ע.א. 7312/96 - בנק דיסקונט לישראל בע"מ נגד טדי הפקות ומופעים בע"מ ואח'
*תביעה ליתרת חוב בחשבון בנקאי(מחוזי ת"א - ת.א. 128/89 - הערעור נתקבל).
א. המשיבה ניהלה חשבון באחד מסניפי המערער. כתוצאה ממשיכות יתר ומחיובים אחרים, כולל חיובי ריבית, עמדה, לטענת הבנק, יתרת חובה של החברה ליום 30.12.88 על סכום של כ-465,000 ש"ח. הבנק הגיש נגד המשיבים תביעה בסדר דין מקוצר וניתנה להם רשות להתגונן. בשלבי הדיון הראשונים היה הסדר דיוני שלפיו יפוצל הדיון לשני שלבים: בשלב הראשון תתבררנה המחלוקות בעניינים מהותיים שיש להם השלכה על אופן עריכת חשבון החברה בבנק; בשלב השני תתברר ותיקבע אם וכמה יתרת החוב של החברה לבנק. ההחלטה בדבר חלוקת הדיון לשלבים בוטלה בהחלטה מאוחרת יותר של ביהמ"ש בה קבע שההסדר לא נראה לו, ואם יתגלה קושי ברמה החשבונאית, יתגבר עליו ביהמ"ש, במידת הצורך, במתן הוראות בגוף פסה"ד על דרך החישוב המתמטי של חלקי פסה"ד הצריכים לחישוב מומחים. עם תום חקירת המצהירים הורה ביהמ"ש כי הצדדים יגישו חוות דעת חשבונאיות. חוות דעת של הבנק הוגשה בתצהיר באפריל 96 והמשיבים הודיעו שלא יחקרו את המצהיר מטעם הבנק וכן לא ימציאו חוות דעת מטעמם.
ב. המחלוקות בין הצדדים התמקדו בשורה של נושאים וביהמ"ש קיבל את טענת המשיבים שהתייחסה ל"ימי ערך", וכן קיבל את טענת המשיבים שהיה על הבנק לערוך את חשבון העו"ש בהסתמך על כך שניתנה להם מסגרת אשראי מאושרת של 100,000 ש"ח ולא על פי מסגרת אשראי מאושרת של 2,300 ש"ח. טענה נוספת שנתקבלה התייחסה לסכום של 30,000 דולר שניתן לחברה ע"י סניף הבנק בו נוהל החשבון, על סמך פניה של המשנה למנכ"ל הבנק מר רקנטי. המשיבים טענו שהסכום ניתן כמענק לחברה ואילו הבנק טען שהוא ניתן כמסגרת אשראי. לאחר שביהמ"ש קיבל את טענות המשיבים כאמור, נמצא שחשבון הבנק אינו משקף את יתרת חשבון המשיבים ויש לתקנו. הואיל וחוות הדעת החשבונאית שהוגשה ע"י הבנק התייחסה לנתונים התואמים את עמדת הבנק, וחוות דעת אחרת לא היתה בפני ביהמ"ש הגיע ביהמ"ש למסקנה שהתביעה לא הוכחה ועל כן דחה את התביעה.
ג. הבנק ערער וצמצם את ערעורו לשתי טענות: כי יש לראות את הסכום בדולרים שניתן ע"י הבנק לחברה כמסגרת אשראי לחברה ולא כמענק או מתנה כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי; כי לאחר שביהמ"ש קיבל חלק מטענות המשיבים ודחה את חלקם, היה על ביהמ"ש ליתן הוראות כיצד יערך חשבון החברה בבנק ולאפשר לבעלי הדין להוכיח את יתרת החשבון לאור הקביעות שקבע ואת זאת הוא לא עשה. הערעור נתקבל בשתי הטענות האמורות.
ד. באשר לשאלה אם הסכום של 30,000 דולר היה מענק או פתיחת קו אשראי - המשיבים פנו לרקנטי בבקשה לסייע לחברה בפרוייקט שהיה מתוכנן לביצוע בחו"ל ובמעמד המשיבים התקשר רקנטי אל מנהל סניף הבנק שבו התנהל חשבון החברה. בעקבות השיחה זיכה מנהל הסניף, מר אלג'ם, את חשבון החברה בסכום בשקלים השווה ל-30,000 דולר. המשיבים טענו כי הסכום ניתן להם כמתנה או כמענק ואילו גירסת רקנטי היתה שהתכוון לסייע לחברה בתנאי האשראי. גירסתו של רקנטי לא התקבלה ע"י ביהמ"ש בהתבסס על שני נימוקים: לדעת ביהמ"ש היא עומדת בסתירה לעדותו של מנהל הסניף אלג'ם שראה אותו כמהימנה וכן באשר ההגיון ונסיון החיים תומכים בגירסת הנתבעים. שני נימוקים אלה אינם יכולים לעמוד. באשר לעדותו של אלג'ם - הרי הוא אמר במפורש שרקנטי ביקש לבדוק אפשרות לתת לחברה מסגרת אשראי של 30,000 דולר ומסגרת
זו ניתנה לחברה בחשבון העו"ש הדולרית שלה. גם הנימוק שבבסיסו ההגיון של העיסקה אינו יכול לעמוד. לפיכך יש לקבוע שהסכום האמור היה אשראי לחברה והחברה חבה בתשלום הסכום האמור וריבית דולרית.
ה. אשר לעריכת חשבון על יסוד קביעת ביהמ"ש בענייני ימי הערך וקו האשראי - צודק הבנק שאם ביהמ"ש קיבל את טענות המשיבים בעניינים אלה והיה צורך לשנות את חוות הדעת החשבונאית שהוגשה, היה ביהמ"ש צריך לקבוע זאת בפסה"ד ולא לפסוק נגדם. ביהמ"ש אמר בהחלטה קודמת שעל הקושי ברמה החשבונאית יתגבר ע"י מתן הוראות בגוף פסה"ד על דרך החישוב ע"י מומחים ולא כך נהג ביהמ"ש. לפיכך יש לקבל את הערעור גם בעניין זה.
(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט אור. עו"ד ישראל קנטור למערער, עו"ד אפי פרי למשיבים. 1.9.98).
ע.פ. 7386/96 - אולג יעקובוב נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח וקציבת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 245/95 - הערעור נדחה).
א. ביום 17.5.95 פרצו שוטרים לדירה ברמת אביב וגילו בחדר השינה את גופתה של המנוחה סופיה מישייב ואת גופתו של נכדה המנוח סבאלי מישייב. שתי הגופות היו כרותות ראש. המערער הואשם ברצח השניים וביהמ"ש המחוזי קבע כי ביום 11.5.95, ירה המערער בראשה של המנוחה והרגה ואת גופתה הטמין בארון שבדירה. כשהגיע המנוח לדירה באותו יום וסבתו לא נמצאה אמר לו המערער, שהיה קרוב משפחתם של השניים, ונמצא בדירה, כי נסעה אל קרובי משפחה. למחרת היום ניגש המנוח לארון להוציא מגבת ואז נתגלתה לו גופת סבתו. הוא קישר את הרצח עם המערער וניסה לברוח, אך המערער ירה בו וגרם למותו. לאחר מכן גרר המערער את גופות השניים לחדר האמבטיה ושם ערף את ראשיהם. את הראשים הכרותים זרק לפח הנמצא במרחק מה מהדירה. המפנה בחקירה החל כשאחת לודמילה, גם היא קרובת משפחה, סיפרה שביום מציאת הגופה התקשר אליה המערער ושאל אותה אם הגופות זוהו. שאלה זו היה בה כדי להחשיד, שכן הוצא צו איסור פרסום בדבר כריתת הראש מהמנוחים ועובדה זו לא היתה אז נחלת הכלל. בעקבות אינפורמציה זו זומן המערער לחקירה ביום 30.5.95. בתאריך זה גם החזיר המערער אקדח שקיבל כחצי שנה קודם לכן במסגרת עבודתו בחברת "אגודת השומרים". באותו יום גם נלקחה מהמערער דוגמת טביעת אצבע. נמצאה התאמה בינה לבין טביעות האצבע שנמצאו על כתמי דם בדירה ובבדיקה שנערכה נתברר שהיריות נורו מהאקדח שהוחזק ע"י המערער. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בשני מעשי הרצח וגזר לו בגין כל אחד ממעשי הרצח עונש של מאסר עולם כאשר שני המאסרים מצטברים. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. לעניין ההרשעה - כבר בחקירה שנחקר המערער ביום 2.6.95 קשר עצמו לדירה וציין עובדות שונות התואמות ממצאים שנמצאו במקום. מדובב הוכנס לתאו ביום 2.6.95 והשניים החלו לשוחח במשך הימים עד שבשיחה אחת בליל ה-4.6.95 אמר המערער למדובב שהוא רצח את המנוחה ולמחרת רצח את המנוח כאשר גילה את דבר הרצח של המנוחה. ביהמ"ש המחוזי הסתמך על התוודותו של המערער בפני המדובב וכן על הודאה מאוחרת יותר בפני "המדובב" כאשר הלה הוצג בפני המערער כקצין משטרה. לדברי ההתוודות נמצא חיזוק בראיות אובייקטיביות שנמצאו בדירת המנוחים ובנוסף נמצאו ראיות מסייעות להפללת המערער. נמצאו בדירה נתונים המאמתים את סיפורו של המערער למדובב על הדרך שבה ירה במנוח, על כמות הדם שיצא מהמנוחים כשכרת את הראש, על כך שגופת המנוחה הוכנסה לארון ובארון נמצאו סימנים שאכן הגופה היתה בפנים,
וכיוצא באלה ממצאים. כמו כן שני הממצאים האובייקטיביים בעלי החשיבות הם העובדה שהיריות נורו מאקדח שהוחזק ע"י המערער וכן טביעת האצבע שנמצאה במקום. לכך יש להוסיף שהמערער ניסה לפברק אליבי.
