תקציר סביר כרך נ"א חוברת 4

בש"פ 706/98 - אשר אליאסי נגד מדינת ישראל

*ביטול מעצר עד תום ההליכים (מרמה) כאשר נאשמים אחרים שוחררו בערובה(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

א. העורר הואשם בשתי פרשיות מרמה שבהן התחזה כבעלים של נכס מקרקעין שאינו שלו וקיבל משני גופים כלכליים סכום של כשני מליון ש"ח כהלוואות כשהנכס משמש "ערובה" להחזרתן. בשתי פרשיות מרמה אחרות ניסה להוציא בשיטה דומה הלוואות מגופים כלכליים נוספים בסכום כולל של כ-3 מליון ש"ח. בפרשיה נוספת קיבל העורר במרמה מעמד של עולה חדש בשם לא לו וזכה בהטבות של עולה חדש עם כניסתו לארץ באמצעות מסמכים שהשיג במרמה. העבירות נשוא פרשיה זו נעברו בעקבות בריחתו של העורר מן הארץ לטורקיה עם פתיחת החקירה המשטרתית והן בוצעו על מנת לאפשר לו לחזור ארצה בזהות אחרת. התביעה ביקשה לעצור את העורר עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי קבע כי אמנם אין יסוד לחשש שהעורר יחזור על מעשיו, כך שלא הוכחה מסוכנותו, אך יש לעצור את העורר עד תום ההליכים, לנוכח הבריחה לחו"ל עם פתיחת החקירה והדרך שבה חזר לארץ בזהות לא לו. הסניגור טוען כי העורר חזר לישראל בשל מצב בריאותה הקשה של אשתו ואין חשש שמא יעזבנה כאן וינסה להימלט פעם נוספת. הערר נתקבל.
ב. יחד עם העורר היו מעורבים בפרשיית המרמה שניים נוספים אשר כפי הנטען הם היו מתכנני המרמות והם שהשיגו את הכלים מאמצעים לביצוע מעשי המרמה. שניים אלה שוחררו בערבות. כאמור, בחן ביהמ"ש את עניין המעצר על בסיס הסיכון של הימלטות מן הדין. המקרה הוא גבולי ושחרורם בערובה של שני שותפיו של העורר מטה את הכף לזכותו של העורר. במצב דברים זה מן הראוי לנהוג עם העורר כמי שניתן להשיג את תכלית המעצר ע"י קביעת תנאים מגבילים. על כן יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שיקבע את הערובה ואת המגבלות שיש להטיל על העורר עם שחרורו.

(בפני: השופט קדמי. עו"ד מ. רובינשטיין לעורר, עו"ד אריה פטר למשיבה. 5.2.98).

רע"א 193/98 - הילה גיתי גורן נגד אשר גיתי

*חישובי ריבית בגין פיגורים בתשלום לפי הסכם הקובע את דרכי חישוב הריבית(בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה).

א. בין המבקשת למשיב נחתם הסכם גירושין שקיבל תוקף של פס"ד בנובמבר 84. לפי ההסכם, בין היתר, היה על המשיב לשלם למבקשת 40,000 דולר בשלשה שיעורים. בהסכם נאמר כי "פיגור בתשלום יגרור תוספת ריבית דולרית... ואולם אם הפיגור יהיה בן 3 חודשים או יותר תעמוד כל היתרה לפרעון מיידי, בצירוף הריבית כנ"ל". משחל פיגור בתשלומים פתחה המבקשת בהליכי הוצל"פ נגד המשיב והליכים אלה נמשכו למעלה מ-10 שנים. ביוני 95 הגיש המשיב לראש ההוצל"פ בקשה על פי טענת "פרעתי" לפי סעיף 19 לחוק ההוצל"פ, וכן בקשה להורות על השבת כספים שנגבו ממנו ביתר. ראש ההוצל"פ הורה על סגירת תיק ההוצל"פ אך דחה את הבקשה להשבת הכספים. המבקשת ערערה על ההחלטה לקבל את טענת "פרעתי" וביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. טענות המבקשת מעוגנות בעובדות המיוחדות של הפרשה ואינן מעלות שאלה בעלת חשיבות כללית המצדיקה דיון בערכאה שלישית. די בכך כדי לדחות את הבקשה. אך דינה להידחות גם לעצם העניין. טענתה העיקרית של המבקשת היא כי ההסכם שותק לעניין אופן חישוב הריבית על פיגור של למעלה משלשה חודשים בתשלום, ועל כן היא מבקשת שהחוב יהיה צמוד למדד מיום הפיגור ועד לתשלום בפועל בצירוף ריבית כחוק. אין ממש בטענה זאת. נאמר בהסכם במפורש כי פיגור של למעלה מ-3
חודשים יגרור העמדת כל היתרה לפרעון מיידי "בצירוף הריבית כנ"ל". על כן יש לומר כי בהסכם פורט מסלול ההצמדה לדולר הן בעניין התשלומים במועדים והן לעניין התשלומים במקרה של פיגור בתשלום. כאשר הצדדים קובעים שיטת הצמדה ומציינים כי שיטה זו תחייב גם בחלוף המועדים המוסכמים לביצוע התשלומים, חלה שיטת ההצמדה המוסכמת על התשלומים ואין מפעילים את שיטות ההצמדה והריבית האחרות.

(בפני: השופט טירקל. עו"ד ש. ברגר למבקשת. 19.2.98).

ע.פ. 6970/97 - יוסי שבת נגד מדינת ישראל

*הרשעה במסחר ברכב גנוב וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. המערער הורשע ב-4 עבירות של מסחר ברכב גנוב, לפי סעיף 413יא' לחוק העונשין ונדון לשנה מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. טענת הסניגור היא שהמערער רק חשד, אך לא ידע, שהמכוניות שהשתתף במכירתן אכן נגנבו. לחילופין טען כי המערער רק תיווך בין גונבי המכוניות, שביקשו למכרן, לבין רוכשים שהמערער יצר עימם קשר, ועל חלקו בעיסקאות ניתן היה להרשיעו רק בסיוע למסחר ברכב גנוב, אך לא בביצוע העבירה גופה כמבצע העיקרי. כן טען נגד חומרת העונש. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. באשר לטענה כי המערער רק חשד ולא ידע שמדובר במכוניות גנובות - ביהמ"ש התייחס לטענה זו ודחה אותה כאשר הכרעתו מבוססת על ראיות מוצקות, ובכללן הודיית המערער בשלב החקירה. אשר לטענה שמדובר בתיווך שעליו ניתן להרשיע רק בסיוע - סעיף 413יא' מורה כי עובר העבירה של סחר ברכב גנוב הוא "העוסק ביודעין במכירה, בקניה, בפירוק או בהרכבה של רכב גנוב". אין צורך להכריע בשאלה אם תיווך כלול בגדר האיסור הפלילי המוגדר בסעיף 413יא', שכן מעורבותו של המערער בביצוע העיסקאות היתה יותר עמוקה ממעורבותו של מתווך, ובוודאי מקיימת היא את יסוד העיסוק במכירת רכב גנוב.
ג. אשר לעונש - נכון שלחובת המערער אין הרשעות קודמות משמעותיות ונסיבותיו המשפחתיות קשות. אך למרות זאת, וחרף המלצת שירות המבחן, אין להתערב בעונש. זאת בהתחשב במהות העבירות בהן הורשע המערער, והתוצאות הקשות הנגרמות לכלל הציבור כתוצאה מביצוע עבירות מסוג זה. בכגון דא אין מנוס מהשתת מאסר ממשי. את הנסיבות לקולא כבר הביא ביהמ"ש המחוזי בחשבון.

(בפני השופטים: מצא, קדמי, י. גולדברג. עו"ד לי-און בן אדוה למערער, עו"ד אלון אינפלד למשיבה. 4.2.98).

ע.א. 4615/96 - משה וקנין נגד סהר חברה ישראלית לביטוח בע"מ

*פיצויים לפי חוק הפיצויים או לפי הלכת אלסוחה בזעזוע נפשי שנגרם עקב תאונת דרכים( ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).

