תקציר סביר כרך נ"א חוברת 18

ע.פ. 23/97 - יעקב אבוטבול רפיד נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הוצאת כספים במרמה מבנקים למשכנתאות)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער ושניים משותפיו ביצעו שורה של עבירות מרמה, התחזות לאחר ושימוש בדרכון לא לו, כדי להוציא סכומי כסף מבנקים למשכנתאות. מעשי המרמה נעוצים בהסדר שלפיו היו זכאים עולים חדשים מרוסיה לקבל הלוואות בתנאים נוחים לרכישת דירות בשוק החופשי. בחלק מן הפרשיות ארגנו המערער ושותפיו, עולים חדשים כ"קונים" כביכול של דירות כאשר המוכרים הם מוכרים אמיתיים. לאחר שקיבלו את כספי המשכנתאות מן הבנקים, הודיעו ה"קונים" למוכרים על ביטול הרכישה ושילמו להם את הפיצויים המוסכמים. כן פיצו את ה"קונים" המתחזים שמיהרו לעזוב את הארץ. את היתרה שלשלו לכיסם. בחלק מן הפרשיות הציגו הנאשמים מוכרים "בדויים" ומסמכים מזוייפים ולאחר שקיבלו את כספי המשכנתאות פיצו את "הקונים" ואת כל הכסף שלשלו לכיסם ולא הותירו אחריהם מוכרים נזוקים שנכסיהם נשארו ממושכנים לבנקים. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 6 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. טענותיו של המערער נגד מידת העונש התמקדו בעיקר בשניים אלה. עברו הנקי וסבלה של משפחתו של המערער; אפלייה קיצונית לרעה ביחס לעונש שנגזר על שותפו של המערער, ישראל סומחייב, שנדון ל-4 שנים מאסר בלבד ע"י הרכב אחר. סומחייב היה עד התביעה העיקרי נגד המערער, אך לשיטת המערער הוא היה "השותף הבכיר" ועל כן מן הדין היה שהעונש שיגזר למערער יהיה קל במידה משמעותית מזה שנגזר לסומחייב. ככל שמדובר באבחנה שבין המערער לבין סומחייב צודקת ב"כ המדינה שיש להתחשב בכך שסומחייב הודה באשמה ואילו המערער לא הודה באשמתו וחזר לארץ רק לאחר נקיטה בהליכי הסגרה, וכן בכך שסומחייב היה מוכן להעיד נגד חבריו. אשר לעברו הנקי של המערער ומצבה הקשה של משפחתו - המעשים בהם הורשע מחייבים ענישה מחמירה על מנת לקבוע בהכרת כל הנוגעים בדבר את חומרתם היתירה ולהרתיע אחרים מלחזור עליהם בעתיד. המעשים המכונים "מעשי עבירה של צווארון לבן" אינם זוכים למידת הסלידה וההוקעה הציבורית הראוייה, והטלת עונשים מתונים תותיר גישה זו על כנה ומכך מן הראוי להמנע. על הנסיבות האישיות של המערער לסגת מפני העניין הציבורי שבענישה המחמירה.

(בפני השופטים: קדמי, זמיר, טירקל. עו"ד ג. מאור למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיב. 6.5.98).

ע.א. 3470/96 - יעקב פריצקר ושות'... בע"מ נגד עופר... בע"מ ואח'

*עשיית עושר ולא במשפט(ערעור לאחר מתן רשות - הערעור נתקבל).

א. המערערת (להלן: המזמין) העסיקה קבלן עצמאי. הקבלן התקשר עם ספק (המשיבה) ממנו רכש בטון לצורך הבנייה. לימים נכנס הקבלן לקשיים כלכליים והצטבר חוב שלו כלפי הספק וכלפי המזמין. המזמין נחלץ לעזרת הקבלן וערב לאשראי שהבנק פתח לקבלן. הספק הגיש תביעה נגד המזמין בטענה כי המזמין הציג מצג במעשה או בשתיקה, שלפיו ישלם לספק עבור הסחורה שסופקה לקבלן, ועל סמך אותו מצג המזמין הפיק טובת הנאה מאספקת הבטון שאיפשרה המשך עבודת הקבלן עבורו. מכאן שנתקיימו, לטענת הספק, התנאים להעמדת עילה של עשיית עושר ולא במשפט נגד המזמין. טענה זו נתקבלה ע"י הערכאות דלמטה. הערעור לאחר קבלת רשות נתקבל.
ב. לא נתקיימו התנאים להעמדת עילה בעשיית עושר ולא במשפט. ראשית, שתי מערכות היחסים - האחת בין המזמין והקבלן, והשניה בין הקבלן והספק - הן שתי מערכות
עובדתיות ומשפטיות נפרדות. אין לקשור את הקבלן עם הספק וליצור ביניהם מערכת יחסים המעמידה לספק עילה בעשיית עושר ולא במשפט נגד המזמין, מתוך הנחה כי הספק זיכה במישרין את המזמין; שנית, לא היתה התעשרות של המזמין, אשר תקנה לספק עילת תביעה נגדו. המזמין שילם או חייב היה לשלם לקבלן עבור עבודות הבניה, על פי החוזה עם הקבלן. העבודה שבוצעה ע"י הקבלן בוצעה בתמורה למה שהיה על המזמין לשלם לקבלן ולכן אין לראותו כזוכה בטובת הנאה מן הספק, שגרמה לו להתעשרות על חשבון הספק. המזמין לא הציג עצמו כמי שמקבל על עצמו לפרוע את המגיע עבור החומר שיסופק לקבלן אלא סייע לקבלן לקבל אשראי מהבנק.

(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד מ. פרייליך למערערת, עו"ד א. בן ארי למשיבה. 4.5.98).

רע"פ 2473/98 - ג'מאל חלבי נגד מדינת ישראל

דחיית בקשה בערעור לחזור מהודייה בעבירות מס. דיון שלא בפני נאשם והודייה מפיו של הסניגור כאשר בעת גזה"ד נכח הנאשם ואף התייחס בדבריו לעניין העונש(בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).

א. המבקש הואשם בבימ"ש השלום בשורה של אישומים המתייחסים לעבירות על סעיף 220 לפקודת מס הכנסה. לאחר מספר נסיונות לקיים ישיבת הקראה שלא יצאו לפועל מסיבות שונות הקשורות למבקש התקיימה ישיבת הקראה בה הודיע המבקש, באמצעות בא כוחו, כי הוא כופר בחלק מן העובדות. בנובמבר 97, מועד שנקבע לישיבת הוכחות, התייצבו התובע והסניגור והמבקש עצמו לא התייצב. בפתח הישיבה הודיע הסניגור כי הנאשם נעדר מן המשיבה משום שהוא חולה וכי הוא חוזר בו מן הכפירה ומבקש להודות בעובדות כתב האישום. הסניגור הודיע כי הבהיר היטב לנאשם את כל הנושא הזה ואת המשמעות של חזרה מכפירה והודאה בכתב האישום. לאור זאת התיר ביהמ"ש לנאשם לחזור בו מן הכפירה והרשיעו בעבירות שיוחסו לו. בישיבת ביהמ"ש שנתקיימה שלשה חודשים לאחר מכן, לאחר מספר ישיבות שהמבקש לא הופיע בהן, ניתן גזר דין, במעמד נציג התביעה, הסניגור והמבקש עצמו. לאחר שגם המבקש עצמו אמר דברים בעניין גזר הדין, גזר ביהמ"ש למבקש מאסר בפועל של 8 חודשים, מאסר על תנאי של 8 חודשים וקנס של 80,000 ש"ח. על פס"ד זה הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי ע"י סניגור שלא ייצג את המבקש בבימ"ש השלום. המבקש ביקש לאפשר לו לחזור בו מהודאתו בהתאם לסעיף 153 לחסד"פ וביהמ"ש המחוזי לא איפשר לו זאת ודחה את הערעור. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. סעיף 126 לחסד"פ קובע כי "באין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא בפניו". במקרה שלפנינו נכח המבקש בישיבה הראשונה במשפטו, נעדר מן הישיבה השניה ונכח בישיבה השלישית שנתקיימה 3 חודשים לאחר מכן ובה נגזר דינו. לאורך התקופה שבין הישיבה השניה והשלישית לא מצא המבקש לנכון להודיע לביהמ"ש כי מקורה של ההודאה בשגגה וכי הוא מבקש לחזור בו ממנה. גם כשהופיע לישיבה שבה ניתן גזר הדין לא העלה דבר נגד ההודאה אלא טען לעונש. נסיבות אלה מלמדות כי המבקש לא נשפט "מאחורי גבו" אלא בחר מרצונו לא להיות נוכח בדיון שהתנהל בעניינו. המבקש טוען כי טעתה השופטת בהתבססה בהכרעת דינה על סעיף 128(2) לחוק וכי על מקרה מעין זה חל סעיף 130(א) לחוק המחייב את ביהמ"ש להזהיר את הנאשם כי ידון שלא בפניו אם לא יתייצב. מבלי להביע עמדה בנוגע לצדקת טענת המבקש, הרי נוכח רצונו של המבקש שלא להיות נוכח בדיון, אין כל טעם בפסילת ההליך אך ורק בשל אי הזהרתו. אין גם לקבל את הטענה כי בקשה שלא להיות נוכח בדיון צריכה להיעשות באופן אישי ע"י הנאשם. די לעניין זה בבקשה המועלית ע"י הסניגור.
ג. נסיבות המקרה מלמדות כי המערער חזר בו מהודאתו לנוכח חומרת העונש שהוטל עליו ולא בגלל שהודייתו לא היתה הודאת אמת. אין בענייננו נימוקים מיוחדים המצדיקים לאפשר לנאשם לחזור מהודייה ואין זה אחד מאותם "מקרים נדירים וחריגים" המצדיקים ביטול ההליכים שנתקיימו בבימ"ש קמא. אשר לחומרת העונש - על עניין זה חל הכלל שאין נוהגים לתת רשות ערעור בגלגול שלישי אלא במקרים חריגים ומיוחדים לעניין חומרת העונש.