ג. אשר למניע של המעשים - ביהמ"ש המחוזי סבר שהמניע למעשיו של המערער היה כספי, אך הוכחת המניע לרצח אינה תנאי להרשעה ברצח. לכן, אין הכרח לקבוע לבטח מה היה המניע של המערער למעשיו וייתכן גם שהיה לרצח קשר למאפייה הרוסית. העובדה שאין ראיות לכך אינו בהכרח הוכחה להיעדר קשר כזה.
ד. אשר לעונש - מדובר בשני מעשי רצח מזוויעים. שני מעשי הרצח בוצעו במועדים שונים, אם כי יום לאחר יום, כשכל מעשה רצח עומד לעצמו והמניע לו, לכאורה, שונה. בנסיבות אלה אין הצדקה להתערב בגזר הדין שלפיו שני עונשי מאסר עולם ירוצו במצטבר.
(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. החלטה - השופט אור. עו"ד ש. פליישמן למערער, עו"ד פ. גיא למשיבה. 1.9.98).
ע.פ. 1730/97 - שלמה סעדיה בן נעים נגד מדינת ישראל
*הרשעה בנסיון לרצח וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 41/96 - הערעור נדחה).
א. המתלוננת, תושבת רמלה, מכורה לסמים. היא שימשה כסוכנת מודיעה של המשטרה ונהגה למסור למפעילה פרטים העוסקים בענייני סמים. ביום האירוע ניסתה המתלוננת לרכוש הירואין לשימוש עצמי ונסעה עם המערער, שהיה חברה בעבר, לכפר ג'ואריש שברמלה שם רכשו הירואין. לאחר מכן חזרו לביתו של המערער ברמלה כדי להשתמש בהירואין. השניים הגיעו לבית לקראת חצות. דירת המערער מצוייה בקומת קרקע בבית משותף וגרם המדרגות המוביל למקלט המצוי מתחת לבית צמוד לדלת הדירה. סמוך לאחר שהשניים הגיעו לביתו של המערער נדקרה המתלוננת כשהיא מצוייה בגרם המדרגות המוביל למקלט. המערער טען כי אמר למתלוננת להמתין לו במקלט והוא עלה לדירה ואחר כך שמע צעקות וגילה את המתלוננת כשהיא מתבוססת בדמה. המתלוננת מסרה למפעילה כי המערער הוא שדקר אותה. בעדותה בביהמ"ש חזרה בה המתלוננת ואמרה כי הותקפה ע"י שניים אחרים. המערער הכחיש תחילה את המפגש עם המתלוננת ביום המקרה ואת הנסיעה לקניית סמים, אך מאוחר יותר הודה בנסיעה עם המתלוננת לרכישת הסמים וטען שהיא נדקרה כשחיכתה לו בדרך למקלט. בהכרעת הדין קבע ביהמ"ש כי מהימנים עליו דבריה של המתלוננת למפעילה כי המערער הוא שתקף אותה. בסיכומו של דבר הרשיע ביהמ"ש את המערער בנסיון לרצח וגזר לו 12 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. טענות הסניגור נגד ההרשעה ממוקדות למעשה בנקודה אחת והיא העדפת הגירסה שמסרה המתלוננת למפעילה על פני הגירסאות האחרות שמסרה בעניין זה. לשיטת הסניגור לא היה בסיס של ממש להעדיף את הגירסה המפלילה על פני הגירסאות האחרות, ומכל מקום, כך הטענה, אין דבר התומך ומחזק את גירסת המתלוננת. ברם, מחומר הראיות ובעדויות של מי שהמערער טען שהיה עמו בחדר באותו בניין וכן השכנה שנתבקשה ע"י המערער להזעיק את המשטרה עולה חיזוק מספיק למסקנת ביהמ"ש שניתן לסמוך על הודעותיה של המתלוננת בפני המפעיל ולהרשיע על בסיסה את המערער.
ג. אשר לעונש - חייה של המתלוננת ניצלו בדרך נס, על אף מאמצי המערער להשהות את הגשת העזרה הרפואית. המערער הניח למתלוננת לדמם במשך דקות ארוכות - עד שנדמו צעקותיה - לפני שהזעיק עזרה וציפה עד לרגע האחרון למותה. על כן הכחיש בתחילה אפילו את קניית הסם והבאתה של המתלוננת למקום שבו נדקרה. במצב דברים זה אין לומר שהעונש מופרז לחומרה במידה המצדיקה התערבות.
(בפני השופטים: מצא, קדמי, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט קדמי. עו"ד אלי כהן למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 1.9.98).
בש"פ 98+5293/98/5340 - משה ממן ואילן גנג נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים (שוד)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
א. העוררים הואשמו כי נכנסו למועדון בבני ברק, ניגשו אל עובד המועדון (להלן: המתלונן), וממן הצמיד סכין מטבח לצווארו של המתלונן ודרש ממנו למסור לו כסף שהיה ברשותו. המתלונן מסר לממן סכום של כ-930 ש"ח ושני העוררים עזבו את המועדון. כעבור חמישה ימים הגיש המתלונן תלונה במשטרה על ביצוע השוד. הוא הסביר את התמהמהותו בהגשת התלונה בכך שסבר כי עדיף אם יפנה לבעל המועדון שהוא יטפל בעניין. בהודעתו במשטרה ציין המתלונן כי ממן, שהיה מוכר לו מביקוריו הקודמים במועדון, הוא שהחזיק בסכין במהלך השוד. המתלונן גם זיהה את גנג כאשר נפגש איתו בתחנת המשטרה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי הונחה תשתית ראייתית לכאורית להוכחת האישומים נגד העוררים והורה על מעצרם עד תום ההליכים. הערר נדחה.
ב. הסניגור טוען כי אין ראיות לכאורה אך מתוך חומר החקירה עולה כי קיימת תשתית ראייתית מספקת. העובדה שהמתלונן הגיש את תלונתו רק לאחר חמישה ימים הוסברה על ידו היטב. אשר לעילת המעצר - קמה נגד העוררים עילת מעצר בגין הסכנה הנשקפת מהם לבטחונו של המתלונן ובטחון הציבור. נסיבות ביצוע השוד, שנעשה בצוותא חדא ותוך שימוש באיומים בנשק קר, הינן חמורות ומשקפות את הסכנה הנשקפת מן העוררים. המתלונן מוכר לעוררים ומקום עבודתו ידוע להם. על פי הנטען בהודעתו של המתלונן, איימו עליו העוררים, בעת האירוע, כי יפגעו בו אם יתלונן נגדם במשטרה. לשני העוררים עבר פלילי "עשיר" ביותר, הכולל עבירות סמים, אלימות ורכוש. בנסיבות אלה הוכחה עילת מעצר ואין להשיגה ע"י קביעת חלופת מעצר.