א. המערער נהג במכונית. אחיו התפרץ לכביש, נפגע ונפטר. המכונית היתה מבוטחת אצל המשיבה. בעקבות התאונה הגיש המערער נגד המשיבה לבימ"ש השלום, תביעה לתשלום תכוף ואליה צורפה חוות דעת של מומחה לפסיכיאטריה שעל פיה נקבעה למערער נכות תפקודית זמנית מלאה של %100 שמקצתה (%20) יש לזקוף על חשבון הפרעה נפשית קודמת. בגדר הסדר מוסכם שילמה המשיבה למערערת תשלום תכוף בסכום של 22,000 ש"ח כפוף לתוצאות התביעה העיקרית שתוגש. משהוגשה התביעה עיקרית לביהמ"ש המחוזי הודתה המשיבה בחבותה כלפי המערער והמחלוקת
היתה בדבר הפיצויים המגיעים למערער. ביהמ"ש מינה מומחה רפואי והלה קבע למערער נכות של %20 שמחציתה יש לזקוף לזעזוע הנפשי שנגרם עקב התאונה. בהיעדר ממצא המניח את הדעת ביחס למצבו של המערער מאז התאונה ועד למועד בדיקתו ע"י מומחה, אימץ ביהמ"ש לעניין זה את קביעת המומחה שבדק את המערער לקראת הגשת התביעה לתשלום תכוף.
ב. בפסק הדין נקבע כי עילתו של המערער אינה מעוגנת בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, אלא בהלכתו של ביהמ"ש העליון בפרשת אלסוחה (רע"א 448/87 - פד"י מ"ד (3) (367)). ביישמו הלכה זו על מקרהו של המערער קבע ביהמ"ש, כי המערער הוכיח זכאות לפיצוי רק בגין תקופת הנכות הזמנית, אך אינו מקיים את התנאים שנקבעו בהלכת אלסוחה בגין תקופת הנכות הקבועה. למערער נפסקו פיצויים פחותים משוויו של התשלום התכוף שקיבל. בערעור טוען המערער כי עילתו נעוצה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים, ומטעם זה התנאים שנקבעו בהלכת אלסוחה כלל אינם חלים בעניינו. בערעור שכנגד נטען כי תנאי הלכת האלסוחה אינם מתקיימים ביחס למערער גם בגין תקופת הנכות הזמנית. הערעורים נדחו.
ג. לנוכח הודיית המשיבה בביהמ"ש המחוזי בחבותה כלפי המערער, אין יסוד להתערב בפסק הדין בכל הנוגע להכרה בזכאותו של המערער בגין תקופת הנכות הזמנית. כמו כן יש לדחות את עמדת המערער שאת זכאותו ראוי לבדוק על פי אמות המידה של חוק הפיצויים. כדי שתקום עילה על פי חוק הפיצויים היה על המערער להראות שכתוצאה מהזעזוע נגרם לו "נזק גוף". הזעזוע שנגרם למערער אינו אלא זעזוע נפשי, שלא נגרם כתוצאה מפגיעה בתאונה אלא מהפגיעה שנגרמה לאחיו בתאונה. בעובדה כי היה זה המערער עצמו שדרס את אחיו למוות, אין כדי להוציא את מקרהו מגדר המקרים בהם דן פס"ד אלסוחה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, מצא, גב' בינייש. החלטה - השופט מצא. עו"ד מרי ימין למערער, עו"ד גב' עופרה ששון למשיבה. 5.2.98).

בש"פ 7575/97 - מדינת ישראל נגד אהרון חסין

*בקשה לעיון חוזר בשחרור בערובה והגשת ראייה חדשה(ערר לפי סעיף 53 לחסד"פ - הערר נדחה).

א. המשיב עומד לדין באשמת רצח. על פי כתב האישום היה המשיב חבר בשותפות עסקית שהתפרקה. בין השותפים נותרה מחלוקת כספית ואדם מבחוץ, בשם דני אדרי, "נכנס לתמונה" בתפקיד של "בורר". הוא דרש כספים מן השותפים ובהם המשיב. המשיב שילם לאדרי סכום של קרוב ל-50,000 ש"ח, ועל פי כתב האישום המשיב "חש כי נסחט" על ידי אדרי. באחד הימים תבע אדרי מן המשיב סכום נוסף של 2,500 ש"ח. אותו יום התקיימו מספר שיחות טלפון מביתו של אדרי ובשעת לילה סמוך לחצות נתקבלה שיחת טלפון ומיד לאחר מכן יצא אדרי מביתו, נורה ונהרג. בכתב האישום נאמר כי שיחת הטלפון האחרונה יצאה מן המשיב שהיה סמוך לביתו של אדרי וכי המשיב ירה באדרי. המשיב נעצר כחשוד ברצח אדרי וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים.
ב. ביהמ"ש העליון קבע כי אין ראיות לכאורה מספיקות לצורך המעצר עד תום ההליכים. בענין זה ציין ביהמ"ש, בין היתר, כי אין ראייה לכך שמכוניתו של המשיב, שנמלטה מן המקום, היתה ברשותו של המשיב ולא ברשותו של אחד הרוש אשר על פי גירסה מסויימת היתה ברשותו. חודשים אחדים לאחר שביהמ"ש העליון הורה על שחרור המשיב בערובה, הגישה המדינה בקשה לעיון חוזר, כאשר העילה היא ראייה חדשה.
ראייה זו מושתתת על שיחות מוקלטות בין סוכן סמוי של המשטרה לבין הרוש שנעצר בקשר למעורבות בפרשה אחרת של רצח וסמים.
ג. השיחה בין הרוש לבין הסוכן הסמוי לא הוגשה בשעתו לביהמ"ש המחוזי ולא בערר לביהמ"ש העליון שהחליט לשחרר את המשיב, משום שהמדינה חששה לחשוף את הסוכן בעודו פעיל. רק לאחר שנחשף בעקבות הפרשה השניה החליטה המדינה להשתמש בשיחות המוקלטות לצורך ביסוס ראיות לכאורה נגד המשיב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הראייה החדשה מחזקת אמנם את חומר הראיות נגד המשיב, אך המדינה יכלה להציג את הראייה החדשה כבר בעת הדיון הראשון בבקשה לעצור את המשיב ולו רק באמצעות תעודת חיסון שתמנע חשיפת הסוכן. הדבר לא נעשה ושוב אין אפשרות להציג ראייה זאת במסגרת בקשה לעיון חוזר בהחלטה. הערר נדחה בנימוק שגם אם תתקבל הראיה החדשה אין יסוד למעצרו של המשיב.
ד. אין צורך להכריע במחלקות בין הסניגוריה לתביעה אם ניתן היום להגיש את הראייה החדשה ואם לאו, שכן גם אם המדינה אינה מנועה להגיש את הראייה החדשה, וגם אם הראייה החדשה יוצרת ראייה לכאורה נגד המשיב, הרי אין בכך מספיק כדי להורות על מעצר המשיב. לפי סעיף 21 לחסד"פ לא קמה עילת מעצר אלא אם נתקיים אחד מתנאים אלה: קיים יסוד סביר לחשש כי שחרור הנאשם יביא לשיבוש הליכי משפט או שימלט מן הדין; או ששחרורו יסכן את בטחונו של הציבור. אכן הסעיף מוסיף שאם הנאשם נאשם בעבירה שדינה מאסר עולם, כמו רצח, קמה חזקת מסוכנות, אך אין זו אלא חזקה שניתן להפריך אותה. מכאן השאלה, בהנחה שקיימות כיום ראיות לכאורה נגד המשיב האם מתקיים גם התנאי הנוסף הנדרש כדי להקים עילת מעצר והתשובה לכך שלילית.
ה. אשר לחשש מפני הימלטות מן הדין - המדינה טוענת באופן כללי, ללא כל תימוכין, כי עצם העונש שצפוי למשיב אם יורשע בדין, מעורר חשש כי ינסה להימלט מאימת הדין. טענה זו כמוה כטענה שנאשם ברצח אינו יכול, בגלל מהות האישום, להשתחרר מן המעצר, וטענה זו אינה מתיישבת עם החוק. לפי החוק, אישום בעבירה שדינה מאסר עולם יוצר חזקת מסוכנות, אך אינו קובע כי אישום כזה יוצר גם חזקה של חשש מפני הימלטות מן הדין. אין די בטענה סתמית כי בשל העונש הכבד שהמשיב צפוי לו אם יורשע בדין אין הוא יכול להשתחרר מן המעצר בשל חשש להימלטות מן הדין. אשר לחשש מפני שיבוש הליכי משפט - המדינה טוענת כי החלפת המכוניות בין המשיב לבין הרוש נועדה לשבש את הליכי המשפט, ואולם גם אם כך הדבר, הרי לפי החוק השאלה אינה אם הנאשם ניסה בעבר לשבש את הליכי המשפט, אלא אם יש יסוד סביר לחשש כי שחרורו יביא לשיבוש הליכי משפט. והנה, המשיב משוחרר כבר מזה חצי שנה ואין ראייה כי במשך תקופה זאת ניסה לשבש את הליכי המשפט.
ו. לא נותרה אלא שאלת המסוכנות של המשיב אם יישאר משוחרר מן המעצר. בעניין זה יש לציין קודם כל כי המשיב כבן 48 שנים, הינו איש עסקים ללא כל עבר פלילי. האישום המיוחס למשיב נובע מן ההסתבכות של המשיב בסכסוך כספי שהוביל לסחיטה כספית ע"י המנוח. לעיתים, הנסיבות של ביצוע העבירה, הן כשלעצמן, מעידות על חשש שהנאשם יחזור ויבצע עבירות מסוג זה, אך נסיבות המקרה מפריכות חשש כזה. ראשית, יש משקל לעובדה שהמדינה נמנעה מלהציג בפני ביהמ"ש את הראייה החדשה במשך חצי שנה למרות שהוחלט לשחרר את המשיב ממעצר ולמרות שלדעת המדינה די בראייה החדשה כדי להשלים את מסכת הראיות ולהצדיק את המעצר. בכך יש כדי ללמד שלדעת המדינה הסכנה הצפוייה מן המשיב בהיותו משוחרר אינה גדולה במיוחד. כמו כן, הלכה פסוקה היא כי ביהמ"ש יצווה על החזרת נאשם ששוחרר על
החזרתו למעצר של נאשם ששוחרר רק בהיסוס רב ובמקרים חריגים. ככל שמתארכת התקופה בה הנאשם משוחרר מן המעצר, כך יגדל ההיסוס של ביהמ"ש לפני שהוא מצווה להחזיר את הנאשם למעצר. בכל הנסיבות אין יסוד להורות על מעצר המשיב.