(בפני: השופט א. גולדברג. 7.5.98).

ע.פ. 5730/96 - ראובן גרציאני נגד מדינת ישראל

הרשעה ברצח. ניצול זכות השתיקה ע"י הנאשם. השגת ראייה ב"תחבולה". זיהוי פריטי לבוש. טענת אליבי "כבושה". אמרות חוץ של קרבן אלימות(מחוזי ת"א - ת.פ. 122/95 - הערעור נדחה).

א. באוגוסט 94, סמוך לחצות לילה, הגיע אלמוני למסעדה בתל אביב וירה 3 כדורים מאקדח בעורפו של אמנון בחשיאן (להלן: המנוח) מבעלי המסעדה. האלמוני חבש כובע מצחייה, הרכיב משקפי שמש, לבש מכנסי ג'ינס וחולצת טריקו שחורה בעלת שרוולים קצרים ומתחתה מבצבצת חולצת טריקו בהירה, ונשא על גבו תרמיל גב. לאחר היריות עזב היורה את המקום, נכנס לחצר בית ושם נעלם. שוטרים שהוזעקו למקום מצאו בפח אשפה בחצר תרמיל, כשבתוכו, בין היתר, כובע מצחייה, חולצת טריקו שחורה. איש משמר הגבול שמצא את התרמיל אמר עליו שהוא נראה חדש ולא מתאים למקומו בפח הזבל. החולצה שבתוכו, הגרב והכובע כולם נראו חדשים. משקפי שמש היו מונחים על האדמה ולידם, במרחק 10 מטר, נרתיק למשקפיים. אין חולקין כי התרמיל והפריטים שנמצאו בתוכו שייכים ליורה והונחו על ידו בפח האשפה במהלך בריחתו כדי שיוכל להתערב אחר כך בין האנשים במקום. הסניגור לא חלק על כך שמשקפי השמש שייכים למערער שכן נמצאו עליהם טביעות אצבעותיו. מאידך הכחיש המערער כל קשר לנרתיק המשקפיים. המערער נעצר כחשוד ברצח לאחר כחודש ושמר על שתיקה. רק כשעלה על דוכן העדים הודה המערער כי המשקפיים הם שלו והציג גירסתו כיצד הגיע לחצר וכן חשף רק אז את גירסת האליבי שעל קיומה הודיע בתשובתו לאישום עם פתיחת הדיון במשפטו.
ב. הודאת המערער בעדותו כי המשקפיים שייכים לו באה לאחר שהוכח כי מצוייה עליהם טביעת האצבע שלו. הגירסה שמסר המערער בעדותו היתה כי כשבועיים קודם לרצח נפגש עם המנוח והלה הציע לו למכור לו סמים להפצה ונקבעה פגישה ביניהם מספר ימים לפני הרצח בשעה 8 בערב. לפי גירסתו הגיע המערער למסעדה מבילוי בחוף הים שם שהה כל היום, והמנוח הוביל אותו לחצר שבה נמצאו המשקפיים. שם חפר המנוח באדמה והוציא שקית עטופה בסמים ומסרה למערער. באותה שעה היו המשקפיים אחוזים באחת מזרועותיהם בכיס מכנסי "השורט" שלבש המערער והם נשרו מן הכיס.
ג. במהלך החקירה נקטו החוקרים ב"תחבולה" כשהניחו את התרמיל, חולצת הטריקו השחורה וכובע המצחייה בהסתר בארון שבחדרו של המערער בדירת הוריו והוצגו ע"י החוקרים בפני אמו של המערער שנתבקשה לזהותם כפריטים שהוצאו מן הארון. על רקע זה זיהתה אמו של המערער את התרמיל ואת חולצת הטריקו השחורה אך לא את כובע המצחייה. לטענת האם את החולצה היא מכירה בשל כך שהיא נהגה לכבס את בגדיו של המערער. דא עקא שבמהלך הדיון התברר כי החולצה היתה ככל הנראה חדשה ולא עברה כביסה כלל.
ד. ככל שניתן ללמוד מחומר הראיות עסק המנוח בנושאים מגוונים ובכללם עסקי סמים. בין משפחת המערער לבין משפחת המנוח התגלע סכסוך עסקי שבמהלכו נפגש
המנוח עם אחיו של המערער ובמהלך המפגש ביניהם נורה אחיו של המערער בידי בן אחיו של המנוח.
ה. השאלה שעמדה להכרעה בביהמ"ש המחוזי היתה אם יש בראיות בסיס מספיק לקביעה שהמערער הוא היורה וביהמ"ש המחוזי השיב על כך בחיוב. הוא הסתמך על שורה של ראיות: ההסבר שנתן המערער להימצאות משקפי השמש שלו בסמוך לפח האשפה נמצא בלתי סביר ובלתי אמין; אמו של המערער זיהתה את החולצה השחורה שנמצאה בתרמיל ואת התרמיל כשייכים לבנה; קיומו של סכסוך דמים בין המנוח לבין אחיו של המערער המבסס קיומו של מניע; מבנה גופו וחזותו החיצונית של המערער עולים בקנה אחד עם הדמות שהצטיירה בדבריהם של עדי הראיה. משקלם המצטבר של הממצאים מקים, לשיטת ביהמ"ש המחוזי תשתית ראייתית מספיקה לקביעה וודאית כי המערער הוא היורה. חיזוק לכך מצא ביהמ"ש בגורמים שונים. על יסוד כל אלה הרשיע ביהמ"ש את המערער ברצח וגזר לו מאסר עולם. הערעור נדחה.
ו. מן הנסיבות עולה מסקנה חד משמעית כי משקפי השמש קשורות לתרמיל הגב ולפריטים שהיו בתוכו ואין ספק שהם הובאו לחצר והושארו שם ע"י המערער סמוך לאחר הרצח. התמונה המצטיירת מהימצאותם של התרמיל, חולצת הטריקו וכובע המצחייה בפח האשפה שבחצר הינה תמונה המשקפת מאמץ של "שינוי חזות" מצד היורה שהשיל מעל עצמו את כל "סימני ההיכר" הבולטים. אילו נעצר היורה כשברשותו משקפי השמש היתה עובדה זו מעוררת חשדות וצריכה הסבר וברור שהיורה השליך גם את משקפי השמש. הדעת נותנת שהיורה הביא עמו את משקפי השמש כשהם נתונים בנרתיק והרכיב אותם על פניו לקראת ביצוע הרצח שכן מדובר בחצות לילה ולאחר שנפטר מן המשקפיים נפטר גם מן הנרתיק.
ז. דחיית גירסתו של המערער בדבר הנסיבות שבהן "הגיעו" המשקפיים לחצר, מבוססת גם על הכלל השולל משקל ראייתי מ"עדות כבושה" שלא ניתן הסבר סביר ואמין לכבישתה. הסניגור טוען כי יש להבחין בין עדות כבושה של "עד" הלוקה מלכתחילה בחשש של ממש לאמיתותה ומחייבת הסבר אמין לכבישתה, לבין עדות כבושה של "נאשם" שהדין מעניק לו זכות שתיקה מוחלטת בסוף חקירתו. עמדה זו אין לקבלה. אכן, עומדת לו לחשוד זכות שתיקה מוחלטת בשלב החקירה וזכות בחירת קו ההגנה במהלך הדיון במשפטו, ואין הדעת סובלת שעשיית שימוש בזכות השתיקה או בזכות בחירתו של קו ההגנה יהיו לנאשם לרועץ. ברם, לעשיית שימוש בזכות השתיקה ע"י חשוד ישנו "מחיר" טבעי מן ההיבט הראייתי. חשוד הבוחר בשתיקה גורם לכך, שהראיות העומדות לחובתו נותרות ללא "משקל שכנגד" ובכך מתחזק כוחן הלכאורי של אותן ראיות והדבר יכביד עליו כאשר יעלה את גירסתו בעדותו במהלך הדיון. הוא הדין בכבישת גירסה מצידו של נאשם עד לאחר סיום פרשת התביעה מטעמים הנעוצים בבחירת קו הגנה. על כן, גם נאשם הכובש את גירסתו חייב ליתן הסבר סביר ואמין בדבר הטעם לכבישתה של הגירסה.
ח. בפיו של הסניגור שורה של טענות כנגד משקלו הראייתי של זיהוי הפריטים האמורים ע"י הוריו של המערער. אכן, כוחו של זיהוי נעוץ ביכולתו של המזהה לבחור ב"דבר" העומד לזיהוי מבין גופים "דומים" כאשר הבחירה נעוצה בקיומם של סימנים המייחדים את הדבר המזוהה. במקרה דנן לא נתבקשו הורי המערער לייחד את הפריטים האמורים ב"מסדר זיהוי" וניתן להם "רמז" עבה, כאשר הפריטים הוצגו לזיהוי כאילו הוצאו מתוך ארון הבגדים של המערער. עם זאת, זיהוי שאין עמו "בחירה" מבין גופים דומים אינו בלתי קביל ואף אינו נטול משקל לחלוטין בשל כך בלבד. ברם, זיהוי החולצה ע"י האם איבד למעשה את כוחו הראייתי משהתברר כי המדובר בחולצה חדשה
שלא כובסה ועל כן לא יכלה האם "להכירה". במצב דברים זה נכון יהיה שלא לייחס לזיהוי הפריטים ע"י ההורים משקל ראייתי של ממש.
ט. עם זאת יש להשיב לשתי טענות נוספות שהעלה הסניגור כנגד קבילותו ומשקלו של זיהוי הפריטים האמורים: האחת - כי הכנסת פריטים לארונו של המערער מהווה "תחבולה פסולה" מן ההיבט המוסרי; והשניה - כי עצם הפנייה להורים בעניין הזיהוי היתה "בלתי הוגנת". גישה זו אין לקבלה. תחבולה הכוללת מעצם טבעה אלמנט של מרמה אינה פוסלת הודייה שהושגה באמצעותה אלא אם יש בשימוש בה משום שלילת "הרצון החופשי". הוא הדין לעניין טענת "חוסר הגינות" הנעוצה לשיטת הסניגור בפנייה להורים להעיד לחובת בנם. אין לראות בפנייה להורים למסור עדות נגד בנם משום "חוסר הגינות".
י. אשר לטענת האליבי - המערער העלה את הטענה שיש לו לאליבי רק בעת כפירתו באשמה ואת שמות העדים גילה רק בעדותו. נימוקיו של המערער לא נתקבלו על דעת ביהמ"ש ובדין כך. זאת ועוד, לא רק המערער כבש את גירסת האליבי אלא גם שני החברים שהיו עמו, כביכול, וההסבר שניתן ע"י שניהם היתה חוסר אמון במשטרה. הסבר זה מופרך.
יא. יש להתייחס גם לסוגיית קבילותן של אמרות חוץ של קרבן של אלימות בהתאם להוראות סעיף 10(2) לפקודת הראיות. הסניגור התנגד לקבילות האמרות שהשמיע המנוח במהלך התקופה שקדמה לרצח בדבר הסכסוך עם המערער מן הטעם שאלו נאמרו זמן ניכר לפני התרחשותו. עמדת הסניגור נדחתה ע"י ביהמ"ש שסבר שאין בהקשר זה כל משמעות לסמיכות הזמנים שבין האימרה לבין מעשה האלימות. גישה זו של ביהמ"ש אין לקבל. התעלמות מוחלטת מן המועד שבו נאמרה האימרה, בקשר ליישומו של החריג הקבוע בסעיף 10(2), אינה עולה בקנה אחד עם הרעיון העומד בבסיסו של החריג. הטעם לקבילות האמרות שסעיף 10 הנ"ל מדבר בהן, נעוץ בהנחה שכאשר קרבן של אלימות אומר דברים הנוגעים למעשה אלימות אין דעתו נתונה לאמירת שקר. כך שצריכה להיות "זיקה המקשרת" בין מעשה האלימות לבין האימרה וסמיכות זמנים. ברם בנסיבות העניין אין העובדה שביהמ"ש נחשף לאותן אמרות כדי לגרוע מן הבסיס המוצק שעליו מושתתת ההרשעה.

