רע"א 4153/97 - ביריה חברה לבנין בע"מ ואח' נגד איצקוביץ דרור ואח'
*אכיפת הסכם. *הענקת הסעד המקורי הנתבע או הסעד החילופי. *הסכם בכתב למכירת מקרקעין(מחוזי ת"א - ע.א. 1837/94 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל והתיק הוחזר להמשך הדיון לבימ"ש השלום).
א. בפברואר 90 נחתם הסכם בין גב' איצקוביץ (אמם המנוחה של המשיבים) שהיתה בעלת זכויות בקרקע (להלן: המזמין) לבין המבקשת (להלן: הקבלן) שלפיו התחייב הקבלן לבנות על הקרקע מבנה בן 3 קומות. התמורה נקבעה בהסכם לאמור "התמורה: המזמין ישלם לקבלן עבור בניית המבנה סך של 270,000 דולר... על אף האמור... תהיה בידי המזמין הברירה למכור ולהעביר לקבלן את זכויותיו בחלק מהמבנה... כדלקמן... השתמש המזמין בזכותו... יערך ויחתם בין הצדדים הסכם מכר מפורט... ואשר יכלול בין היתר את התנאים הבאים... המזמין מתחייב לחתום על כל מסמך אשר ידרש לצורך העברת חלקי הקבלן...". נתגלעו חילוקי דעות בין יורשי המזמינה (המשיבים) והקבלן שבעקבותיהם הגישו המשיבים תובענה כספית לבימ"ש השלום בשל הפרת ההסכם ועתרו לצו מניעה שיאסור על הקבלן להמשיך בבנייה. על פי קביעת בימ"ש השלום, בהחלטת ביניים, הודיעה המזמינה לקבלן, בעל פה, לאחר כריתת ההסכם, כי היא בוחרת בברירת התמורה של העברת זכויות בחלק מהמבנה על פני התשלום. לאחר פטירת המזמינה חתם בעלה של המשיבה מס' 2 (חתנה של המנוחה) על תשריט לחלוקת שטחי המבנה.
ב. בעקבות הגשת התביעה מצד המשיבים לצו מניעה הגיש הקבלן תביעה שכנגד בקבעו כי הוצא נגדו צו הפסקה מינהלי ביוזמת המשיבים בחוסר תום לב כדי לאפשר להם להתנער מהתחייבויות המנוחה לפי ההסכם. הקבלן טען כי נגרם לו נזק של 270,000 דולר כולל התשלומים ששילם לעיריה והוצאות הבניה וכן ריבית על הסכומים שהשקיע. בתביעה שכנגד נאמר "לצרכי תביעה זו מעמידה התובעת [הקבלן] אם מבקשים הנתבעים להתנער מהתחייבותם לחלוקת המבנה, את הסכום המגיע לה כשכר ראוי עבור עבודותיה והשקעותיה במבנה על סך של (270,000 דולר) ומוותרים על כל יתרה... לחילופין, במקום הסכום הנ"ל... לאכוף על הנתבעים את המשך הקמת המבנה ע"י התובעת...". בימ"ש השלום קבע כי שני הצדדים הפרו את ההסכם, הורה לבצע את אכיפת ההסכם במובן זה שהקבלן יסיים את הבניה והמזמין ישלם את הסכום שנקבע בחוזה אך לא פסק פיצויים. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור הקבלן. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור, הערעור נתקבל והתיק הוחזר להמשך הדיון בביהמ"ש השלום.
ג. המשיבים העלו טענה דיונית ולפיה זכו המבקשים בסעד העיקרי שתבעו בתביעתם שכנגד, היינו בפיצוי בסך 270,000 דולר, ומשכך אין עוד בידי המבקשים על מה להלין. אכן, משניתן לתובע הסעד שתבע כעתירתו הראשונה, לא יוכל בערעור לבקש להמיר את הסעד לסעד חילופי שתבע, רק משום שבין הזמנים, לאחר הגשת הערעור נראה לו הסעד החילופי כדאי יותר. אולם הגיונו של הכלל אינו מצדיק תפיסה טכנית שלפיה דירוג הסעדים הוא שקובע תמיד, ויש ליתן משקל גם לאופן ניהול המשפט. בענייננו ביקש הקבלן את הפיצוי הכספי בהנחה כי לא ימשיך בבניה. האפשרות כי בסעד זה ביקש למצות את כל תביעותיו גם אם ישלים את בניית המבנה, משוללת הגיון. בדיונים בבימ"ש השלום הפך הסעד החילופי של האכיפה לסעד העיקרי, ועליו הושתת פסה"ד.
ד. הועלתה השאלה מה הנפקות המשפטית לכך שלא נעשה הסכם נוסף בכתב להעברת חלק מהמבנה לקבלן כאמור בהסכם לאחר שהמזמינה הפעילה את הברירה. לטענת המשיבים הודעת המזמינה בעל פה אינה תופסת משלא נתקיימה הדרישה לחתימה על הסכם נוסף. סעיף 23 לחוק החוזים קובע כי "חוזה יכול שייעשה בעל פה... זולת אם היתה צורה
מסויימת תנאי לתוקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים". אין ספק כי הסכם שלפיו יועברו חלקים ממבנה הינו עיסקה במקרקעין כמשמעותה בסעיף 6 לחוק המקרקעין, וטעונה מסמך בכתב. דרישת הכתב מהווה דרישה מהותית הבאה להבטיח את גמירות הדעת של הצדדים לעיסקה נוכח רצינותה של עיסקת מקרקעין. השאלה היא אם מתקיים גם החריג השני, שהרי הצדדים להסכם קבעו כי אם תבחר המזמינה בברירה של העברת חלק במבנה כי אז "יערך ויחתם בין הצדדים הסכם מכר מפורט". התשובה לשאלה זו תלויה באומד דעת הצדדים. הערכאות דלמטה יצאו מהנחה כי קיומו של הסכם נוסף בכתב היה תנאי למימוש הברירה ובעניין זה אין לקבל את מסקנתם. מנסיבות העניין יש להסיק את המסקנה כי הצדדים ראו בחוזה הנוסף רק מסמך שמטרתו להצהיר על תוכנה של הסכמה שרירה וקיימת בעלת תוקף משפטי, דהיינו שהחוזה הנוסף יהיה בעל משמעות דקלרטיבית ולא קונסטיטוטיבית. זאת בין היתר בהתחשב בכך שעיקרי תוכנו של החוזה הנוסף כבר נקבעו בהסכם עצמו.
ה. מכאן לשאלה אם באה על סיפוקה דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. אכן, בהסכם מצויים התנאים העיקריים לעיסקה, אך לא נתקיימה הדרישה למסויימות העיסקה, שכן ההסכם קובע רק את גודל השטחים ולא את מיקומם. יתירה מזו, לא ניתן לומר על הסכם שמקנה לבעל מקרקעין ברירה לערוך עיסקה במקרקעין, כי הוא מספק את התכלית שלשמה באה דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין, דהיינו מתן בטחון לרצינות העיסקה וגמירות הדעת של הצדדים. אלא שבענייננו נוסף על ההסכם התשריט עליו חתם בעלה של המשיבה השניה, אחת היורשות, ובו מצויינת חלוקת השטחים. בשני המסמכים (ההסכם והתשריט החתום) יש כדי להשלים זה את זה ולקיים את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין ואת הגיונה של הדרישה.
ו. בימ"ש השלום לא קבע ממצא בשאלה אם המשיב השני חתם על התשריט כשלוחם של המשיבים. על כן יש להחזיר את התיק לבימ"ש השלום שישמע ראיות בשאלה אם מי שחתם על התשריט היה שלוחם של המשיבים. לכך יש להוסיף כי אם ימצא שלא נתמלאה דרישת הכתב אין בכך כדי להצדיק את דחיית תביעתם הכספית של המבקשים לפיצויים.
(בפני השופטים: א. גולדברג, חשין, אנגלרד. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד חיים וינטרוב למבקשים, עו"ד צבי טהורי למשיבים. 29.3.98).