(בפני: השופט זמיר. עו"ד שלמה ניסים לעוררת, עוה"ד מנחם רובינשטיין ושחר מנדלמן למשיב. 2.2.98).

רע"א 7685/97 - יוסף רכאח ואח' נגד חברת טבע... בע"מ ואח'

*ביטול החלטה שאיפשרה הגשת עדות ראשית בתצהיר שיחתם בפני עו"ד לפי בחירת העד(בקשה לרשות ערעור - הבקשה נדחתה בחלקה ובחלקה נדונה כערעור והערעור נתקבל).

א. בהחלטה נשוא בקשת רשות הערעור קבע ביהמ"ש המחוזי מועדים להמשך קדם משפט ולסיום הליכי הביניים וכן הורה לצדדים להגיש תצהירי עדות ראשית עד למועד קדם המשפט. לגבי עדים המסרבים למסור תצהיר עדות ראשית, לפי הזמנת המבקשים, קבע ביהמ"ש כי כל עד שיידרש למסור עדותו בתצהיר, יוכל לתת את התצהיר בפני עו"ד שיבחר ולאו דווקא בפני ב"כ המבקשים. המבקשים מבקשים רשות לערור, הן באשר להחלטה להגשת התצהירים עד למועד קדם המשפט והן באשר להחלטה המאפשרת לכל עד לבחור את עוה"ד שבפניו יתן תצהירו. הבקשה לרשות ערעור לעניין הגשת התצהירים עד מועד קדם המשפט נדחתה והבקשה לרשות ערעור על החלק השני של ההחלטה נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש המחייבת את המבקשים להתחיל בראיותיהם לפני שנעשה גילוי מסמכים ולהגיש תצהירים ראשיים עד למועד קדם המשפט. באשר להחלטה על מסירת תצהירים בפני עוה"ד שיבחר המצהיר - דין הערעור להתקבל. בשיטתנו הלעומתית, דין הוא שצד המזמן עדים מטעמו, רשאי לחקרם בחקירה ראשית. כל צד רשאי לזמן את עדיו ולהעידם, בין אם בתצהירים ובין בעל פה, והכל כפי החלטת ביהמ"ש. מקום שהעד מסרב להעיד רשאי המזמין לכוף עליו מסירת עדות בביהמ"ש על ידי זימונו כעד באמצעות ביהמ"ש. אין הדין מאפשר ליצור סדרי דין הנותנים בחירה לעד להחליט מטעם מי יבוא להעיד ובפני מי ימסור תצהיר במקום חקירה ראשית. לפיכך הוחלט שעדים שיסרבו לתת תצהיר בפני עוה"ד של הצד שהזמינם, יוזמנו למסירת עדות בעל פה בביהמ"ש לפי בקשת הצד המזמין.

(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד ר. אלדור למבקשים, עוה"ד ש. הורוביץ ושות', ג. ארדינסט, מ. הלפרין וח. אינדיג למשיבים. 15.2.98).

ע.א. 4227/92 - מנהל מס רכוש נגד ארטיק תחיה בע"מ ואח'

*סירוב מנהל מס רכוש לתת אישור העברה בלשכת רישום המקרקעין לחברה בפירוק החייבת בתשלום מס רכוש והחוב לא נרשם אצל רשם החברות(מחוזי ת"א - ת.א. 1595/89 (המ' 1181/92 - הערעור נתקבל).