(בפני השופטים: חשין, קדמי, י. גולדברג. החלטה - השופט קדמי. עו"ד אביגדור פלדמן למערער, עו"ד אריה פטר למשיבה. 18.5.98).

ע.א. 4015/95 - פקיד שומה ירושלים נגד אליהו ברזני ואח'

*עיסקה מלאכותית ועיסקה בדוייה לצורך מס הכנסה(מחוזי י-ם - עמ"ה 4/94 - הערעור נתקבל).

א. ארבעת המשיבים הינם אחים, שפעלו במסגרת שותפות לביצוע עבודות שיפוץ ובניה. השותפות בנתה בירושלים בניין ובו 4 דירות. שתיים מן הדירות נמכרו ע"י השותפות לשניים מן האחים, נפתלי ואבנר (המשיבים 3 ו-4). מכירת הדירה לנפתלי היתה בדצמבר 86 במחיר של 187,000 ש"ח ומכירת הדירה לאבנר היתה באוגוסט 86 במחיר של 177,000 ש"ח. המכירה נעשתה בשווי הנמוך מעלות הבניה והשותפות דיווחה על הפסד של 300,000 ש"ח באותה שנה. בתוך כשנה, מכרו אבנר ונפתלי את שתי הדירות לצדדים שלישיים. נפתלי מכר את דירתו בנובמבר 87 בתמורה של 480,000 ש"ח ואבנר מכר את דירתו באותו שבוע תמורת כ-450,000 ש"ח. המכירה של כל אחת מן הדירות הניבה רווח ריאלי גבוה מעל %100. רווח זה לא מוסה, שכן הדירות נמכרו תוך ניצול הפטור ממס שבח המוקנה ליחידים המוכרים את דירתם.
ב. עמדת פקיד השומה היא שעיסקת מכר הדירות בין השותפות לבין האחים הינה עיסקה בדוייה ולמעשה המכר האמיתי הוא של השותפות לכל אחד מהצדדים השלישיים. אע"פ שבחלק מהטיעונים בכתב נתחלפו הטענות למערער ונאמר מפיו כי מדובר בעיסקאות מלאכותיות, הרי ברי שכוונת המערער היא כי העיסקאות הינן בדויות והטיעון התמקד בשאלה זו.
ג. ביהמ"ש המחוזי סבר כי המחלוקת העיקרית הינה בשאלה אם המחירים בהם נמכרו הדירות לכל אחד משני האחים הינם ריאליים ואם לאו. לאחר ניתוח הראיות קבע ביהמ"ש כי המכירה לא היתה בשווי הנמוך משווי השוק של דירות דומות באותו איזור. כמו כן קבע ביהמ"ש כי המכירה של הדירות ע"י שני האחים לצדדים שלישיים גם הוא היה במחיר ריאלי והרווח הגבוה שגרפו האחים תוך זמן קצר נובע ממספר גורמים הניתנים להסבר. הערעור נתקבל.
ד. השופט אור: סעיף 86 לפקודת מס הכנסה קובע "היה פקיד השומה סבור, כי עיסקה פלונית המפחיתה... את סכום המס... היא מלאכותית או בדויה... רשאי הוא להתעלם מן העיסקה...". עיסקה בדויה הינה "עיסקה הקלוטה מן האויר", עיסקה למראית עין בלבד, להבדיל מעיסקה מלאכותית שהינה עיסקה "שיש לה אחיזה כלשהי במציאות". מכאן, שחוזה הנחשב על פי דיני החוזים כחוזה למראית עין, יחשב כעיסקה בדויה בדין הפיסקלי. ההבחנה בין עיסקה או חוזה למראית עין לבין עיסקה או חוזה מלאכותיים הינה בזאת שבחוזה למראית עין אין הצדדים מעוניינים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ, ואילו בחוזה מלאכותי מעוניינים הצדדים בקיומה של העיסקה המוצהרת, אם כי הגיעו אליה בדרך מלאכותית.
ה. הקביעה כי עיסקה פלונית בדויה, הינה, עניין שבעובדה המוכח בראיות. משהוכח כי עיסקה מסויימת בדויה היא, הרי שמהיותה חוזה למראית עין היא בטלה מכח סעיף 13 לחוק החוזים. חוזה בטל כזה כלל אינו מהווה אירוע מס ואף ללא הוראת סעיף 86 לפקודה יש להתעלם ממנו. כך שההוראה בחוקי המס בדבר הסמכות להתעלם מעיסקה בדויה למעשה מיותרת, נוכח בטלותן האזרחית של עיסקאות כאלו.
ו. במקרה שלנו אכן מדובר בעיסקה בדויה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המדובר היה במחירים אמיתיים ולכן העיסקה כשרה. ברם, יכולה העיסקה להיות בדויה גם כאשר התמורה שנקבו הצדדים היא תמורה ההולמת את שווי השוק של הממכר. לעיתים קרובות, משהחליטו צדדים לכרות חוזה למראית עין, יטרחו דווקא לנקוב ב"מחירים אמיתיים" בכדי שלא לעורר חשד לגבי אמיתות העיסקה. הבחינה הנכונה של אמיתות העיסקה חייבת להתייחס גם לשאלה אם היתה כוונה שהתמורה תשולם. במקרה דנן לא שולמה כל תמורה ע"י נפתלי או אבנר לשותפות, לא עם חתימת החוזה ולא בכל תאריך אחר עד למכירת הדירות לאחרים. גם בחקירתם של אבנר ונפתלי ע"י חוקרי המס הם אמרו במפורש שלא שילמו דבר כשרכשו את הדירות ולא קיבלו דבר כשמכרו את הדירות והכל נעשה ע"י האח אלי ואינם יודעים כלל מה המחירים ששולמו ושנתקבלו ואלי הוא שלקח את הכסף.
ז. טענה נוספת בפי המשיבים כי העברת הדירות מן השותפות לשותפים היא בבחינת העברת מלאי עיסקי לשימוש פרטי לפי סעיף 85(א)(2) לפקודת מס הכנסה. גם בטענה זו אין כדי לסייע למשיבים. אכן, הדין מכיר ב"מכירה רעיונית" כאמור, אך זאת רק כאשר ההעברה מתבצעת בפועל, על כל המשמעויות הכרוכות בכך, ובתוכן אלו החשבונאיות. סעיף 85 הנ"ל קובע פרטים באשר לאופן בו יש לשום את העברת הנכסים ממלאי עסקי למלאי פרטי. אך מקום שהעיסקה עצמה עיסקה בדויה היא, אין נפקות לאופן בו יש לשום אותה, שהרי אין היא מהווה כלל אירוע מס.
ח. השופטת שטרסברג-כהן: מסכימה לפסק דינו של השופט אור.
ט. השופט אנגלרד: מסכים לתוצאה של השופט אור אך לא מטעמו. בנסיבות המקרה אין לראות את העיסקאות כעיסקאות בדויות אלא כעיסקאות מלאכותיות. העיסקה הבדויה שהיא למראית עין בלבד, בטלה משום שאין ביסודה גמירות דעת בין המתקשרים. העיסקה המלאכותית לעומת זאת, מבוססת על גמירת דעת, אלא שמטרתה פגומה מבחינה פיסקאלית. בענייננו קיימות שתי מערכות של עיסקאות: האחת מכר בין השותפות לבין כל אחד משני האחים השותפים והשניה מכר בין האחים השותפים שרכשו את הדירות לשני הקונים. כיוון שהעיסקאות בין האחים לבין שני הקונים ודאי שאינה בדויה, הרי תקפות המערכת השניה משליכה בהכרח גם על המערכת הראשונה בה רכשו האחים את הדירות מן השותפות. אם נניח כי מערכת העיסקאות במישור הראשון היא למראית עין, הרי משמעות הדבר ששני האחים חתמו על הסכמי המכר לקונים תוך מצג שווא בדבר זכויותיהם בדירות. אין להניח כי זאת היתה כוונתם.
י. הבסיס הנורמטיבי היחיד לראיית שתי מערכות היחסים שלפנינו כעיסקה אחת - דהיינו, מכירת הדירות במישרין מן השותפות לקונים - מצוי בחלופה האחרת שבסעיף 86(א) המסמיכה את פקיד השומה להתעלם מעיסקה מלאכותית. בנסיבות העניין, העיסקאות בכללותן הן מלאכותיות במובן ההוראה הנזכרת. אחד המבחנים לעיסקה מלאכותית הוא מבחן מטרת העיסקה. לפי מבחן זה, עיסקה שמטרתה אחת ויחידה היא לא לשלם מס וזולת מטרה זו אין לעיסקה שום הגיון כלכלי או מסחרי, היא עיסקה מלאכותית. תנאי מבחן זה נתקיימו בנסיבות המקרה הנדון. על כן רשאי היה פקיד השומה להתעלם מן העיסקאות ולחייב את הנישומים כאילו נמכרו הדירות במישרין מן השותפות לקונים.

(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. עו"ד גב' לאה מרגלית למערער, עו"ד יורם ארן למשיבים. 11.5.98).

רע"א 5770/97 - מאיר לוין נגד מעונות ילדים בישראל, קרית הילד

*דחיית בקשה לרשות ערעור בעניין בוררות(הבקשה נדחתה).