רע"א 6070/95 - אבן זיו - חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח' נגד מנהל מס רכוש וקרן פיצויים
*חיוב במס רכוש בגין החזקת מגרש חנייה כמחזיק ברשות מטעם המינהל ל-3 שנים. *שומת המקרקעין לפי "שווי השוק" לצורך קביעת שיעור המס(מחוזי ת"א - ע.ש. 1733/93 - בקשה לרשות ערעור שנדחתה בחלקה ובחלקה ניתנה רשות ערעור והערעור נתקבל ).
א. ביוני 90 נחתם חוזה הרשאה בין המינהל לבין המבקשות שלפיו הורשו המבקשות לנהל על גבי מגרש שבבעלות המינהל חניון פתוח למכוניות לתקופה של 3 שנים בתמורה לדמי הרשאה שישולמו למינהל. המבקשות קיבלו את ההרשאה על יסוד מכרז שלפיו על מגישי ההצעות לשלם למינהל %5 לשנה מערך המגרש כאשר על כל אחד מהמציעים להציע ערך למגרש לצורך התשלום. הצעת המבקשות היתה הגבוהה ביותר והן זכו במכרז. המבקשות נדרשו לשלם מס רכוש עבור השימוש במגרש לפי חוק מס רכוש וקרן פיצויים. הן הגישו השגה על הדרישה אל מנהל המס והלה דחה את ההשגה. הוגש ערר לוועדת ערר וגם זו דחתה את הערר. ביהמ"ש המחוזי דחה ערעור שהוגש אליו. המבקשות הגישו לביהמ"ש העליון בקשה לרשות ערעור כאשר הן מעלות שתי טענות: האחת, כי לפי החוק אין לחייבו במס רכוש בגין השימוש במגרש; השניה, לחילופין, המשיב טעה
בקביעת השווי של המגרש לצורך שומת המס. באשר לטענה הראשונה נדחתה הבקשה לרשות ערעור ולעניין הטענה השניה ניתנה רשות ערעור והערעור נתקבל.
ב. הטענה הראשונה של המבקשות היא, שאין החוק מטיל חיוב במס רכוש בגין השימוש שכן שני תנאים מקדמיים לחיוב במס אינם מתקיימים במקרה זה: לפי הגדרה של "בעל" בחוק, המס מוטל על "המחזיק" בקרקע המצוייה בבעלות המדינה, ואילו המבקשות שאין להן אלא "רשות" לעשות שימוש מוגבל במגרש, הן מבחינת המטרה (חניון) והן מבחינת הזמן (3 שנים) אינן בגדר מחזיק; אין הן משתמשות ב"קרקע" שהחוק מטיל עליה מס, שכן לפי תכנית בנין עיר הבניה במקום מותנית בקיום תכנית מיוחדת וזו עדיין אינה קיימת. ביהמ"ש המחוזי דן בטענות אלה ודחה אותן. השאלה אם יש לתת בנושא זה רשות ערעור. ההלכה באשר למתן רשות ערעור על פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בשבתו כערכאת ערעור נקבעה בר"ע 103/82 (חניון חיפה - פד"י ל"ו(3) 123). הלכה זו חלה גם על מתן רשות ערעור על פס"ד של ביהמ"ש המחוזי שניתן בערעור על החלטה של ועדת ערר לפי חוק מס רכוש וקרן פיצויים. בענייננו אין מתקיימים התנאים שנקבעו בפס"ד חניון חיפה לצורך מתן רשות ערעור. ברם, גם לגוף העניין אין יסוד להתערב בפסה"ד של ביהמ"ש המחוזי, ככל שהוא מחייב את המבקשות לשלם מס רכוש בגין השימוש במגרש כחניון.
ג. אשר לטענה שמנהל המס טעה בקביעת השווי של המגרש לצורך שומת המס -לפי חוק מס רכוש המס יהיה שיעור של אחוז מסויים משווי המקרקעין. לפי סעיף 12 לחוק "שוויה של קרקע יהיה שווי השוק שלה". המבקשות השתתפו כאמור במכרז והציעו שווי גבוה כדי שהסכום שישלמו, %5 משווי המגרש, יהיה גבוה יותר משל אחרים. מנהל המס סבר כי שווי המגרש, בו נקבו המבקשות, אומר מהו שווי השוק של המגרש, וכי החוזה שנערך בין המבקשות לבין המינהל הוא בגדר עיסקה במגרש, המלמדת מהו שווי השוק של המגרש. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גישת מנהל המס ובעניין זה אין לקבל את מסקנתו.
ד. אכן, בדרך כלל אין יסוד לביהמ"ש להתערב בקביעת שווי של קרקע ע"י ועדת ערר. יתירה מזאת, זכות ערעור על החלטת ועדת הערר לביהמ"ש המחוזי מוגבלת לערעור "בבעייה משפטית". קביעת השווי היא בדרך כלל שאלה עובדתית ואינה מעוררת בעייה משפטית. אך אפשר שקביעת השווי של קרקע מסויימת, אם ע"י מנהל המס ואם ע"י ועדת הערר, תתבסס על כלל או מבחן בעלת נפקות כללית, ובמקרה כזה אפשר שהשאלה אם ניתן להתבסס על אותו כלל או מבחן תעורר בעייה משפטית, שתהא ראוייה לדיון בערעור. כך הוא המקרה שלפנינו. מנהל המס הסתמך על הערכת השווי שנקב משתתף במכרז והשאלה אם ניתן להסתמך על מבחן זה היא שאלה משפטית שיש מקום לדון בה בערעור אל ביהמ"ש המחוזי. כיוון שזאת שאלה חדשה וחשובה, הוחלט גם לתת רשות לערעור על פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי.
ה. שווי השוק שהוא שוויה של קרקע מוגדר בסעיף 11 לחוק כ"שווי שניתן לקבל בעד הנכס במכירה ממוכר ברצון לקונה ברצון". בדרך כלל שווי זה נקבע על פי המחיר שבפועל שולם לאחרונה בעיסקה של מכירה בעד אותה קרקע או בעד קרקעות דומות ככל שניתן. לפי מבחן זה יש לאתר מכירה של קרקע במשמעות המקובלת, כלומר, עיסקה בה מעביר המוכר לקונה את זכות הבעלות או זכות חכירה לדורות. עיסקה מצומצמת יותר בהיקפה, כגון הרשאה לשימוש מוגבל בקרקע, לא תוכל לשמש מבחן לקביעת שווי השוק של הקרקע, אלא בהתאמות הנדרשות כדי שיהיה בה לבטא את התמורה שהיתה משתלמת בעד מכירת הקרקע.
ו. בנסיבות המקרה דנא, הציגו המבקשות במכרז שווי מוגזם של המגרש, מעל שווי השוק, רק כדי לגבור על המשתתפים האחרים באותו מכרז. הן לא היו רשאיות לנקוב במכרז בשווי השוק האמיתי ולהציע דמי הרשאה באחוז יותר גבוה, שכן השיעור של דמי ההרשאה השנתיים (%5) נקבע כנתון במכרז. בנסיבות אלה, דמי ההרשאה לא נגזרו משווי השוק אלא לפי חשבון רווח והפסד הצפויים מן השימוש במגרש כחניון למשך 3 שנים ולא סתם חשבון רווח והפסד אלא חשבון מיוחד למבקשות. מבחינתן נודע לחניון ערך מוסף, שכן הוא יכול לפעול מתוך קשר עם חניון אחר המופעל ע"י המבקשות מן העבר השני של הרחוב. זאת ועוד, נודע להן עניין מיוחד לזכייה במכרז כדי למנוע פתיחת חניון במגרש ע"י גוף אחר. לפיכך יוחזר התיק למנהל המס לקבוע מחדש את שווי המגרש.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, מצא, זמיר. החלטה - השופט זמיר. עוה"ד גב' מלכה אנגלסמן ודן סיניבר למבקשות, עו"ד יהודה ליבליין למשיב. 13.5.98).
ע.פ. 3596/93 - מחמוד אבו סרור נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח. *מסייע או מבצע בצוותא. *עונש מופחת בעבירת רצח(מחוזי י-ם - ת.פ. 63/93 - הערעור נדחה).