א. המשיבה (להלן: החברה) היתה הבעלים של מגרש בחיפה ומשנקלעה לקשיים מכר המפרק את המגרש למשיבים 7-10 (להלן: המשיבים). כשביקשו אלה לרשום את המגרש על שמם במרשם המקרקעין נדרשו להמציא אישור על תשלום מס רכוש. מנהל מס רכוש סירב לתת אישור בשל כך שלא כל המס שולם, והוא הוסיף וטען כי על הקרקע חל שיעבוד להבטחת תשלום מס הרכוש שלא שולם.
ב. סעיף 11א' לפקודת המיסים (גבייה) קובע כי "מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין... כל מס אחר המגיע מסרבן שהוא בעל מקרקעין יהיה שעבוד על המקרקעין אם נרשמה בפנקס המקרקעין הערה על כך על פי הודעת גובה המס...". מן העבר האחר קיימת הוראת סעיף 178 לפקודת החברות המחייבת
רישומם של שעבודים מסויימים על נכסי החברה ונאמר בו כי "שעבוד... שיצרה החברה... יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה... זולת אם פרטי השעבוד... והמסמך היוצר אותו... נמסרו לרשם [החברות] או נתקבלו אצלו...". הנה כי כן בעוד שפקודת המסים מורה על יצירתם של שעבודי מס מכח החוק על קרקע שבעליה חבים
במסים מסויימים ללא צורך כי השעבודים יירשמו במרשם כלשהו, קובע סעיף 178 כי שעבוד במקרקעין של חברה לא יתפוש אלא אם נרשם בלשכת רשם החברות.
ג. השאלה היא אם שעבוד לפי הוראת סעיף 11א' לפקודת המסים אינו תופש כל עוד לא נרשם בלשכת רשם החברות כהוראת פקודת החברות או יתפוש גם באין רישום כהוראת פקודת המיסים? ביהמ"ש המחוזי סבר כי שעבוד שלא נרשם אצל רשם החברות, על אף שהוא נוצר על פי הוראת פקודת המיסים, אינו תופס, ולפיכך הורה למחוק את העיקולים והשעבודים הרשומים על הנכס ולהשלים את הרישום בלשכת רישום המקרקעין גם ללא אישור מנהל מס רכוש. הערעור נתקבל.
ד. הכל מסכימים כי הוראת סעיף 11א(1) לפקודת המסים מקימה שעבוד על קרקע של סרבן מס רכוש, אף בלא שאותו שעבוד ירשם במרשם המקרקעין. אולם, לטענת המשיבים אין צורך ברישום רק כשמדובר בקרקע המצוייה בבעלותו של יחיד, ואילו באשר לקרקע שבבעלותה של חברה - לעניינה של זו תחול הוראת סעיף 178 לפקודת החברות. גישה זו אין לקבלה. ניתוח טקסטואלי של סעיף 178 יורנו כי הדין הוא עם המדינה. סעיף זה מציין בראשיתו כי הוא עומד לקבוע דין באשר ל"שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה הרשומה בישראל...". הוראת סעיף 178 עניינה באותם שעבודים שהחברה עצמה "יצרה", היינו יצרה מרצונה באורח וולונטרי. אילו שעבוד הנוצר ומתקיים כהוראת סעיף 11א' לפקודת המסים היה מאותם סוגי שעבודים שעלו ברישתה של הוראת סעיף 178 לפקודת החברות, כי אז לא היה אותו שעבוד תופש אלא אם נרשם בפנקס רשם החברות וידה של הוראת סעיף 178 היתה על העליונה כחוק המייחד עצמו לדין החברות. אולם משנקבע כי שעבוד שלפי סעיף 11א' לפקודת המסים אינו עולה ברישתה של הוראת סעיף 178 לפקודת החברות, נדע כי אי רישומו של שעבוד זה בפנקס רשם החברות אינו פוגם בקיומו.
ה. המסקנה העולה מניתוחו הטקסטואלי של החוק מתחזקת מבחינת ההגיון של הוראות החוק ותכלית החקיקה. תכלית זו היא שמי שעוסק עם חברה ידע מה מצבה הכלכלי של החברה. לפיכך קבע המחוקק חובה לרשום את כל שעבודי החברה. אולם לא הרי שעבוד הנוצר בידי החייב ובהסכמתו כהרי שעבוד הנוצר מכח החוק בגין מס המגיע ממקרקעי הסרבן. שעבוד שחייב יוצר צדדים שלישיים לא ידעו עליו, ואילו שעבוד של מסים כל אחד ואחד יכול לבדוק ולדעת מה מצב המס החל על המקרקעין.

(בפני השופטים: אור, חשין, י. גולדברג. החלטה - השופט חשין. עוה"ד יהודה ליבליין ויעקב כהן למערערת, עוה"ד יובל לוי ויחיאל כשר לארטיק, עו"ד אסף כספי לבנק לאומי, עו"ד גב' רחל שני-שרפסקי לכונס הנכסים הרשמי, עו"ד רפאל רויטגרונד לרוכשי המקרקעין. 12.2.98).

רע"א 7183/97 - מחמוד ביידון נגד עווני ביידון ואח'

*תיקון כתב תביעה לאחר סיום ישיבות ההוכחות(בקשה לרשות ערעור על סירוב לאפשר תיקון כתב תביעה שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקש והמשיב הם אחים ולהם אחים ואחיות נוספים. המבקש הוא התובע והמשיב הוא הנתבע בתיק התלוי ועומד בפני ביהמ"ש המחוזי. עניינה של התובענה מחלוקת בנוגע ל-1,500 מ"ר מתוך חלקת מקרקעין בשכונת ראס אל עמוד בירושלים. לפני מותו הורה אביהם של האחים למשיב כי לאחר מותו יש לחלק בעין את המקרקעין
בין האחים והאחיות לפי חלוקה גיאוגרפית מסויימת. שנים מספר לאחר מות האב נרשם המשיב כבעלים של כל המקרקעין והמבקש טוען כי יש לראות את רישומו של האח במשרדי רשם המקרקעין כנאמן של אחיו ואחיותיו. מנגד טוען המשיב כי רישומו כבעל המקרקעין משקף נכונה את מצב הזכויות הקנייניות בנכס. המשיב מודה כי אביו הורה לו בעל פה לחלק את המקרקעין בין האחים והאחיות, אך לטענתו, המבקש לא נמנה עליהם שכן זה קיבל בית בסילוואן.
ב. 12 ימים לאחר סיום ישיבת ההוכחות ביקש המבקש לתקן את כתב תביעתו ולהכניס שני תיקונים מרכזיים: הראשון, כי הוראת האב - מאחר שמדובר בחלוקת מקרקעין שנעשתה בעל פה - הינה חסרת תוקף על פי החוק ועל כן חלים דיני הירושה הכלליים ולמבקש זכות בחלק בלתי מסויים בקרקע כיורש של אביו בהיעדר צוואה; השני, להוסיף עתירה לפיצול סעדים. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת המבקש משום שמשך למעלה משנה היה סיפק בידיו להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה ונמנע מלעשות כן, וכן משום שהתרת תיקון כתב התביעה תצריך שמיעתו של המשפט מחדש. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ג. תקנה 72 לתקנות סדר הדין קובעת כי ביהמ"ש או הרשם "רשאי, בכל עת, להתיר לכל אחד מבעלי הדין... לתקן את כתבי טענותיו... כדי שביהמ"ש יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין...". הוראה זו פורשה ע"י בתי משפט כך שמעת שהראה בעל דין שהתיקון דרוש כדי להעמיד לדיון את השאלה שהיא באמת השאלה השנוייה במחלוקת, זכאי הוא, לכאורה, לקבל רשות לתיקון ונעתרים לו ברוחב לב. בענייננו נוגעת הבקשה בשאלה האמיתית השנוייה במחלוקת בין הצדדים. דומה, שמשך זמן רב דנו הצדדים בפלוגתא שאינה הפלוגתא האמיתית. אכן, עבר זמן רב עד שהתעורר המבקש והגיש את בקשתו לתיקון כתב התביעה, אך הצדק מחייב להיעתר לו על אף השלבים המתקדמים של הדיון שאליו הגיע ביהמ"ש. כך, בהתחשב, בין היתר, בכך שהמבקש הצהיר כי אין בכוונתו להביא ראיות נוספות אלא לבסס טענות משפטיות שהתשתית הראייתית להן כבר הוכחה.

(בפני: השופט אור. עו"ד מנחם בלום למבקש, עו"ד וסים דכוור למשיבים. 15.2.98).

מ"ח 7350/97 - מחמד חסן אלגנימאת נגד מדינת ישראל

*אי קיום משפט חוזר כאשר נטענות טענות נגד מתן אמון בעדים(בקשה לעריכת משפט חוזר - הבקשה נדחתה).

א. המבקש הורשע בעבירות שונות שעניינן פריצה לטרקטור סמוך לאתר בניה בשכונת גילה בכוונה לגנבו וכניסה שלא כדין לישראל. אותה עת עמדה לחובת המבקש הרשעה שבגינה נדון בשעתו ל-15 שנות מאסר, אך במסגרת יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואיזור יריחו הועבר המבקש ממאסרו לידי הרשות הפלסטינית ותנאי מתנאי השחרור היה כי לא ייכנס לישראל עד לסיום תקופת המאסר שהוטלה עליו, דהיינו עד ליולי 2000. כיוון ששוב נכנס לישראל שלא כדין הורה ביהמ"ש להפעיל את יתרת המאסר ובגין העבירות החדשות גזר לו בימ"ש השלום שנתיים מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי. ערעורו של המבקש לביהמ"ש המחוזי על ההרשעה ועל גזירת הדיןנדחה וכן נדחתה בקשתו לרשות ערעור לביהמ"ש העליון. עתה מבקש המבקש עריכת משפט חוזר כאשר את בקשתו הוא מבסס על תקיפת קביעותיו העובדתיות של בימ"ש השלום. הבקשה נדחתה.
ב. סעיף 31 לחוק בתי המשפט קובע כי ניתן להורות על קיום משפט חוזר בעניין פלילי אם מתקיים אחד מאלה: ביהמ"ש פסק כי ראייה מהראיות שהובאו באותו עניין יסודה היה בשקר או בזיוף; הוצגו עובדות או ראיות, העשויות לשנות את תוצאות
המשפט לטובת הנדון; אדם אחר הורשע בינתיים בביצוע אותו מעשה ומהנסיבות שנתגלו עולה כי מי שהורשע לראשונה בעבירה לא ביצע אותה; נתעורר חשש של ממש כי בהרשעה נגרם לנדון עוות דין. טענותיו של המבקש עשויות להיות רלבנטיות לגיבושה של החלופה הרביעית בלבד. לפי חלופה זו יש להראות כי קיים חשש של ממש לעיוות דין בעקבות ההרשעה ובענייננו אין בחומר הראיות דבר המצדיק חשש זה. טרונייתו היחידה של המבקש היא על כך שביהמ"ש העדיף את עדי התביעה על פני עדי ההגנה וטרונייה זו אינה יכולה להוות בסיס למשפט חוזר. גם לגופו של עניין, שופטת בימ"ש השלום פירטה באופן בהיר ומפורט כיצד הגיעה לממצאים העובדתיים שעליהם הושתתה ההרשעה. גם ביהמ"ש המחוזי נימק בהרחבה על שום מה אין להתערב בהרשעת המבקש. הנמקותיהן של הערכאות דלמטה מקובלות הן ועל כן לא קמה עילה למשפט חוזר.