א. המבקש הוא בעל נכס בירושלים שבו הפעילה המשיבה גן ילדים. המבקש חפץ לסלק את ידה של המשיבה בטענה שאין לה זכויות וזו התגוננה בטענה כי היא דיירת מוגנת. העניין הועבר לבוררות בפני ביה"ד לממונות שליד המועצה הדתית בירושלים ולאחר דיונים שהתנהלו במשך שנה וחצי ניתן פסק בוררות שבו נקבע כי המשיבה היא דיירת מוגנת. המבקש פנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לבטל את פסק הבוררות כאשר הבקשה מתבססת על שתי עילות ביטול: היעדר סמכות של הבורר; אי מתן הזדמנות נאותה למבקש לטעון טענות ולהביא ראיות בפני הבורר ובכלל זה כי הבורר הסתמך על חוות דעת של מומחה מטעמו לעניין דיני הגנת הדייר מבלי להודיע על כך לצדדים ומבלי לתת להם הזדמנות לחקור את המומחה על חוות דעתו. ביהמ"ש המחוזי החליט תחילה לדחות את עילת היעדר הסמכות בשל חוסר תום לב של המבקש, שתוצאות הבוררות לא נראו לו ועל כן חלק על סמכות הבורר, למרות שהוא היה זה שיזם את הליך הבוררות וקיבל על עצמו את סמכות הבורר. בקשה לרשות ערעור על החלטה זו נדחתה בשעתו ע"י ביהמ"ש העליון אף היא בנימוק של חוסר תום לב מצד המבקש.
ב. לאחר מכן ניתן פסה"ד הסופי של ביהמ"ש המחוזי ובו דחה ביהמ"ש את כל עילות הביטול הנוספות שהמבקש טען להם, למעט ההסתמכות של הבורר על חוות דעת מומחה לעניין דיני הגנת הדייר מבלי להודיע לצדדים ומבלי לתת להם הזדמנות לחקור אותו. לפיכך קבע ביהמ"ש כי התיק יוחזר לבורר על מנת שיתאפשר לצדדים לחקור
את המומחה על חוות דעתו ויותר להם להגיש חוות דעת משלימות משלהם. בבקשתו שב המבקש על טענותיו בביהמ"ש המחוזי ובנוסף הוא טוען כי לאור הפגם שמצא ביהמ"ש המחוזי בהליך הבוררות היה עליו לבטל את הפסק ולא להחזיר את הדיון לבורר. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ג. טענותיו של המבקש הן בעיקרן טענות עובדתיות בנוגע לסדרי הדין בפני הבורר וטענות אלה נבדקו לגופן ע"י ביהמ"ש המחוזי ואין להתערב במסקנותיו. בנסיבות העניין, החלטתו של ביהמ"ש להחזיר את התיק להשלמה ע"י הבורר היא ראוייה ועולה בקנה אחד עם גישתו של החוק (סעיף 26(ב) לחוק הבוררות). זאת, לאור ההתדיינות הארוכה שהתנהלה עד כה בין הצדדים, לנוכח התנהגותו חסר תום הלב של המבקש בפרשה זו, ובשל העובדה כי העניין שנותר להשלמת הבורר הוא עניין מצומצם באופן יחסי ומוגדר היטב.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד יעקב פודים למבקש, עו"ד שלמה פליגלמן למשיבה. 14.1.98).

בג"צ 320/96 - יעל גרמן נגד מועצת עירית הרצליה ואח'

*ביטול החלטה של עירית הרצליה בדבר סכום ההשתתפות בהוצאות משפט של ראש העיריה שזוכה במשפט פלילי. *הנחיות בדבר סכומי ההשתתפות בהוצאות אנשי ציבור שהועמדו לדין פלילי על פעולות במסגרת תפקידם וזוכו בדין(העתירה נתקבלה).
א. במאי 93 הוגש כתב אישום בבימ"ש השלום נגד חמישה נאשמים וביניהם המשיב 3, ראש עירית הרצליה אלי לנדאו, ומהנדס העיר הרצליה משולם גרנות, בעבירות של מרמה והפרת אמונים בעניין הקמת המרינה בהרצליה. מהנדס העיר יוצג ע"י עו"ד דן שיינמן וראש העיריה שכר את שירותיהם של משרדי עורכי הדין תל צור וכספי. באוקטובר 95 זוכו חמשת הנאשמים מחמת הספק. מהנדס העיר וראש העיריה ביקשו ממועצת העיר החזר הוצאות משפט. מהנדס העיר הגיש לאישור בקשה למימון הוצאותיו בסכום השווה לכ-425,000 ש"ח כולל מע"מ ובקשתו אושרה. ראש העיריה ביקש כי העיריה תשא בהגנתו בסכום השווה לכ-400,000 דולר. סכום זה מתחלק בין שני משרדי עורכי דין: 200,000 דולר בתוספת מע"מ למשרד עו"ד כספי ו-140,000 דולר בתוספת מע"מ למשרד עורכי הדין תל צור.
ב. מימון הוצאות משפט של חברי מועצת עיר לרבות ראש העיר מוסדר בנוהל מימון הוצאות משפט של נבחרים ברשויות מקומיות שפורסם בחוזר מנכ"ל משרד הפנים בספטמבר 93. הנוהל אומץ ע"י מועצת עירית הרצליה בינואר 94. הנוהל קובע כי סכום ההשתתפות בהוצאות לא יעלה על הסכום המירבי הנקוב בתעריף המעודכן מפעם לפעם ע"י ועדת השרים לענייני חקיקה. במקרים מיוחדים ניתן לאשר מימון גם בסכום הגבוה מן הנקוב בתעריף, ובלבד שיפורטו הנימוקים לכך. הנוהל קובע כי בבקשות למימון הוצאות משפט תדון הוועדה להוצאות משפטיות לנבחרי רשויות של העיריה. בתום הדיון תגיש הוועדה המלצה למועצת העיר. המועצה תדון ותחליט והחלטתה תועבר לממונה על המחוז במשרד הפנים המוסמך לאשר את ההחלטה ככתבה או בשינויים או לדחותה.
ג. בקשתו של ראש עירית הרצליה באה בפני ועדה כאמור. בסקירה שערך היועץ המשפטי לעיריה צויין כי הסכום המבוקש עולה בהרבה על הקבוע בתעריף וכי מחשבונות שכר הטרחה שצורפו מטעם עורכי הדין "לא ברור מה הוא הסכום המבוקש, וכיצד חושב". חרף האמור המליצה הוועדה על תשלום מלוא הסכום המבוקש. לאחר קבלת החלטה זו הגישה העותרת עתירה לבג"צ והוצא צע"ת האוסר על התשלום לעורכי הדין. בעקבות החלטת ביהמ"ש גיבשה היועצת המשפטית למשרד הפנים הנחיות שהועברו למועצה ולפיהן, לפני ההחלטה צריך שיהיו מונחים לפני המועצה תצהירי עורכי הדין בדבר גובה והסדרי שכר הטרחה שסוכמו מראש, פירוט ישיבות ביהמ"ש ואופן חישוב שכר הטרחה,