(בפני: השופטת בייניש. עוה"ד אייל חובב וגב' אורנה סבן-ארועטי לעוררים,
עו"ד גב' אופירה דגן למשיבה. 6.9.98).
ע.א. 3263/96 - קופת חולים הכללית נגד ינון שבודי, קטין ואח'
*אחריות ברשלנות רפואית ושיעור הנזק(מחוזי חיפה - ת.א. 1275/91 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).
א. המשיב (להלן: התובע) נולד בבית חולים כרמל בחיפה ביום 30.5.88 בשבוע ה-29 להריון כשהוא שוקל 1,190 גרם. במשך שבוע ימים הונשם והוזן בנוזלים דרך הוריד. רק כעבור שבוע החל התובע לקבל מזון דרך הפה. במלאת לתובע כשלשה שבועות הופיעו אצלו סימני דלקת מעיים נמקית והתובע נותח ביום 21.6.88 (להלן: הניתוח הראשון) ע"י ד"ר קובץ'. הניתוח כלל כריתת חלקי המעי שנמקו. בנוסף סודר לתובע פתח צדדי לצורך יציאה של הפרשות המעיים. התובע החל להתאושש לאחר הניתוח הראשון והחל לקבל מזון דרך הפה ועלה יפה במשקל. כחודשיים לאחר שבוצע הניתוח הראשון,
נותח התובע פעם נוספת ע"י ד"ר קובץ' כשניתוח זה כולל את סגירת הפתח ואת השקת שני חלקי המעי.
ב. על פי טענת התובעים החלה מכאן ואילך התדרדרות במצבו של התובע וחמישה ימים לאחר הניתוח השני התגלה צורך לנתח את התובע בשלישית. לאחר כ-11 חודשי אישפוז הועבר התובע לבית חולים רמב"ם ושם בוצעו בו ניתוחים נוספים. כיום סובל התובע מפגיעה מוחית המתבטאת בפגיעה מוטורית בעיקר קשיי הליכה ופיגור שכלי. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הטיפול בתובע בבית החולים כרמל היה רשלני וכי קופת חולים חבה במלוא נזקיו של התובע. את קביעתו בדבר קיום רשלנות סמך ביהמ"ש המחוזי על שלשה אלה: הבחירה בכירורג כללי ולא בכירורג ילדים לביצוע הניתוח השני; ביצוע הניתוח השני בעיתוי מוקדם מדי; אי ביצוע הבדיקות הנדרשות טרם ביצוע הניתוח השני. ביהמ"ש קבע את שיעור הנזק שעל הנתבעת לשלם לתובע בגין פרטי הנזק השונים בסכום של כ-4 מליון ש"ח נכון ליום פסה"ד באפריל 96. הערעור על עצם החיוב בגין הרשלנות נדחה והערעור באשר לסכומי החיוב נתקבל בחלקו.
ג. לטענת ב"כ הנתבעת אין בעצם ביצוע הניתוח ע"י כירורג כללי משום התנהגות רשלנית, שכן המומחיות של כירורגיית ילדים היא מומחיות חדשה וכירורגים כלליים ניתחו ילדים בעבר מבלי שהיתה זו רשלנות מצידם. יתירה מזאת, הרופא שביצע את הניתוח השני הוא בעל נסיון בניתוחי ילדים והוא גם אותו רופא שביצע את הניתוח הראשון בהצלחה לכל הדעות. אלא שטענות אלה אינן עולות בקנה אחד עם עדותו של המומחה מטעם הנתבעת, שהסכים לדעתו של פרופסור כץ, המומחה מטעם התובעים, שבנסיבות המקרה צריך היה להעביר את התובע לניתוח אצל כירורג ילדים בבית חולים רמב"ם.
ד. ביהמ"ש המחוזי קבע גם, כאמור, כי הניתוח בוצע מוקדם מדי. הנתבעת טוענת כי ביצוע הניתוח השני במועד בו בוצע היה הכרחי, שכן התובע איבד מלחים ונוזלים ועמד בפני סכנה של צחיחות. את טענתה תמכה בחוות דעתו של מומחה מטעמה שהסתמך על הגליון הרפואי של התובע בבית החולים. אלא שגליון רפואי זה לא נמצא ולא הוצג בפני ביהמ"ש והשופט לא היה מוכן לסמוך על עדות המומחה מבלי שיוכל לעיין בגליון הרפואי הרלבנטי. אי שמירתם של רישומים רפואיים מהווה מחדל רשלני העלול לגרום לתובעים נזק ראייתי שאינו ניתן לתיקון, ויש בו כדי להעביר לנתבעת את הנטל לשלול את קיומה של רשלנות מצידה. הנתבעת לא עמדה בנטל זה. בגליון הרפואי היה כדי לסייע לביהמ"ש לקבוע ממצאים בשאלת אובדן המלחים והנוזלים של התובע ובשאלת הצורך בביצוע הניתוח השני במועד בו בוצע.
ה. אשר לקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק - ביהמ"ש המחוזי קבע קיומו של קשר כזה ובקביעתו הסתמך על חוות דעתו ועדותו של פרופסור כץ. לדעתו, הניתוח שבוצע במועד מוקדם וללא בבדיקות מוקדמות גרם לכך שהניתוח הביא להרעה במצב התובע אשר עד לניתוח השני נראה כפג המתפתח יפה. פרופסור כץ דוחה את הטענה שהפגיעה המוחית של התובע היא תוצאה של פגותו וגם המומחה מטעם הנתבעת הסכים שההתדרדרות באה לאחר הניתוח השני.
ו. באשר לשיעורי הנזק - ביהמ"ש המחוזי קבע פיצוי של 200,000 ש"ח בשל הצורך להחליף את דירת הקוטג' שבה גרה משפחת התובע בדירה בת משטח אחד כדי שהגישה לא תהיה כרוכה בעליה במדרגות. לא באו בפני ביהמ"ש ראיות לגבי עלותה של דירה כזו וההפרש בין שוויה לבין שווי הדירה הנוכחית. לפיכך בדרך אומדן יש להעמיד את הסכום על 100,000 ש"ח במקום 200,000 ש"ח.
ז. בגלל נכותו ומגבלותיו בניידות יתקשה התובע בנסיעה באוטובוסים ויזדקק לרכב פרטי. ביהמ"ש קבע את ההוצאה הכרוכה בכך בכ-475,000 ש"ח ולאחר ניכוי קיצבת הניידות נפסק הסכום של 400,000 ש"ח. בפסיקת הסכום לא התחשב ביהמ"ש בעלות הוצאות ניידות שהיו לתובע בכל מקרה. כבר נפסק לא אחת, שבפסיקת עלות הוצאות רכישת והחזקת רכב לניזוק יש להתחשב בתועלת שתצמח מכך גם לבני משפחה אחרים שיעשו שימוש ברכב ויש לקחת בחשבון שהניזוק, ככל אדם, היה נושא במהלך חייו בהוצאות ניידות. יש לאמוד את שיעור הפחתה בדרך אומדן גלובלי ולהעמיד את סכום הפיצוי על 250,000 ש"ח.
ח. התובע נזקק ויזדקק לעזרת צד שלישי וביהמ"ש קבע סכום של 7,000 ש"ח לחודש. ביהמ"ש התעלם מהראיות שבאו בפניו לגבי גובה התשלומים הנדרשים בפועל עבור אדם שיגור עם התובע, בין אם יהיה זה עובד זר ובין אם עובד ישראלי. ביהמ"ש סבר שאין לקבל את סכומי העלות החודשית שהוכחו בפניו, לא מפני שאינם סכומים ריאליים אלא משום שמדובר בסכומים הנופלים משכר המינימום. אם תתקבל עמדת ביהמ"ש המחוזי התוצאה תהיה שהניזוק יקבל פיצוי בסכום הגדול מעלות ההוצאות הצפויות ולכך אין הצדקה. על פי הראיות, העלות של עובד ישראלי שיגור עם התובע מגיעה לכ-4,000 ש"ח לחודש ולכך יש להוסיף מתן דיור לעובד. את השכר וטובת ההנאה ניתן להעריך בכ-6,000 ש"ח ואין לומר שסכום זה נופל משכר המינימום. לפיכך יש להפחית מהפיצוי שנפסק בגין עזרת צד שלישי סכום של 355,000 ש"ח.
