תקציר סביר כרך נ"ב חוברת 9

ע.פ. 4745/97 - בוני הבירה בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל

התיישנות "עבירות נמשכות" של מס הכנסה שעניינן אי העברת ניכויי מס ממשכורות. חקירת פקיד שומא כ"אירוע מפסיק" של מירוץ התיישנות(מחוזי י-ם - ע.פ. 24/96 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. ביום 10.1.95 הוגש כתב אישום נגד המערערת ונגד מנהלה, המערער, בגין אי העברת ניכויי מס הכנסה ממשכורות עובדים ומתשלומים למקבלי תשלומים, לתקופה שבין חודש אפריל 85 לחודש דצמבר 87 (32 אישומים), עבירות לפי סעיף 219 לפקודת מס הכנסה. בימ"ש השלום החליט לזכות את המערערים בשלב המקדמי של הדיון בקבלו טענתם כי חלה התיישנות על העבירות הואיל וסבר כי חלפו יותר מ-8 שנים מאז ביצוע העבירה האחרונה. ביהמ"ש דחה גם את טענת המשיבה כי החקירה שנערכה למערער ביום 28.1.93 ע"י פקיד השומה הפסיקה את מרוץ ההתיישנות לגבי חלק מן האישומים. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המדינה וקבע כי אי העברת ניכויי מס לפקיד שומה הינה עבירה הנמשכת וכל עוד לא שולם המס שנוכה לא החל מירוץ ההתיישנות. אגב אורחא קבע ביהמ"ש המחוזי כי החקירה שבוצעה ע"י פקיד השומה ביום 28.1.93 היתה בגדר חקירה לפי סעיף 9(ג) לחסד"פ ולכן הפסיקה את מרוץ ההתיישנות. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. באשר לשאלה אם העבירה לפי סעיף 219 לפקודת מס הכנסה היא עבירה נמשכת - התשובה היא חיובית. סעיף 219 קובע כי אם נוכה מס על פי סעיפים מסויימים לפקודה "ובלי הצדק סביר לא שולם לפקיד השומה כאמור בסעיפים... דינו של החייב... מאסר...". מלשון סעיף 219 לפקודה עולה כי העבירה נסמכת על קיומה של החובה לשלם לפקיד השומה מס שנוכה, וכל עוד לא שולם המס נמשכת חובת התשלום ועמה גם העבירה שבגין אי מילוי החובה. אחת הנפקויות החשובות להגדרת עבירה כעבירה נמשכת היא עניין החלת ההתיישנות לגבי העבירה. רוב הטעמים שניתנו לתחולת התיישנות אינם מתקיימים בעבירה נמשכת. כך שהתחלת מירוץ ההתיישנות לפני תום ביצוע העבירה אינה תואמת את מטרות ההתיישנות ועל העבירה הנמשכת שטרם נסתיימה לא חלה התיישנות.
ג. האמור לעיל לעניין אי תחולת התיישנות על עבירה נמשכת אינו ממצה את המצב בעבירה לפי פקודת מס הכנסה. הוראות ההתיישנות של עבירות פליליות מופיעות בסעיף 9 לחסד"פ ונקבע שהן יחולו "באין הוראה אחרת לעניין זה בחוק אחר". בהוראות ההתיישנות של עבירות פליליות נקבעה התיישנות של 5 שנים לעוון (היא העבירה המיוחסת למערערים). אולם לעניין עבירות מס קיימת הוראה אחרת, הוראת סעיף 225 לפקודת מס הכנסה, וזו לשונה "לא תוגש תביעה פלילית לפי פקודה זו כעבור 6 שנים משנת המס שבה נעברה העבירה...". סעיף זה הקובע התיישנות של 6 שנים אינו מתייחס לעבירה אלא ל"שנת המס" והוא מלמד על השנה בה נעברה העבירה שלגביה מתייחסת העבירה. מכאן שלעניין עבירות נמשכות מקל סעיף 225 על העבריין בעוד שהוא מאריך את תקופת ההתיישנות בשנה אחת. העולה מכאן כי תקופת ההתיישנות לגבי העבירות המאוחרות ביותר, הסתיימה בשנת 93, בעוד שכתב האישום הוגש ביום 10.1.95. כך שללא ספק חלפה תקופת ההתיישנות בעת הגשת כתב האישום, אלא אם כן היה אירוע המפסיק את מירוץ ההתיישנות.
ד. השאלה היא אם התקיים "אירוע מפסיק" לעניין ההתיישנות. על פי סעיף 9(ג) לחסד"פ נפסק מרוץ ההתיישנות "תוך התקופות האמורות בסעיף קטן (א)" בהתרחש אחד משלשה אירועים: חקירה על פי חיקוק...". המשיבה טענה כי ההתיישנות נקטעה עקב חקירה שנערכה למערער במשרדי פקיד השומה ביום 23.1.93. לטענת המערערים לא התקיימה במועד הנ"ל חקירה במובן סעיף 9(א)(3) לחסד"פ אלא רק פגישת בירור לגבי אפשרות תשלום הניכויים. לעניין זה יש לקבל את גישת המדינה. החקירה שנערכה
למערערים ע"י פקיד השומה ביום 23.1.93 היא חקירה העונה על הדרישה של סעיף 9(ג) לחסד"פ ועל כן מהווה "אירוע מפסיק" לעניין מניינה של תקופת ההתיישנות.
ה. אין לקבל את טענת המערערים כי יש תוקף ל"אירוע מפסיק" רק אם הוא חל בתוך התקופה האמורה בסעיף 9(א) לחסד"פ לעניין עוון, היינו 5 שנים מביצוע העבירה, ולא 6 שנים משנת המס כהוראת סעיף 225 לפקודה. משהחיל סעיף 225 לפקודה הוראת התיישנות של 6 שנים, חלה ההוראה של סעיף 9(ג) לעניין "אירוע מפסיק" ל-6 השנים של ההתיישנות ולא ל-5 שנים.
ו. התוצאה היא כי דין הערעור להתקבל ככל שהוא מתייחס לטענת ההתיישנות בגין חלק מן האישומים שההתיישנות של 6 שנים חלה לגביהן לפני "האירוע המפסיק" ולהידחות לגבי כל האישומים הנותרים.