מידת ההתאמה של שכר הטרחה לטיפול שהושקע, ועד כמה הושפע גובה שכר הטרחה בדיעבד מן ההנחה שהמימון יוטל על קופת הציבור. המועצה דנה שוב בנושא ושוב אישרה את התשלום המבוקש. מחשבונות עורכי הדין שהוגשו עולה כי ראש העיריה שילם לשני המשרדים על חשבון שכרם סכום כולל השווה ל-75,000 דולר. לאחר מכן אישר הממונה על מחוז את החלטת המועצה.
ד. לאחר דברים אלה שוב התקיים דיון בעתירה והוחלט כי על היועץ המשפטי לממשלה לגבש חוות דעת בעניין הנדון שלאורה תשקול המועצה מחדש את עמדתה. בחוות הדעת שהגיש היועץ המשפטי לעיריה הביע דעתו כי על הסכום שראוי לאשרו להיות נמוך במידה משמעותית מן הסכום המבוקש והדריך את המועצה לגבש החלטתה בדיון החוזר על יסוד העובדות הבאות: כי ראש העיריה זוכה מחמת הספק, כי הסכום המבוקש חורג מכל סכום שכר טרחה שאושר עד כה לנבחר ציבור; כי שכר טרחתו של עו"ד כספי נקבע בדיעבד בהסכמה לאחר תום המשפט ושכר הטרחה ששולם בפועל לעוה"ד, 75,000 דולר, אינו מהווה חלק משמעותי משכר הטרחה שנדרש על ידיהם, ומכאן החשש כי שכר הטרחה "גדל" בדיעבד. שוב דנה המועצה בנושא ואישרה את התשלום הנדרש במלואו.
ה. בעקבות החלטה זו הודיע היועץ המשפטי לממשלה למשרד הפנים כי המועצה לא הנחתה עצמה על פי חוות דעתו וכי בנסיבות אלה על הממונה על המחוז לאשר חלק סביר מהוצאות המשפט אך נמוך במידה משמעותית ממנו. העניין הובא להכרעת שר הפנים והוא אישר במלואו את הוצאות משרד תל צור בסכום של 140,000 דולר ואילו לגבי הוצאות שכר הטרחה של משרד כספי אישר רק 160,000 דולר במקום 200,000 דולר מן הטעם שהחשבון לא היה מפורט. העתירה נתקבלה.
ו. הנוהל הגביל את הסכומים שיוקצו מקופת הרשות המקומית למטרת מימון הוצאות משפט למפרע ונקבע לשם כך תעריף. התעריף קובע, לדוגמא, כי התשלום המירבי עבור לימוד תיק המתנהל בבית המשפט השלום הכנתו והופעה בישיבה הראשונה הוא 1,800 ש"ח ועבור כל ישיבה נוספת 365 ש"ח כשהסכום בביהמ"ש המחוזי הוא בערך כפליים מן הסכום הזה. הכל מסכימים כי הסכומים הנקובים בתעריף אינם ריאליים ואין הם משיגים את מטרת התשלום - עידוד נבחר הציבור לפעול למען טובת הכלל ללא חשש כי ייאלץ לשאת בהוצאות משפטיות כבדות עקב פעילות זאת. הנוהל משאיר פתח להגדלת הסכום במקרים מיוחדים. אך עקב אי הריאליות של התעריף, הופך היוצא מן הכלל לכלל, ולמעשה מתבטל הכלל. מתחייבת איפוא בחינה מחודשת של הסכומים המירביים. ברם, גם במצב המשפטי הקיים כאשר התשלום המוגדל נקבע בהסתמך על הכלל המתיר סטייה מן התעריף במקרים מיוחדים, הסכום שבו תישא קופת הציבור חייב להיקבע על סמך מכלול השיקולים הרלבנטיים ולגלם איזון סביר ביניהם.
ז. יש להתחשב בשכר הטרחה שהתבקש בפועל ע"י פרקליטיו של נבחר הציבור; יש להעריך את שיעור ההוצאות הסביר במקרה הנדון תוך בחינת מהות העניין והיקף העבודה הנדרש; יש להתחשב בכך אם נבחר הציבור זוכה זיכוי מוחלט וברור או שהזיכוי היה מחמת הספק; יש להתחשב בתקדימים ובנוהג המקובלים. צריכות להיות הצדקות מיוחדות להשתתפות בהוצאות בשיעור החורג מן המקובל. בענייננו, הוועדה והמועצה, אף אם נתנו דעתם למכלול השיקולים הרלבנטיים "ואיני משוכנעת בכך" - ביטאו בהחלטתן הסופית, כמו בכל ההחלטות שקדמו לה, שיקול אחד בלבד, והוא שכר הטרחה שנתבקש ע"י הפרקליטים. כל השיקולים האחרים שצויינו לא נשקלו כלל.
ח. החלטת שר הפנים, שאישר את החלטת המועצה בכפיפות להפחתה של 40,000 דולר למשרד כספי אף היא פגומה. ההפחתה נבעה רק מן העובדה של היעדר פירוט שעות
העבודה של משרד זה. ממילא ההחלטה פסולה משום שאין היא משקפת את מכלול השיקולים של העניין. כמו כן, שר הפנים נמנע מלקיים באופן מהותי את חוות דעתו של היועץ המשפטי שהוא רשאי לאשר חלק הנמוך "במידה משמעותית" מן ההוצאות שנתבקשו. הדין הוא כי על הממשלה ורשויותיה לקיים את חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה. עמדתן של הרשויות בשאלות משפטיות נקבעת, כעניין מוסדי, ע"י היועץ המשפטי לממשלה. חוות דעת היועץ המשפטי משקפת, מבחינת הממשלה, את המצב המשפטי הקיים והמצוי. שר הפנים לא קיים את חוות הדעת של היועץ המשפטי ובכך הפר את חובתו.
ט. לפיכך הוחלט להחזיר את העניין לדיון נוסף של הוועדה והמועצה וכן של השר כדי שיבחנו את מכלול השיקולים הרלבנטיים שצויינו בפס"ד זה ולקבל החלטה שתיתן להם ביטוי, כך שהסכום שיאושר יהיה נמוך במידה משמעותית מן הסכום המבוקש.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, זמיר, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. 7.5.98).