(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט אור. עו"ד ריצ'רד וייס למערערת, עו"ד ברוך שיפמן למשיבים. 1.9.98).
רע"א 1185/97 - יורשי ומנהלי עזבון המנוחה מילגרום הינדה ואח' נגד מרכז משען ואח'
*תנאי מקפח בחוזה מגורים אחיד בבית אבות ותוצאותיו(ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נתקבל).
א. משען היא חברה המנהלת בתי אבות רגילים וסיעודיים. בינה לבין המנוחה מילגרום נכרת באוגוסט 83 חוזה למגורים בבית אבות של משען ברמת אביב (להלן: חוזה בית האבות). מילגרום שילמה דמי כניסה בסכום של 440,000 ש"י והתחייבה לשלם כ-4,000 ש"י מדי חודש. משען רשאית על פי ההסכם לשנות את סכום דמי ההחזקה בהתחשב בשינויי מחירים. מילגרום התגוררה בבית האבות כ-9 שנים. בשלהי 92 חלה התדרדרות במצבה ואושפזה בבית החולים. באוקטובר 92 הועברה לבית אבות סיעודי של משען והתגוררה בבית אבות זה כארבעה חודשים עד לפטירתה. היא לא שילמה את מלוא מחיר שהותה בבית האבות הסיעודי, שעלה כמעט פי חמישה על התשלומים אותם שילמה בבית האבות הרגיל. לאחר פטירתה נתבקש תשלום החוב בסכום של 10,000 ש"ח מהמערערים ואלה סירבו לשלם את התשלום שנתבקש.
ב. משען תבעה את המערערים בבימ"ש השלום על יסוד סעיף 9(ג) לחוזה בית האבות שלפיו מוטלת על הנתבעים החובה לשלם בגין שהותה של המנוחה בבית האבות הסיעודי "לפי התעריפים שיהיו מקובלים מעת לעת עבור אישפוזם בבית אבות סיעודי של תושבי בית האבות של משען". בימ"ש השלום קיבל את התביעה וקבע כי משען פעלה בתום לב כאשר לא קבעה, בחוזה בית האבות, את התעריף של בית האבות הסיעודי. הנתבעים טענו כי סעיף 9(ג) לחוזה בית האבות מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד ועל כן יש לבטלו כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים. בימ"ש השלום דחה טענה זו וקבע כי ההוראה עומדת במבחן ההגינות והסבירות. ביהמ"ש המחוזי, שבפניו התייצב גם היועץ המשפטי
וטען כי הסעיף האמור הוא תנאי מקפח, קבע כי סעיף 9(ג) אינו מהווה תנאי מקפח. הוגש ערעור לאחר קבלת רשות והערעור נתקבל.
ג. חוזה בית האבות הוא חוזה אחיד. על פי החוזה, למשען "הזכות הבלעדית" להחליט על הוצאת הדייר מבית אבות "לפי ראות עיניה" ובמקרה של עזיבת בית האבות או במקרה של פטירה, זכאי הדייר להחזרת חלק מדמי הכניסה, בשיעור הולך ופוחת, כשהם צמודים לגידול במחיר השהות החודשי. מרבית הוראות חוזה בית האבות מתייחסות לבית האבות הרגיל. ההוראה העוסקת בבית האבות הסיעודי מעוגנת בסעיף 9 לחוזה שלפיו, אם תווכח משען "לפי שיקול דעתה הבלעדי" כי מצבו הבריאותי של הדייר מחייב זאת, יועבר הדייר במועד ובאופן שתקבע משען לבית האבות הסיעודי.
ד. הכללים הרגילים לפירוש חוזים חלים גם על החוזים האחידים, והוא מתפרש על פי התכלית המונחת ביסודו. במסגרת פרשנות החוזה על פי תכליתו יש לחוזה האחיד ייחוד משלו המתבטא בכך שבחוזה אחיד נוסח החוזה ותנאיו נקבעו מראש ע"י צד אחד. חזקה היא כי תכליתו של החוזה האחיד הינה כזו שהתוצאה שתושג תהא נגד האינטרס של בעל השליטה על הטקסט ולמען האינטרסים של הצד הנשלט (הלקוח). חזקה זו תחול רק אם לא עלה בידי הפרשן לגבש תכלית ברורה של החוזה. מקובל לכנות זאת כ"פרשנות נגד המנסח".
ה. תכליתו האובייקטיבית של חוזה בית האבות, הינה להסדיר מערכת יחסים ארוכת טווח, הבאה להגשים מטרות סוציאליות חשובות, ובהן הסדרת דיור, הבטחת צרכים ושירותים חיוניים לדייר, וכל זאת תוך הבטחת בסיס של בטחון ויציבות. על רקע תכלית זו יש לפרש את לשון החוזה באופן שמערכת היחסים בין הצדדים נמשכת גם במקום שהדייר נזקק לאשפוז בבית אבות סיעודי. האופי המיוחד של היחסים בין בית האבות לדייר יוצר תלות של הדייר בבית האבות המתבטאת בכך שבמקרים רבים הדייר מחסל את בית מגוריו הקודם, משתמש בסכום שקיבל למימון דמי כניסה לבית האבות, וליצירת קרן לתשלום ההוצאות השוטפות. במשך השנים מסתגל הדייר למקום מגוריו החדש, חש בו בטחון ואינו מוכן לעזבו. אין להניח כלל כי דווקא ברגע הקריטי של הצורך באישפוז בבית אבות סיעודי, יתברר לדייר כי עניין זה לא מוסדר בחוזה בית האבות וכי יש לחתום על חוזה חדש כטענת משען.
ו. האם סעיף 9(ג) הוא תנאי מקפח? - התשובה לכך היא חיובית. לפי חוק החוזים האחידים תנאי מקפח הוא "תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים... המוטלים על הלקוח...". סעיף 9(ג) אינו קובע מחיר עבור שהות בבית אבות סיעודי. ההימנעות מקביעת מחיר ספציפי במקרה דנן אין בה כדי להוות תנאי מקפח שכן אין אפשרות לחזות מראש מה יהיו התעריפים בבית האבות הסיעודי בעת אישפוזו של הדייר בו. אך מכאן ועד להענקת שיקול דעת רחב למשען לקבוע את המחיר, כפי שנקבע בסעיף 9(ג) רחוקה הדרך. אחת האפשרויות הסבירות וההגיוניות היא זו שבחוזה בית האבות תקבע נוסחה לקביעת התעריף בבית האבות הסיעודי המאזנת בצורה ראוייה בין השיקולים שיש להתחשב בהם על רמותיהם השונות. האפשרות להפסיק חוזה עשוייה לעיתים לשלול מתנייה את אופייה המקפח, אך לא כן הדבר ביחסים המיוחדים השוררים בין בית אבות לדייר. כך שהתנאי הקבוע בסעיף 9(ג) הוא מקפח.
ז. מה הן תוצאות הקיפוח? - ביהמ"ש רשאי לבטל את התנאי המקפח או להכניס בו שינויים. כדי לפעול על פי האפשרות השניה יש להניח בפני ביהמ"ש תשתית עובדתית שבמסגרתה יערך השינוי. תשתית עובדתית כזו לא הונחה בפרשה שבפנינו. התוצאה
היא כי סעיף 9(ג) לחוזה מתבטל ועל המערערים יהא להמשיך לשלם בבית האבות הסיעודי את התשלומים השוטפים ששילמו בבית האבות הרגיל.
ח. לטענת משען התוצאה הזו מקפחת אותה והיא מבקשת לאפשר לה להמשיך בתביעה נגד המערערים על יסוד עילות תביעה חילופיות (תנאי מכללא בחוזה בית האבות ועשיית עושר ולא במשפט) ולשם כך היא מבקשת לאפשר לה לתקן את התביעה. לכך אין להסכים בשלב מאוחר זה. משען ביססה תביעתה על הוראת סעיף 9(ג) לחוזה בית האבות ועליו בלבד. במסגרת זו נשמעו הראיות ונקבעה התשתית העובדתית ואין זה ראוי בשלב מאוחר זה לפתוח עניין זה מחדש.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד דוד שור למערערים, עו"ד אבנר מנוסביץ למשען, עו"ד משה גולן ליועץ המשפטי. 6.9.98).
