העזבון מוגבר במיוחד. זאת ועוד, הטענה בדבר תנאי מפסיק מועלית בהקשר למתנה בנכס מקרקעין, אשר על פי תנאי הסכם המתנה נרשם בספרי המקרקעין על שמו של מקבל המתנה. חוק המתנה מציב דרישת כתב להתחייבות ליתן מתנה ולכך מתווספת דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין. נוכח הצטברות הוראות אלה במקרה מן הסוג שבפנינו, מן הראוי כי תנאי מפסיק, שלא מצא את ביטויו עלי כתב, יוכח באופן ברור ומשכנע.
ז. השאלה היא על כן האם הוכחה במידה הנדרשת, גמירות דעת הצדדים להתנות את הסכם המתנה בתנאי מפסיק. אין מפרשים את חוזה המתנה על יסוד הכוונה הסובייקטיבית של נותן המתנה, אלא על סמך גילוייה החיצוני של הכוונה המשותפת של הנותן והמקבל. על רקע מכלול נסיבות עניין זה, המסקנה היא כי יסוד גמירת הדעת לא הוכח במידה הנדרשת. אכן, ביהמ"ש המחוזי קיבל כמהימנות את העדויות שבאו בפניו לעניין הנדון, ואין ערכאת הערעור מתערבת בהערכת מהימנות של הערכאה הדיונית, אך השאלה
כאן היא מהן המסקנות העולות מן העדויות. בעניין זה, המצוי בתחום ההגיון, אין לערכאה הדיונית יתרון על ביהמ"ש שלערעור.
ח. ביהמ"ש המחוזי התייחס לעדויות של שלשה עדים שבאו בפניו - עוה"ד שייצג בשעתו את מלק, מלק עצמו ועדותו של משה דויטש. מעדותו של עוה"ד אין עולה כי הכוונה של מלק לתת את הדירה במתנה רק לתקופת חיי בני הזוג שודרה לרב. אשר לעדותו של משה דויטש, בנם של בני הזוג דויטש - עדותו היא עדות שמיעה שכן הוא לא העיד על ההסכם שבין מלק לבין הרב מידיעה אישית, אלא מתוך מה שנאמר לו ע"י אמו. המחלוקת היא אם ניתן לקבל את עדותו של עד זה על יסוד הכלל בדבר קבלת אמרתו של נפטר בניגוד לאינטרס שלו. אין צורך להכריע בשאלה זו שכן משקלה של האמרה הנטענת מוטל בספק. הרבנית לא היתה צד להסכם המתנה ולא ברור מה מקור ידיעתה לעניין זה. לעומת זאת, מאביו הרב דויטש לא שמע העד דבר על כך שהדירה אמורה לעבור למלק עם פטירתם של ההורים.
ט. נותרה עדותו של מלק עצמו. בעדותו הראשית העיד מלק כי הרב נתן לו את מילתו שאחרי 120 הדירה חוזרת אל מלק. על רקע זה דחה את הצעתו של עורך דינו כי הדבר יכתב באופן פורמלי בחוזה. בחקירתו הנגדית, בתשובה לשאלה מדוע לא הוכנסה להסכם המתנה הוראה בדבר השבת הדירה למלק לאחר פטירת בני הזוג, השיב מלק כי "אין רוצים לדבר על מה שיקרה אחרי המוות... לא מדברים על מה שקורה אחרי המוות. מדברים רק על מה שקורה בחיים". לשאלה אם "לא מדברים או לא כותבים". השיב מלק "לא מדברים ולא כותבים". מכאן כי לא היתה הסכמה מפורשת, ולו בעל פה, בין מלק לבין הרב שהמתנה ניתנת לחיי הרב בלבד.