ע.א. 6181/93 - עו"ד עמנואל סולומונוב ואח' נגד משה שרבני ואח'

פסילת חוזה שכ"ט של עו"ד שסכומו כלל גם דמי תיווך. שכר ראוי עבור שירותי עורך דין. *פסילת חלק מהסכם בלתי חוקי וקיומו של חלק אחר בהסכם(מחוזי ת"א - ת.א. 2030/87 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. 52 דונם של קרקעות "אתא", חברה שהיתה בכינוס, הוצאו למכירה ע"י כונסי הכנסים של החברה בדרך של מכרז. המערער שימש בתפקיד מזכיר ויועץ משפטי פנימי של חברת אתא כ-10 שנים עד שנקלעה לפירוק. הוא הגיע להסכם עקרוני עם הכונסים בדבר מחיר המקרקעין (450,000 דולר) וחיפש קונים אפשריים כדי להגיש הצעה בשמם לכונסים. בתחילת שנת 83 פנה המערער 1 למערער 3 שפנה מצידו למי שהיו לקוחותיו בעניינים אחרים - גניש וביטון - אלה גילו התעניינות בעיסקה וצירפו אליהם את המשיב 1 (להלן: שרבני). באוגוסט 86 נחתם הסכם בין המערערים (להלן: עורכי הדין) מצד אחד ובין גניש, ביטון ושרבני מצד שני, בו נקבע כי במקרה ואלה האחרונים יזכו במכרז ישלמו הם לעו"ד סלומונוב שכר טרחה של 150,000 ש"ח (ששוויים אז היה 100,000 דולר). למכרז בביהמ"ש המחוזי לא התייצבו מציעים נוספים אך הרכישה לא יצאה לפועל. התקיימה ישיבת מכרז נוספת בה הופיע שרבני עם אדם בשם נתנאל. שניים אלה זכו במכרז אם כי בסכום גבוה מ-450,000 דולר. שרבני הורה לרשום כקונה מטעמו חברה בשם ענבר (המשיבה 2) והוסכם כי המקרקעין ירשמו ישירות על שם קונים שעליהם יודיעו נתנאל ועינבר. אלה הודיעו לאחר זמן קצר על 13 קונים.
ב. עורכי הדין דרשו משרבני את שכר טרחתם לפי ההסכם והתגלעה ביניהם מחלוקת שהולידה הסכם פשרה, שלפיו יקבלו עורכי הדין 40,000 דולר במקום הסכום הנקוב בהסכם. הסכם הפשרה לא יצא לפועל ועורכי הדין הגישו תביעה על מלוא הסכום לפי ההסכם, בצירוף פיצויים מוסכמים בסך 300,000 דולר הנקובים אף הם בהסכם. עורכי הדין הוסיפו ותבעו שכר טירחה עבור טיפול ברכישת מקרקעין אחרים (להלן: העיסקה הנוספת) שהציעו הכונסים ושעליהם נודע לצדדים בביהמ"ש ולא באמצעות עורכי הדין או מי מהם. הסכום הנתבע נפסק להם ואין ערעור על כך.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי שרבני עומד מאחרי שתי החברות (המשיבות 2 ו-3) אף שאיננו בעל המניות בהן והחליט לחייב את שרבני אישית בכל הנוגע לתביעת עורכי הדין ולא לחייב את החברות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההסכם מגלם דמי תיווך ומאחר שעיסוק בתיווך נאסר על עורכי הדין לפי כללי לשכת עורכי הדין (איסור עיסוק בתיווך), ההסכם הוא בלתי חוקי ובטל. אולם, מאחר והמערערים ביצעו את חיוביהם כלפי המשיבים על פי ההסכם, החליט לחייב את שרבני משיקולי צדק ומכח סמכותו
לפי סעיף 31 לחוק החוזים להשיב למערערים את ערך שירותי התיווך שניתנו להם על ידי המערערים שהסתכמו להערכתו בסכום של 15,000 ש"ח. הערעור נתקבל בחלקו.
ד. באשר ליריבות שבין שרבני לבין עוה"ד - אין לקבל את טענת עורכי הדין שיש לחייב גם את החברות ולא רק את שרבני. שרבני חתום באופן אישי על ההסכם ועל הסכם הפשרה עם עורכי הדין, שרבני היה האיש שבא בדברים עם עורכי הדין, הוא זה שהופיע במכרז וזכה בו יחד עם נתנאל, הוא זה שחתם על הסכם עם עורכי הדין והתחייב כלפיהם הן בהסכם והן בהסכם הפשרה. המשיבות 2 ו-3 היו בבחינת חברות קש ולא היו בעלי דברם של עורכי הדין בעניין שכ"ט. לפיכך בדין חוייב שרבני באופן אישי והחברות לא חוייבו.
ה. השופטת שטרסברג-כהן: ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההסכם בין עוה"ד לבין שרבני היה הסכם של תיווך ועל כן נפסל. בשאלה אם מדובר בהסכם תיווך יש לקבל קביעה זו בהסתייגות, שכן אף שההסכם כלל גם שירותי תיווך לא היה זה הסכם למתן שירותים אלו בלבד. בהסכם נקבע כי השכר ישולם עבור "טיפול ברכישת מקרקעין" והטיפול היה משולב. הוא החל בשלב הטרום חוזי והמשיך בטיפול בהליכים לרכישת המקרקעין ומתן שירותים לרוכשים. היה לטיפול עוה"ד בעיסקה גם היבט של יזמות. יש איפוא לבדוק אם נגוע הסכם זה באי חוקיות, ואם כן מהן השלכותיה. פעולת תיווך אסורה על פי כללי לשכת עורכי הדין. האיסור חל גם על עיסקה בודדת של תיווך.