ע.פ. 2653/98 - יצחק בן דוד נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירת שוד בחנות ע"י זיהוי השודד בקלטת וידיאו שהופעלה בחנות. *זיהוי השודד בקלטת ע"י ביהמ"ש(מחוזי חיפה - ת.פ. 111/96 - הערעור נדחה).
א. באחד הימים, ביוני 96, סמוך לשעה 30:9 בבוקר, נכנסו ארבעה אנשים לחנות התכשיטים "רוזנפלד" שבחדרה, התחזו ללקוחות וביקשו להתבונן בתכשיטים. כאשר נכנסו החליט אחד מבעלי החנות להפעיל מצלמת וידיאו. כאשר יצא אחרון הלקוחות מהחנות, שלפו שניים מן הארבעה אקדחים ובעזרתם שדדו את התכשיטים שבחנות. קלטת הוידאו שהנציחה את האירוע נמסרה למשטרה והופצה בין היחידות השונות. רכז המודיעין של משטרת רמלה שצפה בקלטת (העד מזרחי) זיהה בו במקום שלשה מן הנאשמים ובכללם המערער ואילו את הנאשם הרביעי זיהה רק לאחר מספר ימים. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את ארבעת הנאשמים. המערער הורשע על סמך זיהויו בסרט הוידיאו כראייה יחידה. המערער נעצר כ-48 שעות לאחר השוד ובהודעתו הראשונה סירב לשתף פעולה עם חוקריו. במהלך הדיון בבית המשפט העלה המערער טענת אליבי שבבוקר השוד הוא שהה בבית הוריו אך ההורים שהעידו לא נשאלו כלל באשר לטענת האליבי.
ב. במסגרת הדיון בבקשה להחזקת המערער במעצר צפה שופט המעצרים בקלטת וקבע כי אין לזהות את המערער כמי שהיה בחנות וכי איכות ההנצחה של שודד זה (המערער) בסרט הוידיאו אינה מאפשרת את זיהויו. על כן קבע כי אין ראיות לכאורה למעצרו. מאידך, ביהמ"ש המחוזי שישב במשפט קבע כי לאחר ההיכרות שלו עם המערער במשך 30 ישיבות יכול הוא לזהות בוודאות את המערער בקלטת. ביהמ"ש הרשיע את המערער וגזר לו 3 שנים מאסר בפועל וכן הפעיל מאסר על תנאי של 18 חודשים שירוצו במצטבר. הערעור נסב בעיקרו על השאלה אם יכול ביהמ"ש לעשות זיהוי עצמי של הקלטת והערעור נדחה.
ג. אחד מבעלי החנות שנכח בעת השוד, זיהה בקלטת את המערער. עדה אחרת מבעלי החנות הצביעה על המערער כעל אחד השודדים וכשנשאלה מה הסימנים שלפיהם היא מזהה אותו השיבה כי היא לא צריכה סימנים מזהים כדי להכיר דמות. גם העד מזרחי זיהה מיד את המערער בקלטת על פי היכרות מוקדמת. המערער לא הסביר בביהמ"ש מדוע העלה טענת אליבי רק בשלב המשפט פרט לכך שהתנהגות השוטרים הרתיעה אותו מלהעלות טענת אליבי.
ד. הסניגור העלה טענה שאין ביהמ"ש יכול להכריע על פי מראה עיניו. ברם, הכרעה בשאלה עובדתית השנוייה במחלוקת על פי "מראה עיניו" או "משמע אזניו" של השופט הדן בעניין, אינה זרה להליך המשפטי בארצנו. כך הוכרעה בעבר שאלת זיהויים
של קולות הנשמעים מקלטת שמע, כך הכריע ביהמ"ש בשאלת זהותן של חתימות וכך הוחלט בעניין זיהוי תמונות שצולמו במצלמה אלקטרונית. אכן, כאשר מדובר בהתרשמות אישית מראיה חפצית חייב השופט לנהוג בזהירות יתירה בהתחשב בכך ש"התרשמותו" אינה נבחנת בכור המבחן של החקירה הנגדית. כשמדובר ב"זיהוי" כבמקרה דנן ייטיב ביהמ"ש לעשות אם "יכשיר" עצמו לזיהוי ע"י רכישת "היכרות" קרובה עם הגורם הטעון זיהוי. במקרה דנא היתה "היכרותו" של השופט שדן בענייננו של המערער עמוקה עשרת מונים מזו של השופט שדן בהחזקת המערער במעצר שסבר שאין אפשרות לזהות את המערער.
ה. שאלה העומדת בפני עצמה היא מהו אופי ביקורתה של ערכאת הערעור על קביעת הערכאה הדיונית עפ"י "מראה עיניה". כאשר מדובר בהשוואה בין "תמונות" ובין "קולות" אין עומד לערכאה הדיונית יתרון ההתרשמות הישירה וערכאת הערעור רשאית להעמיד עצמה בנעליה. אילו נתבקש ביהמ"ש העליון לבחון את רמת הוודאות של הזיהוי בענייננו, היה עומד במצב שבו לערכאה הדיונית יתרון רב משקל, שכן היא נפגשה עם המערער על פני 30 ישיבות, כאשר ערכאת הערעור נפגשה עמו פגישה חטופה אחת בעת בירור הערעור. אולם, ביהמ"ש שלערעור נתבקש במקרה דנן לקבוע אם סרט הוידיאו מאפשר, אובייקטיבית, את זיהוי המערער ולא אם נפלה טעות בזיהוי. במצב דברים זה יכול ביהמ"ש שלערעור לבדוק את הקלטת ואת זאת הוא עשה. המסקנה היא שקלסתר פניו של המערער מופיע בו מספר פעמים כך שניתן באופן אובייקטיבי לזהותו.
ו. לכך יש להוסיף כי הזיהוי על פי "טביעת עינו" של ביהמ"ש אינו עומד לבדו והוא מתחזק בגורמים הבאים: זיהוי המערער בסרט הוידיאו ע"י העד מזרחי שהכיר את המערער היטב מעיסוקו כאיש מודיעין של המשטרה; אי הבאת ראיות לתמיכת טענת האליבי שהעלה המערער; אי הבאת ראיות להוכחת קיומה של אפשרות של "טעות שבטביעת עין" בשל טיבו של הצילום; זיהוי המערער באולם ביהמ"ש ע"י קרבנות השוד.
ז. בכתב הערעור נטענה גם טענה כנגד קבילות הקלטת. בדיון בביהמ"ש המחוזי לא הועלתה התנגדות בעניין זה ואף לא הובאו ראיות כלשהן בדבר אמינות הסרט. על כן יש לדחות את הטענה.
(בפני השופטים: מצא, קדמי, אריאל. החלטה - השופט קדמי, הוסיפו השופטים מצא ואריאל. עו"ד דוד יפתח למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 9.9.98).
ע.א. 5709/95 - יעקב בן שלמה נגד מנהל מע"מ ירושלים
*שומת מע"מ עקב הוצאת חשבוניות פיקטיביות(מחוזי י-ם - ע.ש. 73/88 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. בשנות המס 86-83 עסקה חברה מסויימת (להלן: החברה), שבינתיים התפרקה, בהשאלת ארגזי עץ ופלסטיק ריקים לחלקאים ולסוחרים לצורך שיווק תוצרת חקלאית. בתמורה גבתה החברה מלקוחותיה דמי שימוש. כן קיבלה החברה מן הלקוחות דמי פקדון אשר היו מושבים ללקוחות עם השבת הארגזים לחברה. סניף ירושלים של החברה, שבניהול המערער, היה מקבל את הארגזים הריקים שהחזירו הלקוחות באיזור ירושלים ויו"ש ומעביר אותם למחסני החברה בתל אביב לשם הוצאתם לשוק מחדש. המערער היה גם אחראי להשבת דמי הפקדון ללקוחות. בעקבות חקירה של שלטונות מס הכנסה הגיע מנהל מע"מ למסקנה כי המערער נטל חלק בשורה של רישומים פיקטיביים של החזרות ארגזים ומשיכת "דמי פקדון", אשר לטענת מנהל מע"מ לא הוחזרו ללקוחות כי אם נותבו לכיסו של המערער. מדובר בסכום כולל של 1,242,000 ש"ח. מנהל מע"מ הוציא למערער שומת מס לשנות המס האמורות.
ב. המערער ערער לביהמ"ש המחוזי והוא קיבל חלקית את השגתו. המחלוקת העיקרית היתה מי זכה בכספי הפקדונות הפיקטיביים. המערער טען כי לא הפיק טובת הנאה מהפעולות הפיקטיביות וכי כל כספי הפקדונות הועברו לחברה שבינתיים התפרקה. לעומתו גרס מנהל מע"מ כי כל כספי הפקדונות הגיעו לכיסו של המערער. ביהמ"ש המחוזי דחה את עמדת מנהל מע"מ שכל כספי הפקדונות הפיקטייבים הגיעו לכיסו של המערער, ומאידך דחה את טענת המערער כי כל הכספים הגיעו לחברה. ביהמ"ש הורה להחזיר את התיק לפקיד שומה כדי שיחליט על פי מיטב שיקול דעתו מה הסכום שנשאר בידי המערער. הערעורים נדחו.
ג. המערער תוקף בערעורו את החלטת ביהמ"ש המחוזי לקבל ראיות שונות שהוגשו באמצעות בעלי תפקידים אצל מנהל מע"מ, ואשר אינן קבילות על פי כללי הראייה הרגילים. ביהמ"ש קיבל ראיות שהן בבחינת עדויות שמיעה. הוא סמך החלטתו על תקנה 10 לתקנות סדרי הדין בערעור על מע"מ שלפיו "ביהמ"ש יתיר הבאת ראיה עליה ביסס המשיב את שומתו... או המערער את הדו"ח שהגיש... גם אם ראיה כזו לא היתה קבילה בביהמ"ש בדיון בהליך אזרחי". ביחס להוראה זו טוען המערער כי היא חסרת תוקף שכן נתקבלה ע"י שר המשפטים בחריגה מסמכות. טענה זו יש להדחות. סעיף 84 לחוק מע"מ מסמיך את שר המשפטים לקבוע "סדרי דין" לערעור מע"מ. מן הבחינה הלשונית מונח זה יכול לשאת פירוש צר שלפיו הכוונה לקביעת עניינים כמו צורת כתבי הטענות, דרך הגשתם וקביעת מועדים לדיון, אך לא לדיני ראיות שהם בבחינת דיסציפלינה נפרדת. בה בשעה יכול המונח "סדרי דין" לשאת פירוש רחב יותר הכולל גם את דיני הראיות. השאלה היא אם לקבל את החלופה השנייה והתשובה לכך היאחיובית. הליך הערעור בפני ביהמ"ש הוא המשך ישיר להליכי השומה וההשגה. רשות המס רשאית לסמוך החלטותיה גם על ראיות שאינן קבילות. חיוני שבפני ביהמ"ש הבוחן את ההחלטה המינהלית תעמוד אותה תשתית עובדתית שעמדה בפני רשות המס. תמיכה במסקנה זו ניתן למצוא בהסדר שבפקודת מס הכנסה שמאפשר במפורש להתקין סדרי דין גם בדרכי הוכחה. בין הליכי קביעת שומה בדיני מס הכנסה לבין הליכים בדיני מע"מ קיים דמיון רב ביותר והפסיקה השוותה פעמים רבות בין שני ההליכים.
ד. שאלה אחרת עולה באשר לאופן ניהול הדיון נוכח האמור בתקנה האמורה. חשיבותה של החקירה הנגדית היא שביהמ"ש יוכל להתרשם מהעד ותנתן אפשרות לחקור את העד. נוכח דברים אלה ראוי שבתי המשפט הדנים בערעורי מע"מ ינקטו גישה ליברלית בהתרת חקירה של מי שאמרותיהם או פעולותיהם סיפקו את התשתית הראייתית להחלטות מנהל המע"מ. ביהמ"ש גם ישקול את משקל הראיות גם אם ניתן לקבלן. בענייננו העידה מי שערכה את השומות במע"מ והבהירה ששומתה היתה מיוסדת על בסיס ראייתי אחד בלבד - דו"ח החקירה של מע"מ. כך שניתן להגיש את דו"ח החקירה כראייה. לעומת זאת מהעדות עולה כי מסמכים נוספים שהוגשו לתיק ביהמ"ש לא שימשו את מנהל מע"מ ועל כן נתקבלו שלא כדין גם לאור הוראות תקנה 10א. ברם, העובדה שנתקבלו גם הראיות האחרות לא פגעו בתוצאה.
ה. אשר לערעור שכנגד - מנהל מע"מ אינו כופר בכך שהתקיים שיתוף פעולה בין המערער לבין החברה ומנהליה בעניין עיסקאות פיקטיביות. צדק ביהמ"ש כאשר קבע כי לא כל הכספים נשארו בידי המערער ועל פקיד השומה לשוב ולדון בנושא. במסגרת זו רובצת על המערער, שברשותו נמצא המידע הצריך לעניין, הנטל לספק ראיות אמינות, ברורות ובעלות עוצמה ואז יחליט המנהל את אשר יחליט.
(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. החלטה - השופט אור. עוה"ד יעקב יולוס וגב' עדה בויאנג'ו למערער, עו"ד עמנואל לינדר למשיב. 7.9.98).
בג"צ 6317/95 - פדסקו מוצרי נפט בע"מ נגד שר הבטחון ואח'
*סירוב האוצר לקזז מהעברות כספים לרשות הפלשתינית, כספים שלטענת העותרת מגיעים לה מהרשות(העתירה נדחתה).
א. העותרת הינה חברה פרטית שנתאגדה בשנת 69 ובעלי המניות שבה הן חברות הדלק פז, דלק וסונול. פדסקו קמה תוך מעורבות הממשל הצבאי ביו"ש, משרד האוצר וצה"ל, למטרת שיווק והספקה של מוצרי נפט לתחנות תדלוק באיזור יו"ש. במהלך פעילותה התקשרה פדסקו בחוזים עם בעליהן של כ-70 תחנות תידלוק ביו"ש. על פי חוזים שכרתה עם בעלי התחנות דאגה פדסקו לאחזקה שוטפת של תחנות התדלוק, לרבות שיפוצן מעת לעת, וכן סיפקה על דרך הסכמי שאילה ללא ערבויות כלשהן ציוד של מיכלים תת קרקעיים, משאבות תדלוק וכיוצא באלה. כך ניהלה את עסקיה ביו"ש במשך 26 שנים. בהסכמי אוסלו נקבע כי העברת הסמכויות לרשות הפלסטינית "לא תשפיע על זכויות, חבויות או התחייבויות של כל אדם או אישיות משפטית שהיו קיימות ביום חתימתו של הסכם זה". לאחר שקיבלה לידיה את סמכויות השלטון האזרחי החליטה הרשות הפלסטינית להקים רשות דלק וקבעה כי רכישת דלק בשטח הנתון לסמכותה תעשה רק באמצעות אותה רשות. בהמשך הוציאה הרשות הוראה לבעלי תחנות התדלוק כי יפסיקו לרכוש מוצרי נפט מפדסקו ובמקום זה תרכוש מוצרים אלה מחברת דור אנרגיה.
ב. הפלסטינים סרבו ליטול על עצמם כל התחייבות שהיא כלפי פדסקו. פדסקו טוענת לנזק שנגרם לה בגין אובדן ציוד ועבודות תשתית בסכום של כ-6 מליון ש"ח ואובדן רווחים בסכום של כ-37 מליון ש"ח. לטענת פדסקו, משמסרבת הרשות להכיר בחיוביה חובה מוטלת על המדינה לקזז מסכומי המע"מ שהיא מעבירה על פי ההסכמים לרשות הפלסטינית את אותם פיצויים שפדסקו זכאית להם (לטענתה). עוד טוענת פדסקו כי במגעיה עם אש"ף ועם הרשות הפלסטינית לא עשתה מדינת ישראל את המוטל עליה כדי להסדיר את זכותה של פדסקו לפיצויים וכך הפרה חובה שהיתה חייבת לפדסקו ובגין הפרת חובה זו זכאית פדסקו לפיצויים כגובה נזקיה הכוללים. העתירה נדחתה.