(בפני: השופט אור. המבקש לעצמו. 19.2.98).

בג"צ 220/98 - האני עבדל חי נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'

*הגשת קלטות שהושגו בהאזנת סתר ע"י הנאשם(העתירה נדחתה).

א. העותר עומד לדין באשמת רצח. באי כח העותר והמדינה השלימו את סיכומיהם ובית המשפט קבע את יום 24.12.97 כמועד השמעתה של הכרעת הדין. בבוקרו של אותו יום הודיע הסניגור לביהמ"ש כי הגיעה לידו קלטת בה נעשתה הקלטת-סתר - בלתי חוקית - של עדה שהעידה כי היתה עדה למעשה הרצח ובאותה הקלטה סיפרה העדה לאמה כי שיקרה בעדותה והפלילה את העותר על לא עוול בכפו. הסניגור ביקש להגיש את הקלטת כראיה וביהמ"ש המחוזי החליט לדחות את מועד השמעת הכרעת הדין כדי לאפשר לתביעה לשקול את דרכה. ביום 31.12.97 הודיעה התביעה לביהמ"ש כי על מנת להגיע לחקר האמת היא מסכימה כי הקלטת תוגש גם אם הושגה בהאזנת סתר שלא כדין, ואולם תנאי להסכמה כי יוכחו על ידי הסניגור כל תנאי הקבילות המחוייבים על פי הדין, כולל הוכחה בעניין האזנת סתר, וזאת באמצעות תצהירים המאמתים את זהות מזמין האזנת הסתר, זהות המבצע, וכן נסיבות ביצוע ההקלטה, שיטת הביצוע, מועדיה וכדומה. הפרקליטות הוסיפה והודיעה כי אין בכך התחייבות מצד התביעה שלא להעמיד לדין את האחראים להאזנת הסתר. הסניגור התנגד לקיום אותם תנאים מוקדמים.
ב. ביום 5.1.98 החליט ביהמ"ש כי הוא נעדר סמכות להכריע בחילוקי הדעות וכי בידי פרקליטת המדינה או היועץ המשפטי לממשלה להכריע בשאלה אם לאשר הגשת הקלטת אם לאו. כעבור 4 ימים הגיש העותר עתירתו להורות ליועץ המשפטי ולפרקליטת המדינה להסכים להגשת בקשה לביהמ"ש לקבלת הקלטות שנעשו תוך כדי הפרת חוק האזנת סתר. ביום 2.2.98 החליט בג"צ לדחות את העתירה בציינו כי הנימוקים ינתנו בנפרד. למחרת היום החליט ביהמ"ש המחוזי, ברוב דעות, להרשיע את העותר וגזר עליו מאסר עולם. עתה ניתנו הנימוקים לדחיית העתירה.
ג. חוק האזנת סתר לאחר תיקונו, קובע, כי "דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר... לא יהיו קבילים כראיה בבית המשפט, אלא באחד משני אלה: ... בהליך פלילי של פשע חמור אם ביהמ"ש הורה על קבילותה... בקשה לקבילות ראיה [של הקלטת סתר]... תהיה באישור היועץ המשפטי לממשלה, פרקליט המדינה...". תנאי מוקדם להגשת הראיות היא שהבקשה לקבילות הקלטת תהיה באישור היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה והעותר תוקף את החלטת המדינה להציב תנאים מוקדמים להגשת הקלטת האסורה לביהמ"ש. ביהמ"ש קבע כי אין הדבר בסמכותו להחליט בחילוקי הדעות שנתגלו והמשימה להכריע בין בעלי הדין הועברה לבג"צ.
ד. לאחר בחינת סעיפי החוק והיקש לעניינים אחרים, כגון שאלות של חיסיון, הגיע בג"צ למסקנה כי הסמכות הראשונה לדון בנושא קבילות דברים שנתקבלו בדרך של האזנת סתר אסורה, והאם צודקים היועץ המשפטי ופרקליט המדינה בהחלטתם שלא לאשר את הגשת הבקשה, נתונה לביהמ"ש הדן את הנאשם בפלילים. במקרים יוצאי דופן תהיה הסמכות לבימ"ש אחר באותה ערכאה או לבג"צ. כך שביהמ"ש המחוזי מוסמך היה לדון בבקשת העותר, ואולם משהונחה העתירה בפני בג"צ הוחלט לדון בה ולהכריע בה.
ד. החלטת פרקליטת המדינה להתנות את מתן האישור להגיש את הקלטת כראיה, בכך שיוכחו כל תנאי הקבילות המחוייבים על פי הדין אין בה פגם המצדיק התערבות בג"צ. במהלך המגעים שהיו בין הסניגור לבין רשויות המדינה נתעוררו כמה וכמה תמיהות באשר לקלטת, ועל רקע זה אין לומר כי עמדת פרקליטת המדינה נפל בה פגם. עתה, משהורשע העותר ומתוך הנחה שיגיש ערעור על הרשעתו, ויוסיף ויבקש הגשת הקלטת האסורה כראייה בערעור, קרוב להניח שביהמ"ש היושב בדין בערעור יבחן את בקשת העותר כאשר כל היריעה תפרש לפניו והוא יכריע בדבר. ההכרעה בעתירה לבג"צ לא תשמש מחסום בפני העותר להעלות בערעור כל טענות שיחפוץ.

(בפני השופטים: חשין, גב' בינייש, י. גולדברג. החלטה - השופט חשין. עוה"ד דרור מקרין ועוזי בכר לעותר, עו"ד שי ניצן למשיבים. 12.2.98).

