תקציר סביר כרך נ"ב חוברת 17

רע"א 1017/97 - יצחק רידלביץ ואח' נגד יצחק מודעי ואח'

*חלוקת מקרקעין בין שותפים על דרך של רישום בניין כבית משותף(מחוזי ת"א - ע.א. 1099/95 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. על חלקת קרקע בתל אביב עומד בית בן שלש קומות. המבקשים (להלן: רידלביץ) הינם הבעלים של 1/6 מן הבניין. המשיבים (להלן: מודעי) הינם בעלים של 5/6 של הבית. רידלביץ מחזיקים בדירה אחת בקומה הראשונה, מודעי מחזיקים בדירה בקומה שניה וכן בשאר יחידות הנכס המושכרות לדיירים מוגנים. הבניין טעון שיפוץ ומינהל ההנדסה של העיריה דרש כבר בינואר 89 שהבעלים יעשו שיפוצים בבניין. בשנת 94 פנו מודעי לבימ"ש השלום בתביעה לפירוק השותפות בבניין על דרך מכירתו למרבה במחיר וחלוקת התמורה בין הבעלים. רידלביץ התנגדו למכירת הנכס, אך מסכימים הם לפירוק השיתוף על דרך הפיכת הנכס לבית משותף. בימ"ש השלום קבע כי יש להורות על פירוק השיתוף על דרך רישום הבית כבית משותף וחלוקת היחידות בין השותפים באופן יחסי. מודעי ערערו לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש החליט להורות על מכירת הנכס למרבה במחיר, שכן, לדעתו, החלוקה על דרך רישום הבית כבית משותף תגרום הפסד ניכר לשותפים. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. סעיף 37 לחוק המקרקעין קובע כי "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף...". סעיף 39 לחוק קובע "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין...". סעיף 40 קובע "במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח ביהמ"ש כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים... יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין...". סעיף 42 קובע "היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי ביהמ"ש... לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבית המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם...".
ג. עקרון היסוד בפירוק שיתוף הוא שכל שותף יכול ורשאי להביא לפירוק השיתוף. יש לעשות הכל לפירוק על דרך של חלוקה בעין, כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה, ואז יזכה כל שותף בחלק כחלקו בשותפות. אולם, ביהמ"ש לא יורה על חלוקה בעין של מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה וכן לא יורה על חלוקה בעין אם נוכח לדעת כי "חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים...". במקרים אלה יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין למרבה במחיר. כאשר המקרקעין ניתנים לחלוקה הרי מי שמבקש שלא תהא חלוקה בעין עליו נטל השכנוע.
ד. ההבחנה בין חלוקת השיתוף במקרקעין סתם לבין חלוקת השיתוף בבית הראוי להירשם כבית משותף הוא זה שבמקרקעין סתם אין לביהמ"ש שיקול דעת ועליו להורות על חלוקה בעין אלא אם כן החלוקה תגרום הפסד מרובה כאמור בחוק, ואילו בבית הראוי להירשם כבית משותף ניתן שיקול דעת לביהמ"ש, אך כאן אין התנאי המונע את החלוקה בעין אם ייגרם הפסד ניכר. אם כי זה אחד השיקולים שביהמ"ש יקח בחשבון לצורך ההכרעה לפי שיקול דעתו אם ראוי לרשום את הבית כבית משותף.
ה. להלן דן ביהמ"ש העליון בשאלה מהו אותו "הפסד ניכר" שעליו מדבר החוק. האם הוא הפסד של נזק הנגרם כתוצאה מהחלוקה עצמה או גם הפסד של היעדר רווח, כאשר מכירת הנכס עשוייה להכניס רווח יותר מאשר חלוקתו בין השותפים. בהתחשב בכך כי עקרון החלוקה בעין הינו עקרון "חזק" בעל עוצמה מכל העקרונות האחרים, הרי בדרך כלל צריכה להיות חלוקה בעין ויש לתת פירוש מצמצם למושג הפסד או הפסד ניכר. יחד עם זאת, אין לשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים יחרגו מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" להפסד שהוא יותר מאשר נזק הנובע מן החלוקה עצמה. אך אין פירושה של יכולת בעלים משותף לכפות את פירוק השותפות כי זכאי הוא
"בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" לבצע עיסקות מקרקעין מניבות רווחים, עיסקות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על מבקש הפירוק לצמצם עצמו, ככל הניתן, במסגרת הבעלות הקניינית, ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, לנקוט בדרך הראוייה לכך ולא בדרך של פירוק שותפות.
ו. בענייננו הצהיר מודעי כי הוא מתכוון למכור את הנכס למרבה במחיר וכך הוא ירכוש אותו, יעשה עיסקת קומבינציה להריסת הבניין ולבניית בניין אחר וכיוצא בכך ואין הוא רוצה שותפים לביצוע. מנגד מצהירים רידלביץ שהם מוכנים לכל החלטה שתתקבל ע"י המשיבים בעלי הרוב, היינו לשפץ את המבנה, לבנות קומה נוספת, להרוס את הבניין ולהקים אחר תחתיו, הכל הם מוכנים לעשות בשותפות עם מודעי. מודעי אינו מסכים לכך ומכאן כי המניעה למימוש הרווח מן הבניין יצאה ממחנה מודעי הרוצה להישאר לבד באין רידלביץ לצידו. לפיכך יש להחזיר את התיק לבימ"ש השלום שימשיך את הדיון בדרך לחלוקת הבית ע"י רישומו כבית משותף.

(בפני השופטים: אור, חשין, י. גולדברג. החלטה - השופט חשין. עוה"ד יצחק גולדשטיין, עמוס לוזון ודורון עצמון למבקשים, עו"ד אבי גביש למשיבים. 25.10.98).

דנג"צ 4601/95 - סרוסי חי יוסף נגד ביה"ד הארצי לעבודה והמוסד לביטוח לאומי(עתירה לדיון נוסף בפס"ד בג"צ 1583/94 - פסה"ד הקודם שונה ברוב דעות).

*סגן ראש מועצה מקומית בשכר כ"עובד" לצורך תשלום ביטוח אבטלהא. העותר עבד תקופה ממושכת בקופת חולים ונבחר במרץ 90 לסגן וממלא מקום ראש המועצה המקומית בירוחם בשכר. בעת כהונתו במועצה שולמו בגינו דמי ביטוח לאומי מלאים, לרבות דמי ביטוח אבטלה. כעבור שנתיים התפרקה הקואליציה המקומית וכהונת העותר נסתיימה. נסיונו לשוב לקופת חולים נכשל והוא נשאר מחוסר עבודה. הוא ביקש לקבל דמי אבטלה מהמוסד לביטוח לאומי וזה דחה את בקשתו. עמדת המוסד היתה כי העותר אינו מבוטח בביטוח אבטלה לפי סעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי. ביה"ד האיזורי לעבודה דחה את תביעתו של העותר וקבע כי סגן ראש המועצה הוא בעל מעמד סטטוטורי, וכהונתו מסתיימת עם הפסקת חברותו במועצה. אין הוא "עובד" ועל כן אין הוא "מבוטח" הזכאי לדמי ביטוח אבטלה. הערעור לביה"ד הארצי לעבודה נדחה ברוב דעות ועל פסק דינו של ביה"ד הארצי עתר העותר לבג"צ.
ב. בג"צ דחה את העתירה ופסק (מפי השופטת שטרסברג-כהן, בהסכמת השופטים בך וטל) כי הזכאות לדמי אבטלה מותנית בהיות המבוטח "עובד" ובהיעדר הגדרה בחוק לדיבור "עובד" יש להידרש לאמות המידה המקובלות בדיני העבודה. על פיהם, נבחרי ציבור הנושאים תפקיד מכח חוק אינם בגדר עובד. ביהמ"ש ציין כי גם פרשנות אחרת - הרואה בנושא תפקיד מכח חוק "עובד" - אפשרית, אך יש מקום להתערב בעמדת ביה"ד הארצי לעבודה רק אם יש בה טעות משפטית מהותית וטעות כזו לא נתגלתה. עתירה לדיון נוסף נתקבלה ובג"צ קבע כי העותר הינו "עובד". העתירה נתקבלה ברוב דעות הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין והשופטים מצא, חשין, זמיר וגב' דורנר נגד דעתה החולקת של השופטת שטרסברג-כהן.
ג. בפס"ד עיקרי של הרוב, מפי הנשיא ברק, נדונה בהרחבה שאלת הגדרתו של "עובד" ונקבע כי הגדרה זו שונה מחוק לחוק בהתאם למטרתו של החוק והזכויות עליהן הוא בא להגן; נקבע כי אין צורך בחוזה עבודה לעניין הכרה באדם כ"עובד"; נדונו בהרחבה סוגיות של פרשנות דברי חקיקה בדרך כלל ובמשפט העבודה. בסופו של דבר, בהתחשב במהותו של חוק הביטוח הלאומי שהוא חוק סוציאלי ובנסיבות של המקרה דנא, הוחלט שיש לראות בעותר "עובד" לצורך קבלת ביטוח אבטלה. בנוסף לפסק דינו
של הנשיא ברק ניתנו שני פסקי דין מפי השופטים חשין וגב' דורנר. מנגד חזרה השופטת שטרסברג-כהן על עמדתה בפסה"ד הראשון.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, מצא, חשין, זמיר, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. עו"ד אבי כהן לעותר, עו"ד גב' עירית אלטשולר למוסד לביטוח לאומי. 14.10.98).

בג"צ 154/98 - הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נגד מדינת ישראל ואח'

*מינוי מנהל מינהל לבניה כפרית ללא מכרז(העתירה נתקבלה).

א. המינהל לבניה כפרית במשרד הבינוי והשיכון (להלן: המינהל) מופקד על תכנון ופיתוח בישובים כפריים קיימים ובישובים באיזור יש"ע. באוגוסט 96 אושרה באופן חריג העסקתו של המשיב השלישי (להלן: איינשטיין) כמנהל המינהל ובאישור צויין כי איינשטיין אינו עומד בקריטריונים הדרושים להגשת מועמדות למשרה. המינוי נתקל מלכתחילה בהתנגדות נציב שירות המדינה. סגן שר השיכון הגיש לממשלה בקשה להוספת משרת מנהל המינהל לרשימת המשרות שבתוספת חוק שירות המדינה (מנויים) לפי סעיף 23 שבחוק המנויים, משרות שלגביהן דרוש אישור הממשלה. בעקבות זאת החליטה הממשלה להטיל על היועץ המשפטי לממשלה לבחון את הסוגייה ולבסוף החליטה הממשלה, בהסכמת היועץ המשפטי, להוסיף את משרת מנהל המינהל לרשימת המשרות שבתוספת לפי סעיף 23 לחוק. זמן קצר לאחר מכן, החליטה ועדת המנויים הפועלת מכח החלטת הממשלה, להמליץ בפני הממשלה על מינויו של איינשטיין. לטענת העותרת, המינוי למשרה הנדונה ללא מכרז הינו בלתי חוקי, שכן סעיף 23 האמור אינו מעניק לממשלה סמכות לפטור משרות ממכרז, אלא מחייב לקבל את הסכמת הממשלה למועמד שנתקבל כדין ע"י מכרז. לעומתה טוענים המשיבים כי משרה שהוספה לרשימה מכח סעיף 23 אינה טעונה מכרז. כן טוענת הממשלה כי מדובר בתפקיד הצריך ליישם את מדיניות הממשלה ולכן צריך להתמנות אדם המזדהה עם מדיניות זו. העתירה נתקבלה.
ב. התפישה הבסיסית של שיטת המינהל הציבורי בישראל רואה בשירות המדינה שירות בעל אופי ממלכתי מקצועי וא-פוליטי. חוק שירות המדינה בא למנוע את המינויים הפוליטיים וסעיף 19 שבו קובע את הכלל הבסיסי שלקבלת עובד יש צורך במכרז. סעיף 21 לחוק קובע מסלול מיוחד לפטור ממכרז לאמור "הממשלה רשאית על פי הצעת ועדת השירות ובהודעה שפורסמה ברשומות לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהן לא תחול... חובת המכרז האמורה בסעיף... 19". סעיף 23 לחוק בא לקדם פני הצורך לאפשר לממשלה ליטול חלק בבחירת המועמדים למשרות מסויימות וקובע כי רשימת משרות המנויות בתוספות לחוק, עליהן רשאית הממשלה להוסיף משרות או לגרוע ממנה, דורשות את אישורה של הממשלה למינוי. אולם, סעיף זה אינו נותן לממשלה את הכח להוציא משרות מחובת מכרז על ידי צירופן לרשימה שלפי סעיף 23. כדי לפטור ממכרז צריך שהמשרות יבואו בגדר סעיף 21, שם אין הממשלה יכולה להכריז על משרות כפטורות אלא על פי הצעת ועדת השירות. על כן, החלטת הממשלה להוסיף את המשרה של מנהל המינהל לתוספת לפי סעיף 23 אינה פוטרת אותה מלקבל עובד למשרה זו על פי מכרז. איינשטיין אינו עומד בתנאי הסף הנדרשים למשרה זו ועל כן מינויו אינו כדין.
ג. ההצדקה הנטענת למינוי, הזדהותו הרעיונית של איינשטיין עם מדיניות הממשלה באשר לבנייה וההתיישבות ביהודה ושומרון, אינה יכולה לעמוד לא מן הבחינה העקרונית ולא מבחינת החוק. גם העובדה שמדובר במינוי זמני לתקופת כהונתה של הממשלה
הנוכחית אינה יכולה להכשיר את המינוי. אין גם לומר כי משרה רגישה שבה צריך הזדהות עם מדיניות הממשלה תלוייה בדעותיו הפוליטיות של העובד. אין להטיל ספק במסוגלותו של עובד מדינה, לבצע מדיניות הממשלה כמתחייב מתפקידו, ותהיינה דעותיו הפוליטיות אשר תהיינה.
ד. אשר לשאלה אם יש מקום לפסול את המינוי שכבר נעשה - התשובה לכך היא חיובית. עריכת כתב מינוי בניגוד לעקרונות המותווים בחוק והתקשי"ר היא בגדר תופעה בלתי רצוייה שאין לתת לה גושפנקה ולו בדיעבד, וניתן למנוע הישנותה בעיקר על ידי כך שכל הנוגעים בדבר יהיו בכל מקרה מודעים לכך שכתב המינוי צפוי לביטול בעת שהפגם יתגלה. במיוחד בעניין שבפנינו שהיה גלוי וברור מלכתחילה שהמינוי הוא בעייתי ואיינשטיין עצמו היה מודע לסימני השאלה האופפים את מינויו. לפיכך ראוי לקבוע כי המינוי יבוטל. כדי לאפשר למשיבים להתארגן לקראת הפסקת העסקתו של איינשטיין, יכנס הביטול לתקפו בתום 6 חודשים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, מצא, חשין, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד גב' דליה פילוסוף וגב' אורלי לייבו לעותרות, עו"ד גב' נורית אלשטיין למדינה, עו"ד משה בלטר לאינשטיין. 13.10.98).

ע.א. 4007+3962/97+4014/97 - בארותיים, מושב עובדים להתיישבות... בע"מ ומינהל מקרקעי ישראל נגד מרים ארד ואח'

*חוקיות החלטת מועצת מקרקעי ישראל בעניין הענקת זכות למושבים להמליץ על חלוקת מקרקעין למי שאינם תושבי המושבים לצורך הרחבת המושבים(מחוזי ת"א - ה.פ. 342/96 - הערעור נתקבל).

א. האגודה השיתופית בארותיים החליטה על הקצאת קרקע, המשמשת לייעוד חקלאי, לצורך הקמת בתי מגורים והרחבת היישוב. הקרקע שייכת למינהל מקרקעי ישראל ולצורך זה נערכה הגרלה בין חברים במושב, כדי לקבוע את חלוקת המגרשים באיזור ההרחבה. לביהמ"ש המחוזי הוגשה תובענה ע"י קבוצה של תובעים, (המשיבים) תושבי המושב (להלן: התובעים) שאינם חברי המושב. ההגרלה בוצעה מבלי שתתאפשר לתובעים ליטול בה חלק. התובעים תקפו בתביעתם את ההחלטה 737 של מועצת מקרקעי ישראל, היוצרת את המסגרת הנורמטיבית לביצוע ההרחבה. טענתם היתה כי בהחלטה זו, האצילה מועצת מקרקעי ישראל, שלא כדין, לאגודות שיתופיות את הסמכות לנהל את מקרקעי ישראל שבתחומן של האגודות. במוקד טענה זו עומדת הוראת סעיף 4(א) להחלטה 737, הקובעת כי "מגרשי המגורים יוחכרו ע"י המינהל למועמדים שיומלצו ע"י האגודה, ובלבד שהמגרש מיועד למגורים והמועמד אינו בעל זכות של נחלה...". ביהמ"ש המחוזי עמד על כך שעל פי סעיף 2(א) לחוק מינהל מקרקעי ישראל, המינהל הוא הגוף שהופקד על ניהול מקרקעי ישראל ותפקידה של מועצת מקרקעי ישראל לקבוע את המדיניות הקרקעית שלפיה יפעל המינהל. לדעת ביהמ"ש האצילה מועצת מקרקעי ישראל, בסעיף 4 להחלטה 737, לאגודות השיתופיות את שיקול הדעת באשר לזהות החוכרים ובכך התפרק המינהל מתפקידו שלא כדין. לפיכך קבע שאותו חלק בהחלטה אינו חוקי. עם זאת דחה ביהמ"ש את תביעת התובעים. הערעור נתקבל.
ב. בעקבות הערות שהושמעו במהלך הדיון הסכים ב"כ התובעים לקבלת ערעורו של מינהל מקרקעי ישראל ולביטול החלק בפסק דינו של ביהמ"ש שעל פיו בטל חלק מהוראות סעיף 4 להחלטה 737. עם זאת, בשל חשיבותה הכללית של השאלה ניתנו הנימוקים להכרעה זו. אין לומר כי מועצת מקרקעי ישראל העבירה בהחלטתה לאחרים את סמכותה בכל הנוגע להיבט של קביעת זהותם של מי שיתיישבו במגרשים שיוקצו במסגרת ההרחבה. מה שנמסר לכל מושב הוא היכולת לקבוע, באופן נקודתי, ובהתאם לצרכיו ולאופיו,
רשימת מועמדים מומלצים להתיישבות במסגרתו. להמלצה זו אין כח מחייב. הסמכות לעניין ההתקשרות עם המועמדים נותרה בידי המינהל. בכך יש משום קביעת מדיניות כללית ע"י מועצת מקרקעי ישראל שביסודה מונחת התפיסה כי רצוי להימנע מהצבה מוקדמת של אמות מידה חובקות כל, וראוי לתת משקל להמלצות הישובים הנוגעים בדבר. מדובר בצורת התיישבות מיוחדת ועל כן נקבעה מדיניות שתכליתה לאפשר לכל ישוב וישוב לשמור על אופיו וצביונו המיוחד עם ביצוע ההרחבות.
ג. ההחלטה מבחינה היטב בין תפקידו של המושב להמליץ על "מועמדים" לבין כוחו של המינהל, שרק הוא יכול להקנות לפלוני את הזכות להיות חוכר. כח ההחלטה על ההתקשרות עם המועמד בהסכם חכירה נשמר למינהל מקרקעי ישראל ונשאר בידיו בלבד. זאת ועוד, תהליך מיון המועמדים במאות ישובים הוא תהליך סבוך ומורכב ויש תועלת רבה בהסתייעות בישובים עצמם. בסופו של דבר המינהל הוא המפעיל את כוחותיו כדי להבטיח שמדיניות המועצה תבוצע.
ד. גם העובדה שנקבע בהוראה אחרת בהחלטה 737 כי בחוזי החכירה של המועמדים יכלל סעיף שלפיו במקרה של בקשה להעברת זכויות תדרש, בין היתר, הסכמת האגודה, אין לראות התפרקות המינהל מסמכויותיו. אין בהוראה זו ולו רמז על העברת הכח של המינהל לידיו של אחר. מדובר בהוראה שמטרתה ליצור מנגנון נוסף, שיבטיח כי בידי המושב יהיו כלים אפקטיביים שיאפשרו לו לשמור על צביונו ואופיו המיוחדים, גם לגבי תושבים שאינם חברי המושב. תכלית זו היא סבירה.

(בפני השופטים: אור, גב' דורנר, אילן. החלטה - השופט אור. עו"ד אבי קליר לבארותיים, עו"ד גב' אורית סון למינהל, עו"ד גדעון כהן למרים ארד ואח'. 29.10.98).

רע"א 95+5768/94/993/96+5614 - יבוא, יצוא והפצה בע"מ ואח' נגד פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח'

*עילה של עשיית עושר ולא במשפט למי שאין עומדים לו עילות לפי דיני המדגמים והפטנטים(שלשה ערעורים בשלשה תיקים נפרדים שניתנה בהם רשות ערעור. הערעורים ברע"א 993/96 ו -5768/94 נתקבלו פה אחד והערעור ברע"א 5614/95, נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופטים אור, זמיר, גב' שטרסברג-כהן וגם דעתם החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין והשופטים חשין ואנגלרד).
א. סוגיה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ובדיני הקניין הרוחני. שמעון מייצר מוצר מסויים אך אינו עושה לרישומו, לא כמידגם ולא כפטנט. ראובן מעתיק את המוצר ומשווקו לכל דורש בנסיבות בהן לא קמה לזכותו של שמעון עילה בעוולה של גניבת עין, ובוודאי אין הוא יכול לגדור עצמו במשפט המידגמים והפטנטים. שאלה: האם בנסיבות אלו - בהן לא קמה לו לשמעון זכות, לא בדיני הקניין הרוחני ולא בעוולה של גניבת עין - יכול שמעון שיזכה בעילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? בית המשפט המחוזי קבע כי שמעון קנה (לכאורה) עילה מכוחו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט -1979, וזיכה את שמעון בצו מניעה זמני האוסר על ראובן להעתיק את מוצרי שמעון. על החלטה זו ביקש ראובן רשות ערעור, והרשות ניתנה לו בשאלה אחת, היא: מקום בו שוללים דיני הקניין הרוחני היווצרותה של עילה לזכותו של שמעון נגד ראובן, האם יכולה שתקום לו עילה בעשיית עושר ולא במשפט?
ב. אותה שאלה עצמה נתעוררה בשלשה עניינים שונים: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נגד פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', בה ניתנה החלטה מפי השופט שטרוזמן; רע"א 5614/95 שמואל הדר ואח' נגד שוהם מכונות ומבלטים בע"מ ואח', בה ניתנה החלטה מפי השופט הומינר; ורע"א 993/96 אתר תעשיות פלסטיק
בע"מ נגד שי מפעל אלבומים ומוצרי פרסום בע"מ ואח', בה ניתנה החלטה מפי השופט ארבל. בכל אחד משלשה עניינים אלה העניק ביהמ"ש המחוזי לתובעים צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים להעתיק את מוצרי התובעים, ובכל שלשה העניינים הוחלט ליתן רשות ערעור על ההחלטות באותה שאלה, לאמור, האם עומדת להם למשיבים, בנסיבות העניין, עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט?
ג. כאמור נתקבלו הערעורים בשנים מן התיקים פה אחד ונדחה באחד התיקים ברוב דעות. פסקי הדין שניתנו ע"י שופטי ביהמ"ש העליון משתרעים על פני 190 עמודים, ובסופו של דבר מצאו שופטי הרוב להבחין בין המבקשים על יסוד ניתוח עובדות המקרה והדין שיש להחיל בנסיבות העניין המסויים.

(בפני השופטים: ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור, חשין, זמיר, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. 23.9.98).

רע"א 4802/98 - שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נגד רשות השידור ותמר מוזס

*פסילה במכרז למתן שירות לתשדירי פרסומת ברדיו למי שיש לו מניות בתאגידי עתונות וצרכני פרסומת מחמת ניגוד עניינים(מחוזי י-ם - בש"א 681/98 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. במוקד ההתדיינות מצוי מכרז שפרסמה רשות השידור בדבר מתן זיכיון בלעדי, לתקופה של עד חמש שנים, למתן שירותים של תשדירי פרסומת, חסות והודעות בתשלום לשם שידורם בשידורי הרדיו. (להלן: המכרז). המכרז נערך מכח הוראת סעיף 25א לחוק רשות השידור. באותו סעיף נקבעו איסורים הפוסלים מראש שלשה סוגים של מועמדים בכח: תאגיד עתונות, תאגיד שידור או מי שמחזיק במישרין או בעקיפין בשיעור כלשהו של אמצעי שליטה בתאגיד עתונות או בתאגיד שידור. באותו סעיף הוענקה סמכות לוועד המנהל של רשות השידור לקבוע כללים בדבר "סייגים להשתתפות אדם במכרז, במטרה למנוע ניגוד עניינים ולקדם את התחרות בתחום הפרסומת בשידורים". הוועד המנהל עשה שימוש בסמכות זו, והוציא את כללי רשות השידור הנוגעים לסייגים להשתתפות במכרז כאמור. סעיף 2 במכרז מקנה לוועדת המכרזים שיקול דעת, לפסול משתתף במכרז אם לדעתה ההתקשרות עם אותו משתתף עלולה להיות נוגדת את טובת הציבור או נוגדת את האינטרסים של הרשות.
ב. במכרז הראשון שפורסם לפני 5 שנים זכתה המבקשת. במסגרת המכרז השני, נשוא הדיון, הוגשו שתי הצעות. זו של המבקשת והשניה של חברת תמר מוזס בע"מ (להלן: החברה). הצעתה של החברה היתה טובה יותר מבחינה כספית עבור הרשות ועל כן החליטה ועדת המכרזים כי היא הזוכה במכרז. המבקשת פנתה לביהמ"ש המחוזי ובפיה טענות שונות שלפיהן היתה החברה פסולה מלהשתתף במכרז. על פי הנטען, %99 מהונה של החברה שייכים לגברת תמר מוזס (להלן: תמי), והיא אחותם של ארנון מוזס ויהודית (ג'ודי) מוזס המחזיקים במישרין ובעקיפין בעשרות רבות של מניות של חברת ידיעות אחרונות. כן הם בעלי שליטה בגופים שונים ובכללם ערוצי זהב, ורשת, שהיא בעלת זיכיון לשדר מכח חוק הרשות השניה.
ג. על פי הנטען, הגדרת "החזקה" שבחוק מחייבת, בסופו של חשבון, לייחס את החזקותיהם של ארנון וג'ודי ב"ידיעות אחרונות" לחברה, כך שהחברה פסולה מלהשתתף במכרז. בנוסף צויין כי לצד החזקות קרובי תמי ב"ידיעות אחרונות" יש לה מניות בחברה המחזיקה במניות של "ידיעות אחרונות" ויש לה חלק בעזבונו של נח מוזס שכולל מניות ב"ידיעות אחרונות" וכן בעלה מחזיק במניות ב"מעריב" ובחברת ארקיע ועוד חברות מסחריות הזקוקות לפרסום. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הוראות החוק אינן מבססות עילת פסלות נגד החברה וכן כי נוכח הסכמים בהם התקשרה תמי להעברת מניותיה,
שבוצעו בחלקם העיקרי, ונוכח הסתלקותה מחלקה בעזבון אביה, אין לראותה עוד כבעלת מניות ב"ידיעות אחרונות" או בחברות האחרות ועל כן אין החברה שלה פסולה מלהשתתף במכרז. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ד. ביהמ"ש העליון עמד בפסק דינו הנרחב על עקרון מניעת ניגוד עניינים שהוא עקרון יסודי בעל תחולה כללית במשפט הציבורי בישראל. בהקשר העומד בפנינו נודעת לו חשיבות מיוחדת וזאת מכמה טעמים: מבחינת רשות השידור שיש לה אינטרס כספי ישיר שמי שישמש כידה הארוכה בכל הנוגע לשידורי פרסומות ברדיו ישים לנגד עיניו אך ורק שיקולים של טובת רשות השידור ולא של בעלי אינטרסים מנוגדים שיש להם עניין בפרסומת; מניעת השפעה בלתי רצוייה על תהליך קבלת ההחלטות ברשות השידור; שלא תהיה מעורבות של גופי תקשורת אחרים בפעילותו של הזכיין על פי המכרז; מניעת פגיעה בצרכני פרסומות ושל מפרסמים בכח כאשר בעל הזיכיון יש לו עניין בפרסום מפעלים שונים שהוא עומד בראשם ובכך עשוי לפגוע במפרסמים אחרים. קיימת זיקת גומלין הדוקה בין זכותו של אדם לפרסם לבין זכותו היסודית של כל אדם לחופש עיסוק, ובין אלה לבין הערך של תחרות חופשית. כדי לשמור על כך יש למנוע ניגוד עניינים.
ה. סעיף 2 למכרז מעגן את העקרון בדבר מניעת ניגוד עניינים. תחולתו אינה מותנית בהוכחה של פעולה מתוך שיקול זר הנטוע בניגוד עניינים. מרכז הכובד של הכלל נמצא במניעתו של פוטנציאל לניגוד עניינים, הטמון במצב הדברים העומד לדיון. מדובר בהחלטה, הצופה פני עתיד, בדבר אפשרות קיומו של ניגוד עניינים. השאלה אינה אם הוכח כי דבק רבב בעברו של מועמד פלוני אלא אם באופן אובייקטיבי עולה חשש לניגוד עניינים.
ו. נותר עניין אחד והוא הוראת סעיף 2 למכרז המקנה לוועדת המכרזים שיקול דעת בפסילת מועמדים. הוועדה השתמשה בשיקול דעתה והעיקרון בכגון דא הוא כי ביהמ"ש לא ישים שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של ועדת המכרזים ולא ימהר להתערב בשיקול דעתה. השאלה היא אם במקרה זה יש להתערב בהחלטת הוועדה והתשובה היא חיובית. גדר התערבות בג"צ בהחלטות ועדת המכרזים הוא כגדר התערבותו בכל מעשה של המינהל. במסגרת עיקרון זה נקבע כי פגם מהותי בהחלטה של ועדת מכרזים, יביא לפסילת החלטתה. קביעת אמות המידה העקרוניות, לפיהן יוכרע אם פגם פלוני הוא פגם מהותי המצדיק התערבות, מסורה לביהמ"ש ולא לוועדת המכרזים. החלטת הוועדה תפסל אם היא מצוייה מחוץ למתחם הסבירות. כזה המקרה שבפנינו. על פי כל קנה מידה, הוכח חשש לניגוד עניינים המחייב את פסילתה של תמר מוזס בע"מ מהשתתפות במכרז.

(בפני השופטים: אור, גב' דורנר, גב' בייניש. החלטה - השופט אור. עוה"ד גיורא ארדינסט וגב' מיכל הלפרין למבקשת, עו"ד גב' יעל מימון לרשות השידור, עוה"ד יגאל ארנון וגב' אורנה ססון לתמר מוזס. 26.10.98).

ע.א. 96+558/96/1240 - חברת שיכון עובדים בע"מ ואח' נגד רוזנטל חנן ואח'

אחריות חברה קבלנית וקבלני משנה לליקויים בדירות. הסתמכות על חוות דעת מומחה(מחוזי י-ם - ת.א. 569/93 - ערעורים וערעורים נגדיים - הערעורים נדחו).

א. המערערת (להלן: החברה) בנתה 15 דירות בשכונת רמות בירושלים ואלה נמסרו לחזקת הדיירים בשנת 91. בדירות נתגלו ליקויים במהלך חורף 91 כתוצאה מאיטום בלתי נאות של קירות הבנין. בחורף 92 ביצעה החברה אי אלו תיקונים בדירות, אך חודשי החורף של 92 החמירו את מצב הליקויים בדירה ובשנת 93 המשיכה החברה והטליאה תיקוניה טלאי על גבי טלאי וללא הועיל. הדיירים פנו לערכאות בתביעה
נגד החברה להטבת נזקיהם. החברה נקטה בהליכי צד ג' נגד מספר קבלני משנה. בין אלה נימנו קבלן האיטום (להלן: קבלן האיטום) והאדריכל שתכנן את הבניין (להלן: האדריכל). באוקטובר 94 החליט ביהמ"ש, בהסכמת הצדדים, למנות מהנדס כמומחה מטעם ביהמ"ש (להלן: המומחה). המומחה הגיש לביהמ"ש חוות דעת שהתייחסה בפירוט רב לכל אחת ואחת מהדירות ולכל ליקוי וליקוי שבדירות תוך שהוא מצביע על הגורם האחראי לדעתו לליקויים הקיימים. במשפט נחקר המומחה ע"י הצדדים.
ב. ביהמ"ש המחוזי החליט לאמץ את חוות דעתו של המומחה וביסס עליה את עיקר פסק דינו. ביהמ"ש הטיל את מלוא האחריות לליקויים על כתפי החברה ובמקביל קבע כי החברה זכאית לשיפוי מקבלני משנה על הנזקים שבתחום העבודות שביצעו לפי הסכומים שקבע המומחה בחוות דעתו. את בקשת החברה לתקן בעצמה את הטעון תיקון דחה השופט בנימוק שהדיירים פנו במשך זמן רב לחברה ומה שעשתה החברה לא צלח בידיה. בנוסף לעלויות תיקון הליקויים חוייבה החברה לשלם לדיירים פיצוי בגין סבל ועוגמת נפש, חרף קיומו של סעיף בחוזי הרכישה ששלל סעד זה מהדיירים, וזאת בנימוק שמדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. כן חייב את החברה לשלם לדיירים תשלום חד פעמי בגין ירידת ערך דירותיהם, לשלם לחלק מן הדיירים הוצאות לינה עבור אותם ימים בהם יידרשו להתפנות מדירותיהם לצורך התיקונים ופיצוי עבור סבל שייגרם לדיירים שלא יפונו מהדירות. על קבלן האיטום הטיל ביהמ"ש את האחריות לכל עבודות האיטום שנעשו בבנין למרות טענת הקבלן שביצע עבודות איטום רק בחלק מהדירות שבבנין, טענה שהעלה לראשונה בשלבים המאוחרים של הדיון וביהמ"ש סירב להתייחס אליה. החברה הגישה ערעור על גובה הפיצויים, וקבלן האיטום והאדריכל ערערו על חלק מהחיובים הכספיים. הערעורים נדחו.
ג. עיקרם של הערעורים נסב על חוות הדעת שהוגשה ע"י המומחה. בדרך כלל סביר להניח שביהמ"ש יאמץ את ממצאיו של המומחה, אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן. אכן, שקילת אמינותו מסורה לביהמ"ש, ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שיקול דעתו של ביהמ"ש, אך ביהמ"ש לא ייטה לסטות מחוות דעת של מומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל. בענייננו הוכנה חוות הדעת על בסיס הסכמת הצדדים והסכמה זו כמו מלמדת מעצמה כי הם נימנו וגמרו ביניהם שחוות הדעת תהווה תשקיף נאמן של המציאות הנדונה.
ד. קבלן האיטום טוען כי האחריות לליקויים של האיטום נובעת מהתנהגות רשלנית של הדיירים, אולם טענה זו דינה להידחות שכן המומחה קבע את אחריות קבלן האיטום בנושא זה. קבלן האיטום טען עוד כי עבודות האיטום שביצע נבדקו ואושרו ע"י מכון התקנים ולא היה מקום לחייבו לשאת באחריות לליקויים שנתגלו. ברם, בדיקת איטום שערך מכון התקנים לא פטרה את מבצע האיטום מאחריות, הואיל והבדיקה היתה לשעתה ותו לא. ב"בדיקת הצפה" הנערכת ע"י מכון התקנים אין לראות אלא בדיקה ראשונית שאישרה כי עבודתו של הקבלן עמדה בתקן באותה שעה. אין בכך כדי לפטור את הקבלן מאחריותו לעבודה שביצע, במשך תקופת האחריות הקבועה בחוק.
ה. קבלן האיטום טוען נגד אחריותו לליקויי בניה בדירות שבהן, לטענתו, לא ביצע כלל תיקונים. טענה זו לא נזכרה בכתב ההגנה וגם בפני המומחה לא הועלתה ע"י הקבלן. היא הועלתה לראשונה בשלב מאוחר של המשפט וצדק ביהמ"ש בכך שמנע מהמערער להעלות את הטענה באותו שלב. עם זאת איפשר ביהמ"ש לקבלן להגיש תביעה נפרדת על בסיס טענה זו, ובכך נשתמרה זכותו להציג את מכלול טענותיו וראיותיו בנושא ואין להתערב בכך.
ו. האדריכל טען נגד חיובו בגין ליקויים בתכנון באשר, לטענתו, טענה זו לא נכללה בכתב התביעה. יש לדחות טענה זו לאור ממצאו העובדתי של ביהמ"ש בעניין הנדון וכן רשאי היה ביהמ"ש לקבל במקרה דנן את קביעת המומחה בחוות דעתו, אף מבלי שהצדדים יתייחסו לכך. כמו כן יש לדחות את ערעור האדריכל על חיובו לפצות את החברה בחלק היחסי של הסכומים שנפסקו לזכות הדיירים בגין עגמת נפש, ירידת ערך הדירות, אובדן ימי עבודה וכו'. כן יש לדחות את כל הערעורים ביחס לחלק של נתבעי צד ג' שעליהם לפצות את החברה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, י. גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד רימר לשיכון עובדים, עו"ד ניתאי מרדכי לדיירים, עו"ד אמודאי לקבלן האיטום ולאדריכל. 2.11.98).

ע.פ. 2567/97 - ד"ר איילון בן רפאל לחמן נגד מדינת ישראל

*קבלת שוחד ע"י רופא בי"ח ממשלתי לצורך מתן טיפול רפואי פרטי הקשור במילוי תפקידו בביה"ח(מחוזי באר שבע - ת.פ. 127/92 - הערעור נדחה).

א. המערער שימש כמנהל מחלקת יולדות בבית החולים יוסף טל באילת והורשע בשני אישומים של קבלת שוחד שעניינם דרישת תשלומים מיולדות על מנת להיות נוכח בעת הלידה באופן "פרטי" בבית החולים. ביהמ"ש קבע כי בשני המקרים עבר המערער עבירת שוחד וגזר לו 3 חודשים מאסר בפועל בעבודות שירות ושנה מאסר על תנאי. הערעור הוא על ההרשעה בלבד והוא נדחה.
ב. הסניגור טוען כי ביהמ"ש שגה בקבעו כי המערער דרש תשלום עבור שירות "פרטי" במסגרת עבודתו בבית החולים. לטענתו ביקש המערער הרמת תרומה למחלקה בה עבד כפי שידבנו לב התורם מבלי להתנות מתן שירות באותה תרומה וכי בקשה כזו איננה שוחד. השאלה אם המערער דרש תשלום תמורת השירות שהוא אמור לתת היא שאלה עובדתית מובהקת וביהמ"ש המחוזי קבע שהמערער דרש עבור עצמו תשלום תמורת נוכחות אישית בלידה. ביהמ"ש התרשם מהעדויות שבאו בפניו והאמין לעדויות של השניים שנדרשו לשלם למערער ולא האמין לגירסתו של המערער. בכך אין להתערב.
ג. ביהמ"ש המחוזי לא התעלם מן השיהוי שבהגשת התלונות, אך קיבל את ההסבר לעיכוב ונסיבותיו, וקבע, שאין בו כדי להצביע על עדות כבושה לא מהבחינה המהותית ולא מהבחינה המשפטית, ואין בו כדי לפגוע באמינות אותם עדים ובאמיתות גירסתם. לא העדים יזמו את התלונה על המערער, אלא המשטרה פנתה אליהם בעקבות הפרסומים בעיתון.
ד. המערער טוען כי נוכחותו בשעת לידה בבית החולים שלא בשעות העבודה הרגילות, אינה קשורה לתפקידו הציבורי ועל כן אין בדרישת התשלום לקיחת שוחד. דין טענה זו להידחות. ביהמ"ש העליון כבר פסק בעבר כי שכר שמקבל עובד הציבור עבור עבודה פרטית בגדר תפקידו גם שלא בשעות העבודה מהווה עבירת שוחד. יילודן של השתיים גם אם נעשה שלא בשעות עבודתו הרגילות של המערער, הן פעולות המצויות בגדר תפקידו כרופא מיילד וכמנהל מחלקת היולדות ועבור פעולות אלה אין הוא רשאי לדרוש כל תשלום.
ה. לאור הקביעה שהמערער דרש את הכסף לעצמו, אין צורך להידרש לשאלה אם בקשה להרמת תרומה בעד שירות כאמור באה בגדרה של עבירת שוחד. ברם מאחר וטענה זו הועלתה יש לקבוע כי גם בקשת תרומה מהווה עבירת שוחד. הלכה זו כבר נפסקה בעבר ע"י ביהמ"ש העליון. בעניין זה טוען הסניגור כי אם דרש המערער תרומה עבור שירות שנתן ומתקיים בכך היסוד העובדתי של עבירת השוחד, לא נתקיים היסוד הנפשי
הדרוש באשר בקשת התרומה היתה ללא מחשבה פלילית, המהווה רכיב בלעדיו אין להשתכללות עבירה של שוחד. גם טענה זו יש לדחות. המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת השוחד היא מודעות בפועל לרכיבים העובדתיים של העבירה. על התביעה להוכיח כי בעת שביקש את התשלום היתה הבקשה מלווה במחשבה פלילית של הנאשם כי תשלום זה יהווה תמורה בעד פעולה הקשורה בתפקידו. לא יכול להיות ספק שהמערער היה מודע לכך שהמתלוננות נתונות במצוקה, שהן רוצות בשירות שהמערער יכול לתת, ושהן יודעות כי נוכחותו בחדר הלידה תלויה ברצונו הטוב. אין ספק כי נכונותן של המתלוננות לשלם, נעוצה היתה בתפקידו של המערער. די בכך כדי להרשיעו בקבלת שוחד.
ו. אשר לטענת המערער שפעל על פי הנהוג והמקובל בבתי חולים ממשלתיים, תוך הבנה כי המעשים הנעשים על ידו נעשים ע"י רבים אחרים ולפיכך מותרים הם - גם על כך כבר נתן ביהמ"ש העליון תשובה בעבר בקבעו שהעובדה שגם אחרים נוטלים באותה כוונה ולאותה מטרה, אינה משנה את אופייה של הנטילה ואינה הופכת את הנוהג הנפסד למעשה כשר מבחינה משפטית.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, י. גולדברג. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן, עוה"ד אליהו זהר ועמית קריספין למערער, עו"ד גב' דפנה בינוול למשיבה. 15.11.98).

ע.א. 96+3264/96/3709 - קופת חולים כללית ואח' נגד יפה פלד ואח'

*רשלנות רפואית. *חובתו של רופא מומחה להתעדכן בפרסומים רפואיים(מחוזי חיפה - ת.א. 231/90 - ערעור וערעור נגדי - הערעור הנגדי נדחה פה אחד והערעור נדחה ברוב דעות השופטים אור ואנגלרד נגד דעתה החולקת של השופטת שטרסברג-כהן).
א. התובעת, ילידת 1947, פנתה באופן פרטי ביולי 86 למשיב השני, פרופ' א. רייכנטל, שהינו רופא נוירוכירורג, בשל תופעות של כאבי ראש, סחרחורות, קשיי שיווי משקל, לחץ בראש וטשטוש ראייה מהן החלה לסבול כחודשיים קודם לכן. פרופ' רייכנטל הוא עובד של קופת חולים. רייכנטל בדק אותה בדיקה קלינית, וביקש לבצע עוד באותו יום צילום .C.Tבבית החולים אסותא. לאחר קבלת הצילום ובדיקתו, עוד באותו ערב, הגיע רייכנטל למסקנה כי התובעת סובלת מתהליך תופס מקום באונת הרקה הימנית של המח. בתצהירו הסביר כי לפי הבנתו היה צורך ברור לנתח את התובעת כדי לסלק את הגידול ולשחרר את הלחץ. התובעת אושפזה למחרת בבית החולים ביילינסון של קופת חולים, עברה ניתוח במוחה ע"י רייכנטל, ונכרת שליש מהאונה הרקתית הימנית במוחה. האבחנה הפתולוגית שנעשה בריקמה הפגועה היתה כי מדובר בתהליך גידולי ממאיר בשם אסטרוציטומה ולאור אבחנה זו קיבלה התובעת טיפול בהקרנות.
ב. כשנתיים לאחר הניתוח הורע מצבה של התובעת והיא פנתה לבית החולים ביילינסון. בדיקת .C.Tשנעשתה לתובעת סוכמה ע"י המפענח לאחר תיאור הממצאים, בציון כי מדובר קרוב לוודאי באסטרוציטומה. בעצת רייכנטל, ששהה אותו זמן בניו-יורק שאליו הועברו הצילומים שנעשו בינתיים, נסעה התובעת עם בעלה לניו-יורק. בספטמבר 88 אושפזה התובעת בבית החולים האוניברסיטאי של ניו-יורק ובגיליון הקבלה נקבע כי מדובר בגידול, ורופאי בית החולים ביקשו לבצע ביופסיה מונחית .C.Tשל הגידול. הביופסיה בוצעה ונשלחה לבדיקה פתולוגית. האבחנה בדו"ח הפתולוגי היתה כי מדובר באסטרוציטומה. על הדו"ח חתום רופא בשם ד"ר מילר.
ג. כעבור כשבועיים ערך ד"ר מילר תיקון לדו"ח והוציא דו"ח פתולוגי חדש, בו צויין כי בדיקה מחודשת של המקרה יחד עם צביעות נוספות מגלה פרספקטיבה שונה מהותית על המקרה והאבחנה המתוקנת הינה כי מדובר בתהליך המזכיר טרשת נפוצה.
ד"ר מילר העיר כי נראה לו שאינטרפרטציה שגוייה דומה לזו שאירעה אצלו ב-88 יתכן וקרתה לפני כן ב-86 וכי האבחנה של מחלת טרשת נפוצה תואמת כנראה גם את הממצאים ב-86. עוד נאמר על ידו כי מקרים כאלה מתוארים בספרות. מילר בדק את הצילומים מ-86 ואת כל הממצאים של רקמת המח והגיע למסקנה שמדובר בטרשת נפוצה כששני הנגעים - זה שנמצא ב-86 וזה שנמצא ב-88 - מהווים נגעים של טרשת נפוצה. המיוחד בצורתה של מחלה זו שהקליניקה שלה ואמצעי ההדמיה מצביעים כולם על אסטרוציטומה וניתן לאבחן את המחלה ע"י בדיקה פתולוגית של ביופסיה על דרך צביעה מסויימת כזו שנערכה בארה"ב.
ד. התובעת הגישה תביעה לפיצויים נגד בית החולים, נגד רייכנטל, נגד הפתולוג ונגד עוד נתבעים ובית החולים שלח הודעת צד ג' לד"ר אברהם הרדיולוג של בי"ח אסותא. התביעה נתקבלה נגד קופת חולים, נגד הפתולוג ונגד רייכנטל. ביהמ"ש המחוזי קבע שיש לסמוך על מסקנתו של מילר שגם ב-86 היה מדובר בטרשת ולא בגידול. אם כך הדבר הניתוח וההקרנות שבוצעו לא היו הטיפול המתאים וכל נזק שנגרם בעקבות טיפולים אלה היה בשל היעדר אבחנה נכונה של המחלה ממנה סבלה. להלן קבע ביהמ"ש את גובה הנזק שנגרם לתובעת. הערעור של קופת חולים, הפתולוג ורייכנטל נגד הקביעה שהתרשלו נדחה ברוב דעות השופטים אור ואנגלרד, בפסק דין עיקרי מפי השופט אור נגד דעתה החולקת של השופטת שטרסברג-כהן, וערעור נגדי של התובעת על שיעור הפיצויים נדחה.
ה. השופט אור: אין חולק שבמקרה של לחץ תוך גולגלתי צפויות תופעות מסוכנות לחולה ויש צורך בטיפול נמרץ לסילוק תופעה זו. עם זאת, יש לזכור שעל אף שבתהליך כאמור מדובר בהרבה מקרים בגידול, לעיתים התהליך תופס המקום הינו תוצאה של דימום או דלקת או טרשת נפוצה. ה"טרשת הנפוצה מחקה גידול" הוכרה בספרות הרפואית שנים לפני 1986, הוצגה בפני ביהמ"ש ספרות רפואית בנושא זה והעיד על כך מילר. על פי ספרות זו, טרשת נפוצה צריכה להילקח בחשבון כאבחנה מבדלת בחולים בהם מופיעה הפרעה מוחית הנראית בממצאי ה -C.Tכגידול מוחי וזה היה המצב הרפואי כבר ב-1982. מקרים כאלה אמנם אינם רבים, אך אין מדובר בתופעה זניחה. רייכנטל לא ידע על התופעה של דמיון בממצאים של גידול בשל טרשת נפוצה, הוא לא הכיר את הספרות הרפואית והוא לא סבר שיש צורך לנקוט בצעדים כלשהם כדי לאמת או לשלול את האפשרות של גידול ממאיר. את ניתוח התובעת ביצע רייכנטל תשעה ימים לאחר שהתובעת פנתה אליו ובמהלך תקופה זו ניתן היה לבצע ביופסיה ובדיקה של הריקמה באמצעות צביעה, שתגלה אם אין מדובר בטרשת נפוצה.
ו. על רקע זה, ובהתחשב בכך שמדע הרפואה הינו מדע דינמי המתפתח כל העת, חובה על רופא שלא לשקוד על שמריו ולהיות ער להתפתחויות הרפואה בתחומי התמחותו. עליו להתעדכן בידע כזה כדי שזה ישרת אותו בעת הצורך. לאמור לעיל יש להוסיף כי חובתו של רופא היא לא רק להסתמך על הידע הרפואי הקיים ועל העובדות המזדמנות בפניו. עליו לחקור, לדרוש ולברר כדי לגלות את כלל העובדות הרלבנטיות הצריכות לעניין האבחון המתאים ולעניין דרך הטיפול ההולמת. ביהמ"ש גם קבע את אחריות קופת החולים מכח אחריות שילוחית בהתרשלותו של מנהל המכון הפתולוגי בבית החולים ביילינסון וגם בכך אין להתערב.
ז. קופת חולים שלחה הודעת צד ג', לד"ר אברהמי, רדיולוג בבית החולים אסותא, שביצע את הצילום בערב הראשון לפני שאושפזה התובעת בביילינסון וביהמ"ש דחה את הודעת צד ג'. בכך אין להתערב. באבחנה ששלח ד"ר אברהמי, שביצע את צילום ה -.C.T, הוא לא הסתפק רק בתיאור הממצאים וקבע גם שהממצא "מתאים לגליומה".
לטענת קופת חולים התרשל בכך אברהמי שכן היטה את מחשבת הקליניקאי והביא לשלילת אפשרות אחרת. ברם, ידוע הוא שרדיולוג המפענח צילומי .C.Tיכול למסור את הממצאים שבצילום וכל קביעה שלו לגבי המסקנה הסופית - האבחנה המבדלת - היא בדרך השערה, וכך מתייחסים לכך הקליניקאי והפתולוג. מסתבר גם, שבפועל רייכנטל לא פעל כפי שפעל על סמך הערכתו של אברהמי.
ח. אשר לגובה הנזק - לשני הצדדים טענות צודקות באשר לגובה הנזק כפי שנפסק ע"י ביהמ"ש המחוזי ולפיכך אין להתערב בשיעורו. מצד אחד צודקים המערערים באשר לגובה הנזק הלא ממוני שנפסק ומנגד צודקת התובעת באשר לאי חיוב הנתבעים בהוצאות רפואיות ובהוצאות הנסיעה לארה"ב ונראה שבדרך אמדן מתקזזים הסכומים אלה באלה.ט. השופטת שטרסברג-כהן (דעת מיעוט): חיובם של הנתבעים בדין הוא פרי של חכמה לאחר מעשה והרף שהוצב לקביעת אחריותם, הוצב בגובה כה רב, עד שלא רק הרופא הסביר אינו יכול לעברו, אלא גם הרופא המומחה המובהק ייכשל בכך. המבחן המקובל לעניין קביעת אחריות בגין רשלנות, הוא מבחנו של האדם הסביר ובענייננו הרופא הסביר. במבחן זה עומדים הרופאים הנתבעים במקרה הנדון.
י. מחומר הראיות עולה כי התופעה של "טרשת מחקה גידול" לא היתה בעת האירוע בשנת 1986 בחינת ידע רפואי מגובש ומקובל המצוי בתודעתם של הרופאים המומחים. זו היא תופעה נדירה ושמונה מומחים ידועי שם בארץ ובחו"ל בתחומים הנדונים העידו כולם שלא נתקלו במקרה מסוג זה לאורך כל הקריירה הרפואית שלהם עד למקרה של התובעת. הנסיון המצטבר והאפשרות לזהות טרשת המתנהגת כגידול, התגבשו, נקלטו והופנמו בתודעה רפואית במועד מאוחר לאירוע, ב-1987, שאז פורסם מאמר מרכזי בנושא. גם מילר התייחס בחוות דעתו למאמרים מ-1987 ולא למאמרים שקדמו להם. גם מילר שכבר היה מעודכן ולמרות שידע שמדובר באפיזודה שניה של המחלה, קבע בחוות דעתו הראשונה דיאגנוזה מוטעית של גידול.
יא. השופט אנגלרד: תומך בחוות דעתו של השופט אור. בפנינו טעות בדיאגנוזה הנעוצה באי מודעות הרופאים לאפשרות של קיום טרשת נפוצה מחקה גידול, אפשרות שהועלתה בספרות המקצועית בשורה של מאמרים שהראשון ביניהם הוא משנת 65. יש לדרוש מרופא מנתח כי יעדכן את עצמו בספרות המקצועית, במיוחד לגבי דיאגנוזות הגוררות אחריהן התערבות ניתוחית משמעותית. ככלל, על רופא מומחה להיות מודע לאבחנות חלופות גם אם הן נדירות. בנסיבות אלה אין להטיל את העומס הכלכלי של הטעות הרפואית על החולה, אלא מן הראוי כי יוטל, עקרונית, על הרופא בעל הטעות, ממנו יפוזר ממילא על ציבור רחב יותר באמצעות ביטוח האחריות המקצועית.

(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. עו"ד ר. וייס לקופת חולים, עו"ד אלסטר לתובעת, עו"ד האיס לאברהמי. 16.11.98).

בש"פ 5747/98 - מדינת ישראל נגד מקסים כהן

*ביטול שחרור בערובה של מי שמתעלל באשתו (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

העורר הואשם בשורה של עבירות. בשנת 93, בהיותו כבן 31, הכיר את המתלוננת, אשתו, נערה כבת 14 וחצי. על פי הנטען אנס אותה זמן קצר לאחר שהכיר אותה אך היא לא התלוננה בשל פחדה ממנו. בשנת 94 הרתה המתלוננת למשיב והיא ילדה את בנם המשותף. מאז הולדת הבן החל המשיב נוהג באלימות קשה כלפי אשתו, היכה אותה דרך קבע פצע אותה מפעם לפעם, אנס אותה ודרש ממנה לשכב עם אדם אחר בתמורה לסילוק חוב. המתלוננת חששה להתלונן עד שאזרה אומץ ופנתה למשטרה. תגובת המשיב היתה באלימות יתירה וכאשר באה המשטרה
לבית הצילה את המתלוננת מידו של המשיב. עם הגשת כתב האישום נגד המשיב ביקשה המדינה את מעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בסברו כי כתב האישום עניינו האינוס של המתלוננת בשנת 94. הערר נתקבל.
לא צדק ביהמ"ש בסברו כי בבסיס כתב האישום עומד רק מעשה האינוס משנת 94, שכן זה היה רק תחילת מסע הייסורים של הילדה בת ה-14 וחצי וביהמ"ש התעלם ממסכת ייסוריה של המתלוננת במשך כל השנים מאז 1994. הסניגור טוען כי תלונתה של המתלוננת היא תלונה כבושה ויעודה להיות לה לעזר בתביעת גירושין שהגישה או שהיא עומדת להגיש. לטענה זו אין שמץ של תמיכה בה ויפה היה שלא נטענה משנטענה. בראשית קשריהם היתה המתלוננת כבת 14 וחצי, עולה חדשה מברית המועצות, ואין פלא שחששה להתלונן במשטרה ופחדה לעשות משהו למורת רוחו של המשיב שמא יפליא בה מכותיו. קיימת עילה למעצרו של המשיב ואין ספק כי אם ישוחרר יסכן את בטחונה של המתלוננת ויביא לשיבוש הליכי משפט. על כן גם אין מקום להורות על חלופת מעצר.