ו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הסכם שכה"ט שנעשה תוך הפרת כללי האתיקה, הוא חוזה בלתי חוקי על פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). פעולת תיווך הנעשית ע"י עו"ד אינה מזכה בשכר וסעיף 31 לחוק החוזים איננו יכול לרפאה. לפיכך, לא ניתן לקבל שכר ראוי עבור אותה פעולה. אולם, רק חלק מן ההסכם עניינו תיווך בתמורה ועל כן אין ההסכם בטל מניה וביה. יש לבדוק אם הוא ניתן להפרדה ואם ניתן לעקר אותו חלק המהווה פגיעה בכללי האתיקה. התשובה לכך היא חיובית. עיקור כזה ישאיר בתוקף הסכם שבו התחייבות למתן שרותים והתחייבות לשלם תמורתם, ורק הסכום שנקבע ינוטרל ויקבע תחתיו שכר ראוי בגין השירותים הלגיטימיים שניתנו. הסכם הפשרה אינו יכול לשמש אינדיקציה לשכר הראוי משום שהוא בא תחת ההסכם עצמו ונגוע באותו פגם. על כן גם אותו אין לאכוף. בעיסקה הנוספת שלגביה נוצר הסכם בעל פה בין הצדדים הועמד שכר הטרחה המוסכם על %5 מסכום העיסקה וסכום זה נפסק לגבי אותה עיסקה ע"י ביהמ"ש. מן הראוי ללכת בעקבות פס"ד זה גם בענייננו.
ז. עורכי הדין מוסיפים ותובעים פיצויים קבועים מראש שהועמדו בהסכם על סכום של 300,000 דולר. דין תביעה זו להידחות. ראשית, סכום זה נגוע באותו פגם בו לוקה ההסכם; שנית, התנאי לפיו אם לא ישולם שכר של 150,000 ש"ח ישולמו במקומו 450,000 ש"ח אינו עומד בכל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה וניתן להפחיתו עד כדי איונו; שלישית, קביעת פיצוי כאמור עקב אי מסירת הטיפול המשפטי ברישום והעברת הדירות שתבנינה, לעורכי הדין, איננה לגיטימית. היחסים בין עורכי הדין ללקוח חובקים בחובם תנאי מכללא לפיו רשאי הלקוח לנתק את הקשר עם עוה"ד ולחדול להזקק לשירותיו בכל עת, בתנאי שיובטח שכר ראוי עבור השירות שכבר ניתן.
ח. השופט טירקל: ההסכם שנעשה בין הצדדים נגוע באי חוקיות משום שהוא מגלם בתוכו עיסקת תיווך. אין כל אפשרות לנתק את השכר עבור שירותים שאין עו"ד רשאי לתיתם מן השכר עבור שירותים שהוא רשאי לתת "ע"י 'עיקור' השכר שנקבע". סעיף 19 לחוק החוזים קובע כי "ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחר מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד...". חוזה הניתן להפרדה, שבו עוסק
סעיף 19, הוא חוזה הכולל מספר הבטחות כשלכל אחת תמורה נפרדת. בהסכם דנא אין הפרדה בין הבטחת התמורה לעניין התיווך לבין הבטחת התמורה לעניין העבודה המקצועית כעורכי דין. לא שתי חטיבות חוזיות נפרדות יש כאן אלא "תערובת" שאי אפשר להפרידה לרכיביה.
ט. אי החוקיות הפוסלת הסכם זה חמורה ביותר. שיקול דעתו המקצועי של עו"ד הפועל בעיסקה כמתווך וכעו"ד כאחד עלול להיות מוטה עקב העניין שיש לו בהצלחתה של עיסקת התיווך. יש לחשוש כי הציפיה לדמי תיווך תעוור את "עיניו המשפטיות" מראות נכוחה. בחוזה בטל לפי סעיף 30 מן הראוי ליתן משקל גם לסוג הפסלות ולדרגת אי החוקיות או למידת הפגיעה בתקנת הציבור. כאשר אי החוקיות חמורה, החוזה כולו נגוע ובטל. זה המצב בענייננו.
י. נשאלת השאלה אם זכאים המערערים לשכ"ט עו"ד כנהוג וכמקובל ומה הבסיס המשפטי לכך. התשובה לכך היא שהמערערים זכאים לשכר ראוי עבור עמלם ואין לפטור את מי שנהנו מפרי עמלם מתשלום עבורו. הבסיס המשפטי לכך אינו הוראות סעיף 31 לחוק החוזים אלא מקור זכותם של המערערים בדיני עשיית עושר ולא במשפט ובהוראת סעיף 46 לחוק החוזים שלפיה "חיוב לתשלום בעד... שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות...". שיעורו של השכר הראוי יהיה כפי שהציעה השופטת שטרסברג-כהן.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. עוה"ד סולומונוב ונאמן למערערים, עו"ד מויאל למשיבים. 11.5.98).

בש"פ 2699/98 - שלמה רצקובסקי נגד מדינת ישראל

*איסור יציאה מהארץ כתנאי בשחרור בערובה (ערר על תנאי של איסור יציאה מהארץ בשחרור בערובה - הערר נדחה).

העורר הואשם בשורה של עבירות סחיטה באיומים, סיוע לגניבה בידי עובד וכן סיוע למרמה והפרת אמונים כאשר סחט באיומים כספים של חברת ביטוח מעובד שלה בסכום כולל של כ-2,7 מליון ש"ח. ביהמ"ש המחוזי שחרר את העורר בערובה אך אסר עליו לצאת מהארץ. העורר לא החזיר את הכספים שקיבל לידיו ובזבז אותם עד תום, שקע בחובות כבדים ומצבו הכלכלי קשה. הוא הפסיד סכומים גדולים בהימורים וכתוצאה מכך אף נמכרה דירת מגוריו. על פי כל אלה קבע ביהמ"ש שקיים יסוד סביר לחשש שאם לא תעוכב יציאת העורר מן הארץ ינסה להימלט מאימת הדין. הערר נדחה.
הסניגור העלה טענות עקרוניות בעניין עיכוב יציאה מן הארץ, אולם אין צורך לדון כאן בשאלות העקרוניות ודי בנסיבות האישיות של העורר ובנסיבות הפרשה כדי לאמץ את מסקנת ביהמ"ש המחוזי. מדובר באדם שכושר שיפוטו ושיקול דעתו לקויים עד כדי פגיעה בבני משפחתו, שהוא חסר מעצורים עד כדי איום ברצח על העובד שאותו סחט, וגם נוקט בדרכי מרמה מתוחכמות כדי להשיג מבוקשו. אדם כזה אינו ראוי לאמון ואין לסמוך על הבטחתו, אפילו אם מגובה בהתחייבות כספית, שיחזור לארץ אם יורשה לצאת ממנו.

(בפני: השופט טירקל. עו"ד דוד זלצמן לעורר, עו"ד גדעון סער למשיבה. 10.5.98).