ע.פ. 3779/94 - משה חמדני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של איומים ושימוש לרעה בכח המשרה(מחוזי ת"א - ת.פ. 192/90 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער עובד בעיריית יבנה משנת 77 והוא משמש כמנהל מחלקת הגבייה בעירייה משנת 81. המתלוננת, צעירה ממנו בשנים רבות, החלה לעבוד במחלקת הגבייה בספטמבר 84. בספטמבר 86 התגרש המערער מאשתו ולאחר מכן נרקם קשר רומנטי בינו לבין המתלוננת. בתקופה בה היו בקשר העניק המערער למתלוננת הטבות שונות במקום העבודה ועשה מאמצים כדי לשכנע את המתלוננת להנשא לו אך המתלוננת לא נענתה לו. היא תרצה את סירובה בכך שהיא מתקשה לספר להוריה האדוקים ולמשפחתה שהיא עומדת להינשא עם גרוש המבוגר ממנה בשנים רבות ומטופל בשלושה ילדים. בסוף אפריל 89 חל משבר ביחסי המתלוננת והמערער. ביהמ"ש המחוזי דחה את גירסת המערער כי הוא זה שהחליט לנתק את קשריו עם המתלוננת כאשר הבין כי אינה מתכוונת להינשא לו, וכי המתלוננת התקשתה להשלים עם הפרידה והחלה לנקוט נגדו בפרובוקציות.
ב. לאחר שהמתלוננת ניתקה קשריה עם המערער, הפיץ המערער בקרב בני משפחתה תצלומים שבהם נראתה המתלוננת בחברתו כששניהם לבושים בבגדי ים על החוף וסיפר לקרובי משפחתה כי קיים איתה יחסי מין וכי ביצעה הפלה שהוא מימן. המערער טען כי הפיץ את התמונות לאחר שהמתלוננת התפרצה בצעקות למשרדו וטענה שהוא מדמיין וכי הוא חולה נפש. גירסת המתלוננת היתה כי מעולם לא קיימו יחסי מין מלאים. היא אמנם התבטאה כלפיו באחת ההזדמנויות, לאחר שהתחיל לשלוח לה מכתבי התרעה, כי הוא חולה רוח, אך את הדברים אמרה לו, לטענתה, לאחר שהוא איים עליה. ביהמ"ש קיבל את גירסת המתלוננת.
ג. בסופו של דבר קבע השופט כי הפצת התצלומים של המתלוננת נועדה לפגוע במתלוננת ולבזותה והיה בה "איום על שמה הטוב". השופט לא מצא כי מעשי המערער נועדו לצורך סחיטה, כפי שהואשם, שכן בשלב בו ביצוע המעשים כבר היה ברור כי חל
נתק ביחסים, אך קבע כי המערער פעל מתוך מגמה של נקמנות, הפחדה והקנטה, ועל כן הרשיע את המערער בעבירה של איומים.
ד. אישום אחר ייחס למערער שורה של מעשים בהם פעל בתוקף תפקידו כמנהל מחלקת הגבייה כדי לפגוע במתלוננת בעבודה ולהצר את צעדיה. מעשים אלו כללו, בין היתר, משלוח מכתבי אזהרה חריפים למתלוננת בשל איחוריה. בגין ששת המכתבים ששלח בתקופה קצרה של כשבוע וכן בשל פנייה שפנה לרופא קופת חולים שלא יאשר למתלוננת ימי מחלה, הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירה לפי סעיף 280(1) לחוק העונשין - שימוש לרעה בכח המשרה. ביהמ"ש גזר למערער 4 חודשים מאסר על תנאי וקנס כספי. תקופת התנאי נסתיימה זה מכבר והערעור מופנה כנגד ההרשעה. הערעור נדחה באשר לעבירת האיומים ונתקבל באשר לשימוש לרעה בכח המשרה.
ה. סעיף 198 לחוק העונשין קובע לאמור "המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין... בכוונה להפחיד את האדם... דינו...". הרכיב הראשון שביסוד העובדתי הטעון הוכחה בעבירת האיומים הינו ה"איום" עצמו. יש לבחון את התקיימותו של האיום לפי אמת מידה אובייקטיבית, היינו, אם יש בדברים כדי להטיל אימה בלבו של אדם רגיל מן הישוב, בנסיבותיו של האדם שנגדו הופנה האיום. בענייננו העביר המערער למתלוננת מסר ברור באופן ישיר ובאופן עקיף שהיה בו כדי לעורר בלבו של כל אדם סביר שנתון באותן נסיבות, חשש כבד מפני חשיפה של פרטים אינטימיים, בין אם נכונים ובין אם כוזבים, שיש בהם כדי לפגוע בשמו הטוב. כך שהרכיב הכלול ביסוד עובדתי המתייחס ל"איום" הוכח.
ו. הרכיב האחר הנוגע אף הוא ליסוד העובדתי, הינו הרכיב "שלא כדין" שמוזכר בהגדרת העבירה. שאלות רבות התעוררו סביב נושא הביטוי "שלא כדין". יש הגורסים על דרך הצמצום כי מקום שהמחוקק קבע תוספת התנאי שההתנהגות תהיה "שלא כדין" או פגיעה "שלא כדין", יש להוכיח קיומו של איסור נפרד פלילי או אזרחי. יש הגורסים על דרך ההרחבה כי בהוכחת יסודותיה של העבירה אין לדרוש כי ההתנהגות האמורה תהא אסורה בנורמה נפרדת, אלא די בכך שאין היא מותרת או אין הצדק כלשהו בדין לאותה התנהגות. אין צורך להכריע כאן בין הגישות השונות, שכן גם לפי הגישה המצמצמת, עשה המערער מעשים האסורים הן בדין הפלילי והן בדין האזרחי וזאת על פי חוק הגנת הפרטיות ועל פי חוק איסור לשון הרע.
ז. אשר ליסוד הנפשי בעבירת האיומים - המחוקק קבע כי צריך שהאיום נעשה "בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו". המערער שלפנינו היה ללא ספק מודע לכך שמעשיו יש בהם כדי להפחיד את המתלוננת. זאת באשר ידע שהיא מסרבת לגלות להוריה על הקשרים איתו מפני שהיא חוששת מכך. לפיכך יש לדחות את הערעור בכל הנוגע להרשעה בעבירת האיומים.
ח. אשר להרשעת המערער בעבירה של שימוש לרעה בכח המשרה - בעניין זה יש לקבל את הערעור. יתכן כי אילו הועמד המערער לדין בגין הטבות שנתן למתלוננת בתקופת ידידותם היה מקום לבחון אם המעשים היו בגדר שימוש לרעה בכח המשרה. שאלה זו לא הועמדה לדיון. מאידך, קיים ספק אם המעשים שעשה המערער בתקופה שלאחר ניתוק היחסים עולים כדי עבירה של שימוש לרעה בכח המשרה. עובדים שונים במחלקה העידו כי בתקופה בה שלח המערער את מכתבי הנזיפה למערערת, אכן חלה התדרדרות ביחסה לעבודה והיו לה הרבה איחורים לעבודה. עוד העידו העובדים כי המערער נהג לשלוח מכתבים מאותו סוג ובסגנון דומה גם לעובדים אחרים. ספק אם ניתן לקבוע כי נתמלא במעשיו היסוד של מעשה "שרירותי" כדרישת החוק. על כן אין להרשיעו בגין משלוח המכתבים האמורים בעבירה האמורה.
ט. גם בפנייה לרופאה האישי של המתלוננת, לא ניתן לראות מעשים "שרירותיים" הפוגעים בזכותו של אחר כאמור בחוק. כפי שהעיד המערער, הודיעה לו המתלוננת בשלב מסויים כי בכוונתה לקבל ימי מחלה מהרופא, וכי היא יכולה להוציא תעודות מחלה כמה שהיא רוצה. כשראה שהמתלוננת נעדרת מן העבודה התקשר לרופא כדי לבדוק אם יש לה תעודת מחלה, ואמר לרופא שיתן לה תעודת מחלה רק אם היא חולה. בנסיבות העניין ספק אם ניתן לומר כי מעשיו של המערער היו שרירותיים, הגם שחרגו מן המקובל ביחסי עבודה והיו בלתי נאותים.
י. לחלופין ביקשה הסניגורית להמנע מלהרשיע את המערער. גם בקשה זו יש לדחות. אכן, המערער הוא אדם נשוי עם ילדים, וללא עבר פלילי, אך עובדות אלה באו לידי ביטוי בעונש הנמוך שהוטל עליו ואין לומר כי מעבר לכך היה על השופט להמנע מהרשעת המערער בדין. מעשיו של המערער אמנם אינם מן החמורים בקשת המעשים הפליליים, והוא אף הועמד לדין בעבירות הרבה יותר חמורות מאלה שהורשע בהן, אך אין להקל ראש במעשים שבהם הורשע. לא ניתן לומר כי ענייננו הוא אחד מאותם מקרים חריגים ויוצאי דופן שראוי להמנע בהם מהרשעה.

(בפני השופטים: א. גולדברג, טירקל, גב' בייניש. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד גב' א. סבן-ארואטי למערער, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 16.2.98).