א. המנוח חיים נחמני ז"ל, איש השב"כ, שימש כמפעילו של אחד מאהר (המכונה חמזה - להלן: חמזה), והם נהגו להיפגש מפעם לפעם בדירה בירושלים. בדצמבר 92 החליט חמזה לרצוח את המנוח ולביצוע הרצח גייס שניים מתושבי מחנה פליטים שליד בית לחם, את נאסר אבו סרור (להלן: נאסר) ואת המערער שהוא בן דודו. בינואר 93, בשעת צהריים, היה על חמזה להיוועד עם המנוח בדירת המפגש, ובתיאום עם חבריו הועיד את ביצוע הרצח למועד זה. לפני כן עשו השלשה הכנות למעשה, הכינו מכונית מילוט וסיירו במקום לתכנון המעשה. ביום המעשה, הגיעו השלשה למקום במכונית שנרכשה לצורך המילוט. לביצוע הרצח הצטייד חמזה בפטיש ובסכין. לאחר כניסתו לדירה תקף חמזה את המנוח בעזרת הפטיש והסכין ומשחמזה לא יצא מן הדירה תוך כ-5 דקות, ועל פי מה שנקבע מראש, נכנס נאסר לדירה וסייע לחמזה להמית את המנוח. כל אותה עת המתין המערער ליד המכונית ומשיצאו נסעו השלשה לכיוון חברון. בדרך פשט חמזה חלק מבגדיו שהוכתמו בדם והמערער השליך את הבגדים המוכתמים.
ב. לאחר ביצוע הרצח נמלט חמזה ועקבותיו לא נודעו. נאסר והמערער נלכדו והואשמו בקשירת קשר לביצוע פשע ורצח בכוונה תחילה. נאסר הודה, הורשע ונדון למאסר עולם. המערער הודה כי נלווה לשניים תוך שידע שבכוונתם לרצוח חייל, אך כפר בשותפות לקשר הפלילי ולעבירת הרצח. בחקירתו ובעדותו טען המערער כי אולץ להסכים לרעיון שהועלה ע"י חמזה "להרוג חייל" מפני שחמזה איים עליו, שאם לא ישתף פעולה יפיץ עליו שמועה כי הוא משתף פעולה עם שלטונות ישראל. המערער סיפר בהודאתו כי ימים אחדים לפני ביצוע הרצח נפגש עם שני האחרים בביתו של חמזה לצורך תכנון הרצח וכן השתתף בסיור המוקדם באיזור דירת המפגש כחלק מההכנות המוקדמות. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בקשירת קשר לביצוע פשע ורצח וגזר עליו מאסר עולם. בערעור טענה הסניגורית כי עומדת למערער הגנת כורח; כי אין הוא מבצע בצוותא אלא מסייע בלבד; כי יש מקום להחיל על המערער את הוראת סעיף 300א(ב) לחוק העונשין ולהטיל עליו עונש מופחת ולא מאסר עולם. הערעור נדחה.
ג. פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ניתן לפני קבלתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39) והנמקת ביהמ"ש התבססה, אל נכון, על הדין הקודם. אך בערעור חתרה הסניגורית להיבנות מחידושיו המקלים של תיקון 39 אשר, על פי מצוות סעיף 5(א) לחוק, הינם
בעלי תחולה גם על עבירה שנעברה לפני תחילתו אך טרם ניתן לגביה פס"ד חלוט. כך שיש להתייחס לטענות הסניגורית בהתחשב בתיקון.
ד. באשר לטענת הכורח - סעיף 22א לחוק העונשין, קודם לתיקון 39, קבע לעניין הכורח לאמור "מעשה, למעט רצח ועבירה כלפי המדינה שענשה מוות, שאדם היה אנוס לעשותו מחמת איומים שהעלו אותה שעה חשש סביר שאם לא ייכנע הוא ימות מיד או ייחבל מיד חבלה חמורה - אינה עבירה...". כך שהגנת הכורח לפי ההוראה המקורית אינה חלה על עבירת רצח וגם אלמלא סייג זה לא היתה לה תחולה אלא בנסיבות המקיימות את דרישת המיידיות ובענייננו אין ספק שגם דרישת המיידיות לא התקיימה.
ה. סעיף 34יב לחוק לאחר תיקון 39 קובע לאמור "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שנצטווה לעשותו תוך איום שנשקפה ממנו סכנה מוחשית של פגיעה חמורה בחייו... ושאנוס היה לעשותו עקב כך". הוראה זו אינה כוללת עוד את הסייג השולל את הגנת הכורח באשמת רצח ואף דרישת המיידיות שוב אינה נזכרת בה בלשון מפורשת. אך גם על פיה אין נאשם יכול להישמע בהגנת כורח, אלא מקום שבו אינו יכול למלט עצמו לפני ביצוע המעשה הפלילי מבלי להסתכן ב"פגיעה חמורה בחייו...". דרישת הסעיף היא כי הסכנה הנשקפת מהאיום תהיה מוחשית וכי בפני המאויים עומדת הבחירה לבצע את המעשה האסור תוך כניעה לאיום או לעמוד בפני הסכנה המוחשית. אם קיימת בפני המאויים אלטרנטיבה שלישית, לסכל את האיום, אין הוא נכנס לגדרה של ההגנה. בענייננו אין ספק כי בידי המערער היה להחלץ מן הסבך ע"י פנייה למשטרה. בהתקיים דרך חילופית לסיכול האיום אין לקבל כי המערער היה "אנוס" להשתתף בביצוע הפשע.
ו. זאת ועוד, הדרישה למיידיות הסכנה שהיוותה תנאי להגנת כורח על פי הדין שקדם לתיקון 39, אמנם אינה נזכרת בסעיף 34יב בלשון מפורשת. נמצא שסעיף 34יב עשוי להקים הגנת כורח גם לנוכח קיומה של סכנה ממשית שאינה מיידית. אך בצדק העיר בעבר ביהמ"ש העליון כי כאשר מדובר בקיפוח חיי אדם, ראוי ליישם את סייג הכורח למקום שבו על המאויים לבחור - בו במקום - בין חייו שלו לחיי זולתו.
ז. טענה אחרת בפי הסניגורית, כאמור, שעל פי חלקו לא היה המערער בגדר "מבצע בצוותא" אלא בגדר "מסייע" שלפי תיקון 39 אין דינו כדין רוצח. הסניגורית מסתמכת על כך שביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער סייע לשני האחרים בביצוע הפשע במשמעות הסעיפים 26(2) ו-26(4) לחוק העונשין ועל יסוד התפיסה הזאת הרשיעו באחריות לביצוע העבירות. טענתה היא כי על פי המיון שנקבע בתיקון 39 יש לראות במערער "מסייע" ולא "מבצע בצוותא". אף טענה זו דינה להידחות. סעיף 26 לחוק שעמד בתוקפו עד לתחילת תיקון 39, לא הבחין, לעניין האחריות לביצוע העבירה בין מסייע למבצע בצוותא. אחד מחידושיו המרכזיים של תיקון 39 התבטא בהבחנה בין מבצע עיקרי לרבות "מבצע בצוותא" עם אחרים לבין "מסייע". אולם הבחנה זו אינה יכולה להיזקק למושגיו של הדין שקדם לתיקון 39. אין זה מן הנמנע כי מי שהשתתף עם אחרים בביצוע עבירה, ושעל פי הדין הקודם הוגדר כ"מסייע" יסווג עתה כ"מבצע בצוותא". כך המצב בענייננו. על פי יסודות ההבחנה בין המבצע בצוותא לבין המסייע, כפי שהונחו בפסיקתו של ביהמ"ש העליון לאחר תיקון 39, ברור כי מדובר בענייננו ב"מבצע בצוותא". אמנם חלקו של המערער בביצוע עבירת הרצח היה קטן לאין ערוך מחלקם של מרעיו, אולם הוא השתייך ל"מעגל הפנימי" של המבצעים ועל כן הוא בגדר של "מבצע בצוותא".