(בפני: השופט חשין. עו"ד גב' אמי פלמור-הרץ לעוררת, עוה"ד מאיר בן-חיים ועודד ספיר למשיב. 24.9.98).

רע"ב 5925/98 - מחמד עלאונה נגד שרות בתי הסוהר

*סירוב להעניק חופשות לאסיר בגין עבירות אינוס ושוד כאשר השירות לבריאות הנפש ממליץ לא להעניק את החופשות (הבקשה נדחתה).

המבקש מרצה מאז שנת 91 עונש של 17 שנות מאסר, בין השאר בגין עבירות של אינוס בנסיבות מחמירות ושוד. שירות בתי הסוהר סירב להעניק חופשות למבקש והוא עתר כנגד החלטה זו לביהמ"ש המחוזי. המבקש נבדק, לבקשת ביהמ"ש, ע"י שירותי בריאות הנפש שהמליצו, בחוות דעת שהוגשה, להימנע מלאשר למבקש חופשה. לפיכך החליט ביהמ"ש לדחות את העתירה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
על פי חוות הדעת עושה המערער מינימליזציה של חומרת המעשה ומשנה את גירסאותיו בין בדיקה לבדיקה ולא ניכרו אצלו ביטויים לאשמה, בושה, חרטה או אמפטיה לקורבן. כפי שצויין לא אחת בפסיקה, תנאי ליציאתו של עבריין מין לחופשה הוא המלצה מאת שירות בריאות הנפש וסירובו של שירות בתי הסוהר לאפשר לאסיר לצאת לחופשה בהיעדר המלצה כזו סביר ואין הצדקה להתערב בו.

(בפני: השופט אור. 19.10.98).

בש"פ 6170/98 - ויקטור מושייב נגד מדינת ישראל

*דחיית ערר על מעצר עד תום ההליכים בעבירות שוד ותקיפה כאשר הערר מבוסס על טענת אפלייה (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר וחברו (שמשונוב), יחד עם קטין, הואשמו בעבירות של שוד, תקיפה וחבלה. השוד בוצע באלימות קשה. עם הגשת כתב האישום נתבקש מעצרם של השלשה עד תום ההליכים. תחילה התקיים דיון בבקשה של הקטין וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. על החלטה זו הוגש ערר לביהמ"ש העליון וביהמ"ש הורה על שחרור הקטין בערבות. לאחר מכן החליט ביהמ"ש המחוזי לשחרר את שמשונוב ל"מעצר בית" ואילו לגבי העורר הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הסניגור טוען כי בכך הופלה העורר לעומת האחרים. הערר נדחה.
את שחרורו של הקטין לאחר לבטים לא מעטים, נימק ביהמ"ש העליון, בכך שביצע את המעשה המיוחס לו תחת השפעה שלילית האופיינית לחבורה מסוג זה. שחרורו של שמשונוב בא על רקע שחרורו של הקטין, מן הטעם שעברו של שמשונוב אינו כבד כלל בהשוואה לעורר ומעורבותו בשוד היתה שולית, ועל כן אין מקום להפלות בינו לבין
הקטין. מאידך מצא ביהמ"ש כי נתוניו של העורר מצדיקים להתייחס אליו אחרת: ראשית, עברו מכביד; שנית, הוא ביצע את העבירות כאשר היה משוחרר ברשיון; שלישית, התנהגותו מלמדת שהאלימות היא אורח חיים עבורו. גם אם יושמט הגורם לפיו חלקו של שמשונוב היה שולי, כטענת העורר, עדיין יש בשני הגורמים האחרים כדי להצדיק הבחנה בין המערער לבין שמשונוב.

(בפני: השופט קדמי. 11.10.98).

בש"פ 6302/98 - עלי מזאועה ואח' נגד מדינת ישראל

*חלופת מעצר בעבירת הצתה עפ"י הזמנה תמורת תשלום כספי (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל למעשה).

העוררים הואשמו בביצוע הצתה לפי הזמנה תמורת בצע כסף. ביהמ"ש המחוזי נתבקש להורות על מעצר העוררים עד תום ההליכים והוא החליט להתחשב בשורת החלטות לעניין הצתה (בש"פ 2999/98 - סביר כרך נ"א 253) שאין להפעיל חלופה על פי סעיף 21(א)(1)(ב) לחסד"פ. הערר נתקבל למעשה.
אמנם ההחלטה בבש"פ 2999/98 מתייחסת בעיקר, כמו רוב ההחלטות האחרות, להצתות במסגרת פעילות עויינת, בה המבצעים מוכנים לקחת עליהם כל סיכון לביצוע המעשה ולכן חלופה אינה הולמת מקרים כאלה, אך גם הצתה כמו זו המיוחסת לעוררים יש בה מסוכנות שכן הם מוכנים, לכאורה, לביצוע מעשה הצתה תמורת בצע כסף. אך יחד עם זאת אין מניעה לבדוק חלופה מתאימה ובטוחה, אם ישנה כזו, למנוע אפשרות סיכון מצד העוררים לבצע מעשים כאלה. ואכן, השופט התייחס גם לכך, אלא שהצעות שהציע הסניגור לא הובאו במסגרת התסקירים לעניין המעצר. לפיכך יש לדחות את הערר, אך הסניגור יוכל לפנות בהצעה לעיון מחדש כשיציע הצעות ברורות ומפורטות לבטוחות לעניין חלופת מעצר.

(בפני: השופט אריאל. עו"ד אבי כהן לעוררים, עו"ד איינפלד למשיבה. 27.10.98).

בש"פ 5885/98 - פלוני נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (מעשי סדום בקטינים) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם יחד עם אחר בביהמ"ש המחוזי לנוער כי בשני מועדים שונים הציעו השניים, יחד עם שניים נוספים, לשני קטינים לקיים עימם יחסי מין. משסרבו הקטינים תפסו אותם הנאשמים וחבריהם, גררו אותם בכח למערה סמוכה ושם ביצעו בהם מעשי סדום תוך שימוש בכח. עם הגשת כתב האישום נתבקש ביהמ"ש המחוזי להורות על מעצר העורר עד תום ההליכים וביהמ"ש נדרש לשאלה אם יש מקום לחלופת מעצר. ביהמ"ש ציין כי מכיוון שמדובר בעבירה שנעשתה באלימות או באכזריות, עובר הנטל להראות קיום של חלופת מעצר ראוייה על הנאשמים, אך אלה לא הצביעו על חלופת מעצר הולמת. על כן הורה ביהמ"ש לעצור את העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
החזקה שקיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחון הציבור מהווה שיקול בין שיקוליו של ביהמ"ש בשאלת חלופת המעצר. באשר לאפשרות של קיום חלופת מעצר החוק דורש, כתנאי מוקדם למעצר, כי "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה...". נמצא כי ביהמ"ש חייב להשתכנע מהיעדר חלופת מעצר. לכן, אין כאן עניין של נטל המוטל על הסניגוריה. עם זאת, בענייננו, ביהמ"ש שקל את אפשרויות חלופת המעצר והגיע למסקנה שאין נפקא מינה באיזה מקום ישהו המשיבים, משום שחשש ששחרורם עלול לסכן את הציבור. בכך אין להתערב.