בש"פ 995/98 - אשרף חימל נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סחר בקוקאין)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. ארבעה נאשמים הועמדו לדין בגין עיסקה למכירת קוקאין. אחד מהם, הנאשם אורן, הודה באשמות המיוחסות לו . לפי כתב האישום נגד השלשה האחרים, תיווך אורן בין סוכן משטרתי מוסווה (להלן: הסוכן) לבין שלושת הנאשמים בעיסקה למכירת קוקאין לסוכן. לאחר שיחת טלפון שקיבל העורר מאורן, הגיע העורר למקום בו חיכו לו אורן והסוכן ומסר לידי אורן שקית נילון ובתוכה דוגמת קוקאין שאורן העביר לסוכן. מאוחר יותר נקשר קשר בין ביצועה של עיסקה בין אורן לבין העורר. עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה לעצור את הנאשמים עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי החליט לעצור רק את העורר. באשר לשניים האחרים הגיע למסקנה כי אין תשתית ראייתית המצדיקה את המעצר עד תום ההליכים. הערר של המדינה על השחרור נדחה על ידי ביהמ"ש העליון. העורר טוען טענת אפלייה לעומת השניים ששוחררו בערבות. טענת התביעה היא שלפי עמדת המדינה גם נגד השניים האחרים יש תשתית ראייתית מוצקה, אך מכל מקום ניתן לבסס את ההבחנה שערך ביהמ"ש, על פי חומר הראיות כלפי העורר שהוא מוצק יותר מאשר כנגד הנאשמים ששוחררו. הערר נדחה.
ב. ראשית, כנגד העורר קיימת תשתית ראייתית לכאורית מוצקה יותר ביחס למעורבותו באישום של קבלת דוגמת הסם שבו לא מואשמים השניים האחרים. יתכן כי די היה בכך על מנת להצדיק את מעצרו של העורר, שכן העברת דוגמת סם כהכנה לביצוע עיסקה, מצביעה על מסוכנותו של העורר לציבור, אף בלא קשר לאישומים הנוספים שיוחסו לו. זאת ועוד, גם באשר לאישום השני קיימת תשתית ראייתית יותר מוצקה נגד העורר מאשר נגד השניים האחרים ואין לומר שמדובר כאן באפלייתו של העורר לעומת השניים האחרים.
ג. משנקבע כי קמה תשתית ראייתית לכאורה למעצרו של העורר, עולה השאלה אם ניתן להסתפק בחלופת מעצר והתשובה לכך שלילית. העבירות המיוחסות לעורר מקימות מכח הדין חזקת מסוכנות לבטחון הציבור וחזקה זו לא הופרכה בידי העורר, וכוחה, בנסיבות העניין, עומד גם לעניין היעדר חלופת מעצר. קביעה זו מתחזקת
בהתחשב בעובדה שלעורר הרשעה קודמת בעבירה של סמים אותה ביצע במרץ 94 ובגינה נגזר דינו ל-4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

(בפני: השופטת בייניש. עוה"ד שי נודל וירון בן-יוסף לעורר, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 20.2.98).

בש"פ 609+531/98 - אלכסנדר רומנובסקי ועופר ערד נגד מדינת ישראל

*החלטת שופט לעצור לאחר הרשעה בדין נאשם שהיה משוחרר בערובה עד להכרעת הדין(ערר על מעצר בעקבות הרשעה ולפני מתן גזר הדין - התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לדון בחלופת מעצר).

א. העוררים הורשעו ב-5 פרשיות של קבלת דבר במרמה כשסכום המרמה אותו שלשלו הנאשמים לכיסם הסתכם בכ-680,000 $. הנאשמים שוחררו בשעתו בערבות ולאחר שביהמ"ש הרשיעם ביקשו הסניגורים לקבל תסקיר שירות מבחן ולדחות את מועד הטיעון לעונש. ביהמ"ש קיבל את הבקשה וציין כי עם הרשעת העוררים עליו לתת את הדעת לא רק למצבם של הנאשמים, כי אם גם למצב קרבנות העבירה שעקב מעשי הרמאות של העוררים איבדו את דירותיהם והפכו להיות אומללים שבאומללים. עוד ציין השופט כי הערבויות שניתנו כתנאי לשחרורם של העוררים בעבר, אינן עומדות בשום יחס לעבירות שביצעו הנאשמים ועם הכרעת דינם "לא עומדת יותר חזקת החפות", ולכן "אני סבור שיש חשש כבד ביותר שאם ביהמ"ש לא יעצור היום את הנאשמים הם ימלטו מאימת הדין...". ביהמ"ש הוסיף כי אלמלא ביקשו הסניגורים לדחות את הטיעונים לעונש ולהזמין תסקירים של שירות המבחן יכול היה להינתן גזר הדין בו ביום. השופט הוסיף כי יהיה מוכן לשקול שחרור הנאשמים בערובה אם יחזירו את הסכום של 680,000 $ שהוציאו מהמתלוננים במרמה. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לשקול חלופת מעצר. ב. הטענה העיקרית של ב"כ של רומנובסקי היא שגם אם קיימת אפשרות שיוטל על העורר תקופת מאסר ממושכת, עדיין צריך היה ביהמ"ש לשקול חלופת מעצר, דבר שלא נעשה. שני הסניגורים טענו שאין חשש להימלטות מאימת הדין, שכן ערד היה משוחרר כמעט שנתיים ורומנובסקי מאז יולי 97. עוד טענו הסניגורים כי החלטת ביהמ"ש נגועה בחוסר סמכות, אם כשלעצמה ואם משום שלא קדמה לה בקשת מעצר מטעם התביעה. מכל מקום, כך הטענה, לא נבדקה חלופת מעצר אפשרית וממילא לא נשללה אפשרות כזאת. מנגד טוענת התביעה כי משניתנה הכרעת דין לגבי העוררים שוב אין לגביהם חזקת חפות וממילא גובר באופן מכריע השיקול של סיכון ההימלטות מאימת הדין.
ג. מדובר במעצר חריג. הוראה לעצור נאשם בשלב שלאחר הכרעת הדין ולפני גזר הדין, כאשר הנאשם היה משוחרר במהלך המשפט, איננו דבר שבשגרת יום יום. העוררים אמנם הורשעו בדין ואין עומדת להם חזקת החפות, אך טרם נגזר דינם. במצב עניינים זה תישלל חירותו של אדם רק אם קיים נימוק מן הנימוקים הדרושים למעצר עד תום ההליכים. ההרשעה מהווה שיקול "נכבד ורציני" שיש בו כדי להוסיף "משקל כבד" לכל יתר השיקולים, אך אין היא לבדה מצדיקה מעצר עד תום ההליכים.
ד. לביהמ"ש סמכות לצוות על מעצר העוררים. השאלה היא אם היה מקום לכך שביהמ"ש יפעל מיזמתו בלא שנתבקש לכך על ידי התביעה. צריך שתוגש במקרה כזה בקשה לעיון חוזר בכתב תוך ציון תמצית נימוקי הבקשה, כדי לאפשר לצד שכנגד לכלכל את טיעונו. ברם, המדינה סברה שביום שנועד להכרעת הדין, ובאם יורשעו העוררים, יישמעו הטיעונים לעונש וייגזר דינם ולכן לא היה מקום להקדים ולהגיש בקשה לעיון חוזר. כשעמד ב"כ התביעה על כוונת ביהמ"ש לעצור את העוררים בשל דחייה הצפוייה בגניבת העונש, ביקש בעל פה לצוות על המעצר. במצב דברים זה לא נגרם עיוות דין לעוררים מעצם העובדה שבקשת המעצר הושמעה בעל פה.
ה. כיוון שאת המעצר הנוכחי, ככל שהוא חריג, יש להצדיק מנימוקים החלים בענייני מעצר, הרי ביהמ"ש עמד על סכנת ההימלטות היוצרת כשלעצמה עילת מעצר מובהקת. עם זאת, אין ביהמ"ש פטור מלבחון חלופת מעצר גם בנסיבות כגון דא. מצוות המחוקק היא שלא יתן ביהמ"ש צו מעצר אלא אם כן "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה...". על כן יש לקבל את העררים במובן זה שהדיון יוחזר לביהמ"ש על מנת שתידון לפניו שאלת חלופת המעצר ועד אז ישארו העוררים במעצר.