ג. בעקבות ההסכם עם הרשות הפלסטינית נחקק חוק ליישום ההסכם (להלן: חוק היישום). בהתאם להוראות חוק היישום אמורה ישראל להעביר לרשות הפלסטינית סכומי כסף מסויימים ו"שר האוצר רשאי להורות על קיזוז... של חיובים כספיים... לישראל או... לאדם אחר בישראל אם התקיימו תנאים שקבע שר האוצר ובהתאם להסדרים שנקבעו". שר האוצר סירב להורות על קיזוז כבקשת פדסקו וכן לא קבע תנאים והסדרים לעניינו של קיזוז. השאלה היא אם פעל השר כדין.
ד. כשבאים לפרש חוק שנועד להטמעתן של התחייבויות בינלאומיות במשפט הארץ, יש לעשות את המירב והמיטב כדי ליישב את הוראות החוק עם הוראות אותן התחייבויות. השאלה היא איפוא מה קובעים ההסכמים והמסמכים שהוחלפו בין המשיבה לבין הרשות הפלסטינית בנושא הקיזוז. מסתבר כי ההסכמים אינם קובעים אף הוראה אחת המזכה את ישראל בקיזוז. בהסכם הביניים נקבע כי שני הצדדים ימשיכו לדון על הנהלים לקיזוז התחייבויות כספיות בשני הצדדים, אך עד כה לא קנתה ישראל בהסכמים כל זכות קיזוז. אם ייעשה שימוש בסמכות הקיזוז לטובת פדסקו תוכל הרשות לטעון כי ישראל מפרה הסכמים שכרתה עמה.
ה. פדסקו טוענת גם טענת אפלייה שכן המדינה קיזזה חובות של הרשות הפלסטינית לחברת מקורות ולהסתדרות מדיצינית הדסה. אולם, סכומי הכסף שקוזזו לטובת הדסה לא היו כלל שנויים במחלוקת והרשות הסכימה למעשה הקיזוז, והוא הדין בקיזוז לטובת מקורות שנעשה בהסכמה.
ו. באשר לסוגיית שיקול דעתו של שר האוצר שלא להיענות לפדסקו - כל עוד לא הושגה הסכמה באשר לסוגי המקרים שיצדיקו קיזוז, ראוי הדבר שעובדה זו תהיה יסוד מרכזי בשיקוליו של שר האוצר אם להורות על קיזוז או לא להורות על קיזוז. גם אם שר האוצר מוסמך להורות על קיזוז לטובת גוף פרטי, ניתן לצפות שהחוב בו מדובר לא יהא שנוי במחלוקת בין הצדדים, או כי לא יהיו חילוקי דעות בתום לב על דבר עצם חבות הרשות כלפי הגורם הפרטי. כך, למשל, אפשר יהא זה ראוי להוראות על קיזוז חוב קצוב על פי פס"ד או על פי ראיות ברורות וחד משמעיות, להבדילו מחוב שנוי במחלוקת. התוצאה היא כי שיקולי שר האוצר שיקולים נכוחים הם, ואין לכפות עליו להורות על קיזוז לטובת פדסקו.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, זמיר. החלטה - השופט חשין. עוה"ד יהושע חורש ואמיר כספרי לעותרת, עו"ד עוזי פוגלמן למשיבים. 23.9.98).
בג"צ 5843/97 - יונה ואיילת ברגור נגד שר הבטחון
*כיתוב על מצבות בבית עלמין צבאי(העתירה נדחתה).
א. העותרים הם אביו ואחותו של סרן זיו ברגור שניספה במאי 96 בעת מילוי תפקידו הצבאי והובא למנוחות בבית עלמין צבאי. העותרים פנו לשר הבטחון בבקשה כי יתיר להם להוסיף על כרית מצבתו, לאחר שמות הוריו, את צמד המילים "אח לאיילת". שר הבטחון השיב כי יורשו להוסיף את הכיתוב שלא על גבי הכרית שבראש המצבה אלא במקום נפרד מתחת לכרית. כנגד החלטה זו עתרו העותרים לבג"צ (בג"צ 3807/96 - סביר מ"ז 262) ולאחר דיון בעתירה זו (להלן: העתירה הראשונה) החליט בג"צ לדחותה. בעתירה דנא שבים העותרים ומציבים לפני בג"צ אותה בקשה, אך להבדיל מן העתירה הראשונה שהופנתה נגד החלטת שר הבטחון, מופנית העתירה הנוכחית נגד תקפותן וסבירותן של תקנות בתי קברות צבאיים (כללים לכיתוב על מצבות) שבמועד הדיון בעתירה הראשונה טרם באו לעולם. העותרים מבקשים כי בג"צ יורה על תיקון התקנות באופן שעל גבי כרית המצבה של חייל, בבית קברות צבאי, ניתן יהיה לציין, בנוסף לשמות ההורים, גם את שמות בני המשפחה האחרים מן הדרגה הראשונה: בת זוג, בנים ובנות, אחים ואחיות. העתירה נדחתה.
ב. השאלה אם יש לאפשר למשפחתו השכולה של חייל, שנקבר בבית עלמין צבאי, תוספת של ביטוי אישי במסגרת הכיתוב על גבי המצבה עמדה לבירור מקיף בפרשת ויכסלבאום (בג"צ 5688/92 פד"י מ"ז(2) 812 ודנג"צ 3299/93 פד"י מ"ט(2) 195). בעקבות פסיקת בג"צ בדיון הנוסף בפרשת ויכסלבאום תוקן חוק בתי הקברות והוא מסמיך את שר הבטחון לקבוע בתקנות, באישור ועדת החוץ והבטחון של הכנסת, כללים באשר לכיתוב האחיד ובאשר לכיתוב ולביטוי אישי על גבי מצבה צבאית. מכח הסכמות שהוענקה לו ובאישור ועדת החוץ והבטחון התקין שר הבטחון את התקנות שמבקשים עתה לבטלן. לפי תקנות אלה הכיתוב האחיד שיופיע על גבי כרית המצבה יכיל פרטים אודות המנוח כלהלן: סמל הגוף בו שירת המנוח; דרגו ומספרו האישי, שמו הפרטי ושם משפחתו, ולפי בקשת קרוב - גם שם משפחה קודם וכינוי; שמות אימו ואביו; מקום הולדתו, תאריך הלידה, נסיבות המוות, תאריך הנפילה או הפטירה, הגיל וצירוף האותיות תנצב"ה שלפי בקשת קרוב ניתן שלא לכלול אותן. לצד הכיתוב האחיד מאפשרות התקנות גם "תוספת כיתוב לביטוי אישי" שלא תעלה על שתי שורות. התוספת צריכה להיות על המצבה ולא על הכרית.
ג. העותרים משיגים על תקפותו ועל סבירותו של ההסדר שבתקנה האמורה. טענתם הראשונה היא ששר הבטחון לא הפעיל שיקול דעת עצמאי בדבר ההסדר הראוי והניח
למועצה הציבורית להנצחת החייל את קביעת המתכונת, ואת הנוסח שהוצע על ידה העביר לאישור ועדת החוץ והבטחון של הכנסת לצורך התקנת התקנות. דין הטענה להידחות. ראשית, אין פגם בכך שהשר, לפני שהכין נוסח מוצע של תקנות, הקדים ושאל בעצת המועצה הציבורית להנצחת החייל בדבר ההסדר הנראה לו ביחס לתוספת הכיתוב. שנית, הובהר כי נוסח מוצע של תקנות הוכן תחילה במשרד הבטחון ורק לאחר גיבושו העביר השר את הנוסח המוצע לתגובת המועצה הציבורית להנצחת החייל.
ד. טענתם הבאה העיקרית של העותרים היא כי הבחנת התקנות בין שמות הוריו של המנוח לבין שמות בני משפחתו הקרובים האחרים היא בלתי סבירה. גם טענה זו יש לדחות. ההסדר שנקבע בתקנות, כעולה מתצהיר התשובה לעתירה, הביא בחשבון שני שיקולים מרכזיים: האחד, כי השמירה על אחידות הכיתוב שעל גבי הכריות מותנית בהקפדה גם על כמות הכיתוב וגם על סוגי הפרטים שניתן לכלול במסגרתו; והשני, שאת עקרון השוויון יש לקיים גם כלפי אלפי המשפחות שיקיריהן הובאו למנוחות בטרם הוכרה האפשרות לתוספת כלשהי לכיתוב האחיד. לשיקולים אלה ניתן ביטוי ברור בחוק בתי קברות צבאיים כתיקונו בתשנ"ו. לפיכך אין לומר כי התקנות אינן סבירות ויש לדחות את העתירה.