ח. אשר לבקשה להטיל על המערער עונש מופחת - סעיף 300א(ב) קובע כי "ניתן להטיל עונש קל מהקבוע... אם נעברה העבירה באחד מאלה... במצב שבו מעשהו של הנאשם
חרג במידה מועטה, בנסיבות העניין, מתחום הסבירות הנדרשת... לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית, צורך או כורח...". הסניגורית טוענת כי חריגת המערער מתחום הסבירות הנדרשת להגנה של כורח היתה בנסיבות העניין חריגה מועטה. גם טענה זו דינה להידחות. ההכרעה בשאלה אם מעשהו של נאשם חרג רק במידה מועטה מתחום הסבירות, חייבת להתגדר במסגרתו של סעיף 34טז. רק במקרים גבוליים, בהם קיומו של סייג לאחריות פלילית, (הגנה עצמית, צורך, כורח), נשללת אך ורק בשל חריגת מעשהו של נאשם ברצח מתחום הסבירות, יהיה מקום לשקול לעניין העונש אם החריגה היתה מועטה. לא כן כאשר נמצא, כמו בענייננו, שהתנאים הראשוניים לתחולת הסייג לאחריות הפלילית אינם מתקיימים. כאשר אלה הם פני הדברים, השאלה מה מידת חריגתו של המעשה מתחום הסבירות, כלל אינה מתעוררת.
ט. פסה"ד ניתן מפי השופט מצא והסכים לו השופט זמיר. השופטת שטרסברג-כהן הסכימה לתוצאה וסברה כי לאור ביטול דרישת המיידיות לעניין ההגנה של כורח יש מקום לסברה כי עיתוי הסכנה יכול ויהיה שונה על פי הנסיבות ועל פי חומרת העבירה אותה ביצע הטוען להגנת הכורח, כשעבירת הרצח היא החמורה בכולן. לדעתה, אין מקום להחליט בשאלה אם ראוי להכניס למסגרת מגבלת הסבירות את דרישת "המיידיות" של מימוש האיום, שכן בענייננו מכל מקום אין עומדת הגנת הכורח למערער לא לפי הדין הקודם וגם לא לפי התיקון. על כן ניתן להשאיר את השאלה אם יש מקום להשיב ליושנה את דרישת "המיידיות" בצריך עיון.
(בפני השופטים: מצא, זמיר, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט מצא, הוסיפה השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד גב' גלוריה איזנמן למערער, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 28.5.98).
בש"פ 3348/98 - דוד בן שמחון נגד נאוה בן שמחון ואח'
*מאסר בגין הפרעה לדיוני ביהמ"ש(ערעור על מאסר בגין הפרעה לדיוני ביהמ"ש - הערעור נתקבל).
א. בבימ"ש השלום התקיים הליך של פירוק שיתוף בין המבקש ובת זוגו. במהלך הטיעון של כונס נכסים שנתמנה, נרשמה בפרוטוקול הדיון החלטה של ביהמ"ש כי המבקש מפריע לניהול המשפט "לפיכך אני מזהיר... שאם ימשיך בהפרעות אראה בכך שיבוש הליכי משפט ובזיון ביהמ"ש ואורה על מעצרו". בסיום הדיונים קרא ביהמ"ש את החלטתו, ולפי הפרוטוקול "בשלב זה של ההחלטה מתפרץ [המבקש] לדברי ביהמ"ש וקורא לשופט בכינויי גנאי ומציין כי השופט הינו דובר שקר". בהחלטה שנתן ביהמ"ש הורה על מאסרו של המבקש מיום 27.5.98 ועד ליום 2.6.98 בשל בזיון ביהמ"ש. עותק ההחלטה הועבר לעיונו של נשיא ביהמ"ש העליון מכח סעיף 72(ב) לחוק ביהמ"ש ובדיון שנתקיים כעבור יומיים הורה הנשיא על שחרורו של המבקש ממאסרו.
ב. הסעיף המסמיך את ביהמ"ש להטיל מאסר עד שלושה חודשים או קנס על מי שמפריע לדיונים או מאיים על ביהמ"ש או כיוצא באלה, תכליתו שמירה על כבודו של ביהמ"ש ובעלי הדין, והקפדה על יעילות הדיון ותקינותו, וכן הגנה על אמון הציבור בביהמ"ש ושלטון החוק. סמכות זו שהיא מיוחדת במינה ביחס למשפט פלילי רגיל, אינה בלתי מוגבלת. היא מתוחמת בסייגים פרוצדוראליים ובסייגים מהותיים. מקורם של סייגים אלה הוא בהכרח לאזן את הפגיעה בכבוד ביהמ"ש עם אינטרסים אחרים. הרחקתו של אדם מאולם הדיונים יכולה לפגוע ביכולתו לייצג את עניינו נאמנה, הטלת קנס או מאסר יכולים להרתיע את בעל הדין יתר על מידה ולפגוע בחופש הביטוי ובזכות הייצוג שלו ויש בהם גם כדי לפגוע לעיתים בפומביות הדיון. על כף המאזניים ניצבת גם חירותו של האדם, לפי סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מאיזון זה נגזרת החובה לנהוג במידה ובמידתיות עת מוטלת סנקציה בגין הפרעה לדיוני ביהמ"ש.
ג. בענייננו הפריע המבקש למהלך הדיון וביהמ"ש הזהירו. למרות האזהרה חזר המבקש להתפרע. במצב דברים זה אכן מדובר בהפרעה המצדיקה נקיטת סנקציה כלפי המבקש. יחד עם זאת משך הזמן בו הושם המבקש במאסר (6 ימים, בהם חג השבועות), לא היה מידתי ומן הדין היה לקבוע עונש חמור פחות. כך הדבר גם לאור החרטה שהביע המבקש בעניין הדברים שאמר. על כן הוחלט על שחרורו כבר ביום 29.5.98.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד אלון בכר למערער, עו"ד יהושע למברגר ליועץ המשפטי. 4.6.98).
בג"צ 2665/98 - שחר נחום נגד משטרת ישראל ואח'
*סירוב להעניק רשיון ל"מסיבת טראנס" המונית בליל חג העצמאות(העתירה נדחתה).
א. העותר ארגן מופע שאמור להתקיים ביום העצמאות, באיצטדיון הטניס ברמת השרון. האירוע כונה "דאנס 50 למדינה". המסיבה אמורה להתחיל בערב יום העצמאות ולהסתיים למחרת הבוקר בהשתתפות להקות דאנס מחוץ לישראל. העותר התקשר עם חברת אבטחה ופנה ביום 5.4.98 למשטרת רמת השרון בבקשה לאשר את האירוע. ניתן לו אישור בע"פ בתנאים מסויימים. העותר פנה למפקד מרחב דן (המשיב) והמפקד אמר לו בפגישה ביום 21.4.98 כי משניתן אישור עקרוני, המסיבה תיערך. עם זאת ציין מפקד המרחב כי סוג זה של מסיבות מושך קהל יעד ההופך את המסיבה לאירוע סמים ובסיכום הישיבה נקבעו צעדים מעשיים להגשמת האירוע ובהם הגשת בקשה לרשיון.
ב. לאחר יומיים חזר העותר למפקד מרחב דן והלה מסר לו כי הוא חוזר בו מהסכמתו לקיום האירוע. בעת שמיעת העתירה הסביר מפקד המרחב שקיבל מידע מודיעיני שלא עמד לרשותו כאשר נתן את האישור העקרוני. המידע הינו כי האירוע אינו אלא מסיבת סמים (אסיד או טראנס) ובמסגרתו מושמעת מוסיקת "טראנס" לאורך שעות רבות. היא נועדה להביא את הקהל לידי אקסטזה ע"י שימוש בסמי מפקד המרחב מסר לבג"צ כי אילו נערך האירוע במועד אחר ניתן היה להקצות כוחות משטרה גדולים שיפקחו על המסיבה וימנעו ביצוע עבירות סמים. דא עקא כי האירוע מתוכנן לערב יום העצמאות ובאותה עת ממש עסוקה משטרת המרחב ב-20 אירועים נוספים שבכל אחד מהם משתתפים אלפי אנשים ואין עומד לרשות מפקד המרחב כח אדם הדרוש לביצוע פעולות השיטור שאופי המסיבה מחייב. העתירה נדחתה.
ג. שיקול דעתו של מפקד המרחב אינו מוחלט אלא שיקול דעת מוגבל. הוא חייב לפעול במסגרת התכלית שלשמה יועד, היינו שמירה על שלום הציבור. בהפעלת שיקול הדעת חייב מפקד המרחב לאזן בן חירות הפרט לקיים את האירוע ולהשתתף בו לבין אינטרס הכלל למנוע ביצוע עבירות סמים חמורות. איזון זה מתקיים אם מניעת ההיתר לקיום האירוע מבוסס על קיומה של ודאות קרובה של גרימת נזק ממשי, חמור ורציני לשלום הציבור. בגדריו של האיזון הראוי יש לראות בהגבלת חירות הפרט אמצעי אחרון, ולהפעילו רק כשאמצעים אחרים אינם באים בחשבון.
