תקציר סביר כרך נ"ב חוברת 23

בג"צ 240/98 - עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נגד השר לענייני דתות ואח'

*דחיית עתירה לבג"צ להתערב בסעיפי תקציב המדינה בטענה של קיפוח האוכלוסיה הערבית(העתירה נדחתה).

א. העותרים הם עמותות ואישום הרואים עצמם נציגים של האוכלוסיה הערבית בישראל וטענתם היא כי תקציב המשרד לענייני דתות מפלה את המיעוט הערבי לרעה. עתירתם היא שבג"צ יורה ויפסוק כי סעיפים מסויימים בחוק התקציב לשנת 98, שעניינם שירותי דת למיניהם הניתנים למגזר הערבי, הם בלתי-חוקתיים ובטלים ובמקומם ייקבע תקציב שיהלום את חלקו של המגזר הערבי באוכלוסיה. לטענתם, אין יחס סביר בין חלקו של המגזר הערבי באוכלוסיית המדינה לבין נתח התקציב שמגזר זה מקבל ממשרד הדתות. העתירה נדחתה.
ב. אין בג"צ יכול להיעתר לעותרים בשל פרישתה הרחבה והכללית של עתירתם. העותרים מבקשים להפוך את בג"צ מפקחים כלליים על הרכבו של תקציב המדינה ועל סדרי העדיפויות בו וביהמ"ש לא נועד לכך. אילו מיקדו העותרים טענותיהם בנושא אחד או בשני נושאים אפשר היה עולה בידם להציג מערכת עובדות המעמידה תשתית לקיומו של אינטרס הראוי להגנה של ביהמ"ש. אין זאת אומרת כי במקרה כזה היו העותרים קונים בהכרח זכות להתערבות ביהמ"ש בחוק התקציב, אבל על דרך זו ניתן היה להידרש לטיעוני העותרים לגופם ואפשר שהמשיבים היו צועדים כברת דרך לקראתם. אולם העותרים העדיפו לפרוש טיעוניהם וטרוניותיהם למקצה מזרח ועד לקצה מערב ועל בסיס טענותיהם אלה ביקשו שבג"צ יורה על ביטול חוק של הכנסת. לא זו הדרך ולא זה דרכו של בג"צ לעשות משפט.
ג. אכן, בג"צ מוסמך להורות על בטלותה של הוראה בחוק הכנסת, אם אותה הוראה נוגדת עקרון מן העקרונות הקבועים באחד משני חוקי היסוד שנחקקו בשנים האחרונות, חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. חוק התקציב הוא כשאר חוקי הכנסת, ואם תנגוד הוראה בו אחד מן העיקרים הקבועים בשני חוקי יסוד אלה, יורה בג"צ את בטלותו. השאלה היא איפוא מה סתירה מוצאים העותרים בענייננו בין הוראות חוק התקציב לבין קביעותיהם של חוקי היסוד.
ד. העתירה מייסדת עצמה על טיעון הפלייה לרעה של המגזר הערבי בישראל ביחס למגזר היהודי, ולטענתם עקרון השוויון - וצידו האחר: איסור ההפלייה - זכה לעיגון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בשאלה זו נתגלעו חילוקי דעות, בעיקר באימרות אגב של שופטים ובחיבוריהם של חכמי משפט והכרעה של בימ"ש טרם נפלה. ברם אין צורך להכריע בנושא מן הטעם שעתירת העותרים כללית וסתמית, כאמור, יתר על המידה, מכדי שבג"צ יראה לנכון להידרש לה.

(בפני השופטים: חשין, זמיר, גב' בייניש. החלטה - השופט חשין. עוה"ד חסן ג'בארין וג'מיל דקואר לעותרים, עו"ד יהודה שפר למשיבים. 3.12.98).

ע.א. 2247/95 - הממונה על הגבלים עסקיים נגד תנובה... בע"מ

החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים לפסול רכישת משחטה ע"י תנובה. סדרי דין בערעור על החלטות הממונה(ביה"ד להגבלים עסקיים - ערר 2/94 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. משחטת "עוף הנגב" שוכנת בסמוך לעיירה אופקים. המשחטה היא הנכס העיקרי של חברת עוף הנגב (מפעל למוצרי בשר, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ). מצויות במשחטה 3 יחידות עיקריות: קו ייצור לפטמים (עופות); קו ייצור להודים; מכון פסדים (מתקן לטיהור ועיבוד פסולת המשחטה). החל בשנת 90 פעלה המשחטה תחת פיקוחו של כונס נכסים. באפריל 94 נערך מכרז למכירת השליטה במשחטה, כונסי הנכסים
הביאו לביהמ"ש המחוזי את ההצעות שהוגשו ולאחר דיון נקבע כי המשיבה היא הזוכה במכרז. בעקבות הזכיה הגישה המשיבה לממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: הממונה) הודעת מיזוג, כאמור בסעיף 19 לחוק ההגבלים העסקיים. המשיבה ציינה בפנייתה כי הודעת המיזוג מוגשת למען הזהירות בלבד, לאור עמדת המשיבה שרכישת משחטת "עוף הנגב" אינה מהווה מיזוג כמשמעו בחוק ועל כן אין כלל צורך באישורו של הממונה לרכישה.
ב. בהחלטתו קבע הממונה כי מדובר במיזוג חברות המחייב אישור מקדמי של הממונה כאמור בחוק. לגוף העניין קבע כי הוא מתנגד למיזוג המוצע בין המשיבה לבין משחטת "עוף הנגב" באשר המיזוג יפגע פגיעה משמעותית בתחרות החופשית בענף הרלבנטי. הממונה ביסס את קביעתו על ריכוזיות היתר שתהיה בידי המשיבה המעורבת בבעלות ובשותפות במיזמים שונים העוסקים בייצור ושיווק בשר קפוא ובשר מעובד כאשר המיזוג יש בו כדי להביא לפגיעה משמעותית בתחרות. כן ציין הממונה כי בענף הנדון קיימים כעת, ויתקיימו ביתר שאת, "מחסומי כניסה", שימנעו כניסתם של מתחרים חדשים לענף, וגם מטעם זה אין לאשר את המיזוג המוצע.
ג. על החלטת הממונה הגישה המשיבה ערר לביה"ד להגבלים עסקיים וביה"ד קיבל את הערר ברובו. ביה"ד קבע כי העיסקה אכן מהווה מיזוג כמשמעו בחוק. עם זאת סבר ביה"ד כי בשל עוצמתה הכלכלית ומעורבותה הרבה של המשיבה בכל שרשרת הייצור והשיווק בענף הפטם בהודו טרם המיזוג, ייתכן ולא יהא ברכישת "עוף הנגב" משום השפעה משמעותית על התחרות. ביהמ"ש בחן את הריכוזיות הקיימת בענף הרלבנטי לפני המיזוג ולאחריו והגיע למסקנה כי הגם שהמיזוג המוצע יפגע בתחרות הרי הפגיעה אינה משמעותית. כמו כן אין הוא מוצא כי קיימים בענף הרלבנטי "מחסומי כניסה" לענף. רק לעניין מכון הפסדים, קבע ביהמ"ש כי המיזוג יש בו קושי, עקב העובדה כי בארץ ישנם רק שני מכוני פסדים והמכון האחר ממילא מצוי בשליטתה של המשיבה. על כן התנה ביה"ד את אישור המיזוג בקביעת הוראות ע"י הממונה לעניין דרכי הפעלת מכון הפסדים שבמשחטת "עוף הנגב". הערעור נתקבל באופן חלקי.
ד. המשיבה טענה טענת סף כי כלל אין למערער (הממונה) מעמד בדין או זכות ערעור על החלטתו של ביה"ד בישבו כערכאת ערעור על החלטת הממונה עצמו. לדעת המשיבה, הממונה אינו יכול להיחשב כ"בעל דין הרואה עצמו נפגע" כדרישת סעיף 39 לחוק לצורך הגשת ערעור. טענת סף אחרת של המשיבה היא כי כלל לא מדובר במיזוג ולפיכך מלכתחילה לא היה מקום להתנגדות הממונה. מאידך טען הממונה טענה מקדמית כי ביה"ד חרג מסמכותו שעה שהתערב בהחלטתו לגופה תוך החלפת שיקול דעתו בשיקול הדעת של הממונה. את כל 3 הטענות יש לדחות.
ה. לעניין זכות הערעור של הממונה - הממונה מופקד על האינטרס הציבורי הגלום בחוק ההגבלים ועל כן יש טעם והגיון במסקנה כי מקום בו הממונה סבור כי החלטת ביה"ד פוגעת באותו אינטרס ציבורי יהא הוא בעל זכות ערעור בפני ביהמ"ש העליון. אשר לטענת המשיבה כי בעצם רכישת המשחטה לא היה משום מיזוג ועל כן כל ההליך אינו לעניין - דינה של טענה זו להידחות הן מטעמים שבסדרי דין והן מטעמים שבמהות. מן ההיבט הדיוני - ביה"ד קבע בהחלטתו כי מדובר במיזוג והמשיבה לא הגישה ערעור ולא ערעור שכנגד על קביעה זו. גם במישור המהותי אין לקבל את טענת המשיבה כי יש לפרש פעולת רכישה כ"מיזוג" רק מקום בו מועברים כל הנכסים וההתחייבויות מהחברה המעבירה לחברה קולטת ובענייננו לא כל הנכסים הועברו. על פי ההגדרה של "מיזוג חברות" בחוק ההגבלים, מתקיים מיזוג גם אם אין איחוד משפטי או העברת שליטה ודי לעניין המיזוג כי החברה תרכוש את עיקרי נכסי החברה
האחרת. אשר לטענת המערער כי שגה ביהמ"ש משהתערב בשיקול דעתו במקרה דנן - לביה"ד סמכות רחבה בסעיף 37 לחוק "לאשר את ההחלטה עליה עוררים, לשנותה, לבטלה ולקבל החלטה אחרת במקומה...". על כן מוסמך היה ביה"ד לבחון במקרה שלפנינו את החלטת הממונה מחדש.
ו. הטעם העיקרי המאפשר לממונה להתנגד למיזוג, כאמור בסעיף 21(א) לחוק ההגבלים, הוא חשש סביר בדבר התקיימותה של פגיעה משמעותית בתחרות החופשית. השאלה היא על כן אם המיזוג המוצע יביא לפגיעה משמעותית בתחרות בענף זה. ביה"ד התבסס על מספר מבחנים: המבחן הראשון הוא מבחן הריכוזיות ומסקנת ביה"ד היתה כי המיזוג לא יפגע בתחרות באופן משמעותי. בכך אין להתערב. מבחן השני לבחינת הפגיעה בתחרות הוא מבחן "מחסומי הכניסה" וביה"ד קבע כי אין המיזוג מגביר את "מחסומי הכניסה" לענף. גם בכך אין להתערב.
ז. באשר למכון הפסדים - בתהליך הייצור במשחטה נוצרת פסולת שיש בה כדי לזהם את הסביבה ולשם הקטנת מפגע סביבתי זה נעשה עיבוד תעשייתי לפסולת המשחטה במכון. במובן זה אין משחטה תעשייתית יכולה לפעול ללא היזקקות לשירותיו של מכון פסדים. בהתייחסו לתוצאה של המיזוג קבע ביה"ד כי נוכח החשש מפיתוח התלות במשיבה ע"י כל מתחרה חדש יש להתנות את המיזוג במתן הוראות ע"י הממונה. בסוגיה זו אין להסכים עם ביה"ד. ללא שירותיו של מכון פסדים לא יוכל מתחרה עתידי לפתוח משחטה חדשה או להפעיל משחטה קיימת. בסוגיה זו מתקיים לכאורה חשש משמעותי לפגיעה בתחרות. ביה"ד לא נימק בפסק דינו מדוע בחר שלא לפסול את המיזוג כולו, אלא רק להתנותו בתנאים. אין לדעת אם ניתן להתנות תנאים שיבטלו את החשש מפגיעה בתחרות כתוצאה ממיזוג זה וכיוצא באלה שאלות שביה"ד לא דן בהן. לפיכך יוחזר הנושא לביה"ד שיקבע אם קיים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות כתוצאה מהמיזוג של מכון הפסדים.
ח. ביה"ד קבע כי לא נתקיימה פגיעה משמעותית בתחרות, בין היתר, בשל העובדה, כי התחרות בענף הרלבנטי לקוייה ממילא, עקב כוחה של המשיבה ועוצמתה, וכן אין במיזוג המוצע אלא משום תוספת קטנה לריכוזיות גדולה. קביעה זו אין לקבל. משמעותה המעשית היא כי גוף השולט בענף מסויים "חסין" מביקורת הממונה בשל כח השוק הנתון בידיו. סמכותו של הממונה אינה רק למנוע שליטה בענף מסויים אלא גם למנוע חיזוקה של שליטה קיימת.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, קדמי, זמיר. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד ניב זקלר, גב' דורית גילת ודורין קליר למערער, עוה"ד אורי ינובסקי וגב' שרית מולכו למשיבה. 13.11.98).

ע.א. 935/95 - משה רביד (קטינה) ואח' נגד קליפורד דניס ואח'

*רשלנות רפואית בהזרקת חומר אלחוש ע"י רופא שיניים(מחוזי באר שבע - ת.א. 700/86 - הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופט י. גולדברג נגד דעתה החולקת של השופטת בייניש).

א. בהיות המערערת כבת 5 שנים, באפריל 84, הגיעה למרפאת "שילון" באשקלון לצורך טיפול שיניים. המשיב הזריק לה זריקת אלחוש מקומית והילדה התמוטטה והועברה לטיפול בבית חולים באשקלון, שם אובחנה המיפרזיה במחצית הגוף השמאלי והיא נותרה באישפוז בבית החולים משך שבועות רבים. נותרו לה מגבלות בגפיים ונזק מוחי המתבטא בהפרעות נוירולוגיות ובהפרעות קוגניטיביות אשר לטענת המערערת נגרם כתוצאה מהזרקת חומר האלחוש. המערערים הגישו תביעה נגד המשיב בגין רשלנות בהזרקת חומר האלחוש ע"י שימוש במזרק ללא אפשרות שאיבה, ושימוש בחומר אלחוש לא מתאים ובמינון מסוכן. המשיבים הנוספים בערעור נתבעו ברשלנות בשל אופן
ניהול המרפאה, העסקת רופא שאינו מתאים ואחריות שילוחית בשל התרשלות המשיב. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה. הערעור מופנה הן נגד הקביעות העובדתיות והן נגד המסקנות המשפטיות של ביהמ"ש המחוזי. הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופט י. גולדברג, נגד דעתה החולקת של השופטת בייניש.
ב. השופטת בייניש (דעת מיעוט): לביהמ"ש המחוזי הוגשו חוות דעת של מומחים הן מטעם המערערים והן מטעם המשיבים שהתייחסו לשאלת אופן גרימת הנזק. ביהמ"ש התבסס על חוות דעת הזוכה לתמיכה בעדויות אחרות, זו של פרופ' רוד שהעיד מטעם המשיב. על פי השקפתו של מומחה זה הזריק המשיב את חומר האלחוש אל תוך העורק האוליאולרי וזה נדד כתוצאה מפעולת ההזרקה בכיוון המנוגד לכיוון זרימת הדם וכך הגיע אל המח. התופעה הגורמת לזרימתו של החומר אל המוח בכיוון ההפוך לזרימת הדם, היא תופעה מוכרת. התוצאה הקשה שנגרמה בעניין שלפנינו לא היתה מוכרת בעבר, שכן היה ידוע רק על נזקים קלים שנגרמו כתוצאה מחדירת החומר כמתואר.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי שימוש במזרק ללא אפשרות שאיבה לא היה בגדר רשלנות. זאת באשר בעת הרלבנטית היה זה סוג המזרק שהיה מקובל בשימוש אצל רופאי השיניים, ובנסיבות המקרה אין לייחס התרשלות בשל עצם השימוש בסוג זה של מזרק. המומחים העידו כי השימוש במזרקים ללא אפשרות שאיבה היה מקובל באותה תקופה, ועם זאת צויין כי השימוש במזרקים שואבים מומלץ ע"י אנשי מקצוע רבים וכל עוד ימשיכו להשתמש במזרקים בלי שאיבה ייתכנו מקרים נדירים מסוג זה שאירע כאן. השאלה היא אם כן אם ניתן לקבוע כי שעה שהמשיב פעל על פי פרקטיקה שהיתה מקובלת מהווה התרשלות וסטייה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא שיניים סביר.
ד. בדרך כלל הוכחה שהנתבע בגין רשלנות פעל באופן העולה בקנה אחד עם הנהוג והמקובל בקרב בעלי המקצוע בתחום בו הוא עוסק, יש בה כדי להצביע על כך שהנתבע פעל באופן סביר וללא התרשלות. אולם מבחן זה אינו המבחן המכריע. השאלה מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה, היא שאלה נורמטיבית המסורה להכרעת ביהמ"ש והוא יכריע בה על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון, בין היתר, את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק. בשיטות המשפט הקרובות לנו בתחום הנדון, ניכרת מגמה להכיר בכך, שבמקרים מתאימים, ניתן לפסוק כי גם טיפול לפי שיטה מקובלת עשוי להיות רשלני. זה המצב בענייננו.
ה. על פי עדויות המומחים, התופעה של חדירה לעורק בעת הזרמת חומר אלחוש היתה תופעה מוכרת בקרב אנשי המקצוע. כאשר מוכרת תופעה שיש בה סיכון, וכאשר השכיחות איננה נדירה במיוחד, ניתן לקבוע כי צפוייה פגיעה במטופל כתוצאה מזרימת החומר אל המח. כאשר ניתן למנוע את הסיכון על נקלה, ע"י שימוש באמצעי פשוט כמזרק שואב, שהינו זמין וניתן להשגה, הרי שהימנעות משימוש בו ובחירה במכשיר חילופי, מסוכן יותר, עולה כדי התרשלות.
ו. אשר לקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק - התוצאה הקשה שאירעה בענייננו היתה תוצאה בלתי מוכרת ורק לאחר התרחשות האירוע דווח על אירוע נוסף מאותו סוג. אולם יש להביא בחשבון כי אין הקשר הסיבתי נקבע על יסוד חובת המזיק לצפות את הנזק שאירע על כל פרטיו, ודי בכך שסוג הנזק והליך התרחשותו צפויים באופיים הכללי. זה המצב במקרה דנן. הנזק שנגרם למערערת הוא מסוג הנזק שהיה על המשיב לצפות אם כי לא באותה מידה של נזק.
ז. המשנה לנשיא ש. לוין: קיומו של קשר סיבתי משפטי בין התנהגות המשיב לבין הנזק, תלוי בשאלה האם צריך היה המשיב לצפות את הנזק שנגרם. כך נבדלת האחריות לפי עוולת הרשלנות מהאחריות המוחלטת. השאלה מה צריך היה המזיק לצפות היא שאלה נורמטיבית. אכן, הלכה היא שצפיות אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע שהתרחשו הלכה למעשה אלא לאופיו הכללי על פי תכונותיו העיקריות. אלא שבמקרה דנא מה שהיה ידוע בעולם הרפואה הוא שזריקת אלחוש טומנת בחובה סיכון של חדירת החומר לעורק וזרימתו לכיוון המח שמביא לידי השפעות חולפות בלבד. המקרה דנא הוא הראשון מסוגו בעולם הרפואה שבו נגרמו למטופל מגבלות חמורות. גם אם קיים דמיון בין אופן ההתרחשות של הנזק שהיה צפוי, דהיינו תופעות חולפות, לבין אופן ההתרשלות של הנזק שלא היה צפוי, הוא הנזק שנגרם, לא די בכך כדי לספק מענה חיובי לשאלה אם באותו סוג נזק מדובר. אין דומות תכונותיו העיקריות של נזק מינורי וחולף לתכונותיו של הנזק שנגרם למערערת ועל כן אין לומר שהמשיב צריך היה לצפות את הנזק שנגרם.
ח. השופט י. גולדברג: אם נבחן את ההלכה הקיימת, נמצא, כי אחד האלמנטים המשפיעים בקביעת רמת הזהירות הנדרשת מהרופא, הוא האפשרות לדעת על הסיכון מראש, קרי, שקיימים מקרים מדווחים בספרות המקצועית, לפיהם יכול היה הרופא להעריך מראש את הנזק שייגרם לחולה עקב הטיפול. אכן, המשיב צריך היה להשתמש במזרק בעל אפשרות שאיבה, לו גם בכדי למנוע תופעות חולפות הגורמות אי נעימות למטופל, אך אין ולא רצוי לפסוק שהיעדר נקיטת אמצעי זה עולה כדי התרשלות. המשיב לא חרג מנורמת טיפול מקובלת ורווחת ומאידך הנזק הצפוי היה פעוט וחולף וסיווג התנהגות כזו כרשלנות היה מביא לקביעת נורמה מחמירה מדי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' בייניש, י. גולדברג. עו"ד פנחס זלצר למערערים, עוה"ד שמואל בקר וגב' אסתי ברק למשיב, עוה"ד משה הוברמן וגב' יעל פלג למשיבים האחרים. 30.11.98).

בג"צ 4146/95 - עזבון המנוחה לילי דנקר ז"ל ואח' נגד מנהל רשות העתיקות ואח'(העתירה נדחתה).

*הכרזה על שטח כאתר עתיקותא. חלק גדול מן השטח של כפר שמריהו הוכרז אתר עתיקות, תחילה לפי פקודת העתיקות ולאחר מכן לפי חוק העתיקות. משהוכרז שטח כאתר עתיקות, חלים על האתר איסורים שונים ובין היתר איסור לבנות בשטח ללא היתר מאת מנהל רשות העתיקות. העותרים הינם בעלים של מגרש בכפר שמריהו שנכלל בשטח שהוכרז כאתר עתיקות. לטענתם, החוק אינו מתיר להכריז על שטח כאתר עתיקות אלא אם נתגלו בו עתיקות אך במגרש לא נתגלו עתיקות. כיוון שכך הם מבקשים לבטל את ההכרזה לגבי כל כפר שמריהו או לחילופין לגבי המגרש. העתירה נדחתה.
ב. לאחר ניתוח מקיף של פקודת העתיקות וחוק העתיקות הגיע בג"צ למסקנה שאם היה למנהל רשות העתיקות יסוד סביר להניח כי השטח של כפר שמריהו מכיל מערות קבורה עתיקות, שנחצבו בידי אדם, הוא היה מוסמך להכריז על שטח זה כאתר עתיקות. השאלה היא אם ההכרזה עומדת במבחן האפשרות הסבירה ואם היו בפני המנהל ראיות המעידות על הסתברות, לפחות ברמה בינונית, כי שטח זה מכיל מערות קבורה עתיקות שנחצבו בידי אדם. החלטות מינהליות מעוגנות בדרך כלל ע"י חזקת החוקיות ולכאורה זה המצב בנוגע להכרזה דנא שניתנה לראשונה לפני יותר מ-30 שנה. ברם, חזקת החוקיות נחלשת מאד ואפשר גם שתעלם לגמרי כשמדובר בהחלטה מינהלית הפוגעת בזכות
יסוד. המעמד של זכות יסוד, והחובה להגן עליה מפני פגיעה שלא כדין, עשויים להעביר אל הרשות המינהלית מלכתחילה את נטל הראייה בדבר חוקיות ההחלטה הפוגעת בזכות היסוד שהיא זכות הקניין. במיוחד כך כאשר הנסיבות והנתונים בדבר חוקיות ההחלטה מצויים בידיעת הרשות המינהלית ולא בידיעת הנפגע. במקרה דנן, הכרזת המנהל על שטח כפר שמריהו כאתר עתיקות פוגעת בזכות הקניין של העותרים. חוקיות ההכרזה תלוייה בשאלה אם היה למנהל יסוד להניח שקיימת אפשרות סבירה כי שטח זה מכיל עתיקות. לעניין זה הביאו המשיבים ראיות בדבר אפשרות סבירה כזו והעותרים לא התמודדו כנגד ראיות אלה.
ג. העתירה היתה כאמור להורות על ביטול ההכרזה ולעניין זה נדחתה העתירה. העותרים לא ביקשו מבג"צ להתערב בשאלה של נפקות ההכרזה על שטח כאתר עתיקות. החוק קובע איסור פעולות באתר עתיקות אלא אם נערכות חפירות לברר מה המצב ואם יש עתיקות במקום. המשיבים דורשים מבעל המגרש לממן את פעולת החפירה ולכאורה אין להטיל על בעל המגרש הוצאות אלו. אם העותרים יפנו לרשות העתיקות מחדש בבקשה לבחון את המצב במגרש ואם יידרשו לשלם עבור החפירות יוכלו לעתור שנית לבג"צ.
ד. במהלך דברים רגיל היה מקום לדחות את העתירה, בנסיבות המיוחדות של המקרה, ללא צו להוצאות. אולם מהלך הדברים בעתירה השתבש כאשר המשיבים לא הגישו את התשובה במועד. שר החינוך והיועץ המשפטי לממשלה אף לא הגישו תשובה בכלל. בכל הנסיבות הוחלט לחייב את שרי החינוך והתרבות והיועץ המשפטי לשלם הוצאות לעותרים.