בג"צ 2465/97 - ארגון הורים ארצי למערכת החינוך בישראל ואח' נגד משרד החינוך

*דרישת תשלום עבור בחינות בגרות בניגוד להבטחה לארגון הורים ארצי לבטל את התשלום (העתירה נדחתה).

העותרים תובעים כי משרד החינוך יקיים התחייבות שנתן ויבטל את הדרישה לשלם עבור בחינות הבגרות. בתשובה לעתירה הודיע משרד החינוך כי
משנת הלימודים תשנ"ח חלה הפחתה משמעותית בשיעור התשלום הנדרש עבור השתתפות בבחינות הבגרות: במקום 22 ש"ח לכל יחידת לימוד, שפירושו תשלום מוכפל ב-3-5 עבור בחינה המורכבת מיחידות לימוד אחדות, ייגבה סכום של 10 ש"ח בלבד עבור בחינת בגרות אחת. לטענת המשרד הדרישה לתשלום של 10 ש"ח עבור בחינה מוצדקת, גם בצורך להבטיח רצינות מצד הנרשמים לבחינות, כך שהמשרד יוכל לתכנן ולהתכונן כראוי לבחינות. העתירה נדחתה.
במצב האמור נותר רק מעט מאוד, מבחינה מעשית, מן העתירה המקורית, וספק אם ראוי היה במצב זה לעמוד על העתירה. אלא שהעותרים משווים לעתירתם נופך עקרוני באשר לדעתם התחייב המשרד לבטל לחלוטין את דרישת התשלום עבור בחינות הבגרות והוא חייב לקיים התחייבותו. ברם, ספק אם ראוי לכנות את הכוונה המוצהרת של המשרד לבטל את התשלום עבור בחינות הבגרות בשם "התחייבות" ובוודאי שאין היא התחייבות חוזית. כידוע, אין לאדם זכות קנויה במדיניות והמשרד הממשלתי יכול לשנותה עם שינוי העתים והצרכים. הוא רשאי גם, כפוף למגבלות שונות, לשנות או לבטל הבטחה או החלטה. בענייננו, אף אם היתה התחייבות או הבטחה מצד המשרד, הרי הוא מקיים את רוב רובה ומעבר לכך יש לו טעם של ממש לדרישת התשלום המוקטנת.

(בפני השופטים: זמיר, גב' דורנר, טירקל. עוה"ד יעקב ישראלי ויעקב אלעד לעותרים, עו"ד גב' אורית קורן למשיב. 22.4.98).

רע"פ 1941/98 - איתמר בן גביר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בגין קריאות "רוצח" לחבר כנסת (הבקשה נדחתה).

המבקש הורשע בבימ"ש השלום בשתי עבירות של העלבת עובד ציבור והתנהגות פסולה במקום ציבורי, כאשר מדובר בקריאות לעבר ח"כ רן כהן של כינויים "בוגד" ו"רוצח". בימ"ש השלום האמין לעדותו של המתלונן ודחה את עדות המבקש עקב חוסר מהימנותו ואמינותו והרשיעו בדין. ביהמ"ש המחוזי אישר את ההרשעה והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
עיקר טעמו של המבקש ליתן לו רשות ערעור הוא כי ראוי הוא שביהמ"ש העליון יתן "פס"ד עקרוני להציב גבולות וסייגים" לחופש הביטוי וכי "פסה"ד שניתן ואישורו ע"י ביהמ"ש המחוזי הופכים למעשה כל התבטאות כנגד ח"כ או איש ציבור להעלבת עובד ציבור". בבקשתו התמקד המבקש במילה "בוגד" שאמר למתלונן. אולם, מרכזיותו של חופש הביטוי כאחד מחירויות היסוד עליהן מושתת המשטר הדמוקרטי, אינו שנוי במחלוקת אם כי גם לחופש הביטוי גבולות וסייגים, כשהוא מתנגש עם אינטרס אחר הגובר עליו. השאלה שמבקש המבקש להעלות היא תיאורטית גרידא, שכן לא הסתפק בכינוי "בוגד" אלא גם קרא לעבר המתלונן בשתי הזדמנויות "רוצח" ודי בכך כדי להרשיע את המבקש בהעלבת המתלונן. זאת כשחבר כנסת נכנס לגדר "עובד ציבור" באשר הוא "נושא משרה או תפקיד על פי חיקוק, בין במינוי ובין בבחירה או בהסכם..." כאמור בחוק העונשין.

(בפני: השופט א. גולדברג. 8.4.98).

בש"פ 2365/98 - גסאן ספדי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (תקיפת שוטרים וסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בשתי פרשיות שעניינן חבלה, תקיפת שוטר, סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה וכיוצא באלה האשמות. מדובר בשתי פרשיות. בפרשה הראשונה, שוטרים בלבוש אזרחי שפנו לעורר ושני חבריו
שישבו במכונית וביקשו לעצרם הותקפו ע"י יושבי המכונית ובהם העורר שהיכה את אחד מן השוטרים ויושבי המכונית הצליחו להימלט. לפי כתב האישום, הושלכה ע"י העורר שקית סם שהחזיק בידיו. בפרשה השניה ניסו קציני משטרה לבושי מדים לעצור את העורר ושניים נוספים שישבו במכונית. על פי הנטען, העורר והיושבים עמו במכונית יצאו מן הרכב כשבידיהם סכינים, נורו יריות ואחד מיושבי המכונית נהרג. בעניין זה מתקיימת חקירה במחלקה לחקירות שוטרים. העורר הועמד לדין כאמור וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה.
העורר מבקש להשתחרר בתנאים של "מעצר בית" ותנאים מגבילים אחרים. אין הוא חולק שקיימות ראיות לכאורה נגדו וכי כתב האישום מבסס עילת מעצר המושתתת על חזקת מסוכנות הקמה ממהותן של העבירות. אלא שלטענת העורר, בנסיבות העניין, כאשר השוטרים היורים מתהלכים חופשי, אין זה צודק שהוא נמצא במעצר ומכל מקום די ב"מעצר בית" כדי להשיג את מטרת המעצר. טענות אלה אין לקבל. פרשת הירי הנחקרת ע"י המשטרה אינה מפחיתה מהמסוכנות של העורר ואין בה כדי לסתור את חזקת המסוכנות הקמה על פי דין בעבירות הנדונות. החזקה לא רק שלא נסתרה אלא שאף מתחזקת ע"י עברו הפלילי של העורר הרצוף עבירות אלימות.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד עון מישל לעורר, עו"ד גב' נעמי כץ למשיבה. 20.4.98).

ע.פ. 7537/96 - וגיף בניאמינוב נגד מדינת ישראל

*הרשעה באינוס וחומרת העונש (הערעור נתקבל בחלקו).

המערער הורשע בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות של אינוס, לפי סעיף 348(ב) בצירוף סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין ונדון ל-6 שנות מאסר. הערעור נגד ההרשעה ונגד חומרת העונש נתקבל בחלקו. לפני ביהמ"ש המחוזי באה עדותה של המתלוננת בפני חוקרת נוער, שלפיה ביצע בה המערער שורה של מעשים מגונים בעת שהיתה בגיל 9-10 והמערער היה בגיל 41 שנים. המערער ניצל את תמימותה של המתלוננת, פיתה אותה על ידי קניית בובות והצליח ליצור אצלה הרגשה שהוא משמש עבורה את ה"דוד הטוב". ביהמ"ש קיבל את העדות כמהימנה ואין להתערב בעובדות שקבע ביהמ"ש. השאלה היחידה הינה אם נתקיימו בנסיבות המקרה הנסיבות הנזכרות בסעיפים 345(ב)(א) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, דהיינו, האם השתמש המערער באמצעי לחץ או איום כמובנם בסעיפים אלה, כלפי המתלוננת כטענת התביעה. אין בפסק הדין דיון מפורט בשאלה זו ובנסיבות המקרה לא הוכח הדבר מעל לכל ספק סביר. על כן היה מקום להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 348(א) בצירוף הסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין שעונשם המירבי הוא 7 שנות מאסר ולא 10 שנים מאסר שהוא העונש בעבירה בה הורשע המערער. לאור המסקנה האמורה לעניין ההרשעה, יש להמתיק במידת מה את העונש של המערער, והמאסר בפועל יועמד על 5 שנים במקום 6 שנים.