ד. בענייננו, הפגיעה בשלום הציבור הצפוייה מהתרחשות האירוע היא ממשית, רצינית וחמורה. מסיבת "אסיד" או מסיבת "טראנס" בה נמכרים סמים לכל דורש (קטינים ובגירים כאחד), ואשר במסגרתה עובר הקהל לאקסטזה ואבדן חושים, מהווה סכנה חמורה, ממשית ורצינית לשלום הציבור. התרחשותה של סכנה זו, על רקע החומר המודיעיני, היא קרובה לוודאי. באשר לעיקרון המידתיות - מדובר בערב יום העצמאות ואין למשטרה יכולת להקצות את כח האדם הדרוש לשיטור האירוע.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, זמיר, גב' דורנר. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד דן בקר וגב' אופנהיים לעותר, עו"ד גב' אורית קורן למשיבים. 7.6.98).
ע.פ. 71/95 - אלכס ליוברסקי נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 312/93 - הערעור נדחה).
א. המנוח ג'וזף כהן-זאדה הגיע מישראל למוסקבה לרגל עסקיו. אותה עת ניהלו במוסקבה המערער וחברו סשה גורסקי (להלן: סשה) "עסקי אויר" שעניינם הוצאת כספים במרמה מאנשים תמימים. המערער שהכיר את המנוח, החליט בעצה אחת עם סשה לשדוד את המנוח. השניים קיבלו את פניו של המנוח בבואו למוסקבה. הם החליטו להביא את המנוח באמתלת שווא למשרדם במוסקבה, ושם ישדוד אותו סשה. במסגרת תכנון השוד, דיברו השנים על אפשרות של שימוש באקדח גז וכפי שסיפר המערער בהודעה במשטרה "סשה אמר שבמקרה שלא יצא לפועל לבצע הכל נקי, אז נצטרך לסלק אותו... נלקח בחשבון שאם במקרה שג'וזף יתחיל לחשוד שאני משתתף בשוד, הוא יוכל לפנות לשלטונות ולהסגיר אותי... אז יהיה צורך בחיסולו של ג'וזף..". לאחר שהמנוח התמקם במוסקבה הביא אותו המערער, בתואנת שווא למשרד המשותף לו ולשסה. שם התנפל שסה על המנוח והחל הולם בפטיש בראשו עד שנפח את נשמתו. לאחר מכאן ניקו השניים את המשרד מסימני הדם והרחיקו ממנו כל פריט העשוי ללמד על הרצח. בכליו של המנוח נמצאו 31,000 דולר ומספר אבני חן והשניים התחלקו בשלל. לאחר ביצוע השוד והרצח מיהר המערער לחזור לישראל ומשנחקר כאן מסר הודעה מפורטת בדבר נסיבות ההמתה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות רצח ושוד בנסיבות מחמירות וגזר לו מאסר עולם. הערעור מכוון נגד ההרשעה ברצח והוא נדחה.
ב. טיעונו של הסניגור כי יש לראות את מעורבותו של המערער בסילוק עקבות הרצח כבסיס להרשעה בעבירה של סיוע לאחר מעשה בנוסף להרשעה בעבירת השוד אין לקבלו. עולה מן הדברים שמסר המערער בהודאתו שעשוי להיווצר מצב שבו יאלצו הוא וסשה "להפטר מן המנוח" כדי למנוע ממנו מלהסגירם. הסניגור טוען כי יש להתייחס אל הדברים הללו כמציגים "אפשרות" בלבד של המתת המנוח, אם יתעורר חשש שמא המנוח חושד שהמערער שותף לשוד. ברם, בנסיבות העניין היה ברור לשני הרוצחים כי לא יוכלו להוליך שולל את המנוח לאחר שסשה הוצג בפניו בשדה תעופה. לשניהם היה ברור מלכתחילה שבחקירת המשטרה, אליה יפנה המנוח אם ישאר בחיים, לא יוכל המערער להימנע מהובלת החוקרים לסשה ובדרך זו יביא בהכרח להסגרת שניהם.
ג. ההחלטה להמית את המנוח היתה בלתי נמנעת מלכתחילה, והתנהגותו של המערער מלמדת כי כך היו פני הדברים. כשהיה ברור למערער ולסשה מלכתחילה שהמנוח יסגיר אותם, שוב לא היה צורך להמתין עד שיתגבש אצל סשה חשש שכך יהיה. התנאי שבו הותנתה ההחלטה להמית התמלא איפוא מראש ובכך איבדה ה"התנאה" - גם אם היתה כזו - את משמעותה בתור שכזה. המערער שקשר את גורלו בהקשר זה בגורלו של סשה נושא באחריות כמבצע בצוותא.
(בפני השופטים: קדמי, גב' דורנר, י. גולדברג. החלטה - השופט קדמי. עו"ד א. צורקונסקי למערער, עו"ד ח. ארצי למשיבה. 1.6.98).
ע.א. 2897/98 - ויקטור (יחיא) אלמליח - נגד היועץ המשפטי לממשלה
*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).
א. באפריל 94 החליט ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע להכריז על ילדיו של המערער כבני אימוץ וערעורו של המערער לביהמ"ש העליון נתקבל והדיון הוחזר לביהמ"ש המחוזי לשמיעת ראיות נספות. בהסכם דיוני בביהמ"ש המחוזי, שאליו הגיעו הצדדים בפברואר 96, נקבע כי "הצדדים מסכימים שביהמ"ש יתן את פסק הדין לאחר שמיעת סיכומים קצרים בהתאם לסעיף 79א לחוק בתי המשפט". בדיון שנערך באפריל 98 דחה ביהמ"ש את בקשת ב"כ המערער לחקור בחקירה שכנגד את המומחים שמינה ביהמ"ש (בהסכמת הצדדים), והורה לצדדים לסכם טענותיהם. ב"כ המשיב סיכמה טענותיה בעל פה כשהטענות הועלו על גבי עמוד וחצי בפרוטוקול. ב"כ המערער ביקש להגיש סיכומיו בכתב וביהמ"ש נענה לבקשה והחליט לאמור: "סיכומיו של [ב"כ המערער] ישתרעו על 4 עמודים ברווח כפול... תוכל להשיב על סיכומיו... על עמוד אחד ברווח כפול..". לאחר מתן החלטה זו הודיע ב"כ המערער כי הוא מוותר על הגשת הסיכומים נוכח המגבלה על היקפם וכי הוא מבקש שביהמ"ש יתן פסק דינו לאלתר. ביהמ"ש דחה את הבקשה.
ב. בשלב זה ביקש המערער כי ביהמ"ש יפסול את עצמו מלדון בתיק בנימוק שביהמ"ש חיווה דעתו מספר פעמים לאורך הדיונים, כי מנוי וגמור בפניו לא להחזיר את הילדים למשמורת המערער, ולו מחמת העובדה שהם נמצאים אצל משפחה אומנת מזה זמן; ביהמ"ש דחה את בקשת המערער לחקור את המומחים ולהציג להם שאלות; ביהמ"ש הגביל את המערער באופן מגמתי באורך סיכומיו וכי עוד בתחילת הדיון החוזר, לאחר קבלת הערעור, חשש המערער כי לא תנתן לו הזדמנות הוגנת להוכיח טענותיו. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת הפסלות בציינו כי החלטותיו הדיוניות היו מבוססות על הסכמת הצדדים וכי בדיון נעשו מאמצי פישור רבים, לבקשות הצדדים, פרוצדורה יוצאת דופן במטרה להשיג הסדר מקובל על הצדדים. הערעור על סירוב הפסילה נדחה.