(בפני השופטים: מצא, חשין, גב' בייניש. החלטה - השופט מצא, הוסיפו השופטים חשין וגב' בייניש. עו"ד ערן לב לעותרים, עו"ד מלכיאל בלס למשיבים. 23.9.98).
ע.א. 2444/98 - יעקב טרבלסי נגד ראש המועצה המקומית נתיבות יחיאל זוהר ואח'
*ביטול פסילת חבר מועצה מקומית בשל טענה של ניגוד עניינים(מחוזי באר שבע - ה.פ. 4119/97 - הערעור נתקבל).
א. המערער מכהן כחבר מועצה מקומית נתיבות מאז 1990. במשך כל תקופת כהונתו הועסק בשכר כמנהל האגודה "יעיל" שהוקמה ע"י שמונה מושבים הנמצאים בתחום המועצה האיזורית עזתה, והיא מספקת, עבור תמורה כספית, שירותי הנהלת חשבונות למושבים אלה ולגופים נוספים. ביום 20.5.97 שלח המשיב למערער הודעה על הפסקת כהונתו כחבר המועצה המקומית בשל ניגוד עניינים בין כהונתו זו לבין משרתו כמנהל "יעיל". בהודעתו הסתמך המשיב על סעיפים 101(5) ו-(6) לצו המועצות המקומיות הקובעים לאמור "ואלה פסולים מלכהן כחברי מועצה נבחרת:... עובד במשכורת באותה מועצה... עובד במשכורת בכל רשות מקומית אחרת, שעבודתו עלולה להביא לידי סתירה... בין תפקידיו בשירות הרשות המקומית ובין תפקידו כחבר מועצה". כן הסתמך המשיב על דיני הפסלות בגין ניגוד עניינים כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה. המערער עתר לביהמ"ש המחוזי בבאר שבע בבקשה להצהרה כי הפסקת כהונתו בטלה אך תובענתו נדחתה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי חלק מהכנסות "יעיל" מתקבל משירותים מקצועיים שהיא נותנת למושבים במועצה האיזורית עזתה, ולשני גופים הנתמכים ע"י נתיבות והמועצה האיזורית עזתה - (להלן: הגופים הנתמכים). עוד קבע השופט כי המערער, כמנהל "יעיל", כפוף ליו"ר המועצה האיזורית עזתה. עובדות אלה מעלות חשש כבד לניגוד עניינים. הערעור נתקבל.
ב. המערער טוען כי אף שכיהן שנים רבות בשני התפקידים לא עורר המשיב מעולם את שאלת ניגוד העניינים עד שהחליט לעזוב את הקואליציה שבראשות המשיב. כך שהשיקולים של המשיב זרים הם. טענה זו יש לדחות. כשבאים לבחון את שאלת ניגוד העניינים אין צורך להתחקות אחר המניע של ראש המועצה ואין בידי בג"צ לקבוע אם גילויי ההקפדה של ראש המועצה על טוהר ההליכים נובעים משיקולים הקשורים
בהרכב הקואליציוני או מכך שהוא חש אחריות ראוייה למינהל התקין. הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים מעוגן באמות מידה אובייקטיביות ותכליתו הגנה על האינטרס הציבורי.
ג. אשר להתבססות על סעיף 101(5) לצו האמור - המשיבים טוענים כי יש לראות במערער "עובד במשכורת" של המועצה המקומית נתיבות משום ש"יעיל" נותנת שירותים מקצועיים של הנהלת חשבונות לגופים הנתמכים הנהנים מהקצבות הכספיות של המועצה המקומית. טענה זו אין לקבל. על פי הפסיקה אין אומרים שכל ממלא תפקיד במשכורת במוסד נתמך או במוסד המקבל הקצבה מהמועצה נופל בגידרו של סעיף 101(5). כדי שזה יהיה כך חייבים להתקיים התנאים הבאים: המוסד הוא של המועצה המקומית או שהוא לפחות גוף משותף לה ולגורם שלטוני אחר; המועצה המקומית מכסה את תקציב ההוצאה של אותו מוסד או לפחות חלק ממנו; משכורתו של חבר המועצה באה לו בשלמותה או בחלקה מתוך כספים המוקצבים ע"י המועצה המקומית. בענייננו לא הובהר מה שיעור התמיכה הכספית שמעניקה המועצה המקומית לגופים הנתמכים ומה היחס בין תמיכה זו לסך תקציבם של גופים אלה; וכן, המערער אינו מקבל את משכורתו מהגופים הנתמכים וממילא גם לא הוכיחו המשיבים כי משכורתו משולמת "בשלמותה או בחלקה" מתוך הכספים המוקצבים ע"י המועצה המקומית. המערער מקבל את שכרו מ"יעיל" שלגביה לא נטען כי היא מקבלת תמיכה או הקצבה כספית כלשהי מהמועצה המקומית. מאותה סיבה אין גם לומר שהמערער נכנס בגדר סעיף 101(6) כעובד במשכורת במועצה האיזורית עזתה שעבודתו עלולה להביא לידי סתירה או אי התאמה עם תפקידו כחבר מועצה מקומית נתיבות.
ד. אשר לטענה כי המערער פסול מלכהן כחבר המועצה המקומית על פי הכללים בדבר איסור ניגוד עניינים כפי שנקבעו בהלכה הפסוקה - המבחן לעניין אפשרות קיומו של ניגוד עניינים, כפי שנקבע בפסיקה, הוא מבחן אובייקטיבי. אכן, אין ספק כי כל השתתפות של המערער בדיונים במועצה המקומית הנוגעים ליחס שבין המועצה המקומית לגופים הנתמכים, להם מספקת "יעיל" שירותים וגובה מהן תמורה, פסולה היא ולוקה בניגוד עניינים. גם השתתפות המערער בדיונים או בהצבעות במועצה המקומית נתיבות בנושאים הקשורים למושבים החברים ב"יעיל", עלולה על פניה ללקות בפגם של ניגוד עניינים, שכן הנהלת "יעיל" מורכבת כולה מנציגי אותם מושבים. תנאי העסקתו של המערער נדונים בהנהלת "יעיל", כך שלמערער זיקה הדוקה למושבים אלה. השאלה היא רק מה התוצאה של ניגוד העניינים האמור, שהינו מצומצם למגזר מסויים מפעילותו של המערער כחבר המועצה המקומית, ומתמקד בנושאים נקודתיים בלבד.
ה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי התוצאה המתבקשת היא פסילתו של המערער מלכהן כחבר המועצה המקומית ואת דעתו אין לקבל. פסלות מכהונה אינה צריכה להיות האמצעי הראשון, אלא האמצעי האחרון, בו יש לנקוט. ככל שניתן "לנטרל" את ניגוד העניינים באמצעות נקיטת צעדים קיצוניים פחות מאשר פסילת הכהונה, מן הראוי לעשות כן. במקרה שלפנינו מתקיים ניגוד העניינים בגזרה צרה בלבד מתוך מכלול פעולותיו וסמכויותיו של המערער כחבר המועצה המקומית, היינו באותם עניינים בהם מעורבים שיקולים או אינטרסים הנוגעים גם למושבים המאוגדים ב"יעיל" או לשני הגופים שהמועצה המקומית משתתפת במימונם. ניגוד עניינים פוטנציאלי זה מחייב כי המערער יימנע מלהשתתף בדיוני המועצה המקומית בהם נדונים הנושאים הקשורים למושבים הנ"ל ולגופים הנזכרים ומשיעשה כך אין עוד צורך לנקוט באמצעי הקיצוני של פסילתו.
(בפני השופטים: אור, גב' בייניש, אנגלרד. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד תומר מוסקוביץ למערער, עוה"ד רנאטו יארק, תומר כהן-פרידמן ואהרן גולדס למשיבים. 1.9.98).