י. גם העובדה שמלק התנה כי בני הזוג לא יעשו עיסקאות בדירה, אינה מצביעה על כך שהוסכם כי הדירה תחזור למלק לאחר שבני הזוג דויטש ילכו לעולמם, אלא שמלק ביקש להבטיח שהדירה אכן תשמש בפועל את בני הזוג להטבת תנאי חייהם, ולא תמושכן או תמכר. זאת על יסוד העובדה כי הרקע למתן המתנה היה הרושם הקשה של מלק מתנאי חייהם הקשים של בני הזוג בדירתם הקודמת בה ביקר.
יא. בתשובתו לערעור ביקש מלק לעגן את זכותו במבנה משפטי שונה מזה שהוצג ע"י ביהמ"ש המחוזי, כאשר על פי הנטען העיסקה האמיתית שהשתכללה בין הצדדים היא עיסקת שאילה ולא מתנה, ועיסקה זו באה לקיצה עם פטירתם של בני הזוג דויטש. טענה זו לא הועלתה בביהמ"ש המחוזי, אך עובדה זו אינה מונעת על הסף את העלאתה בביהמ"ש שלערעור, בהיותה טענה משפטית אשר מבקשת להלביש את העובדות שנטענו והוכחו בלבוש משפטי חדש. אלא שאין לקבל טענה זו משום שלא הונחה תשתית עובדתית או משפטית הנדרשת לביסוסה, במיוחד נוכח הוראותיו הברורות של הסכם המתנה הקובע כי הדירה תרשם בספרי המקרקעין על שם הרב. בנסיבות אלה פירושה של הטענה שהסכם המתנה אינו מבטא את כוונת הצדדים וכי מדובר בהסכם למראית עין. טענה כזו מחייבת, למצער, התמודדות עם הוראות סעיף 13 לחוק החוזים ועם התקיימותה של דרישת הכתב המוצבת בסעיף 8 לחוק המקרקעין.
יב. טענה אחרת של מלק שדינה להידחות היא כי הוא זכאי לביטול המתנה בשל הפרת הסכם המתנה ע"י הרב בכך שהתקשר בהסכם עם המשיבה 5 למשכן את הדירה. אלא שמעולם לא נרשמה משכנתא על הדירה, כך שלא נגרמה למלק כל פגיעה עקב חתימתו של הרב על התחייבות לרישום משכנתא. לכך יש להוסיף שגם אילו היה מקום לומר שהסכם המתנה הופר על ידי ההתחייבות לרשום משכנתא, גם אז, בנסיבות העניין, ספק רב אם עדיין היתה שמורה למלק הזכות לפעול מכח הוראת הסכם המתנה בדבר ביטולו ע"י הפרתו. מאז כריתת הסכם המתנה חלפו שנים רבות. במהלכן הפגין מלק חוסר
מעש כמעט מוחלט בעמידה על זכויותיו על פי הסכם זה - לא נרשמה הערת אזהרה לטובתו למרות הוראה מפורשת על כך בהסכם, ולא נעשה כל נסיון מטעמו לשנות מצב דברים זה או לקיים מעקב אחר המתרחש ביחס לדירה, גם אחרי שהתברר למלק כי הרב הפר לכאורה את הוראת סעיף 5 כאשר נעדר מן הדירה והתכוון לנסוע לחו"ל. -במצב דברים זה, יתכן ומתבקשת המסקנה כי פקעה זכותו של מלק לפי סעיף 9 להסכם המתנה, וכי יש לראותו כמי שויתר על זכותו זו.
(בפני השופטים: אור, מצא, זמיר. החלטה - השופט אור. עו"ד חיים נובוגרוצקי למערער, עו"ד חיים רוזנצוייג למלק, עוה"ד אורי שטנדל, נוריאל דור ומשה ליפשיץ למשיבים האחרים. 28.9.97).
בג"צ 5170/97 - תמר ונאוה לוי נגד מנהל ביה"ס חיי שרה ואח'
*הרחקת שתי תלמידות בית ספר ע"י המועצה הפדגוגית של בית הספר (העתירה נדחתה).
שתי העותרות לומדות בבית הספר חיי שרה. המועצה הפדגוגית של בית הספר החליטה להרחיק את העותרות מבית הספר ולטענתן החלטת המועצה הפדגוגית פגומה בשרירות לב ופוגעת בעיקרי הצדק הטבעי. לטענתן, מתנכלת להן הנהלת בית הספר ועל כן עתירתן לבג"צ שיורה לבית הספר שלא להרחיק אותן מהמוסד. תלונות העותרות עלו לפני רשויות החינוך ולאחר שהטענות של העותרות נבדקו לעומקן הוחלט שאין זה ראוי ונכון להתערב בהחלטת המועצה הפדגוגית. מתברר שיש משבר אמון חריף בין העותרות והוריהן לבין הנהלת בית הספר ושמשבר זה אינו ניתן לגישור ולפישור. יחד עם זאת הוצע לעותרות כי יירשמו לבית הספר אחר. דא עקא, אם העותרות הציבה לכך תנאים מוקדמים שלא ניתן היה לקבלם. בתנאים אלה הוחלט שלא לכפות על בית הספר חיי שרה להמשיך ולהחזיק את העותרות בין כתליו. העתירה נדחתה.
בית הספר חיי שרה אינו מוסד ממלכתי ואף אינו מוסר מוכר שאינו רשמי כהוראת הדיבור בסעיף 1 לחוק לימוד חובה. בית הספר הינו "מוסד פטור" כהוראת סעיף 5 לחוק. בהיותו במעמד כפי שהוא, אין בית הספר נתון, לכאורה, לסמכות בג"צ. ברם, משרד החינוך מחזיק בסמכויות באשר למוסד פטור, והפעלתן או אי הפעלתן של סמכויות אלו נתונה לסמכות ולביקורת בג"צ. לגופו של עניין, היתה לה למנהלת תשתית איתנה להחלטה שהגיעה אליה ואין עילה ראוייה להתערב בהחלטתה.
(בפני השופטים: חשין, גב' דורנר, גולדברג. החלטה - השופט חשין. עו"ד שמעון ביטון לעותרות, עוה"ד עמרם מליץ וגב' דנה בריקסמן למשיבים. 21.9.97).
ע.פ. 987/97 - סיבוץ דימטרי נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (שוד) (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער ושניים אחרים צלצלו בפתח
דירתו של המתלונן, ומשפתח להם את הדלת, דחף אותו המערער פנימה, אחד השותפים הצמיד כלי חד לגרונו של המתלונן ודרש את כספו. לאחר מכן קשרו השלושה את ידי המתלונן אל מאחורי גבו, השליכוהו על הריצפה, כיסו את עיניו ואוזניו, סתמו את פיו באמצעות חולצה והחלו מחפשים כסף בדירה. משלא מצאו החלו להכות את המתלונן תוך שהם מאיימים עליו לרצחו אם יתלונן במשטרה. לבסוף מצאו סכומי כסף שונים, נטלו עימם את הכסף ומכשירי חשמל ונמלטו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער על פי הודאתו בקשירת קשר ובשוד בנסיבות מחמירות ודן אותו ל-42 חודשים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הסניגור מצביע על גילו הצעיר של המערער, כבן 19 בעת ביצוע העבירה, וכן שהוא עולה חדש שעלה ארצה בגפו ונסיונו להקלט בארץ לא עלה
יפה. מצבו הכלכלי הקשה הוא שהביא אותו למעשיו. ביני לביני באו הוריו של המערער ארצה והם מבקשים לעזור לו. הערעור על חומרת העונש נדחה.
בשנים האחרונות מתגברים מעשי האלימות, ובהם מעשי שוד אלימים, ועל ביהמ"ש לומר דברו צלול וברור. ביהמ"ש חייב להרים את תרומתו לביעור נגע האלימות וזאת על דרך גזירת עונשים התואמים את מעשי העבירה. לעבירה בה הורשע המערער קבוע עונש מירבי של 20 שנות מאסר והעונש שהוטל אינו חמור כל עיקר. אומרים כי "ביתו של אדם מבצרו", וכוונת האומרים היא שאדם ראוי שירגיש בטוח בביתו ועל בתי המשפט לעשות כיכולתם כדי שביתם של אנשים ישמש להם מקום בו ירגישו לבטח.
(בפני השופטים: אור, חשין, זמיר. החלטה - השופט חשין. עו"ד ארקאדי פלדמן למערער, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 2.9.97).
ע.א. 4846/96 - מדינת ישראל נגד אביבה בארי
*פיצויים בתאונת דרכים (ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
הערעורים סובבים על גובה הפיצויים המגיעים למשיבה שנפגעה בתאונת דרכים. למשיבה נקבעו %46 נכות, היא עברה מספר ניתוחים ולפניה היתה תוחלת עבודה ממושכת בהיותה בת 37 ביום אירוע התאונה. ביהמ"ש המחוזי פסק פיצויים למשיבה ושני הצדדים מערערים על קביעתו של ביהמ"ש. הערעורים נדחו.
התשתית העובדתית לפסיקת הפיצויים עולה מחומר הראיות. המערערת מלינה על כך שביהמ"ש לא לקח בחשבון תלוש שכר אחד של המשיבה, הנמוך מן האחרים במידה ניכרת לצורך קביעת הפסק ההשתכרות. אולם, החודש האחד הנ"ל לא שיקף את ההשתכרות הרגילה של הנפגעת ואין מקום להתערב בחישוב כפי שנערך. אין גם לנכות את פיצויי הפיטורין שקיבלה הנפגעת באשר אלה מהווים זכות סוצייאלית העומדת לזכותה של המשיבה גם ללא אירוע תאונתי. מאידך, אין מקום להוסיף עבור עזרה ביתית ואין בחומר הראיות סימוכין לפסיקת פיצוי עבור ניתוחים בחו"ל, באשר טרם מוצתה האפשרות לבצעם בארץ.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, גב' בינייש. עוה"ד זיו אלדן וגב' ארנה רזניק למערערת, עו"ד ישראל ויינברג למשיבה. 10.9.97).
בש"פ 5289/97 - מדינת ישראל נגד מובראק חמזה
*קבלת ערר על שחרור בערובה (גרימת חבלה ע"י בעל באשתו) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
למשיב שתי נשים. בת שבע וספייה. ביום 4.5.97 הוגש נגד המשיב כתב אישום בגין גרימת חבלה ממשית לאשתו בת שבע, הוא שוחרר בערובה והוזהר כי "חזרה על מעשים מעין אלה תביא למעצרו המיידי". הוא הפר את תנאי השחרור בערובה ולפי כתב האישום שהוגש ביום 26.8.97 תקף את שתי נשותיו ואיים עליהן ברצח. על ספייה כפה באיומים חתימה על מסמכי גירושין. בימ"ש השלום הורה לעצור את המשיב עד תום ההליכים, ביהמ"ש המחוזי קיבל את עררו של המשיב והורה על מעצרו עד תום ההליכים, והערר נתקבל.
מדובר בפרשה ממושכת ומדאיגה של מעשי אלימות חמורים של המשיב כלפי שתי נשותיו ומסכת של איומים ברצח. מעשים אלה מעידים כי קיים יסוד סביר לחשש ששחרורו של המשיב בערובה, עלול לסכן את חיי נשותיו וילדיו. גם זלזולו של המשיב באזהרת ביהמ"ש בעת שחרורו בערובה באירוע הקודם והרשעותיו הקודמות בעבירות אלימות מחזקים חשש זה. לפיכך יש לעצור את המשיב עד תום ההליכים.
(בפני: השופט טירקל. עו"ד א. אינפלד לעוררת, עו"ד מ. פוקרא למשיב. 11.9.97).