(בפני: השופט י. גולדברג. עוה"ד אברהם פכטר ושמואל פלישמן לעוררים, עו"ד אורי כרמל למשיבה. 19.2.98).

ע.פ. 7104/96 - מדינת ישראל נגד פלוני

*ביטול זיכוי מעבירה של עשיית מעשה מגונה(מחוזי י-ם - ת.פ. 8/96 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המשיב עבד בבית אבות בירושלים כפועל נקיון ועוזר במטבח. המתלוננת, נערה בת 24, שימשה כסועדת לאשה קשישה בבית האבות במסגרת קורס סיעוד מטעם מכון פוירשטיין. מכון זה מסייע ללוקים בהתפתחותם להשתלב בחברה. המתלוננת הגיעה למכון בהיותה בעלת פיגור שכלי קל עד בינוני.
ב. המשיב הואשם בכך כי במהלך שנת 95 בעל בהזדמנויות רבות את המתלוננת וביצע בה מעשים מגונים. כן נטען בכתב האישום כי באחד הימים, בעת שמשיב והמתלוננת עלו במעלית בבית אבות, נגע המשיב בחזה ובאחוריה של המתלוננת תוך שימוש בכח ובניגוד לרצונה. לאחר מכן נכנסו המשיב והמתלוננת לחדרה של קשישה הנסעדת ע"י המתלוננת, וכשהבחין המשיב כי הקשישה בשירותים בעל את המתלוננת שלא כדרכה וביצע בפלג גופה העליון מעשים מגונים תוך שימוש בכח ובניגוד לרצונה.
ג. את גירסתה הראשונה על האירוע מסרה המתלוננת בהיותה בחדרה של הקשישה. לפי גירסה זו נגע בה המשיב בחזה מתחת לחולצתה ודחף את ידו למכנסיה. גירסה זו מסרה המתלוננת לקשישה וחזרה עליה בפני החדרנית שהגיעה לחדר וכן למנהלת בית האבות שהוזעקה למקום ולרכזת התעסוקה של מכון פוירשטיין שהיא עובדת סוציאלית. לאחר מכן נחקרה המתלוננת במשטרה וכן ע"י עובדת סוציאלית ואחרים, והעלתה גירסאות שלפיהן המשיב נהג לבעול אותה מפעם לפעם ולעשות בה מעשים מגונים בכל פעם שהיתה מגיעה לבית האבות.
ד. מנהל מכון פוירשטיין, פרופסור פוירשטיין, המכיר אישית את המתלוננת מזה כ-4 שנים וחצי, הגיש חוות דעת מומחה לגבי אישיותה, ובה אמר כי המתלוננת "איננה מסוגלת לשקר, הדבר קשור גם ביחסה התמים והאמון שהיא נותנת בבני אדם...". פן שני באישיות המתלוננת הוא לדברי פרופסור פוירשטיין "אישיותה הנכנעת והתמימה... רצונה לרצות את כל הסובבים אותה בכל דבר...".
ה. הסניגור התנגד להגשת חוות הדעת של פרופסור פוירשטיין משום שלטענתו היא מכילה חלקים הדנים במהימנותה של המתלוננת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי חוות הדעת קבילה, למעט החלקים בה בהם מנתח פרופסור פוירשטיין את נטייתה של המתלוננת לומר את האמת, משום שאותם חלקים מהווים "פלישה" לתחומים השמורים "בלעדית לשיקול דעת ביהמ"ש".
ו. ביהמ"ש קבע שהוא מוכן להניח שהמתלוננת מבינה את החובה לומר אמת ובמצב רגיל מדווחת נכון על המתרחש ועל כן היא כשרה להעיד. עם זאת יש לשקול במקרה דנן גם את הליקוי של המתלוננת הבא לידי ביטוי ברצון לרצות את הזולת. ביהמ"ש ציין כי את כל הדברים הקשורים למקרה האונס העלתה המתלוננת בתשובות
לחקירות. נוכח הליקוי באישיות המתלוננת והדרכתה ע"י הסובבים אותה לא ראה ביהמ"ש לבסס הרשעתו של המשיב על דבריה. ביהמ"ש נתן משקל לכך שהמתלוננת נבדקה בידי רופאה אובייקטיבית מיד לאחר האירוע ולא נמצאו עליה סימנים כלשהם. לפיכך זיכה את המשיב מכל האשמות. הערעור נתקבל בחלקו.
ז. המערערת טוענת כי לא היה מקום לפסול על הסף קטעים מסויימים מחוות הדעת של המומחה הנוגעים לאישיות המתלוננת ולקבל קטעים אחרים שאף הם מנתחים את אישיותה. אכן, ההכרעה בשאלת מהימנות עדותו של עד מסורה באופן בלעדי לביהמ"ש, אך קבילה ואף רצוייה חוות דעת של מומחה כי ליקוי נפשי ממנו סובל העד מתאפיין באמירות אמת או באמירות המנותקות מן המציאות או בתמימות ילדותית הנעדרת כושר למניפולציה. זאת כל עוד אין המומחה מתייחס להערכת העדות במקרה הקונקרטי, אלא נותן לביהמ"ש כלים להערכת עדותו של העד. אלא שחוות דעתו של המומחה אף היא אינה מובילה למסקנה חד משמעית, שכן בצד דעתו שהמתלוננת אינה מסוגלת לשקר, מצוייה דעתו שניכר רצונה לרצות את כל הסובבים אותה בכל דבר.ח. בכל הנוגע לעבירות האינוס הרי עדותה של המתלוננת באה במסגרת חקירותיה ע"י החוקרים והדוברים עמה וקיים סיכון שהודרכה ע"י הדוברים עמה. מאידך, לגבי הגירסה המקלה של המתלוננת בדבר המעשים המגונים שנעשו בה במעלית - הרי גירסה זו ניתנה ביוזמתה של המתלוננת, מרצונה החופשי, וללא כל הדרכה שהיא. על פי דברי הקשישה, כשנכנסה המתלוננת לחדרה היא סיפרה לה שהמשיב נגע בה והרים לה את החולצה ונגע בה למטה בכח. מהודעה זו עולה כי היוזמה לתלונה באה מפיה של המתלוננת. בנסיבות אלה לא היה מקום לדחות את גירסתה של המתלוננת שנתמכה גם במצבה הנפשי לאחר האירוע. לפיכך יש לאמץ את גירסתה זו ולהרשיע את המערער בעבירה של מעשה מגונה. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לגזירת הדין.

(בפני השופטים: א. גולדברג, אור, זמיר. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גב' דפנה ביינוול למערערת, עו"ד ר. בר חיים למשיב. 8.2.98).

ע.פ. 13/98 - מדינת ישראל נגד אימן חג' יחיא

*קולת העונש (שוד) (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

בגין השתתפות בקשר למעשה שוד, ובגין שותפות במעשה שוד של משאית ובה מטען סיגריות, נדון המשיב ל-6 חודשים מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות, וששה חודשים מאסר על תנאי וכן הופעל בחופף מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים. ביהמ"ש המחוזי גזר עונש זה בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המשיב, בתוכניותיו לעתיד והסיכוי שיעלה על דרך הישר. כמו כן המשיב הצטרף לקשר השוד לאחר ששלשה אחרים כבר היו שותפים לו ותכננו אותו. הערעור על קולת העונש נתקבל.
למרות הנסיבות האמורות הרי מדובר בשותפות למעשה שוד, בו נעשה שימוש בירי בנשק חם והמשיב לא היה שותף פסיבי. הוא זה שדאג להשגת הרכב שהיה אמור להוביל את שלל הסיגריות שנשדדו. בנסיבות אלה, העונש שהוטל על המשיב הינו סלחני ואין בו לשמש מסר והרתעה הולמים למשיב ולאחרים, בפני מעשים דומים. לכך יש להוסיף שלמשיב שתי הרשעות קודמות בעבירות רכוש. בהסתמך על כל אלה ותוך התחשבות בכך שאין ביהמ"ש שלערעור ממצה את הדין כשהוא מקבל ערעור על קולת העונש, הועמד ענשו של המשיב על שנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי.