תקציר סביר כרך נ"ב חוברת 4

בש"פ 3909/98 - עלי מחאג'נה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (הריגה)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

א. העורר ואחיו (להלן: האני) עומדים לדין בגין הריגה. לפי כתב האישום התפתח ביום האירוע ויכוח בין האני לבין אחד בשם עבדאללה. במהלך הויכוח הגיע למקום אביו של עבדאללה. למהלך הקטטה שהתפתחה, הצטרף העורר, כשהוא אוחז באת חפירה. העורר היכה את אביו של עבדאללה בראשו עם את החפירה והאני היכה אותו עם מקל ובעט בו וכתוצאה מן המכות נפטר אביו של עבדאללה. ביהמ"ש המחוזי החליט לשחרר את האני בחלופת מעצר ואילו את העורר עצר עד תום ההליכים. העורר מעלה טענות הן לגבי קיומן של ראיות לכאורה והן לגבי עילת המעצר והאפשרות של חלופת מצער והן לגבי אפליה בין העורר לבין האני. הערר נתקבל.
ב. באשר לטענות בדבר ראיות לכאורה - הסניגור מעלה טענות כי העדים הם בני המשפחה היריבה, בני משפחת המנוח, ויש סתירות בהודעות שנמסרו ע"י העדים. טענות אלה, יתבררו במהלך משפטו של העורר ואם תתקבלנה ההודעות כאמינות ניתן יהיה לבסס הרשעה של העורר. כך שיש ראיות לכאורה.
ג. כשדנים בעילת מעצר, יש לקחת בחשבון שאלות הנוגעות לעניין המסוכנות של העורר. בקטטה השתתפו לא מעט אנשים משתי המשפחות ונפגעו אנשים נוספים, כולל העורר שנדקר בגבו והאני שנדקר בחזהו. חלק מעדי התביעה השייכים למשפחה היריבה נחקרו כחשודים בביצוע חבלה חמורה. הגירסה של העורר היא שהוא והאני דחפו את המנוח ובעת הנפילה קיבל מכה שגרמה למותו. הם טוענים כי פעלו מתוך הגנה עצמית, ומכל מקום לא מתוך כוונה לקפח את חיי המנוח. העבירה שבה מואשם העורר מקימה חזקת מסוכנות וזו מעבירה את הנטל לעורר להוכיח שאין חשש שיסכן את בטחונו של אדם או את בטחון הציבור. עם זאת, גם במקרה כזה יש לשקול אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של חלופה. בענייננו התשובה לכך היא חיובית. עניין לנו באירוע חד פעמי וחריג בחייו של העורר, באופן שהסכנה לשלום הציבור ניתנת לפתרון בדרך של מעצר בית ותנאים מגבילים נוספים. העורר כבן 40, ללא עבר פלילי, מורה בבית ספר מזה 10 שנים, נשוי ואב לילדים. האירוע לא החל ביוזמת העורר והוא עצמו הותקף ונפצע, וכך גם אחיו, ואין להתעלם מן האפשרות שפעל מנקודת הראות שלו, מתוך הגנה עצמית. החשש כי ישתמש באלימות אם ישוחרר הוא קטן. על כן ניתן לשחררו בחלופת מעצר.
ד. גם הטענה שבהחלטת השופט היתה אפליה בין העורר לבין האני תומכת באפשרות של חלופת מעצר. ההבחנה בין השניים היא קשה. מדובר בהבדל שאינו משמעותי. לפי עדויות שונות יתכן אף שחלקו של האני בראשית הקטטה היה גדול מזה של העורר ואילו העורר הצטרף לקטטה רק לאחר שהחלה. הדומה בין הנאשמים עולה על השונה ואם היה מקום לשחרורו של האני יש גם מקום לשחרורו של העורר בתנאי מעצר בית. (בפני: השופט זמיר. עו"ד דוד יפתח לעורר, עו"ד ג'ק חן למשיבה. 9.7.98).

ע.א. 4027/97 - סולפרד בע"מ ואח' נגד עמישי חברה לשיווק בע"מ ואח'

הסכמה להכרעה בבוררות בדבר מהימנות עדי הצדדים עפ"י בדיקת פוליגרף. טענת טעות בהבנת מהות בדיקת פוליגרף כדי לסגת מהסכם שתוצאות הבדיקה יכריעו בסכסוך(מחוזי ת"א - ה.פ. 774/97 - הערעור נדחה).

א. בין המערערת למשיבה נחתם הסכם שכירות. המערער השני (להלן: המערער) הוא מנהלה של המערערת. המשיב השני (להלן: המשיב) הוא מנהלה של המשיבה. בין בעלי הדין התגלעו סכסוכים שונים והתביעות בין הצדדים התבררו, על פי הסכם בוררות,

בפני בוררת. בשלב שמיעת הראיות הגיעו בעלי הדין להסכמה דיונית שלפיה ייבדקו המערער והמשיב בדיקת פוליגרף לגבי שאלה עובדתית שהיתה במחלוקת, היינו, מתי נהרסו מדרגות מסויימות שהובילו מהמושכר אל מקום החניה. על פי המוסכם, אם תתקבל תשובה ברורה וחד משמעית שלפיה גירסת אחד מהשניים היא נכונה, התוצאה תהיה שתביעתו שלו תתקבל ותביעתו של יריבו תידחה. בדיקת הפוליגרף, הוכיחה לדעת המומחה, שהמשיב דובר אמת והמערער דובר שקר. כיוון שכך פסק הבורר לטובת המשיבים.

ב. המערערים פנו לביהמ"ש המחוזי וביקשו סעד הצהרתי כי ההסכם הדיוני בדבר בדיקת הפוליגרף בטל או שיש לבטלו על סמך הנימוקים הבאים: טעות עובדתית, באשר בעת שהגיעו להסכם הדיוני לא ידעו המערערים שבדיקת הפוליגרף אינה בדיקה מהימנה ורק על סמך טעות בעניין זה הסכימו לבדיקת הפוליגרף כמכרעת בסכסוך; החוזה נוגד את תקנת הציבור שכן בדיקת פוליגרף כמוה כהטלת מטבע, והיא בטלה לפי הוראות סעיף 30 לחוק החוזים; אין זה מתקבל על הדעת שגורל כל המחלוקות בין הצדדים יוכרע - כמוסכם בהסכם הדיוני - על פי תוצאות בדיקת הפוליגרף המתייחסת למחלוקת עובדתית אחת בלבד. ביהמ"ש המחוזי דחה את כל טענות המערערים ואת התובענה והערעור על כך נדחה.
ג. באשר לטענת הטעות מצד המערער - המערער הוא שהציע את בדיקת הפוליגרף והוא זה שביקש שתוצאותיה יכריעו בגורל הבוררות כולה. להבדיל מהמשיב שלא היה לו כל נסיון בבדיקת פוליגרף, המערער כבר נבדק בעבר בדיקה כזו. המערערים היו גם מיוצגים ע"י עורכת דין וההנחה המתבקשת היא שהמערער ידע את מה שוודאי ידעה עורכת דינו, דהיינו שבדיקת פוליגרף אינה ראייה קבילה בהליכים משפטיים, אך נעשה בה שימוש לצרכי חקירה וכן להכרעה במחלוקות על יסוד הסכמה בין הצדדים. על כן אין תימה שבנסיבות אלה לא האמין ביהמ"ש לטענת הטעות שבפי המערער. לכך יש להוסיף שבכל מקרה, אפילו היתה טעות מצד המערערים, מדובר בטעות חד צדדית שלהם, ובנסיבות המקרה לא היה מקום לבטל את החוזה ע"י ביהמ"ש על פי שיקול הדעת המוקנה לו בסעיף 14(ב) לחוק החוזים.
ד. אשר לטענה שההסכמה נוגדת את תקנת הציבור - שאלת מהימנותה של בדיקת הפוליגרף ומידת מהימנותה שנויים במחלוקת בין המלומדים והמומחים ועל רקע זה אין לראות בבדיקה כאמור לצורך הכרעה בסכסוך כמעין הטלת מטבע, ואין לראותה כנוגדת את תקנת הציבור. משהסכימו הצדדים כי הדין ייחתך על פי בדיקת הפוליגרף הרי הם קשורים להסכמתם.
ה. גם הטענה שאין לאשר הסכמה שעל פיה הכרעה בשאלת הריסת המדרגות באמצעות בדיקת פוליגרף תכריע בבוררות כולה דינה להידחות. המערער הוא שהעלה הצעה זו. המחלוקת היתה בשאלות עובדתיות ושאלת המהימנות היתה קרדינלית. על רקע זה הציע המערער, והמשיב הסכים לכך, שהמחלוקת תוכרע על פי מידת מהימנות בשאלה מתי נהרסו המדרגות ועל כן אין מקום לטענת המערער. בדרך כלל מתעוררות שאלות עובדתיות לא מעטות בהתדיינות בין הצדדים, והעברה להכרעת בדיקת פוליגרף של כל השאלות אינה מעשית. לכן, פרקטיקה מקובלת היא שמועברת להכרעת הבדיקה שאלה אחת או שאלות מספר ועל פי תוצאות הבדיקה מוכרעת המחלוקת בין הצדדים.

(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. החלטה - השופט אור. עו"ד דוד זיילר למערערים, עו"ד משה גוטסמן למשיבים. 27.7.98).

בש"פ 4077/98 - מדינת ישראל נגד פאבל צ'ורני ויאצ'יסלב קריגר

*הארכת מעצר מעבר ל-9 חדשים (סחיטה באיומים, חטיפה ותקיפה)(בקשה להארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה).

א. נגד המשיבים הוגש כתב אישום המייחס להם בשלושה אישומים עבירות חמורות. לפי האישום הראשון סחטו באיומים ממנהלים של מכון לנערות ליווי תשלומים שבועיים (דמי חסות) ושירותי מין מנערות הליווי ללא תשלום; לפי האישום השני חטפו המשיבים, יחד עם נאשם נוסף, את אחד ממנהלי המכון, היכו אותו עד שאיבד הכרתו וגרמו לו חבלה חמורה, סחטו ממנו כסף באיומים, ואיימו עליו לרצוח אותו אם יתלונן במשטרה וכאשר ביקשה המשטרה לעצור אותם ניסה המשיב 2 להימלט, התנגד בכח וגרם שבר בידו של אחד השוטרים; לפי האישום השלישי היכו המשיבים נהג במכון לנערות ליווי לאחר שהודיע על רצונו לפרוש מן העבודה, ולאחר שאיבד את הכרתו שדדו ממנו את שעונו ואת הפלאפון שלו ואיימו עליו שלא יתלונן במשטרה. בשל המסוכנות של המשיבים סירב ביהמ"ש המחוזי בשעתו להסתפק בחלופת מעצר והחליט לעצור את המשיבים עד תום ההליכים. חלפו 9 חודשים והמדינה מבקשת את הארכת המעצר של המשיבים בשלושה חודשים. הבקשה נתקבלה.
ב. מסוכנותם של המשיבים לא חלפה בתום 9 חודשים. אכן, אפשר שמידת מסוכנות שיש בה כדי להצדיק מעצר הנאשם עד תום ההליכים, שוב לא יהיה בה כדי להצדיק המשך המעצר של אותו נאשם, אף שנותר מסוכן לציבור, לאחר שהיה נתון במעצר של 9 חודשים, ומשפטו טרם הסתיים. עם זאת, המסוכנות לציבור מצד אחד וחירות האדם מצד שני, אינם ניתנים למדידה בפס או לשקילה במאזניים. המשקל היחסי שלהם בכל מקרה נקבע על פי הערכה של ביהמ"ש. המשקל היחסי של השיקולים השונים בנסיבות המקרה, לפי הערכת ביהמ"ש, עשוי לשכנע את ביהמ"ש שגם אם המשפט יתמשך זמן רב, ללא אשם מצד הנאשם, המסוכנות של הנאשם גדולה עד כדי כך שמן הראוי להאריך את המעצר פעם אחר פעם עד שביהמ"ש יפסוק את הדין.
ג. בענייננו קיים ביהמ"ש במשך 9 חודשי המאסר 4 ישיבות בלבד שבהן נשמעו עדים. אך מתברר כי בישיבה הראשונה הציע ביהמ"ש 8 מועדים לשמיעת עדים והסניגורים לא היו פנויים אלא בשניים מן המועדים. לאחר מכן היו מועדים שנקבעו ובוטלו אם בשל מחלה של אחד הסניגורים ואם על פי החלטת ביהמ"ש. במאי הודיע הסניגור לביהמ"ש כי הצדדים הגיעו להסדר טיעון וביקש דחיית הדיון וכעבור כ- 3 שבועות הודיע הסניגור כי הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה ועל כן צריך להמשיך במשפט. התביעה היתה ערה לבעייתיות שנובעת מהתפתחות המשפט ופנתה בבקשה מיוחדת לביהמ"ש המחוזי ונקבעו שלושה מועדים למשך כל היום בפגרת הקיץ. בנסיבות אלא יש מקום להאריך את המעצר כבקשת התביעה.
ד. המשיבים מצטיירים, לפי כתב האישום, כאנשים ברוטליים, ללא עכבות, שמוכנים לפגוע באופן חמור באנשים אחרים כדי לספק את רצונם. הם לא נתפסו לדבר עבירה בלהט יצרים ובאופן מקרי וחד פעמי, אלא עשו את האיומים והאלימות כדרך חיים. דרך זו מייצגת סוג חש של עבריינות הפושה בישראל, עבריינות של סחיטת דמי חסות, סוג של עבריינות הטומן בחובו סכנה חמורה, כפי שניתן ללמוד מנסיון במדינות אחרות. ארגוני פשע כאלה, גם אם הם פועלים תחילה בשולי העולם העברייני, בעיקר בתחום הזנות וההימורים, גולשים לתחומים נוספים עד כדי איום על מוסדות השלטון ויסודות החברה. כאשר סעיף 21 לחסד"פ קובע כי ניתן לעצור נאשם עד תום ההליכים בשל חשש לבטחון הציבור, אין הוא מחייב לבחון את החשש רק במעגל צר של סכנה
לאדם זה או אחר, אלא מאפשר לבחון את החשש גם במעגל רחב של סכנה לציבור הרחב. זוהי הסכנה הנובעת מסוג העבירה.

(בפני: השופט זמיר. עו"ד א. פטר למבקשת, עו"ד מ. גלעד למשיבה. 3.7.98).

ע.פ. 5224/97 - מדינת ישראל נגד רחל שדה אור

הרשעת גננת בתקיפה ו"התעללות בקטין" עקב התנהגותה כלפי ילדי הגן. ההגנה העומדת להורה ומורה ה"מייסר" את הילד(מחוזי חיפה - ת.פ. 117/95 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. בשנת הלימודים תשנ"ד עבדה המשיבה כגננת בגן הילדים העירוני בקרית ים שבו שהו ילדים בני 3 עד 5. בראשית שנת 94 הגישו הורי הילדים תלונה למשטרה על התנהגות אלימה של המשיבה כלפי ילדי הגן. גננות ועוזרות גננת שעבדו באותו גן, וכן הורים, סיפרו במשטרה כי המשיבה נוהגת להכות את ילדי הגן, למשוך באוזניים ובשערות, למשוך אותם ממקומם, וכיוצא בכך, כן אמרו כי המשיבה נהגה לדבר לילדים בגסות ובתוקפנות. המשיבה הודתה בחקירה במשטרה כי נהגה להפעיל כח כלפי ילדים שהפריעו לפעילות התקינה של הגן, אך טענה כי היה זה כח מתון. עוד אמרה כי בשעת כעסה השתמשה לפעמים בביטויים שונים כלפי הילדים. היא הצדיקה את השימוש בכח כאמצעי חינוכי.
ב. בביהמ"ש המחוזי הואשמה המשיבה בעבירות של תקיפה והתעללות בקטין. במשפט העידו מטעם התביעה ההורים, הגננות, ועוזרות הגננת והמשיבה מסרה בעדותה בביהמ"ש גירסה מרוככת ופחות חמורה של מעשיה בהשוואה להודעותיה במשטרה. מטעם ההגנה העידה גם עוזרת גננת שעבדה עם המשיבה בעבר, אך מעבר לכך לא נשמעו עדויות נוספות, באשר הצדדים קיבלו את הצעת ביהמ"ש להפסיק את שמיעת עדויות ההגנה, הואיל ולדעתו, העובדות בעיקרן לא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים. בפסק דינו קבע ביהמ"ש כי מעשיה של המשיבה לא עלו כדי עבירה פלילית. ביהמ"ש סבר כי סעיף 379 לחוק העונשין, מגדיר עבירה של תקיפה לאמור "התוקף שלא כדין את חברו, דינו - מאסר שנתיים..." ומעשי התקיפה כלפי הילדים לא היו "שלא כדין". ביהמ"ש קבע כי קיים חשד שהכח שנקטה המשיבה כלפי הילדים נבע לעתים מן הצורך לשחרר את תסכוליה, ולא למטרות חינוכיות, אך מאחר שבחשד בלבד אין די, זוכתה המשיבה מחמת הספק מעבירת התקיפה. מעבירת ההתעללות זוכתה המשיבה זיכוי מוחלט. ביהמ"ש המחוזי סבר כי מדובר בעבירה תוצאתית, שיסודותיה כוללים הותרת עקבות גופניים או נפשיים בקטין, ברמה המובילה לחבלה של ממש, ולא נתמלאו יסודות העבירה האמורים. ערעורה של המדינה באשר לזיכוי מעבירת התקיפה נתקבל ובאשר לזיכוי מעבירת ההתעללות נדחה אך לא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי.
ג. אין חולק שהמשיבה ביצעה מעשים של תקיפה והמחלוקת היא אם אלה היו "שלא כדין". התנאי "שלא כדין" הוא תנאי בעייתי וקיימות גישות שונות באשר למשמעותו. הגישה המקלה ביותר עם המשיבה היא זו שלפיה ההצדק להתנהגות האמורה יכול להימצא בכל דין, לרבות פקודת הנזיקין, ולפי סעיף 24(7) לפקודת הנזיקין פטור מאחריות הורה או מחנך המשתמש בכח סביר לשם מטרות חינוכיות ואז אין לומר כי התקיפה היתה "שלא כדין". אולם גם על פי הגישה הפרשנית המכירה בתחולת ההגנות המצויות במשפט הלבר-פלילי על עבירות שכלול בהן היסוד "שלא כדין", ובענייננו הגנת סעיף 24(7) לפקודת הנזיקין, אמצעי הענישה שאותם נקטה המשיבה הם אסורים.
ד. סעיף 24(7) הנ"ל אומר כי בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם "הנתבע הוא הורו... או מורהו של התובע... והוא ייסר את התובע במידת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו". מכאן כי מעשה הנעשה "במידת הנחיצות הסבירה..." אינו מעשה
"שלא כדין". אך "הנחיצות הסבירה" נקבעת על בסיס השקפות החברה הישראלית באשר לדרכי החינוך הרצויות והלגיטימיות. השקפות אלה משתנות עם חלוף הזמן, כך שמה שנראה בעבר כלגיטימי עשוי שלא להיראות כך בהווה. ההשקפה שבוטאה בפס"ד שניתן בשנת 53 (ע.א. 7/53 פד"י ז' 790) שבו נקבע כי מותרת ענישה גופנית ע"י מורים ומנהלים, אינה הולמת עוד את הנורמות החברתיות המקובלות עלינו. כיום, קיימות הוראות מינהליות מטעם משרד החינוך האוסרות מכל וכל שימוש בענישה גופנית כלפי תלמידים. גם האמנה בדבר זכויות הילד אוסרת נקיטת עונשים גופניים לילדים. כיוון שכך הרי השימוש באלימות כלפי ילדי גן אינה עונה על הדרישה של "מידת הנחיצות הסבירה למען ייטיב דרכו".
ה. אשר לעבירת ההתעללות בקטין לפי סעיף 368ג' לחוק העונשין - זו עבירה התנהגותית ולא עבירה תוצאתית שהשלמתה מותנית בהוכחת התקיימותה של תוצאה כלשהי, ומכאן שנימוקו של ביהמ"ש המחוזי לזיכוי מעבירה זו אין לקבלו. אף היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעבירה זו הינו מודעות לטיב מעשה ההתעללות ולקיום הנסיבות הרלבנטיות לעבירה, ואין חשיבות ליחס החפצי של העבריין כלפי תוצאותיו האפשריות של המעשה. לכאורה נראה מעדויות עדי התביעה שהתנהגות המשיבה הגיעה לכדי "מעשה התעללות" ואולם ביהמ"ש המחוזי לא קבע כל ממצאי מהימנות באשר לעדויות עדי התביעה והשתית את ממצאיו העובדתיים על דבריה של המשיבה שהמעיטה מחומרת מעשיה. על כן לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי התנהגות המשיבה הגיעה לכדי "מעשה התעללות" בילדים ויש להותיר על כנו את זיכויה של המשיבה מעבירה זו.
ו. התיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי שיגזור את ענשה של המשיבה.

(בפני השופטים: אור, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד חובב ארצי וגב' אתי כהנא למערערת, עו"ד משה גלעד למשיבה. 20.7.98).

ע.פ. 4590/98 - רועי שרעבי נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע עונש מאסר עד לערעור כאשר קיים חשש שעד לשמיעת הערעור ירצה המבקש את מלוא ענשו(בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין מאסר עד לערעור - הבקשה נתקבלה).

א. בבעלותו של המערער פאב. למקום הגיע בחור בשם אופיר והשומר סירב לאפשר לו להיכנס. התפתחה תיגרה בין השומר לבין אופיר והחברים שהצטרפו אליו. המבקש הגיע למקום ובינו לבין אופיר החלו חילופי דברים שהתפתחו לתיגרה שבסופו של דבר נדקר אופיר ע"י המבקש ונחבל באורח קשה. ביהמ"ש המחוזי גזר למבקש 15 חודשים מאסר בפועל ו-15 חודשים מאסר על תנאי. הוגש ערעור שבמסגרתו מבקש המערער דחיית ביצוע עונש המאסר עד לשמיעת הערעור. הבקשה נתקבלה.
ב. העבירה בה הורשע המבקש ונסיבות ביצועה הן חמורות ביותר. הדקירות העמוקות שסבל אופיר ושבגינן הורשע המבקש, לא נגרמו באקראי וע"י נפנוף בסכין. אלא שלטענת המבקש לא הוא פתח בתיגרה ולא הוא זה שיזם אותה. הנפגע וקבוצת חבריו ניסו לכפות עצמם עליו ועל העסק שניהל. לטענתו הרים את הסכין כדי להפחיד כשהוא עצמו מכותר ע"י אופיר וחבריו כשהם מרביצים לו וחובטים בו ומסכנים את שלומו ואת חייו באופן שהוא ראוי ליהנות מטענת הגנה עצמית. אין לשלול על הסף כחסרות יסוד טענות אלה. יש ליתן למערער הזדמנות להעלותן בערעור בין אם על הכרעת הדין ובין אם על העונש, בטרם ירצה המבקש את ענשו. קיים חשש ממשי כי כאשר יגיע תורו של הערעור להישמע, ירצה כבר המבקש את מלוא ענשו או את חלקו הגדול, ואם יזכה בערעור לא יועיל הוא לו.
ג. אכן, ככלל, על נאשם המורשע בדין לרצות את העונש ללא דיחוי ואין הוא בחזקת חף מפשע. אי ביצוע מיידי של העונש עלול לפגוע באמון הציבור במערכת, אולם זיכויו של נאשם בערעור לאחר שריצה עונש מאסר שהושת עליו, עלול לפגוע באמון הציבור במערכת, לא פחות מכך. מוטב עיכוב ביצוע עונש מאסר ל-10 נאשמים שערעורם יידחה, מאשר ריצוי עונש מאסר ע"י נאשם אחד, שבדיעבד יסתבר כי לא היה עליו לרצותו. עם זאת, לא די בעצם הגשת הערעור כדי להביא לדחיית ביצוע עונש מאסר. יש לתת את הדעת על סיכויי הערעור, משך הזמן העלול לעבור עד לשמיעת הערעור, היחס בין משך זמן זה לבין תקופת המאסר, סוג העבירה וחומרתה, נסיבות ביצועה והסיכון הטמון בנאשם לשלום ולבטחון הציבור וכן חשש להימלטותו של הנאשם מן הדין. בענייננו אין לומר שהערעור הוגש רק כדי לדחות את הקץ ושעל פניו הוא נדון לכשלון. בערכאה הראשונה המליץ שירות המבחן על הטלת מאסר בעבודות שירות והמבקש מתכוון להעלות מחדש בקשה זו במסגרת הערעור. המבקש הוא בן 28 והיו לו שתי הרשעות קודמות משנת 88 ו-91 אך לא היה נתון מעולם במאסר. בניכוי השליש ותקופת המעצר נותרו לו לריצוי 8.5 חודשי מאסר וקיים חשש שאם לא יידחה ריצוי העונש הוא ירצה את כל ענשו או מרביתו לפני שישמע ערעורו.

(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד ששי גז למבקש, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 23.7.98).

רע"א 2345/98 - סלים דנגור ואח' נגד חנוך ליבנה ואח'

*תיקון כתב תביעה ע"י החלפת הסעד ההצהרתי המבוקש בתביעה כספית(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקשים הגישו בספטמבר 95 תובענה לסעד הצהרתי שלפיו המשיבים חייבים בפיצוי המבקשים בגין נזקים שנגרמו להם עקב קיום צווי מניעה זמנים, שהוצאו לבקשת המשיבים, ואשר מנעו את ניהולו של בית קפה בנכס שבבעלות המבקשים. צווים אלה בוטלו עם דחיית התביעה העיקרית שהגישו המשיבים נגד המבקשים. התובענה לסעד הצהרתי הוגשה במתכונת זו כיוון שבמועד הגשתה טרם גובש סופית נזקם של המבקשים. קיומו של הנזק ושיעורו תלויים היו בהליך משפטי אחר שנוהל בין שוכרי הנכס לבין המבקשים. רק בפברואר 97 הסתיימו הליכים אלו בפס"ד שלפיו המבקשים אחראים לנזקים שנגרמו לשוכרים עקב חוסר האפשרות להשתמש בנכס. בעקבות פס"ד זה הגישו המבקשים בקשה לתיקון כתב התביעה נגד המשיבים, שעיקרו המרת הבקשה לסעד ההצהרתי בבקשה לסעד כספי. המשיבים התנגדו לבקשה בטענה כי בדרך זו תתווספנה עילות חדשות שתשלולנה מהם את האפשרות להתגונן כלפי עילות אלו בטענה של התיישנות. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לתיקון מבלי שדן בטענת ההתיישנות לגופה וזאת בשל איחור בהגשת הבקשה ותיקון יסודי מדי של כתב התביעה ופגמים בתצהיר שצורף לבקשה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. המשיבים טענו שאין מקום שביהמ"ש העליון יעשה שימוש בסמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי לראות את הבקשה כאילו ניתנה רשות לערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. הם מבססים את התנגדותם על כך שדיון על יסוד התקנה האמורה ישלול מהם את האפשרות להגיש ערעור שכנגד על החלטת ביהמ"ש המחוזי להתיר למבקשים פיצול סעדים ולאפשר להם להגיש תביעה כספית נפרדת. דינה של הטענה להידחות. על פי הוראת תקנה 410 רשאי ביהמ"ש לדון בבקשת רשות ערעור כבערעור אף ללא הסכמת בעל דין, לאחר שניתנה לו הזדמנות להביע התנגדותו.
ג. לגופו של עניין, מלשון תקנה 92 לתקנות ומהפרשנות לה, כפי שעוגנה בפסיקה, עולה כי כאשר בעל דין מבקש לתקן את כתב תביעתו כדי שביהמ"ש יוכל להכריע בשאלות השנויות במחלוקת נעתרים לו ברוחב לב. זיקתו האמיצה של התיקון המבוקש לפלוגתא האמיתית בין הצדדים אכן אינה חזות הכל, וקיימים מקרים שבהם נהג המבקש בשיהוי רב או בחוסר תום לב, או מקרים בהם התיקון ישלול מהצד שכנגד הגנה שהיתה קמה לו אם היתה מוגשת הבקשה מחדש, כגון טענת התיישנות, ואז לא יאופשר תיקון כתב התביעה.
ד. בענייננו, מדובר בהוספת סעד כספי וטענות המתייחסות לאחריות המשיבים לנזקי המבקשים בגין הוצאת צווי המניעה הזמניים. תיקונים אלו נוגעים ללב ליבה של הפלוגתא הנטושה בין הצדדים ויש בהם לסייע לביהמ"ש להכריע בה. אין ממש בטענה כי התיקון המבוקש הינו הוספת עילה חדשה שהתיישנה. גם אין לזקוף לחובת המבקשים את הזמן הרב שחלף בין מועד הגשת התובענה לבין מועד הגשת הבקשה לתיקון, שכן זו הוגשה מיד לאחר שנתגבש באופן סופי נזקם של המבקשים. יתר על כן, הבקשה לתיקון הוגשה לפני שהחל קדם המשפט ו"עבירת הזמן, כשהיא לעצמה, אין לה השפעה מכרעת, אם לא התחיל בינתיים הבירור והמשפט התקדם".
ה. זאת ועוד, תיקון כתב התביעה נחוץ לא רק על מנת לסייע לביהמ"ש להכריע בשאלות שבמחלוקת בין הצדדים, אלא אף יש בו כדי להביא את המחלוקת כולה אל קיצה. ע"י הוספת העתירה לסעד כספי תבוא ההתדיינות בין הצדדים לסופה ולא יהיה צורך לנקוט בהליכים נוספים כפי שהיה נדרש אילו הסעד היה הצהרתי בלבד.

(בפני: השופט אור. עו"ד אייל רוזובסקי למבקשים, עו"ד יוסי בנקל למשיבים. 29.7.98).

ע.א. 6283/97 - יאניקה אלכסנדרוב ואח' נגד מדינת ישראל

*הכרזה על אדם כ"נספה" לפי חוק הצהרות מוות(מחוזי חיפה - תיק הצהרות מוות 1/97 - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן וטירקל נגד דעתו החולקת של השופט אור).

א. ויקטור אלכסנדרוב היה קצין מכונה באוניה. הפעם האחרונה בה נראה היתה קרוב לחצות ב-20.4.95, במעלית שעלתה מכיוון חדר המכונות של האניה אל קומות המגורים שבה. באותה עת היתה האניה בהפלגה מקינגסטון שבג'מאייקה לסוואנה שבג'ורג'יה ארה"ב. האניה היתה במרחק כ-25 מילין ימיים מסוואנה. העלמותו של אלכסנדרוב התגלתה סמוך לשעה 6 בבוקר כאשר לא התייצב למשמרתו. קברניט האניה הכריז על מצב היעדרות - אפשרות נפילת אדם לים, הוחל בחיפוש באניה ומחוצה לה, בים ובאויר אך אלכסנדרוב לא נמצא. מאז לא הגיע ממנו סימן חיים. במאי 95, בחלוף שנתיים מיום היעלמו של אלכסנדרוב, פנו לביהמ"ש המחוזי אשתו ובנו בבקשה שביהמ"ש יצהיר על מותו לפי סעיף 2 לחוק הצהרות מוות. ביסוד הבקשה עמדה הטענה כי אלכסנדרוב הוא "נספה" במובן החוק האמור המגדיר נספה כ"מי שעקבותיו נעלמו זה שנתיים, ויש יסוד להנחה שהוא מת עקב מאורעות מלחמה או מאורעות טבע או תאונה". ביהמ"ש דחה את הבקשה. ביהמ"ש קבע כי המערערים לא הרימו את הנטל הרובץ עליהם להראות כי אלכסנדרוב מת עקב אחד מן המאורעות המפורטים בהגדרת "נספה" שבסעיף 1 לחוק הצהרות מוות. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן וטירקל נגד דעתו החולקת של השופט אור.
ב. השופט אור (דעת מיעוט) עמד על ההבחנה שבין "נספה" שבו די בכך שעוברות שנתיים והאיש לא נמצא כדי להכריז עליו כאדם שנפטר, לבין הגדרת "נעדר" שצריך מעבר של 7 שנים עד שניתן להכריז עליו כנפטר. מרכז הנכבד של הגדרת "נספה" מצוי בשאלת התקיימותו של אירוע קיצוני - מלחמה, תאונה, מאורע טבע פתאומי
- אשר יש בו משום "סכנת נפשות". לעומת זאת, כשלא הוכחו נסיבות מיוחדות כאמור, אין די בחלוף פרק זמן של שנתיים כדי שניתן יהיה להסיק כי מדובר באדם שאינו בין החיים עוד ויש לחכות תקופה של 7 שנים.
ג. השופט טירקל (דעת הרוב), שאליו הצטרפה השופטת שטרסברג-כהן בפס"ד משלה, קבע כי לצורך הכרזה על אדם כנפטר בגדר "נספה" אין צורך בהוכחה שמעל %50 כמו בעניין אזרחי אלא די בפחות מכך. בענייננו, לפי הנתונים, קרוב יותר לומר כי האיש נפטר ולא כפי שהועלתה אפשרות שברח מן האניה כדי להסתנן לארה"ב. מדובר במרחק רב מארה"ב, בשעת לילה מאוחרת ואין להניח הנחה שניסה להיכנס לארה"ב, אלא יש יסוד להנחה שאכן ארעה לו תאונה ועל כן יש להכריז עליו כעל אדם שאינו עוד בין החיים.

(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. עו"ד אפרים גלסברג למערערים, עו"ד גב' רחל שני-שרפסקי למשיבה. 13.7.98).

ע.פ. 3165/97 - יורם זילברמן נגד מדינת ישראל

*הרשעה בקבלת שוחד וחומרת העונש(מחוזי חיפה - ת.פ. 370/91 - הערעור נדחה).

א. המערער שימש כמפקח על עבודות קבלנים בבתי הזיקוק לנפט בחיפה ובתור שכזה היה במעמד של עובד ציבור. בכתב האישום שהוגש נגד המערער בשלהי שנת 91 יוחסו לו מספר אישומים של קבלת שוחד. על פי הנטען באישום הראשון קיבל המערער שוחד של 2,000 ש"ח מאת קבלן גינון ששמו בן ששון שעבד תחת פיקוחו. על פי האישום השני קיבל שוחד של 2,000 ש"ח מקבלן ניקוי בשם איגר. למערער יוחסו גם מעשי שוחד נוספים שמהם זוכה, אך הורשע בקבלת שני הסכומים הנ"ל וכן בקבלת תלוש קניה בסך 100 ש"ח מבן ששון שבו קנה קומקום חשמלי למשרדו בבתי הזיקוק. ביהמ"ש גזר למערער 8 חודשים מאסר על תנאי, 4 חודשים מאסר לריצוי בפועל בדרך של עבודות שירות, וקנס של 10,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. המחלוקת התמקדה בטענת ההגנה של המערער שהסכומים הנ"ל ניתנו לו תמורת דולרים שמכר לקבלנים. התביעה לא חלקה על כך שבנוסף לעיסוקו בבתי הזיקוק עסק המערער במכירת דולרים שקיבל בעיסוק נוסף שבו שימש כמדריך תיירים. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי בן ששון אכן נתן לו את הכסף עבור דולרים, אך קיבל את עמדת התביעה כי הרווח שהפיק המערער ממכירת הדולרים לבין ששון היה בו משום קבלת שוחד, שכן לא היתה מחלוקת כי המערער נהג למכור דולרים ברווח של %10 בהשוואה לשער הנהוג בבנקים. לדעת השופט, הקבלנים שרכשו מהמערער דולרים במחיר "מופקע" עשו זאת כדי להיטיב עם המערער על מנת שהלה יקל עמם או יהיה להם לעזר במסגרת פיקוחו עליהם בבתי הזיקוק. גם לגבי הכסף שקיבל מאיגר טען המערער שזה היה תמורת דולרים אך ביהמ"ש העדיף את גירסתו של איגר שנתן לו את הכסף כהלוואה לרכישת רכב אך מעולם לא קיבל את הכסף בחזרה.
ג. המערער טען בערעור כי לא היה מקום לקבוע בהכרעת הדין כי השוחד בעיסקת הדולרים עם ששון לא היה בעצם מכירתן, כי אם בהפקת רווחים ממכירתם במחיר "מופקע", בלא שניתנה לו אפשרות להתגונן בפני הקביעה "המפתיעה". טענה זו אין לקבלה, ולו מן הטעם שהגנת המערער בנקודה זו לא נמצאה מקופחת. בפני ביהמ"ש הונחה תשתית ראייתית מתאימה להכרעה בנקודה זו כשבמרכזה עדות המערער עצמו, שלפיה הפיק רווחים בשיעור של %10 ממכירת הדולרים.
ד. העובדה שפעולתו של המערער - פעולה של מכירת דולרים - לא היתה קשורה ישירות לתפקידו במפעלי הזיקוק, לא היה בה כדי לשלול בהכרח את קיומו של היסוד העובדתי של עבירת שוחד. המונח "פעולה הקשורה בתפקידו" כולל פעולות הנעשות בקשר עם התפקיד, אף שהן מחוץ לגדר סמכותו של העובד, ובלבד שיש זיקה לעובדה שמקבל השוחד מכהן בתפקיד פלוני.
ה. אשר לשאלה אם נתגבש אצל המערער היסוד הנפשי לביצוע עבירת השוחד - אין די בכך שעובד הציבור יקבל דבר מסויים, אלא צריך שהלקיחה תהיה מתוך כוונה להטיב עם הנותן. כוונה זו ניתן להוכיחה מתוך הנסיבות של הלקיחה והנתינה.לרוב לא קיימות ראיות ישירות להוכחת היסוד הנפשי הדרוש, הן לגבי הנותן והן לגבי הלוקח, ואולם את אלה ניתן להסיק על פי נסיבותיו של כל מקרה. ניתן גם להסיקו מהחזקה שעובד הציבור יודע שהנזקקים לשירותיו אינם נותנים לו מתנותיהם אלא כדי שיטה להם חסד במילוי תפקידו. על פי הראיות כל נסיונותיו של המערער למכור דולרים, אפילו לחבריו, לא צלחו, והיחידים שהסכימו לכך היו הקבלנים שעבדו תחת פיקוחו בבתי הזיקוק. במצב זה היה על המערער לדעת שהסכמת הקבלנים לרכוש ממנו דולרים, בעוד כל האחרים פנו לו עורף, יש לו הסבר אחד ויחיד והוא ציפייה לקבלת תגמול מהערער, במסגרת תפקידו כמפקח בבתי הזיקוק.
ו. אשר לתלושי הקניה - המערער טוען כי העובדה שרכש באמצעות תלושי הקניה שקיבל מבן ששון קומקום חשמלי למשרדו בבתי הזיקוק, שם נהגו הקבלנים לשתות קפה, שוללת את התגבשות עבירת השוחד. טענה זו אין לקבל. העובדה שצמחה לבאי משרדו של המערער תועלת מהשימוש שעשה בתלושי הקניה אין בה כדי להסיר מהמתת את אופיה המשחד. המערער הסכים לקבל את תלושי הקניה למרות שהיה מודע לנהלים החמורים ששררו במקום עבודתו שאסרו לקבל מתנות מכל סוג שהוא. הוא הפר במודע את האיסור של קבלת מתנה ולפיכך בדין הורשע בעבירה של קבלת שוחד.
ז. אשר לעונש - ביהמ"ש שקל מצד אחד את הצורך בהטלת עונש מרתיע בגין עבירה שמטבעה גורמת להשחתת המידות, ומאידך בחן את נסיבותיו האישיות של המערער, העובדה שעצם הרשעתו מהווה עבורו נפילה מאיגרא רמא לבירא עמיקתא וגם לקח בחשבון את חלוף הזמן הממושך מאז ביצוע העבירות ועד סיום ההליכים. במאזן השיקולים אין להתערב בעונש שאיננו חמור כשלעצמו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, י. גולדברג. החלטה - השופט גולדברג. עו"ד גלעד למערער, עו"ד גב' אמי פלמור-הרץ למשיבה. 28.7.98).

ע.א. 1231/97 - זבורוסקי פאינה נגד ציפורה כץ ואח'

*ביטול החלטת בימ"ש מחוזי שלא לקיים צוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת על המנוח(מחוזי חיפה - ת.ע. 1883/95 - הערעור נתקבל).

א. המנוח הרש צוקרמן ערך ביום 3.6.91 צוואה שלפיה, שתי המשיבות, בנותיו, הן הנהנות מעזבונו (להלן: הצוואה הראשונה). ביום 15.10.93 ערך המנוח צוואה חדשה שלפיה הנהנית היא המערערת, מי שהיתה "הידועה בציבור" של המנוח ערב מותו (להלן: הצוואה השניה). המנוח נפטר ביולי 95 ובפני ביהמ"ש התקיים דיון בתוקפן של שתי הצוואות. בפסק דינו קיבל ביהמ"ש המחוזי את התנגדות המשיבות לקיום הצוואה השניה בקבעו כי צוואה זו היא פרי השפעה בלתי הוגנת של המערערת על המנוח. קביעותיו של ביהמ"ש היו כדלהלן: היה פגם צורני בצוואה השניה, בכך שהמנוח לא הצהיר בפני שני עדי הצוואה שהצוואה היא צוואתו כדרישת סעיף 20 לחוק הירושה. על כן עובר נטל ההוכחה על המערערת להוכיח את אמיתות הצוואה, ואז יכול ביהמ"ש לקיימה מכח סמכותו לפי סעיף 25 לחוק על אף הפגם. במסגרת
הוכחת אמיתות הצוואה, על המבקש להוכיח גם שהיא לא נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת. ביהמ"ש סבר כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי הצוואה לא נעשתה בהשפעהבלתי הוגנת. הערעור נתקבל.
ב. המערערת והמנוח היו ידועים בציבור כבני זוג וגרו ביחד במשך כשנתיים קודם שערך המנוח את הצוואה השניה. קשריו של המנוח עם המערערת לא היו לרצון המשיבות ואלו לא ביקרו את אביהם בביתו. על אף התנגדות בנותיו, התמיד המנוח ביחסיו עם המערערת עד למותו ולא ביטל או שינה את צוואתו השניה. הוא אף חתם על תצהיר בפני עורכת דין, בו ציין את התנהגות המשיבות והתנהגות בנו שהצדיקו, לדעתו, שלא יצווה להם את רכושו. הראיות לקיומה של השפעה בלתי הוגנת הן, בדרך כלל, ראיות נסיבתיות ובכללן אודות מצבו הגופני והנפשי של המצווה, מידת תלותו בזולת, קשריו עם אנשים אחרים, אופי יחסיו עם הנהנה על פי הצוואה ומידת המעורבות של הנהנה בעריכת הצוואה. על פי אלה אין לומר שהתקיימה השפעה בלתי הוגנת מצד המערערת על המשיב.
ג. ביהמ"ש המחוזי ציין שורה של ראיות שלפיהן, לדעתו, מתקבל על הדעת להסיק שהיתה השפעה בלתי הוגנת על המנוח לעשות את הצוואה לטובת המערערת, אך למעשה אין בראיות אלה להביא למסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי.

(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. החלטה - השופט אור. עו"ד א. מרגלית למערערת, עו"ד פ' וולר למשיבות. 27.7.98).

ע.א. 3195/97 - א. אלדן... בע"מ נגד רשות שדות התעופה בישראל ואח'

*ביטול החלטת בימ"ש מחוזי להורות על קיום מכרז חדש לאחר שקבע כי הזוכה לא עמד בתנאי המכרז וקביעה כי במכרז יזכה המציע השני(מחוזי ת"א - ה.פ. 870/96 - הערעור נתקבל).

א. רשות שדות התעופה הוציאה מכרז לניהול והפעלה של מגרשי החניה בנמל התעופה בן גוריון. במכרז זכתה המשיבה 2 (להלן: רם חן). המערערת (להלן:אלדן) הגיעה שניה בתחרות. אלדן הגישה תביעה להכריז עליה כזוכה במכרז. בטיעונה העלתה אלדן טענות שונות ובכללן באשר לפירוש חלק מהוראה בתנאי המכרז. מדובר בהוראה שלפיה המפעיל ישלם לרשות דמי הרשאה שמהם תופחת עלות שעות העבודה של אלה שיעבדו בחניונים, כאשר העלות של שעת עבודה לא תהיה "פחות משכר המינימום הנהוג במשק". אלדן טוענת כי המושג "שכר מינימום" הינו, בלשון בני אדם, אותו שכר שנקבע כשכר מינימום לעובדים מן המנין במשק ועל פי שכר זה חישבה את חישוביה. מנגד טענה רם חן כי יש שלושה תעריפים לשכר מינימום, והם, לעובדים עד גיל 17, לעובדים מגיל 17 עד 18, ולעובדים מעל לגיל 18, כאשר שני התעריפים הראשונים נמוכים מהתעריף השלישי. רם חן עשתה חישוביה על יסוד העסקת עובדים גם על פי התעריפים הנמוכים יותר, בהתחשב בכך שחלק ניכר מעובדי החניונים הינם בפועל עובדים מתחת לגיל 18. על כן עלה בידה להציע לרשות הפחתת סכום הנמוך מההצעה שהציעה אלדן. אלדן טענה בביהמ"ש המחוזי כי דרך התחשיב שעשתה רם חן היא פסולה ועל כן פסולה הצעתה והיא צריכה לזכות במכרז.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע תחילה כי המושג "שכר מינימום" הנהוג במשק "הינו כפי שטוענת אלדן וכי ההגדרה היא הגדרה מדוייקת וחד משמעית". אף על פי כן הגיע למסקנה שהפירוש של אלדן אינו הפירוש היחיד ואי אפשר להתעלם מן המציאות שבחניונים מועסקים פנסיונרים ובני נוער ועל כן החליט שלא לקבוע כי אלדן היא הזוכה במכרז, אלא כי על הרשות להוציא מכרז חדש שבו יפורטו תנאי שכר מינימום לגבי אחוז מסויים של פנסיונרים, נוער, וכן יפורטו הדרישות הסוציאליות המינימליות. הערעור נתקבל והוחלט כי הזוכה במכרז היא המערערת.
ג. משתתף סביר במכרז היה מפרש את המושג "שכר מינימום" כפי שפירשה אותו אלדן, ואף ביהמ"ש עצמו, לאמור "שכר מינימום האמור להשתלם לאדם בוגר במשק". הסתייגותו של ביהמ"ש המחוזי לפירושו - שלו אינה נראית. כיוון שרם חן זכתה במכרז על פי תחשיבים לא נכונים ויש לפסול את הצעתה, נותרה אלדן לבדה במכרז ואין כל טעם מדוע לא תזכה אלדן במכרז כאשר הצעתה היתה השנייה בטיבה.

(בפני השופטים: חשין, זמיר, גב' בייניש. עו"ד דוד אל דור למערערת, עוה"ד גב' נורית ישראלי וגב' רינה פאר לרשות שדות התעופה, עו"ד אילן רונן לרם חן. 6.7.98).

בג"צ 2320/98 - עמד מחמוד אלמעלה ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל באזור יו"ש ואח'(העתירה נתקבלה).

*דיון בבג"צ בעתירה שהפכה תאורטית. *הארכת מעצר מינהלי לאחר ששופט משפטאי פסק שיש לקצר את המעצר ולשחרר את העצירא. מפקד צבאי ציווה ביום 1.10.97, מכח סעיף 1(א) לצו המעצרים, לשים את העותר במעצר מינהלי לתקופה של 6 חודשים, כלומר, עד יום 31.3.98. ערעורו של העותר בפני שופט משפטאי בא לדיון בפני נשיא ביהמ"ש הצבאי לערעורים. הנשיא החליט, ביום 9.3.98, לקצר את תקופת המעצר של העותר ולהורות על שחרורו ביום 13.3.98. הנשיא ציין כי בכל הנוגע למידת חומרתה של הסכנה בשחרורו של העותר אינו תמים דעים עם גורמי הבטחון. העותר לא שוחרר מן המעצר ביום 13.3.98 שכן יום קודם לכן חתם מפקד כוחות צה"ל באיזור יו"ש (להלן: המשיב) על צו המאריך את תקופת המעצר המינהלי של העותר. הסמכות להארכת המעצר נקבעה בסעיף 1(ב) לצו המעצרים, שלפיו "היה למפקד הצבאי יסוד סביר להניח, ערב פקיעת תוקפו של צו מעצר... שטעמי ביטחון... עדיין מחייבים את החזקתו של עצור במעצר, רשאי הוא... להורות... על הארכת תוקפו של צו המעצר המקורי...". מכח סעיף זה הורה המשיב כי המעצר המינהלי יוארך ב - 4 חודשים.
ב. העותר הגיש ערעור על הצו והערעור בה לדיון בפני המשנה לנשיא ביהמ"ש הצבאי לערעורים שקבע כי למפקד צבאי סמכות להאריך צו מעצר מינהלי שקוצר על ידי שופט משפטאי לאחר שהוא חוזר ושוקל את הנסיבות. נגד החלטה זו הוגשה העתירה ולאחר שהוצא צו על תנאי התקיים עיון חוזר בצו המעצר לפני שופט והפעם לא התנגד המשיב לשחרורו של העותר והוחלט לשחררו. אי לכך טוען המשיב כי העתירה שנועדה לבדוק אם המפקד רשאי להאריך מעצר לאחר שניתן צו על ידי שופט לקצר את המעצר, הפכה להיות תאורטית וכיוון שבג"צ אינו נוהג לדון בעתירה תאורטית מן הראוי שימחק את העתירה. בג"צ החליט לדון בעתירה על אף שהפכה לתאורטית וקיבל את העתירה.
ג. אין בג"צ נוטה לדון בעתירות שהיו תאורטיות מלכתחילה או שנעשו תאורטיות תוך כדי התדיינות. אעפ"כ הוא מוכן לדון בעתירה תאורטית אם יש טעם מיוחד המצדיק זאת וזה המצב בענייננו. מדובר בעניין קונסטיטוציוני חשוב. האיזון שבין בטחון המדינה לבין חרות האדם והשאלה אם מפקד צבאי רשאי להחזיק אדם במעצר מנהלי לאחר ששופט החליט שהנסיבות אינן מצדיקות את המעצר, מצדיקות מתן תשובה ע"י בג"צ כבר עתה. לנוכח העמדה של המשיב, צריך לחשוש שמקרים כגון אלה יחזרו בעתיד. במצב כזה המשיב צריך להיות מעוניין בתשובה מוסמכת מאת בג"צ כדי שלא יכשל במעצר שלא כדין.
ד. סעיף 1(ב) לצו המעצרים אומר כי מפקד צבאי רשאי להורות "מפעם לפעם על הארכת תוקפו של צו המעצר המקורי...". לפי פשוטו של מקרא, אין המפקד מנוע מלהאריך מעצר גם לאחר שזה קוצר על ידי שופט. אולם המקרא מצריך גם פירוש והפירוש ניתן לאור התכלית. בראש ובראשונה התכלית של צו המעצרים היא לשמור על בטחון האיזור
ובטחון הציבור, אך זו משתלבת בתכלית נוספת והיא הגנה על חירות האדם. לשם כך ניתנה לשופט סמכות לבטל את צו המעצר או לקצרו. כך שהצו מפקיד בידי השופטאת הסמכות לאזן בין צורכי הביטחון לבין חרות האדם. איזון זה הוא התכלית המיוחדת של צו המעצרים. נוסף לכך יש צורך להתחשב בתכלית הכללית של הצו, ותכלית זו, כמו דברי חקיקה אחרים, היא לשמור ולקדם את ערכי היסוד של שיטת המשפט, כמו זכויות האדם, השיוויון בפני החוק וכיוצא באלה. ביקורת שיפוטית היא תנאי להגנה על ערכי יסוד ובכלל זה על חירות האדם.
ה. לפי התכליות של צו המעצרים, יש מקום להבחין בין סוגים של מקרים. בסוג הראשון נכללים מקרים בהם חל שינוי מהותי במצב המסוכנות של העצור לאחר שהשופט החליט לקצר את המעצר, כגון שנתקבל מידע חדש, או שחל שינוי בנסיבות שעושה את העצור, על יסוד המידע הקודם, מסוכן יותר; ובסוג השני נכללים מקרים בהם לא חל שינוי כזה כאשר המידע והנסיבות לא השתנו לאחר שהשופט החליט לקצר את המעצר. במקרים מן הסוג הראשון רשאי המפקד הצבאי לשקול את המצב שהשתנה ולהחליט אם יש בשינוי המצב טעם מספיק להאריך את המעצר על אף החלטת השופט לקצרו. במקרים מן הסוג השני אין בידי המפקד הצבאי אפשרות להוציא צו חדש המאריך את המעצר על יסוד החומר הקיים לאחר ששופט הורה על קיצור המעצר. לעניין זה יש להתחשב בחומר שהיה בידי המפקד בעת הדיון המשפטי בפני השופט, ולאו דווקא בחומר שהיה בפני המפקד בעת שהוציא את צו המעצר.
ו. עולה השאלה מה יעשה מפקד צבאי, שעליו מוטלת אחריות לביטחון באיזור, במקרה בו הוא סבור כי החלטת השופט לקצר מעצר מוטעית, וטמונה בה סכנה ממשית לבטחון. התשובה היא כי במקרה כזה פתוחה בפני המפקד הצבאי הדרך לפנות לבג"צ בעתירה נגד החלטת השופט, ולבקש שבג"צ יבטל החלטה זאת וישאיר את צו המעצר כפי שהיה. על כן ראוי כי שופט, גם אם הוא מגיע למסקנה כי יש לשחרר עצור לאלתר, ישקול אם ראוי לדחות את ביצוע ההחלטה לימים ספורים כדי לאפשר פנייה לבג"צ.
ז. זהו הכלל. אך, כאשר השופט מחליט לקצר את תקופת המעצר לא כדי לחייב את שחרורו של העצור, אלא כדי לחייב את המפקד הצבאי לשקול מחדש את החומר נגד העצור ולהחליט מחדש אם חומר זה מצדיק את המשך המעצר, אין מניעה שהמפקד ישקול מחדש אם יש הצדקה להמשך המעצר ובתום התקופה המקוצרת יחליט על פי שיקול דעתו אם להאריך את המעצר.

(בפני השופטים: אור, זמיר, טירקל. החלטה - השופט זמיר. עוה"ד יעקב אנוך ודן יקיר לעותרים, עו"ד שי ניצן למשיב. 19.7.98).

בג"צ 97+7378/97/7142 - מועצת תנועות הנוער בישראל ואח' נגד שר החינוך ואח' (העתירות נתקבלו בחלקן).

*חלוקת הקצבות משרד החינוך לתנועות נוער והקריטריונים לחלוקה שוויוניתא. עניינן של העתירות בהקצבות של משרד החינוך ומשרדים אחרים וכן גופים ציבוריים לתנועות נוער. לפי הוראות נוהל של משרד החינוך, מכוח חוק יסודות התקציב, יחולק הסכום שנקבע בסעיף תקציב בסוג של מוסדות ציבור, למוסדות ציבור העונים על אותו סוג על פי מבחנים שיוויוניים. ועדת התמיכות של משרד החינוך שתקבע את התמיכה במוסדות הציבור על פי היסודות השיוויוניים, צריכה לקחת בחשבון, בכל מוסד ציבור, תמיכות שהוא מקבל ממשרדי ממשלה אחרים כאשר כל סכום תמיכה ממשרד ממשלתי אחר יובא בחשבון במלואו בהקצבה של משרד החינוך, וכן תילקח בחשבון תמיכה הניתנת לגוף זה או אחר מאת מוסד ציבורי שאינו משרד ממשלתי כגון ההסתדרות
או רשות מקומית, אך באשר לתמיכות אלה לא יובא מלוא הסכום בחשבון אלא כפי שייקבע על ידי הרשויות המוסמכות.
ב. עתירת הסתדרות הצופים עניינה מענקים שהעניק משרד הדתות לתנועות נוער דתיות לצרכי פעולות דתיות, ואשר לא הובאו בחשבון בהקצבות של משרד החינוך מן הטעם שאין הקצבות אלה ניתנות לתנועות הנוער לפעילות כ"תנועת נוער" אלא כפעילות לצרכי דת. בעניין זה נתקבלה עתירת תנועת הצופים ונקבע כי כל תמיכה של משרד ממשלתי אחר צריכה להיות מובאת בחשבון.
ג. מנגד נדחתה עתירת מועצת תנועת הנוער בישראל נגד הקיזוז שעליה החליטו הרשויות בשיעור של %10 מן הסכומים שמקבלות תנועות הנוער מגופים ציבוריים שאינם משרדים ממשלתיים. בעניין זה נקבע כי ההחלטה להביא בחשבון גם תמיכות אלה היא סבירה ומקובלת וגם הסכום שנקבע הינו סביר.

(בפני השופטים: חשין, זמיר, גב' בייניש. החלטה - השופט חשין. עוה"ד שאול בצר ואביגדור פלדמן למועצת תנועות הנוער ותנוער הנוער העובד, עו"ד ערן לב להסתדרות הצופים, עו"ד גב' אוסנת מנדל לשר החינוך, עו"ד רנאטו יאראק לתנועת בני עקיבה, עו"ד תומר מוסקוביץ לתנועות נוער אחרות. 26.7.98).

ע.א 4704/96 - עוה"ד דרור מקרין ועזריאל בכר נגד נציבות שרות בתי הסוהר ואח'(מחוזי ת"א - ת.א. 1486/91 - הערעור נדחה).

*דחיית תביעת נזיקין נגד המדינה של עו"ד שהותקף ונפגע ע"י לקוחו אותו ביקר בבית הסהרא. המערערים הם שותפים במשרד עורכי דין. עו"ד מקרין ייצג לקוח בשם מרדכי ממרן (להלן: ממרן), שהורשע בעבירת סחר בסמים וריצה עונש מאסר בכלא איילון. בין האסיר לבין עו"ד מקרין נתגלעה מחלוקת בעניין שכ"ט, כאשר האסיר דרש השבת שכ"ט ששילם מראש עבור ייצוגו בערעור שטרם נדון. בין השניים התנהלה שיחת טלפון "קשה" וסוכם בין השניים כי יסדירו את העניין בעת ביקורו הקרוב של עוה"ד בכלא. המערערים נסעו יחדיו לביקור בכלא ובדרכם פגשו באסיר אחר, אשר הזהיר אותם, כי ממרן "מחומם" על עו"ד מקרין. פגישת המערערים עם ממרן התקיימה בחדר הביקורים של בית הסוהר. במהלך השיחה התנפל ממרן על שני עורכי הדין כשבידו להב קצר של "סכין יפנית", שהיה מוסתר בכף ידו, וגרם להם לחתכים בפנים שהותירו צלקות מכערות ופגיעות עצביות בפנים.
ב. המערערים הגישו תביעת נזיקין נגד המשיבים. טענותיהם היו כי שלטונות בתי הסוהר התרשלו בכך שלא ערכו בדיקה מספקת בכלי האסיר לפני פגישתו עם עורכי הדין; לא הקפידו על שמירה נאותה על האסיר ממרחק סביר; הפרו את פקודות נציבות שירות בתי הסוהר ובכלל זה כי יש לנקוט בכל אמצעי הבטחון למניעת כל מעשה חריג מצד האסיר או עורך הדין בשעת הפגישה ביניהם ולמנוע הכנסת חפצים אסורים והוצאתם; הפרו תקנה אחרת שלפיה פגישה בין עורך הדין לעציר תעשה בתנאים המבטיחים את סודיות השיחה אך באופן המאפשר פיקוח על תנועותיו של העצור. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה ונימק את מסקנתו בנימוקים אלה: האסיר לא היה ידוע עד לאירוע כאסיר אלים; באותה תקופה הוחזק באגף "המשתלבים" עובדה המעידה כי תיפקד באופן חיובי; לפני הפגישה עם המערערים עבר האסיר חיפוש ידני על גופו, חיפוש שאינו כולל הורדת בגדים, ולא הוכח שניתן היה לגלות את להב הסכין בחיפוש; המערערים לא יידעו את שלטונות הכלא על המחלוקת בנושא שכ"ט עם האסיר, על שיחת הטלפון הקשה ועל כך שהאסיר "מחומם" עליהם. הערעור נדחה.
ג. השאלה המרכזית לעניין קיום עוולת הרשלנות בנסיבות אלה היא האם צריכים היו שלטונות בית הסוהר לצפות מראש שהאסיר עלול תקוף את המערערים במהלך הפגישה. התשובה לשאלה זו תלויה בנסיבות המוחשיות של האירוע המזיק. אחת הנסיבות המכריעות היא אופיו של האסיר. כאמור לא היה בעברו של האסיר או בהתנהגותו דבר שיכול היה להצביע על סיכון מצידו. לפיכך אין להטיל אחריות על המשיבות במסגרת עוולת הרשלנות. מסקנה זו תואמת הן את הגישה "המוסרית", והן את הגישה ה"כלכלית" בדיני נזיקין. בהיעדר יכולת הצפיות, אין להטיל אשמה מוסרית על שלטונות בית הסוהר. באשר למבחן הכלכלי, בחשבון עלות/תועלת, ההסתברות הנמוכה עד מאוד להתרחשות הסיכון פוטרת את שלטונות בית הסוהר מהשקעות למניעת הסיכון, העולות על המכפלה של גובה הנזק הצפוי ומידת ההסתברות.
ד. בפסיקה הישראלית לא נדון מקרה דומה, והסוגיה הקרובה ביותר היא אחריות שלטונות בתי הסוהר לתקיפת אסירים בידי אסירים אחרים. פסיקה זו מאשרת כי המבחן המכריע הוא הצפיות של התרחשות האירוע המזיק, הן על רקע אופיו של מבצע התקיפה, והן על רקע מצבו של הנתקף. צדק ביהמ"ש בקובעו כי המשיבות לא התרשלו בנסיבות העניין. נותרו הטענות הנוגעות להפרת החיקוקים הנזכרים. מטרות החיקוקים הנזכרים הן, להבטיח את זכותם של עצירים ואסירים להפגש עם עורכי דינם בדרך שתבטיח פרטיות, תוך כדי מניעת ניצול לרעה של המפגש, כגון מניעת העברת חפצים אסורים בין האסיר לבין עורך דינו. חוקים אלה לא באו כדי להגן על עו"ד מפני הסיכון של תקיפה מצד לקוחו. כתוצאה מכך, גם לו היתה הפרה של אחד החיקוקים הנזכרים לא נתקיימו היסודות של סעיף 63 לפקודת הנזיקין.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, אור, אנגלרד. החלטה - השופט אנגלרד. עו"ד צבי רפפורט למערערים, עו"ד גב' אורית פודמסקי למשיבים. 19.7.98).

ע.פ. 4896/96 - פלוני נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש - אינוס והתעללות של בעל באשתו (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע, בעקבות הודאתו, בשתי עבירות של אינוס ובעבירה אחת של התעללות באדם חסר ישע שביצע כלפי אשתו. המערער מתקרב לגיל 60 ונשוי לאשתו כ-40 שנה. אחד ממעשי האינוס, שבגינו הורשע גם בהתעללות בחסר ישע, בוצע ע"י המערער באשתו, שעה שהיתה מאושפזת בבית חולים לצרכי שיקום לאחר שלקתה בשבץ מוחי והיתה משותקת באופן חלקי. מערכת היחסים שבין המערער לבין אשתו התאפיינה לאורך כל השנים בנטייתו להוציא כעסיו על האשה באלימות מילולית ובאיומים של אלימות פיזית כאמור בגזר הדין. ביהמ"ש גזר למערער 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי והערעור על חומרת העונש נדחה.
אלימות בתוך המשפחה מצידו של גבר כלפי אשתו, הינה תופעה מבישה ומשפילה לצד ובנוסף לפן האלים שבה. על בתי המשפט לתרום את חלקם לשירוש התופעה ולעקירתה מנוף חיינו. טענת הסניגור כי המערער מכור לטיפה המרה, אינה יכולה לעמוד למערער, ואין בה כדי להסביר או להצדיק את אינוסה של האשה וההתעללות בה בבית חולים. אשת המערער סלחה לו והיא ובנם המבוגר מבקשים להקל בעונש כדי שיחזור מוקדם ככל שניתן לביתו ויוכל לסייע בטיפול באשה לנוכח מצבה הפיזי הקשה. אין להיעתר לבקשה זו. העניין הציבורי שבהרתעת עבריינים בכח ובקביעת חומרת המעשים שעשה המערער בהכרתם של כל אלה שחושבים אחרת, מחייב ענישה חמורה.