ג. הטעם הראשון והעיקרי לדחיית הערעור הוא השיהוי הרב שבו נגועה בקשת הפסלות. תקנה 471ב לתקנות סדר הדין קובעת כי על בעל דין להעלות טענת פסלות מיד לאחר שנודע לו על קיומה. הרציונל העומד בבסיס הנחה זו, היינו: מניעת שימוש טקטי בטענות פסלות כ "נשק סודי" ומניעתם של דיוני סרק, התקיים ביתר שאת בתיק נשוא הערעור דנא שבו נדונה החזקתם של קטינים בני אימוץ מזה כ-5 שנים. המערער מעיד על עצמו כי עוד בשלב בו ערער על פסק דינו של ביהמ"ש קמא בסיבוב הקודם היה בלבו על ביהמ"ש קמא וכי עם החזרת הדיון עלה והתגבר אצלו חשש כבד בדבר דעתו הקדומה של ביהמ"ש. התיק הוחזר לביהמ"ש כבר באפריל 94 ואילו בקשת הפסלות הועלתה רק בפברואר 98. די בכך כדי להביא לדחיית הערעור.
ד. אולם, גם אם נאמר כי שיהוי כשלעצמו אינו מונע העלאת טענת פסלות, אלא משליך על משקלה, אין לומר כי המערער הצליח להצביע על קיומה של עילת פסלות ממשית המצדיקה, בשלב בו מצוי הדיון, את פסילתו של ביהמ"ש מהכרעה בתיק שבפניו. בפברואר 96 הסכימו הצדדים למינוי צוות מומחים וויתרו על הבאת ראיות מטעמם וכן הסכימו כי ביהמ"ש יתן פסק דינו לאחר שמיעת סיכומים קצרים כאמור. הצדדים הגישו לביהמ"ש טיוטת הסכם פשרה, נוהלו מגעי פשרה בין הצדדים, במסגרתם נפגש ביהמ"ש ביחידות, בהסכמת הצדדים, עם ההורים האומנים ועם המומחים שמינה. משנתן המערער הסכמתו לדברים אלה אין הוא יכול לטעון כעת כי פעולתו של ביהמ"ש במסגרת ההסדרים מעידה על קיומה של אפשרות ממשית למשוא פנים של ביהמ"ש, ברמה המבססת עילת פסלות.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד צבי ריש למערער. 3.6.98).
ע.פ. 2833+2801/98+2842 - מיכאל אודרנקו, שי אשטמקר וניסים אדוטלר נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש (התעללות שוטרים בשני ערבים)(ערעורים על חומרת העונש - הערעורים נדחו).
א. שלושת המערערים, שהיו בשעת המעשה שוטרים במשמר הגבול, התעללו בשני ערבים שהעלו על הגי'פ שלהם בהיותם בבית צפאפא והובילו אותם ליער בגין. שם הלמו בהם ואחד אחרי השנים גרמו להם לחבלות, גררו אחד מהם לאחר שקשרו אותו לגי'פ והשניים אושפזו לאחר ההתעללות הממושכת של המערערים בהם. הם הורשעו על פי הודאתם בעבירות של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, חטיפה, איומים והשמדת ראיה. ביהמ"ש המחוזי גזר על אודרנקו, מי שהיה מפקדם של השניים, שנה וחצי מאסר בפעול ושנה מאסר על תנאי, לאשטמקר שנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי ולאדוטלר 15 חודשים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. הערעורים על חומרת העונשים נדחו.
ב. הסניגורים העלו את נסיבותיהם האישיות המקילות, לשיטתם, של המערערים וכן את המציאות הבעייתית הנעוצה בחיכוך המתמיד של המערערים כשוטרי מג"ב, עם אוכלוסיה עויונת. כן עמדו על הדחת השלושה מהשירות במשמר הגבול, החזקתם במעצר בית ממושך של 8 חודשים, חרטתם והצטיינותם בתפקידיהם. ברם, אין לראות את המעשים שעשו המערערים על רקע מצוקה אליה נקלעו במהלך שירותם. אין מדובר בשימוש מופרז בכח לצורך ביצוע התפקיד. בשעת המעשה לא היו המערערים נתונים בלחץ כלשהו. היו אלה מעשי התעללות לשמם, שכוונו כנגד אנשים חסרי ישע תוך שימוש לרעה בכח וסמכות שנתנו למערערים מדיהם ומעמדם כשוטרים. הסניגורים הגישו פסקי דין, לעניין מידת העונש, שבהם העונשים היו קלים יותר, כדי ללמד על העונש הראוי להשית על המערערים. אולם יש באותם פסקי דין מקילים רק כדי להראות כי העונשים שהוטלו בעבר לא השיגו את מטרתם ולא היה בהם כדי להרתיע מעשיית מעשים נפשעים דוגמת אלה. נוכח טיבם של המעשים שעשו המערערים אין לומר כי העונשים מופרזים לחומרה. אלמלא הנסיבות האישיות המקילות יש להניח שביהמ"ש היה גוזר עליהם עונש חמור יותר.
(בפני השופטים: קדמי, גב' דורנר, גב' בייניש. עוה"ד פרי אברהם, חיים משגב ובאיער בן ציון למערערים, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 2.6.98).
רע"א 5392/97 - זימן יצחק נגד ציטרין דוד
*דיירות מוגנת בקרקע. *הגנת הדייר לילדי דייר מוגן בעסק שנפטר(מחוזי ת"א - ע.א. 308/96 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).
א. אביו של המערער השכיר לאביו של המשיב מגרש בת"א. השוכר ניהל במושכר עסק שהוגדר בתנאי השכירות "מגרש לעשיית בלוקים ואחסנת חול מלט ובלוקים". משנפטר האב המשיך לנהל את העסק בנו המשיב, אשר טען כי יש לו מעמד של דייר מוגן כפי שהיה לאביו. המערער טען כי מדובר בקרקע פנוייה, שאין עליה בנין, כך שהוראות סעיף 3 לחוק הגנת הדייר אינן חלות על המשיב. לחילופין טען המערער כי לא נתקיימו במשיב יסודות סעיפים 23(ב) ו- 26 לחוק הקובעים את התנאים בהם יזכו ילדי דייר מוגן בזכות זו אף הם. המשיב ענה כי השכירות החלה בשנת 1945 - לפני התאריך הנקוב בסעיף 3 לחוק - וכי הקרקע שימשה מקור פרנסה לאביו כדרישת אותו סעיף, וכי הוא עבד עם אביו המנוח עד לפטירתו ועל כן התקיימו בו התנאים בהם יזכו ילדי דייר מוגן במעמד של דייר מוגן. בימ"ש השלום קבע כי המגרש אינו בגדר "קרקע שאין עליה בנין", כי אביו של המשיב היה דייר מוגן שכן השכירות החלה
עוד בשנת 45, וכי המגרש שימש לו לפרנסתו. כן קבע כי המשיב עבד בעסק עם אביו והחל לנהלו לאחר מות האב ועל כן חלה עליו הגנת הדייר. הערעור לאחר קבלת רשות נדחה.
ב. סעיפי החוק הנוגעים לענייננו הם הגדרת "בית עסק" ו"דירה". אין החוק כולל הגדרה של נכסים נוספים על "בית עסק" ו"דירה". סעיף 2 לחוק קובע כי החוק חל "על שכירות של בנין או של חלק מבנין ושל חצר או גינה המשמשות את מטרת השכירות". סעיף 3 לחוק קובע לאמור: "קרקע שאין עליה בנין לא יחול חוק זה על שכירותה אלא אם הושכרה לפני תשט"ו ומשמשת לדייר מקור של פרנסה". סעיפים 23 ו-26 לחוק קובעים זכויות ילדי דייר להפוך לדיירים מוגנים. טענתו של המערער סבה על המשמעויות הלשוניות של סעיף 3 לחוק על ההיסטוריה החקיקתית שלו, על הפסיקה המתייחסת לחוק ועל פרשנותו הראוייה של הסעיף. מבחינה לשונית, טוען המערער, מצריך "בית העסק" קיומו של "בית" ועל כן אין סעיפים 23 ו- 26 יכולים מטבע ברייתם לחול על המגרש. טענה זו אין לקבלה. הלשון סובלת קיומו של "בית עסק" ללא בית. הגדרות החוק מניחות קיומם של "בית עסק" ו"דירה" ואין קיים בחוק עיגון לשוני לקיומו של סוג שלישי של נכסים. נכס שנכלל ברשימת הנכסים שעליהם חל החוק, כולל קרקע כאמור בסעיף 3 לחוק, כשהדיירות החלה לפני תשט"ו, חלות עליו שאר הוראות החוק, גם ההוראות המסדירות את הזכאות של הילדים לדיירות מוגנת.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, מצא, אנגלרד. החלטה - המשנה לנשיא ש. לוין. עוה"ד נוימן וארז למבקש, עוה"ד רוזנבוים ושוקרי למשיב. 15.6.98).
ע.א. 3505/96 - יוסף שרעבי נגד חיים קפרא
*דייר מוגן אינו זכאי לפיצוי מבעל הבית כאשר המושכר נשרף ובמקומו נבנה בנין חדש(מחוזי ת"א - ע.א. 1040/94 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).
א. המערער היה דייר מוגן של בית עסק במבנה שבבעלות המשיב. הוא ניהל במקום נגריה וזו עלתה באש וכילתה את המבנה שהוחזק ע"י המערער. לאחר האירוע הקים המשיב במקום מבנה מגורים. בימ"ש השלום סבר כי הדייר המוגן, המערער, זכאי לתשלום שוויה של זכותו לדיירות מוגנת מאת בעל החלקה כאשר שווי הזכות הוערך ב-50,000 דולר. ביהמ"ש ביסס את זכותו של המערער על עילה של עשיית עושר ולא במשפט. לדעתו, זכות הדיירות המוגנת באה לסיומה רק על פי הוראות חוק הגנת הדייר ושריפת הנגריה לא ביטלה את האינטרס המוגן הנובע מן הדיירות המוגנת. פגיעה באינטרס זה מזכה את הדייר המוגן בהשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. המשיב ערער לביהמ"ש המחוזי וערעורו נתקבל ברוב דעות.
ב. ביהמ"ש המחוזי השתית את פסק דינו על מספר נימוקים והם: הדייר המוגן (המערער) קיבל תגמולי ביטוח על שריפת הנגריה מכח פוליסת ביטוח שנרכשה על ידו, אם כי היא לא היתה על מלוא סכום ההפסד שלו; בעל החלקה זכאי על פי דין לקבל לרשותו את החזקה בנכס ללא חובת שיפוי או השבה כלפי הדייר המוגן; חוק הגנת הדייר בא לעולם על רקע מצוקת הדיור של מלחמת העולם השניה כאשר מדובר בחוק הפוגע בקניינם של בעלי הבתים ואין להרחיב את הפגיעה ברכושם של בעלי הבתים וללמוד מחוק הגנת הדייר דבר שאין בו. הערעור נדחה.
ג. כליון המושכר מביא את הדיירות המוגנת לסיומה. חוק הגנת הדייר אינו מסדיר את הסוגייה של אובדן המושכר, ולכן, עקרונית, יש להחיל את דיני השכירות הכלליים כפי שנקבעו בחוק השכירות והשאילה. דא עקא, גם חוק זה אינו עוסק במפורש באובדן או בהרס המושכר, להבדיל מפגם במושכר וממניעת שימוש בו. הפתרון לגבי הזכות במקרקעין העולה מן ההוראות השונות בחוק הוא כי עם הרס המושכר השכירות תפקע
מאליה. זהו הפתרון הקיים גם במשפט העברי. על רקע הוראות אלה בדיני השכירות הכלליים, יש הגיון ענייני רב שאובדן המושכר יביא גם לסיום הדיירות הסטטוטורית, בדרך של פקיעה אוטומטית. אין מדובר כאן ב"דייר יוצא" במובן חוק הגנת הדייר שכן עם הריסת המבנה או פקיעת הדיירות המוגנת אין עוד לדבר על "דייר המפנה את המושכר".
ד. נשארת שאלת זכותו של הדייר המוגן (לשעבר) לתבוע השבה מן המשכיר על יסוד עקרון עשיית עושר ולא במשפט. השאלה היא אם לפנינו התעשרות בלתי צודקת המחייבת השבה מצד בעל החלקה והתשובה היא שלילית. רכישת מבנה עסק במסגרת דיירות מוגנת היא מבחינה כלכלית השקעה במקרקעין. הדיירות המוגנת היא ביסודה זכות קניינית "הנוגסת" בזכות הבעלות בקרקע. השקעת השוכר נתונה לסיכונים אחדים. קודם כל חלקו בדמי המפתח משתנה לפי תקופת החזקתו בנכס, וכן מתלווה לדיירות המוגנת מימד אישי, היינו פטירת הדייר משפיעה על המשך הדיירות המוגנת ואינה עוברת להיות חלק בעזבון ככל יתר הזכויות הרכושיות. השאלה, מבחינת ההיבט הכלכלי, היא על מי חל הסיכון של אובדן הדיירות המוגנת כתוצאה משריפת המושכר? ביסודו של דבר השאלה קשורה מבחינה כלכלית לשאלת הביטוח: על מי לבטח את האינטרס הכלכלי המתבטא בקיום הדיירות המוגנת במבנה המושכר. העובדות במקרה זה נותנות את התשובה: בעל הנגריה הוציא בעצמו פוליסת ביטוח שבאה לכסותו גם מפני הסיכון של שריפת המבנה על תכולתו. דא עקא, סכום הביטוח היה נמוך מדי, אך נסיבה זו אינה יכולה לגרוע מעצם העקרון שהדייר המוגן צריך לשאת בסיכון של השקעתו ולדאוג לכיסוי ביטוחי מתאים. העושר שעשה בעל החלקה בא לו מזכות הבעלות, ולא ממעשיו של הדייר המוגן.
(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג - כהן, אנגלרד. החלטה - השופט אנגלרד. עו"ד יצחק רג'ואן למערער, עו"ד משה שוב למשיב. 21.5.98).
דנ"א 3437/98 - יוסף שרעבי נגד חיים קפרא
*דיון נוסף בענין כליון מושכר שהיה מושכר בשכירות מוגנת (ראה לעיל) (הבקשה נדחתה).
העותר היה דייר מוגן במבנה שבבעלות המשיב וניהל במקום נגריה. המבנה נשרף והמשיב הקים על החלקה בית מגורים. העותר תבע את המשיב, בין היתר, בהתבסס על חוק עשיית עושר ולא במשפט ובימ"ש השלום קיבל את התביעה וקבע כי המשיב התעשר עקב כך שנחסך ממנו תשלום שהיה צריך לשלם לעותר לפינוי המושכר. ביהמ"ש המחוזי קיבל ברוב דעות את ערעורו של המשיב. העותר קיבל רשות ערעור לביהמ"ש העליון וערעורו נדחה. (ע.א. 3505/96 - ראה לעיל). ביהמ"ש קבע כי כליון המושכר מביא את הדיירות המוגנת לסיומה. כן קבע כי התעשרותו של המשיב לא צמחה לו מן העותר, הדייר המוגן, אלא מזכות הבעלות בחלקת הקרקע. העותר טוען כי לפסק הדין נודעת חשיבות ציבורית, נוכח השלכתו על מכלול הנכסים המוחזקים בשכירות מוגנת, ולגוף פסק הדין הוא טוען כי האדנים עליהם הושתת אינם מבוססים. העתירה לדיון נוסף נדחתה.
אין בפסק הדין נשוא העתירה משום סתירה להלכה קיימת. גם אין בה אותה חשיבות, קשיות או חידוש, שיש בהם כדי להצדיק קיומו של דיון נוסף. אין בעצם חדשנותו או קשיותו של פס"ד כדי להוות עילה לדיון נוסף בפני ביהמ"ש העליון. פעמים רבות נקבעות הלכות חדשות בביהמ"ש העליון ואין בכך כשלעצמו כדי להצדיק דיון מחודש בהן. בענייננו נתנו שלוש ערכאות את דעתן לסוגייה הנדונה. העובדה שהסוגיה נדונה והוכרעה לראשונה מזה כארבעים שנה מעידה לאו דוקא על "חידוש" אלא גם על משקלה של הסוגיה ועל תדירות התרחשותה בחיי המעשה. אפילו אם ניתן למצוא
חידוש בפסה"ד אין די בכך כדי להצדיק חריגה מן הכלל לפיו משנתן ביהמ"ש העליון פסק דינו נסתיים בכך הדיון.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד יצחק רג'ואן לעותר. 16.6.98).
בש"פ 3091/98 - ג'מאל בדארנה ואח' נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים כאשר 2 מתוך חמשת החשודים בהריגה שוחררו בערובה (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
שלשת העוררים ושני אחיהם הועמדו לדין בגין עבירת הריגה. מדובר בקטטה על רקע של חוב כספי, בה הותקף המנוח וכתוצאה מכך מצא את מותו. ביהמ"ש המחוזי החליט לשחרר שניים מן האחים, בהסכמת התביעה, ובאשר לעוררים החליט, לאחר התלבטות, לעצרם עד תום ההליכים. ביהמ"ש ציין בהחלטתו כי אם תתקיים "חלופת מעצר רצינית ביותר" ניתן להסתפק בה במקום מעצר העוררים עד תום ההליכים, אלא שלסברתו לא קיימת חלופת מעצר כזו. הערר נתקבל.
מעשי התקיפה נעשו ע"י כל חמשת הנאשמים. אף כי מטבע הדברים קיים שוני בין מעשיו של כל אחד מהמעורבים, הרי מבחינת תוכן ההתנהגות האלימה יש דמיון במעשים בין העוררים לשני האחרים ואין לקבל את האבחנה שעל פיה נדרש מעצר עד תום ההליכים רק לגבי השלשה. לפיכך יש לשחרר את העוררים בתנאי חלופת מעצר, היינו שיהיו במעצר בית בכפר בריחוק ממקום מגוריהם.
(בפני: השופט אור. עו"ד א. מסאלחה לעוררים, עו"ד גב' דפנה ביינוול למשיבה. 7.6.98).
ע.א. 2259/98 - מרים ג'אנח נגד מינהל מקרקעי ישראל מחוז מרכז
*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).
המערערת נתבעה ע"י המשיב לפינוי נכס מגורים ובית כנסת. בדיון שנערך בנובמבר 97 הציע ביהמ"ש לצדדים פשרה שעיקרה הסכם שיסדיר תשלום שכר דירה עבור דירת המגורים ובית הכנסת, תוך התחשבות במצבה הקשה של המערערת. הצדדים הסכימו באופן עקרוני להצעה וב"כ המשיב התחייב להעביר את העניין לוועדת פשרות והמליץ על אישורה. בישיבה נוספת שנערכה ביום 2.2.98 אמר ביהמ"ש בהחלטה בה הרשה הגשת כתב תביעה מתוקן כי "אין לי כל ספק כי התובע [המשיב] הציע לנתבעת [המערערת] הצעות נדיבות להפליא, אלא שנראה כי ככל שהתגברה אדיבותו של התובע כך גבר תאבונה של הנתבעת לקבל עוד ועוד... באמת ובתמים התובע בא לקראת הנתבעת... אלא שכאמור כל הצעה נדחתה מתוך מגמה לקבל עוד ועוד". המערערת ביקשה מביהמ"ש לפסול עצמו וביהמ"ש דחה את הבקשה. הערעור נדחה.
המערערת טוענת כי אין אמת בקביעת ביהמ"ש שהיא דחתה כל הצעה שהובאה בפניה וכי בישיבה מיום 30.11.97 הציע ביהמ"ש הצעת פשרה מטיבה יותר עם המערערת מאשר בישיבה מיום 2.2.98. ברם, ביהמ"ש הלך כברת דרך הן כלפי המשיב והן כלפי המערערת בנסיון למצוא פתרון פשרה מוסכם. נסיון מעין זה להציע פשרה אינו עולה כשלעצמו כדי חשש ממשי למשוא פנים. כל עוד אין חשש ממשי למשוא פנים, במובן זה ש"המשחק מכור", אין עילה לפסילת השופט על רקע הצעת פשרה כשלעצמה. כשם שבהצעת הפשרה הראשונה שנטתה לטובת המערערת (לטענתה) לא היתה עילת פסלות, כך בהצעה המאוחרת יותר, שנטתה (לטענת המערערת) לרעתה.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד רפאל פרקש למערערת, עו"ד עמיר פיס למשיב. 18.6.98).
ע.א. 2069/98 - חביב בן יחזקאל ואח' נגד פטר דניאל אוסטרובסקי
*סירוב פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).
המערערים הם בניו של המנוח מאיר בן יחזקאל ונהנים על פי צוואת המנוח. המשיב הינו הבעלים הרשום של חלק בדירת מגורים שהיתה בשעתו בבעלותו של המנוח. חלק זה הועבר למשיב במכר ללא תמורה חודשים ספורים לפני פטירת המנוח. לאחר פטירת המנוח הגישו המערערים תביעה לביטול רישומה של העברת הזכויות בדירה. במסגת התביעה ביקשו המערערים צו מניעה זמני שימנע את העברת הזכויות מהמשיב לצד שלישי. הצדדים הגיעו להסכמה בדבר מתן צווים זמניים בתנאים שצויינו בהחלטה שנתן ביהמ"ש. לאחר מכן נקבע התיק העיקרי לדיון בפני אותו שופט והצדדים זומנו לדיון. המערערים הגישו בקשה לפסילת השופט בנימוק שבעת הדיון בבקשת סעדים זמניים, לאחר שהסתבר שהמשיב הוא נציגו של "כולל", אמר השופט כי דרכו של "כולל" היא לקיים את עצמו מתרומות ומקבלת רכוש מן הזולת, וכי הענקת נכס לכולל היא מעשה שבאמצעותו רוכש לו אדם נחלה בעולם הבא. לטענת המערערים חיווה בכך ביהמ"ש דעה מוגמרת גם לגבי ההליך העיקרי. לפיכך ביקשו שביהמ"ש יפסול עצמו. הבקשה נדחתה והערעור נדחה.
ביהמ"ש לא קיבל כל החלטה בדיון בסעדים הזמניים. טענות המערערים מתייחסות, איפוא, לאמרות אגב שלא נרשמו כלל בפרוטוקול. דבריו של ביהמ"ש נאמרו אגב אורחא, לפני שנשמעו הראיות ובמענה לאמירה של ב"כ המערערים, כאילו העברת נכסים ל"כולל", כשלעצמה, מעידה על בטלות הפעולה, בהיעדר כל צידוק ענייני לפעולה זו. בדברים שנאמרו אין משום חריצת עמדה לא בשאלת הסעדים הזמניים ובוודאי לא בתיק העיקרי שעניינו בתוקפה הנקודתי של הפעולה שביצע המנוח ולא בהצדקה העקרונית של תרומות ל"כוללים". מכאן שביהמ"ש לא גיבש עמדה כלשהי במחלוקת שבתיק העיקרי ובוודאי שעמדה זו אינה מעידה על קיומה של דעה "נעולה" שאינה ניתנת לשינוי.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד יעקב פודים למערערים, עו"ד יגאל (ג'ס) דולגין למשיב. 1.6.98).
בש"פ 3384/98 - בנימין סורין נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (תקיפה) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
המערער הואשם ב-3 עבירות. 2 מתייחסות לאירועים הקשורים בגירסת המתלונן כי העורר תקף אותו והשלישי עניינו בהתרחשות בזמן מעצרו של העורר והוא מתייחס לתקיפת שוטרים. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים. עיקר טיעונו של הסניגור סב על השאלה אם הראיות המצויות בידי התביעה מקימות תשתית מספקת לכאורה לאישומים. הערר נתקבל.
אין צורך לחזור ולבחון את השאלה אם קיימות ראיות לכאורה, שכן גם אם התשתית הראייתית מספקת, נסיבות הבקשה למעצר ורקעו האישי של העורר אינם מחייבים החזקתו במעצר. העורר הוא בן 19, נשוי ואב לילד. יש לחובתו הרשעה קודמת בהחזקת סכין וסם מסוכן לצריכה עצמית, אך גם לנוכח נתון זה אין לתמוך במסקנה כי יש לעצור את העורר לשם הגנה על הציבור. גילו הצעיר של העורר מהווה שיקול כבד משקל שכנראה לא הובא בחשבון. נראה כי ניתן להסתפק בחלופת מעצר נאותה שתעמוד במספר תנאים והם: הרחקת העורר מירושלים וסביבתה והימצאותו במקום בו יהיה פיקוח צמוד על קיום תנאי המגבלות. מי שיארח את העורר בביתו יידרש לערוב לקיום התנאים ויהיה אחראי לכך שהעורר לא יפר אותם. על כן יש לשחרר את העורר בערובה ובתנאים מגבילים.
(בפני: השופט מצא. עו"ד ברוך בן יוסף לעורר, עו"ד גב' אמי פלמור-הרץ למשיבה. 8.6.98).