(בפני השופטים: זמיר, גב' בייניש, אילן. החלטה - השופט זמיר. עו"ד גב' דניאלה גרצולין לעותרים, עוה"ד יורם בר סלע, גב' תומר מוסקוביץ וגב' אסנת מנדל למשיבים. 22.11.98).

רע"א 2059/98 - וולטה יצוב קרקע בע"מ נגד P.R.Sמדיטרניין בע"מ

פירוש הסכם. הסדר כובל(מחוזי ת"א - המרצה 1082/98 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).

א. המשיבה הינה בעלת זכויות ייצור, שיווק והפצה ברחבי העולם של כוורות פלסטיות לייצוב קרקע שפותחו ע"י חברה בארה"ב (להלן: כוורות פרסטו). המערערת היא יצרנית של מוצרים שונים מפלסטיק, המשמשים בענפי הבנייה והתשתית. בעבר ייצרה גם כוורות למטרות דומות לאלו של כוורות פרסטו, אך בראשית שנת 97, משלא זכתה בהטבות ליצואנים, חדלה מייצור כוורות. באפריל 97 כרתו הצדדים חוזה לפיו מונתה המערערת ע"י המשיבה כמפיץ הבלעדי של כוורות פרסטו בתחומי ישראל ובסעיף 11 לחוזה התחייבה המערערת לאמור "במקרה בו יפקע חוזה זה... מתחייבת וולטה (המערערת) לא לעסוק במשך 12 חודשים בישראל, בכל צורה שהיא בכל עניין הקשור לכוורות...". כ-5 חודשים לאחר כריתת החוזה הודיעה המערערת למשיבה על ביטול החוזה ועל כוונתה לשוב ולפעול כיצרנית של כוורות למטרות ייצוא ולזכות בהטבות מס הכרוכות בפעילות זו. במכתב שכתב פרקליט המערערת לפרקליט המשיבה נאמר "כיוון שגם מרשתכם הינה ספקית ו/או יצרנית של כוורות וכיוון שחוק ההגבלים העסקיים... אוסר קיום הסדרי הפצה בלעדיים, שהצדדים לו הינם יצרנים של המוצר נשוא ההסדר, הרי שעם חזרתה של מרשתנו להליכי ייצור של כוורות, דינו של החוזה לפקוע מאליו, שאם לא כן, יוחזקו הצדדים לו כמי שעוברים על הוראות חוק ההגבלים העסקיים...". המשיבה הגישה לביהמ"ש המחוזי תובענה לאכוף על המערערת את התחייבותה לפי הוראת סעיף 11 לחוזה וכן נתבקש לתת צו מניעה לפיו תחוייב המערערת להימנע במשך 12 חודשים מעיסוק בכוורות. יחד עם התובענה הגישה המשיבה בקשה למתן צו מניעה זמני וביהמ"ש
נתן תחילה צו ארעי במעמד צד אחד ולאחר מכן, לאחר דיון, נתן צו מניעה זמני שיעמוד בתוקפו עד לפסה"ד או עד תום 12 חודשים מיום ביטול ההסכם. הערעור לאחר קבלת רשות נדחה.
ב. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשתי שאלות עיקריות: האם על פי לשונו ותכליתו, סעיף 11 לחוזה מגביל את המערערת מן העיסוק בייצור כוורות או רק מהפצה; האם ההגבלה, בהנחה שאכן נטלה אותה על עצמה המערערת, דינה להתבטל מחמת היותה הסדר כובל. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערערת לקחה על עצמה התחייבות גם לעניין ייצור כוורות וכן שאין חוק ההגבלים חל על הנושא. בשתי קביעות אלה אין להתערב. באשר לשאלה הראשונה הרי לפי לשונו של סעיף 11 והגיונו הכלכלי עולה שהמערערת נטלה התחייבות שלא לייצר כוורות.
ג. גם הטענה לעניין הסדר כובל בדין נדחתה. סעיף 3(6) לחוק ההגבלים העסקיים מורה כי הסדר להענקת בלעדיות בין ספק לבין רוכש, אשר אינם מתחרים זה בזה באותו שוק, והכולל כבילה הדדית, על פיה מתחייב הספק למכור רק לרוכש ואילו הרוכש מתחייב לרכוש רק מהספק, לא ייחשב כהסדר כובל. זה המצב בענייננו. תחולתו של סעיף 3(6) אינה רק לתקופה בה מתקיימים היחסיים החוזיים בין הצדדים, אלא גם לאחר שמסתיימת תקופת החוזה וכאשר בחוזה יש סעיף מגביל לתקופה מסויימת שלאחר פקיעתו של החוזה.

(בפני השופטים: מצא, טירקל, אריאל. החלטה - השופט מצא, הוסיפו השופטים טירקל ואריאל. עו"ד אביבי פרלמן למבקשת, עו"ד איתן פלג (פומרנץ) למשיבה. 12.11.98).

רע"א 6223/98 - מג'יד שיבלי נגד הדר, חברה לביטוח בע"מ ואח'

*פציעה תוך כדי כיסוי בברזנט של מטען במשאית אינה "תאונת דרכים"(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).

א. המבקש הינו נהג משאית שהוזמן להוביל מטען עגבניות. לאחר שהמטען הועמס על גבי המשאית, החל המבקש לפרוס ברזנט המכסה את ארגז המשאית, ונפגע כאשר אחת הגומיות התופסות את הברזנט השתחררה בעת מתיחת הברזנט ופגעה בפניו. המחלוקת בין הצדדים בפני בימ"ש השלום היתה בשאלה אם התאונה שארעה למבקש הינה תאונת דרכים, כמובנה בחוק. על פי ההגדרה הבסיסית של "תאונת דרכים" בסעיף 1 של החוק, "יחשב לתאונת דרכים מאורע שבו נגרם לאדם נזק גוף עקב שימוש ברכב מנועי למטרות תחבורה". בסיפא של הגדרת "שימוש ברכב מנועי", בסעיף 1 לחוק, נקבע: "למעט טעינתו של מטען או פריקתו, כשהרכב חונה". עיקר המחלוקת בין בעלי הדין היא בשאלה אם בעת שנפגע היה המבקש עסוק בטעינת מטען על המשאית, אם לאו. בימ"ש השלום קבע, שהמבקש היה עסוק בעת התאונה בטעינת מטען על המשאית, ועל כן דחה את תביעת המבקש. ערעור שהוגש לביהמ"ש המחוזי נדחה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור לאחר קבלת רשות והערעור נדחה.
ב. פריסת הברזנט על המטען וקשירתו הן פעולות משלימות לפעולת הטעינה, בהיותן מיועדות להבטיח את שלמות המטען ויציבותו. אשר על כן, יש לראותן כפעולות לוואי של הטעינה וכחלק שלה. לפי הגדרת השימוש ברכב מנועי בחוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים, המוציא מכלל החוק תאונה שאירעה בעת טעינה או פריקה של מטען, אין המבקש זכאי לפיצויים לפי החוק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור. עו"ד אפרים כהן למבקש, עו"ד א. אמסלם למשיבה. 16.12.98).

ע.פ. 97+6419/97/6487 - עמרם אסידו ויוסי ביטון נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות סמים על יסוד עדות של סוכן משטרתי וחיזוקים לעדותו(הערעורים נדחו בחלקם פה אחד ובחלקם ברוב דעות).

א. שני המערערים הואשמו בשורה של עבירות סמים כאשר העדות העיקרית היא של סוכן משטרתי. באישום הראשון של כתב האישום הורשעו שני הנאשמים, באישום השני נאשם אחד ובאישום השלישי נאשם אחד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי העדות העיקרית נגד הנאשמים היא עדותו של הסוכן ולמרות שפורמלית הוא רשאי לבסס הרשעה על עדות זו, אינו מוכן לעשות כן אלא אם יימצא חיזוק מספיק לעדותו. ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי קיים חיזוק מספיק בכל שלשת האישומים ועל כן הרשיע את הנאשמים בהתאם לאישומים וגזר לשני נאשמים 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה באישומים השני והשלישי נדחה פה אחד והערעור על ההרשעה של שני הנאשמים בערעור הראשון נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופט מצא נגד דעתו החולקת של השופט אריאל.
ב. ביהמ"ש העליון ניתח את הראיות שבאו בפני ביהמ"ש והתייחס לשאלה עד כמה יכול ביהמ"ש לחזק ממצא התרשמותו מעדותו של עד תביעה מרכזי, המשתלבת במסקנה המרשיעה לעניין אחת העבירות, גם לעניין קביעת מהימנותו של אותו עד תביעה במה שנוגע לעבירה אחרת הכלולה במסכת העבירות בה הואשם פלוני. בסיכומו של דבר, כאמור, נדחו הערעורים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, מצא, אריאל. עוה"ד דוד יפתח, אורי בר עוז וששון בר עוז למערערים, עו"ד גב' אורלי מור אל למשיבה. 14.12.98).

ע.פ. 7293/97 - ז'אפר עאמר ופלוני נגד מדינת ישראל

הרשעה בעבירת שוד על יסוד ראיות נסיבתיות וטביעת אצבע. מציאת טביעת אצבע על חפץ נייד. *עדות שמיעה(מחוזי ת"א - ת.פ. 317/96 - ערעורו של עאמר נדחה וערעורו של פלוני נתקבל).

א. ביום 8.10.96 בשעות הערב נגנב רכב מסוג הונדה סיוויק בצבע בורדו שמספרו 06-416-80 מחניון בפתח תקוה. למחרת בבוקר, בשעה 30:10, בוצע שוד בסניף בנק הפועלים בכפר סבא ע"י שלשה אנשים רעולי פנים וחמושים. אחד השודדים לבש על ידיו כפפות גומי בצבע ורוד. בזמן השוד התקבלו מספר שיחות טלפון במוקד המשטרה ומתנדב המשמר האזרחי שעסק בקבלת הודעות טלפוניות (להלן: המתנדב) העיד כי קיבל הודעה מאשה, שזהותה לא נודעה לו, כי היא רואה את השודדים נוסעים ברכב מסוג הונדה סיוויק ומסרה לו גם את מספר הרכב שראתה והוא רשם אותו בפנקסו. בשעות אחה"צ נמצא הרכב מסוג הונדה סיוויק בצבע בורדו בראש העין. רכב זה נשא את מספר הרישוי של הרכב שנגנב והוא נמצא כשמנועו פועל. בחצר סמוכה נמצאו כפפות גומי בצבע ורוד ובתוך הרכב נמצאו אריזת פלסטיק לכפפות גומי וכן חפיסת סיגריות ריקה. על הצד הפנימי של השמשה האחורית הימנית של הרכב וכן על חפיסת הסיגריות נמצאו טביעות אצבעות.
ב. עוד אותו ערב נעצר ז'אפר, תושב כפר קאסם, על סמך מידע מודיעיני ובבדיקה נתגלה כי טביעת האצבע על שמשת הרכב זהה לזו של ז'אפר. טביעת האצבע שנמצאה על חפיסת הסיגריות זהה לזו של צעיר, המערער השני (להלן: הקטין), המתגורר אף הוא בכפר קאסם באותו בית. בתחילה הכחיש ז'אפר כי נסע בזמן שקדם לביצוע השוד ברכב מסוג הונדה, אך לאחר שנודע לו כי טביעת אצבעו נתגלתה ברכב שינה את גירסתו וטען כי בערב שלפני ביצוע השוד נסע בטרמפ בהונדה. הקטין טען שבזמן ביצוע השוד שהה במקום אחר וטען שמעולם לא נסע ברכב הונדה. את טביעת האצבע על חפיסת הסיגריות הסביר בכך שייתכן כי השליך חפיסת סיגריות בצדי הדרך וזו
נאספה מן המקום שבו הושלכה. המערערים הואשמו בעבירות של גניבת רכב ושוד בנסיבות מחמירות וביהמ"ש המחוזי הרשיע אותם. ז'אפר נדון ל-5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והקטין נדון לשנה מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור של ז'אפר נדחה והערעור של הקטין נתקבל.
ג. הערעור נסב סביב שתי סוגיות מרכזיות: האחת, האם די בראיות שהובאו כדי לקבוע כי הרכב שנמצא בראש העין הוא הרכב ששימש לביצוע השוד; והשניה, האם הראיות מצביעות על קשר הכרחי בין המערערים לבין הרכב ששימש לביצוע השוד. חומר הראיות שהוצג בפני ביהמ"ש המחוזי בשני העניינים הוא נסיבתי. בעניין זה הכלל הוא כי אם האפשרות להסיק ממכלול הראיות את קיומן של עובדות שאין בהן אשמה של הנאשם היא דמיונית בלבד, ואילו המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת ממכלול הראיות, בהתחשב במשקלן, היא קיומן של עובדות שיש בהן אשמה של הנאשם - הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה במידת הוודאות הדרושה במשפט הפלילי. על בסיס כללים אלה יש לדון בשתי השאלות שהועלו לעיל.
ד. אשר לקשר בין הרכב שנמצא בראש העין לבין הרכב ששימש לביצוע השוד - מדברי עדים עולה בבירור כי תיאור הרכב שנמצא בראש העין עונה במדוייק לתיאורו של הרכב ששימש לביצוע השוד. זאת ועוד, הרכב שנמצא נגנב ערב ביצוע השוד ונמצא מספר שעות לאחר ביצוע השוד במרחק לא רב ממקום ביצוע השוד כשמנעו פועל. ליד הרכב נמצאו כפפות גומי מן הסוג ובצבע שלבש אחד השודדים ובתוכו נמצאה אריזת הפלסטיק של כפפות הגומי. מכלול זה מוליך כשלעצמו למסקנה כי המכונית שנמצאה בראש העין אמנם שימשה לביצוע השוד.
ה. בעניין זה ניתן לסמוך גם על הרישום שערך המתנדב בנוגע למספרו של רכב השוד ואשר הוגש כראייה (להלן: הרישום) וכן על עדותו של המתנדב. זהותה של האשהשמסרה את המספר למתנדב לא התבררה, ומטעם זה לא הוזמנה למסור עדות במשפט.עדותו של המתנדב היתה מהימנה אלא שהרישום וכן עדות המתנדב הם עדויות שמיעה. השאלה היא אם ניתן לקבל את הרישום ואת עדות המתנדב בדבר מספר הרכב שנמסרלו כראיה במשפט. לכלל הפוסל עדות שמיעה קיימים חריגים בחוק ובפסיקה. אחדמן החריגים, המכונה "רס גסטה", מאגד בתוכו מספר חריגים והחריג הרלבנטי לענייננו מקבוצת "הרס גסטה" הוא זה המאפשר קבלתה של עדות בדבר אימרה ספונטאנית עלאף היותה עדות שמיעה. ספונטאניות האימרה נבחנת על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ההלכה מדגישה שתי נסיבות עיקריות: מסירת אימרה בו זמנית או בסמוךלאירוע שאליו היא מתייחסת; האירוע אליו מתייחסת האימרה מרגש ומסעיר. בפקודת הראיות נדון חריג האימרה הספונטאנית לכלל הפוסל עדות שמיעה בסעיף 9 הקובע "עדות על אימרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה... והאימרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט".
ו. בענייננו ברור כי האימרה בדבר מספר הרכב שנמסרה תוך כדי ביצוע השוד היא אימרה ספונטאנית הנופלת בגדר חריג הרס גסטה. ברם, לא ניתן היה להביא את מוסרת האימרה להעיד במשפט מפני שהיא לא זוהתה ובנסיבות אלה נשאלת השאלה אם סעיף 9 לפקודה מונע את קבלתה כראייה של האימרה הספונטאנית. שאלה ספציפית זו לא הוכרעה עד כה. בעניין זה יש לקבוע כי במקום שלא קיימת אפשרות להביא את מוסר האימרה לביהמ"ש, אין סעיף 9 מונע קבלת האמרה הספונטאנית כראייה. פקודת הראיות אינה מהווה קודקס מקיף ושלם של דיני הראיות. סעיף 9 משקף את ההלכה במשפט המקובל המתנה את קבילותה של אמרה ספונטאנית בהעדת מוסר האמרה. ברם, סעיף
9 אינו קובע הסדר כולל ביחס לקבילות של אמרות ספונטאניות. הוא אינו מתייחס למקרים שבהם לא ניתן להביא את מוסר האמרה לעדות בביהמ"ש. יש לפרש איפוא את התנאי שבסעיף 9 כחל רק במקרים שבהם ניתן להעיד את מוסר האמרה בביהמ"ש. לעומת זאת יש להכשיר קבילות אימרות ספונטאניות כאשר מטעמים אובייקטיביים לא ניתן להעיד את מוסר האמרה.
ז. אשר לקשר בין המערערים לבין הרכב ששימש לביצוע השוד - הראייה היחידה הקושרת את הקטין לעבירה הינה טביעת אצבעו על חפיסת סיגריות. אמנם, מציאת טביעת אצבע זרה בזירת העבירה מהווה ראייה לכאורה כי בעל טביעת האצבע היה מעורב בביצוע העבירה, אך משקלה של ראייה זו פוחת מקום שטביעת האצבע נמצאה על חפץ נייד. במקרה שלפנינו, המערערים התגוררו באותו בית וקיימת אפשרות סבירה כי חפיסת הסיגריות היתה בידי הקטין בשלב הקודם לשוד ועברה מן הקטין לז'אפר. אכן, הקטין עצמו לא מסר גירסה ברוח זו, אך אין בכך כדי לשלול את ההיפותיזה המתיישבת עם חפותו. שכן, מתקבל על הדעת כי הקטין ביקש למנוע את הפללת ז'אפר שהיתה נגרמת אילו היה מוסר גירסה זו.
ח. לעומת זאת, לגבי ז'אפר אין מתעורר ספק דומה. טביעת האצבע שלו לא נתגלתה על חפץ נייד אלא על שימשת הרכב. הסברו של ז'אפר כי נסע ברכב השוד כטרמפיסט אינו סביר ואין להתערב בממצאי המהימנות שקבע ביהמ"ש המחוזי. לפיכך יש לדחות את ערעורו. אשר לעונש - אין הוא חמור ואין להתערב בו.
ט. פסה"ד ניתן מפי השופטת דורנר והצטרף לו השופט חשין. המשנה לנשיא ש. לוין הסכים אף הוא לפסה"ד, אך הוסיף כי אינו שותף עקרונית לגישה המעבירה את הדגש בדיני הראיות בישראל מכללים פורמליים של קבילות לכללים גמישים של משקל הראיות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, חשין, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד דוד יפתח למערערים, עו"ד אלון אינפלד למשיבה. 16.12.98).

ע.פ. 94+6687/93/7162 - גומעה מוסא ומחמוד דעאג'נה נגד מדינת ישראל

הרשעה בעבירת רצח ודיני הקשר והביצוע בצוותא. הטלת ענשי מאסר במצטבר למאסר עולם. *חילוט רכב ששימש לעבירה(מחוזי ת"א - ת.פ. 157/93 - הערעורים נדחו).

א. בדצמבר 90 נסע דעאג'נה לביקור משפחתי בירדן וגוייס שם לארגון החזית העממית של אחמד ג'יבריל. הוטל עליו לגייס מועמדים באזור ירושלים ולפעול ביחד עימם בארגון וביצוע פיגועים בישראל. בראשית ינואר 93 גייס דעאג'נה את מוסא ושני נאשמים אחרים (עפאנה ורמדאן) והטיל עליהם לחטוף יהודי, לרצחו ולהשאיר על גופתו אגרת מטעם ארגון החזית העממית ובה דרישות שונות. הוא מסר להם 500 דינר לרכישת סכינים והבטיח כי לאחר ביצוע הרצח יקבל כל אחד מהם 5,000 דינר ומכונית חדשה. דעאג'נה, עפאנה ורמדאן יצאו במכונית השייכת למוסא לשוק ליד רמאללה והצטיידו בסכיני מטבח ובכפפות. ימים אחדים לאחר מכן יצא דעאג'נה לירדן.
ב. ביום 17.1.93 הסיע מוסא את עפאנה ורמדאן במכוניתו לכיוון תל אביב, כשהם מצויידים בסכינים, כפפות וגרזן השייך למוסא. במהלך הנסיעה ניסח רמדאן את האגרת שיש להניח על גופת הקרבן. מוסא הוביל את מרעיו לאזור התעשיה בחולון ובשולי הדרך הבחינו במנוחה שהמתינה לצורך עיסוק בזנות. היא הוזמנה להצטרף אליהם לצורך קיום יחסי מין, נכנסה למכונית והדריכה את מוסא לנסוע למקום סמוך. משעצר מוסא את המכונית רצחו עפאנה ורמדאן את המנוחה בדקירות סכין ובמכת גרזן. לאחר שנטלו עמם את תיקה של המנוחה נסעו השלשה בחזרה לכיוון ירושלים ובדרך
התעכבו במרפאה שם נחבש פצעו של עפאנה שנפצע בידו. מוסא השליך את כלי הרצח ואת תיק היד של המנוחה לפח אשפה בירושלים וניקה את מכוניתו.
ג. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערים ברצח ובקשר לביצוע רצח וחברות בהתאגדות בלתי מותרת. בשל ביצוע עבירת הרצח נדונו המערערים למאסר עולם ובשל העבירות האחרות נדונו לעוד 10 שנות מאסר במצטבר. לבקשת התביעה החליט ביהמ"ש המחוזי לחלט את מכוניתו הפרטית של מוסא ששימשה לביצוע הרצח. ערעור אחד מופנה נגד ההרשעה בעבירת הרצח ונגד חומרת העונשים ובערעור אחר מערער מוסא על ההחלטה לחלט את מכוניתו הפרטית. הערעורים נדחו.
ד. גירסת דעאג'נה בביהמ"ש המחוזי היתה כי תפקידו בפרשה היה שולי והסתכם בהעברת אגרות וכסף מירדן ומסירתם לשלשת האחרים. הוא לא הכחיש שדן עם השלשה על הפעולה שהוטל עליהם לבצעה, אך לדידו היה מדובר בחטיפה ולא ברצח. ביהמ"ש המחוזי דחה גירסה זו. בדין קבע ביהמ"ש כי הרצח בוצע על פי תכנית שכל הארבעה היו שותפים לה וכי לדעאג'נה היה חלק מרכזי בתכנון. בערעור ביססה הסניגורית את עיקר טענותיה על תיקון מספר 39 לחוק העונשין. בביהמ"ש המחוזי, כך טענה, התגונן דעאג'נה מפני קשירת הקשר שיוחסה לו והורשע עקב הרשעתו בעבירת הקשר. מקביעות ביהמ"ש המחוזי נובע כי מצא את דעאג'נה אחראי גם לשידול אלא שדעאג'נה לא הואשם בשידול ולטענת הסניגורית לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני אשמה זו. מכיוון שלאור תיקונו של סעיף 499 לחוק העונשין, אין להרשיע נאשם בעבירה נשוא הקשר על יסוד אחריותו לקשר בלבד, הרשעתו ברצח אינה יכולה לעמוד.
ה. אכן, לאור התיקון כאמור, אין בהרשעה בעבירת הקשר כדי להוביל להרשעה גם ברצח. ואולם ביהמ"ש המחוזי הרשיע את דעאג'נה גם על פי אחריותו הישירה כשותף לעבירה. כיוון שתיקון 39 לחוק העונשין הגדיר מחדש את דיני השותפות יש לשוב ולהגדיר את מעמדו של דעאג'נה על פי הדין החדש. דעאג'נה היה בכיר בחבורת השותפים, הוא גייס את שלשת חבריו, הוא מסר להם את תכנית הפיגוע, הוא הכתיב להם את נוסח האגרת שישאירו והוא שסיפק להם אמצעים וליווה אותם לצורך ההצטיידות בסכינים ונתן לכל אחד מהם הבטחות בדבר הגמול שיינתן לו. שהייתו בירדן בזמן ביצוע הרצח לא ניתקה אותו ממעגל המבצעים בצוותא, כאשר היוותה חלק מן התכנית הפלילית. די במעשה לביצוע העבירה החורג מהכנה גרידא, והמלווה ביסוד הנפשי המתאים, כדי למלא את היסוד ההתנהגותי הנדרש לסיווגו של המשתתף כמבצע בצוותא. הנוכחות בזירת העבירה אינו תנאי להשתתפות בביצועה.
ו. מוסא לא הכחיש כי הצטרף לחולייה שהקים דעאג'נה וטענתו העיקרית היתה כי סבר שהתכנית היא לחטוף יהודי ולהתנות שחרורו במילוי דרישות להחזרת מגורשי החמאס. לאור הבנה זו, ולאור הבטחת התגמול של 5,000 דינר ומכונית חדשה, התפתה, כך הוא טען, להוביל את עפאנה ורמדאן במכוניתו, אך לא ידע כי התכנית כוללת ביצוע רצח. ביהמ"ש המחוזי דחה גירסה זו מכל וכל ובדין עשה כן. זאת על יסוד הראיות שהיו בפני ביהמ"ש. אין לקבל את הטענה כי הרשעתו של דעאג'נה היתה על יסוד קשירת הקשר בלבד. כן אין לקבל את טענתו שסבר שמדובר במעשה חטיפה בלבד. אין ספק כי מוסא נמנה עם המבצעים בצוותא של מעשה הרצח ועל כן בדין הורשע ברצח.
ז. בערעורים על גזר הדין טוענים השניים כי ביהמ"ש החמיר עמם בהשיתו על כל אחד מהם 10 שנות מאסר במצטבר לענשי מאסר עולם. גם בעניין זה אין להתערב. בסמכותו של ביהמ"ש לצוות על הצטברות ענשי מאסר, גם כאשר אחד או יותר מהעונשים הוא מאסר עולם. בהחלטתו לעשות כן, בענייננו, ביקש ביהמ"ש לתת ביטוי של שאט נפש וסלידה מאופיו הברוטלי של מעשה הרצח ולשיפלות המניעים של המערערים. מתוך
הראיות עולה כי במהלך תקופה לא מבוטלת נתנו המערערים ידם לפעילות עויינת תוך נטילת סיכון מודע ביחס לצפוי למשפחותיהם אם ילכדו, ועל כן אין להעלות נסיבות לקולא הנובעות מהנסיבות האישיות והמשפחתיות של המערערים.
ח. ביהמ"ש הורה על חילוט מכוניתו של מוסא וטענתו היא כי המכונית אינה בבעלותו אלא בבעלות בתו ועל כן אין זה מן הדין לחלטה. ברם, רישום המכונית על שם הבת, נערה כבת 19 ללא רשיון נהיגה, היה למראית עין בלבד. המכונית היתה בשימושו הבלבדי של מוסא, ומתצהיר בתו אף עלה, כי מוסא רכש את המכונית ושילם את מחירה. בהכרעה הנוגעת לחילוט של כלי רכב מוטל על ביהמ"ש להתייחס ל"בעלות הממשית" על כלי הרכב ולא לבעלים הרשומים במשרד הרישוי, כשהרישום אינו משקף את המצב לאמיתו.

(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, י. גולדברג. החלטה - השופט מצא. עוה"ד יצחק תוסיה כהן ויהודה נוריאל למוסא, עו"ד גב' לאה צמל לדעאג'נה, עו"ד גב' פנינה גיא למשיבה. 25.11.98).

ע.פ. 7068/98 - יוסף חכמי ואח' נגד מדינת ישראל

עיכוב ביצוע גז"ד מאסר עד לערעור. ביטול גז"ד החורג מהעונש המכסימלי(בקשה לעיכוב ביצוע גז"ד עד לערעור - הבקשה נתקבלה).

א. המבקש וחברה שבשליטתו הורשעו בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, נסיון לקבלת דבר במרמה וקשירת קשר לביצוע פשע ומתן שוחד. בגין העבירה של קבלת דבר במרמה נדון המבקש ל-4 שנים מאסר בפועל ושנתיים על תנאי ולתשלום קנס של 3 מליון ש"ח, בגין הנסיון לקבל דבר במרמה שנה מאסר בפועל, בגין העבירה לקשירת קשר לביצוע פשע שנה מאסר בפועל ובגין העבירה של מתן שוחד שנה מאסר על תנאי וקנס של 50,000 ש"ח. המערערים הגישו ערעור הן על ההרשעה והן על חומרת העונשים ובקשתם היא לעיכוב ביצוע העונש עד למתן פס"ד בערעור. המבקשים טוענים שסיכויי הערעור טובים. העתק הודעת הערעור הוגשה יחד עם הבקשה ויש בה טענות משפטיות רבות. בקשר לעונשים נטען שלא היה תקדים שאדם נדון למאסר בפועל בגין עבירות כלכליות ובוודאי שלא זמן כה רב לאחר ביצוע העבירות, כאשר מאז ועד עתה אין רבב על שמו וגם לפני אותן עבירות עברו של המבקש נקי לגמרי. הבקשה נתקבלה.
ב. מדובר במעשים שבוצעו משנת 86 ועד שנת 90. כתב האישום הוגש ב-92 ומעת שהחלה שמיעת הראיות ארך המשפט 3 שנים. הצטברו 6,000 עמודי פרוטוקול, הכרעת הדין משתרעת על פני כ-400 עמודים וגזר הדין על 19 עמודים. הודעת הערעור משתרעת על 18 עמודים. מקובל, כי לצורך השיקול אם להורות על דחיית ביצוע עונש מאסר צריך להתחשב, בין היתר, בסיכויי הערעור, אולם יהיה זה יומרני לומר שניתן לאחר עיון שטחי ומרפרף להעריך סיכויי ערעור בתיק עב הכרס הנדון. יתכן שבתיק הדן בפרשה עובדתית קצרה שבו הושמעו מספר קטן של עדים ניתן לחוות דעה על סיכויי הערעור מקריאה מהירה של הפרוטוקול, וגם במקרה כזה אין לומר כי השופט הדן בבקשה לעיכוב ביצוע צריך לכתוב חוות דעת על סיכויי הערעור. שופט זה אינו שופט רביעי המצטרף להרכב ובשלב הבקשה די בכך שנחה דעתו של השופט שהאמור בהודעת הערעור אינם דברים מופרכים אלא טענות שראוי לשמוע ולשקול אותן כדי להורות על עיכוב ביצוע. בענייננו אין אפשרות ללמוד את כל הפרוטוקול לצורך ההכרעה דנא, ודי לקבוע כי אין לומר מניה וביה שטענות הערעור כולן מופרכות על פניהן, כך שהמבקשים יצאו ידי חובתם להראות שיש סיכוי לערעור.
ג. הסניגור מצביע על כך שביהמ"ש דן את המבקש לעונש של 6 שנות מאסר בעבירה של מרמה בנסיבות חמורות כאשר העונש המירבי הקבוע בחוק הוא 5 שנים. אין מחלוקת
כי בכך שגה ביהמ"ש. השאלה היא מה הדין כשביהמ"ש קובע עונש החורג מן הקבוע בחוק. בעניין זה קיימות גישות שונות, אך אין צורך להכריע בשאלה זו, כאשר, כאמור, נקבע כי יש סיכוי לערעור. מכל מקום, אילו היה צריך לפסוק בכך, היה מקום להצטרף לדעה האומרת כי עניין זה ניתן לתיקון בערעור, כאשר אין מדובר בעונש שנגזר השונה במהותו מהעונש הקבוע בחוק, אלא שהעונש שהוטל הוא אותו עונש שהחוק קובע, אך ביהמ"ש חרג לחומרה מהעונש המקסימלי הקבוע בחוק. במקרה כזה יכול ביהמ"ש שלערעור לתקן את העונש ואין צורך לבטל את גזר הדין ולהחזיר את התיק לביהמ"ש קמא.
ד. כאמור, לצורך השיקול אם לדחות את ביצוע העונש אם לאו, לוקחים בחשבון את סיכויי הערעור אלא שזה אינו השיקול היחידי. קיימת גישה שאדם צריך לרצות ענשו אפילו אם הגיש ערעור ונראה שהגיע הזמן לעיין מחדש בכלל הזה. הנימוק לכלל הוא כי לאחר שהורשע הנאשם ושוב אינו בחזקת חף מפשע ראוי שירצה את העונש סמוך ככל האפשר למעשה העבירה, וכל כמה שדוחים את המועד - הענישה יעילה פחות. אעפ"כ, הכל מסכימים שבמקרה שנגזר עונש מאסר לתקופה קצרה יחסית, יש לדחות את ביצוע העונש עד למתן פסה"ד בערעור, שמא ירצה המערער את כל ענשו עד מועד הדיון בערעור. ברם, החשש אינו צריך להיות רק שמא ירצה אדם את כל ענשו ואחר כך יזכה בערעור. גם לאדם שנגזרו לו 6 שנות מאסר והוא ירצה שנתיים עד אשר יזוכה בערעור נגרם עוול אע"פ שנותרו לו עוד 4 שנים שלא ירצה. הכלל צריך להיות שאדם לא ישא את ענשו עד שינתן פסה"ד סופי, אלא אם כן יש חשש גדול שלא ניתן להבטיח את התייצבותו לשאת את ענשו או שיש סכנה לציבור ממנו. הדברים אמורים לגבי מי שהיה משוחרר בערובה במשך הזמן שמשפטו התנהל. משום כך יש לעכב בענייננו את ביצוע גזר הדין עד למתן פס"ד בערעור.

(בפני: השופט אילן. 6.12.98).

רע"א 6517/98 - נינה הופ נגד ידיעות תקשורת בע"מ ואח'

*הפרטים שיש לתת בכתב תביעה על הוצאת לשון הרע (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המבקשת הגישה תביעה נגד המשיבים, בטענה שפרסמו לשון הרע אשר יש בו פגיעה בה. בכתב הגנתם טוענים המשיבים, בין היתר, כי העובדות אשר פורסמו הן אמת ויש בהן עניין לציבור. בדיון שהתקיים ביום 19.4.98 הודיעה באת כוח המבקש כי בכוונתה לבקש לתקן את כתב התביעה. למחרת היום הגישה הודעה לבית המשפט, כי החליטה שלא לבקש את תיקון כתב התביעה. כחמישה חודשים לאחר הדיון האמור הגיש בא כוח המשיבים בקשה למחיקת כתב התביעה, בטענה של העדר עילה. בית המשפט קבע כי "יש צורך לפרט מהו הפרסום המהווה לשון הרע, והאם יש בו אמת או אין בו אמת, וזאת למרות שטענת "אמת דברתי" היא טענת הגנה...". ביהמ"ש דחה את הבקשה למחיקת כתב התביעה, אך הוסיף "מאפשר לבא כוח התובעת לערוך אותו מחדש ולתקן אותו כהלכה". בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
בכתב התביעה נזכרים פרסומים המהווים לשון הרע. לפיכך, הטענה כאילו אין כתב התביעה מגלה עילה, טענה שעמדה ביסוד בקשת המשיבים למחיקת התביעה, אינה מבוססת. גם החלטת ביהמ"ש על תיקון כתב התביעה אינה יכולה לעמוד. אין חובה על תובע בתביעת לשון הרע לציין מראש מה מתוך לשון הרע אשר פורסם אמת, ומה אינו אמת. את ההגנה של אמת בפרסום על הנתבעים לטעון ולהוכיח. אין חובה על תובע לנקוט, בכתב התביעה שלו, עמדה לגבי טענה זו של הנתבעים.

(בפני: השופט אור. עו"ד עמוס גבעון למבקשת, עו"ד ש. ליבליך למשיבים. 6.12.98).

בג"צ 6938/98 - האגודה לשמירת זכויות האזרח היהודי בא"י ואח' נגד השר לבטחון פנים ואח'

*אי התערבות בג"צ בהחלטת המשטרה שלא לפטר קצין שהורשע בחבלה תוך פיזור הפגנה (העתירה נדחתה).

המשיב 3, רב פקד אפריים חביביאן, (להלן: המשיב), הורשע ע"י בימ"ש השלום בעבירה של תקיפה הגורמת לחבלה ממשית לאשה אחת ותקיפה סתם של אשה אחרת, אגב טיפול באירוע של הפרת הסדר הציבורי ע"י קבוצת נשים במגרש הרוסים בירושלים. ביהמ"ש לקח בחשבון את נסיבות האירוע, את עברו של המשיב, את טיב שירותו במשטרה ושיקולים אישיים נוספים, והחליט לגזור את עונשו למאסר על תנאי של ארבעה חודשים וקנס כספי בסך 5,000 ש"ח. לאחר שניתן פסה"ד שקלה המשטרה את הצעדים שראוי לנקוט נגד המשיב, והחליטה שאין הצדקה לפטרו מהמשטרה. עם זאת הוחלט לעכב את הקידום בדרגה של המשיב ולהעבירו לתפקיד של מטה. העותרת מבקשת שביהמ"ש יצווה על המשטרה לפטר את המשיב, בטענה כי הפיטורין נדרשים ומוצדקים לאור ההרשעה של המשיב, וכן הרשעתו ע"י ביה"ד למשמעת של המשטרה בעבירת משמעת בשנת 1987. העתירה נדחתה.
השאלה אם ראוי לפטר את המשיב מן המשטרה, מופקדת על פי החוק בידי המפכ"ל ולא בידי בג"צ האמור לבדוק אם נפל בהחלטת המפכ"ל פגם משפטי המצריך התערבות ביהמ"ש. אכן, חובה היא על המשטרה כגוף, ועל כל שוטר ושוטר, ובמיוחד על קצין משטרה, להימנע מאלימות שלא כדין, אף בנסיבות קשות של הפרת הסדר הציבורי. שוטר שהפעיל אלימות שלא כדין חייב לתת את הדין באופן אישי. כך אכן היה במקרה הנדון. המשיב הועמד לדין פלילי בפני ביהמ"ש, הורשע ונענש. נוסף לכך הוא נענש גם ע"י המשטרה בעונש שאינו קל מבחינתו. הפיקוד הבכיר של המשטרה רואה במשיב קצין מצטיין, שבמילוי תפקידו העלה תרומה חשובה לציבור. זהו שיקול חשוב, שהשפיע על החלטת המשטרה. כשביהמ"ש שוקל את כל נסיבות המקרה, אין לומר כי החלטת המשטרה חורגת מן הסבירות במידה הדורשת את התערבותו.

(בפני השופטים: חשין, זמיר, גב' בייניש. עו"ד שמואל קספר לעותרת, עו"ד קובי אמסלם למשיבה. 30.11.98).

בש"פ 7248/98 - נהאד עודי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בגרימת חבלה על רקע כבוד המשפחה (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר, צעיר כבן 22, התנפל על אחותו הצעירה, שהיא כבת 17, וחבל חבלות בגופה שכתוצאה מהן נותחה והיתה מאושפזת במצב של חוסר הכרה. סיבת המעשים היא התרועעותה של האחות עם צעיר שהכירה, שבכך ראה העורר "הכתמת כבוד המשפחה". העורר הואשם בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה וביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה.
הסניגור טוען שניתן להסתפק בחלופה של "מעצר בית" מלא ברמלה בעוד שהעורר הוא תושב בקה אל גרבייה. כן הוא מציין את גילו הצעיר של העורר, היעדר הרשעות קודמות וכיוצא באלה נסיבות אישיות. ברם, העורר ראה את אחותו עם הצעיר בשעות הצהריים של יום המעשה, ודעתו לא נתקררה ואחרי שעות רבות, בשעות הלילה, עשה מה שעשה. אכן, כשלון חד פעמי; אכן, עבר נקי; אכן, אדם ישר דרך. עם זאת, אין יסוד מספיק לקביעה כי ע"י הרחקתו של העורר מבקה אל גרבייה לרמלה, ניתן להשיג את מטרת המעצר ולמנוע את הסכנה. אפילו חשש שפיכות דמים די בו כדי לנקוט מידת זהירות, ואפילו יתירה, וזאת ניתן להשיג רק בדרך של מעצר.