(בפני השופטים: קדמי, גב' דורנר, י. גולדברג. החלטה - השופט גולדברג, הוסיף השופט קדמי. עו"ד קסטל למערערים, עו"ד אביה אלף למשיבה. 30.8.98).

בג"צ 7833/96 - פנחס מלניק נגד הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו ואח'

*איסור על "פרסומת סמוייה" במופעים משודרים ליבואני פסנתרים הפוגעים ביבואנים אחרים(העתירה נתקבלה).

א. העותר עוסק בייבוא ומכירה של פסנתרים מזה שנים רבות. בשנים האחרונות נתמעט עסקו ולדעתו הקושי נובע מן הפרסומת הניתנת בטלויזיה לפסנתרים אחרים, המיובאים באופן בלעדי ע"י חברה מתחרה. פרסומת זאת ניתנת במשדרי הערוץ השני, לא בתשדירי הפרסומת בהם מוצגת פרסומת גלוייה תמורת תשלום, אלא פרסומת סמויה הבאה, לידי ביטוי במופעים משודרים, כאשר המצלמה מתעכבת על המותג של היצרן או על המותג של היבואן, המוטבע או מודבק באופן בולט על הפסנתר. העתירה הצטמצמה במהלך הדיון למופעי אולפן בהם משולבים כלי נגינה גדולים, עליהם מוטבע באופן בולט המותג של היצרן. העתירה נתקבלה.
ב. בג"צ בחן את ענייני הפרסומת על פי חוק הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו וכן על פי הכללים שהוצאו בהתאם לחוק, והגיע למסקנה כי אכן קיימת פרסומת סמויה אסורה. במהלך הדיון תיקנה הרשות את הכללים, אך גם לאחר התיקון עדיין לא בא העניין על תיקונו. לפיכך הוחלט לעשות צו מוחלט נגד הרשות השניה, במובן זה שתשקול מחדש את הבעייה של פרסומת אגב מופעי אולפן לכלי נגינה גדולים, ותגבש הסדר סביר לבעייה זו, בין בדרך של כיסוי המותג של היצרן ובין בדרך אחרת. אם ההסדר שיגובש לא יפתור את הבעייה, לדעת העותר, יהיה בידו לשוב ולהביא את הנושא בפני ביהמ"ש.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, זמיר, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - השופט זמיר. עו"ד דוד מלניק לעותר, עו"ד יאיר עשהאל לרשות השניה, עוה"ד גב' הדס פלד, מוטי ארד, גדעון קורן, בני רוטנברג ורולי קלינגר לרשת טלעד ושידורי קשת. 20.8.98).

ע.א. 2801/96 - אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ ואח' נגד אלברט יפרח ואח'

*פיצויים בתאונת דרכים שהיא גם תאונת עבודה. *הפחתת פיצוי בגין סיוע וטיפולים שהנפגע זכאי לקבל מהמוסד לביטוח לאומי ומקופת חולים. *התקרה המכסימלית של פיצוי בגין נזק לא ממוני כוללת פיצוי בגין קיצור תוחלת חיים(מחוזי חיפה - ת.א. 160/92 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).
א. המשיב, יליד 44, נפגע בתאונת דרכים בספטמבר 91. המערערות (הנתבעות) חייבות בפיצוי המשיבים. בעת קרות התאונה היה התובע עובד של המערערת. האירוע הוכר גם כתאונה עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי. התובע נפגע קשות בתאונה. שני גפיו התחתונות נקטעו מתחת לברך ונגרם לו שיתוק בארבע גפיו וכן אי שליטה על
הסוגרים. נכותו היא בשיעור %100 לצמיתות. על פי חוות דעת נקבע כי נגרם לתובע קיצור תוחלת חיים בשיעור של %15-10 המתבטא בקיצור של שלוש שנים וחצי. ביהמ"ש המחוזי קבע את גובה נזקיו של התובע כאשר הנזק הכולל ליום פסה"ד הוא כ- 7,9 מליון ש"ח (כ- 9,4 מליון ש"ח בערכים של הכסף היום), וזאת בנוסף לתשלום בגין נזק לא ממוני ששולם בנפרד. מן הסכום האמור נוכו גימלאות המוסד לביטוח לאומי בסכום כולל של כ- 2,1 מיליון ש"ח ותשלומים תכופים של כ - 500,000 ש"ח. הוגשו ערעור וערעור נגדי. הערעור שכנגד נדחה והערעור נתקבל חלקית.
ב. באשר לעזרת צד שלישי הוגשה חוות דעת שלפיה זקוק התובע לעזרה בכל הפעילויות החיוניות היום יומיות, כרחצה, הלבשה, הכנת מזון והגשתו, העברות מהמיטה לכסא ובחזרה ואינו מסוגל לחיות בגפו וכיוצא בכך. ביהמ"ש קבע שהתובע נזקק לעזרה צמודה ורצופה, אם כי בלילה ובחלקים בלתי מסויימים של היום מדובר בעזרה בעלת אופי סביל. בסופו של דבר קבע כי העלות הנדרשת היא כהצעת חברת כח אדם בשיעור של 14,000 ש"ח לחודש. בהתאם לכך נפסק לתובע סכום של 682,000 ש"ח פיצוי עבור העבר וסכום של 2,9 מליון ש"ח עבור העתיד. בעניין זה יש לקבל את הערעור. מסתבר שהתובע זכאי לגימלאות ריפוי, שיקום והחלמה כנפגע עבודה. צודקות הנתבעות כי אין הצדקה לפיצוי התובע בגין אותו סיעוד ושירותים שהוא זכאי לקבלם ללא תשלום מהמוסד לביטוח לאומי או מקופת חולים הפועלת עבורו או מטעמו. כבר נקבע לא אחת שתובע שיכול לקבל עזרה או תשלום חינם במסגרת זכויותיו החוקיות ועל ידי כך להקטין את נזקו עליו לפעול לקבלתם של אלה.
ג. בנוסף לכך, מסתבר שבנו של התובע שגר עימו ממלא את עבודות משמרת הלילה והוא עשה כן גם קודם שהחלה העסקת עובדים על ידי חברת כח אדם. ברגע שזו החלה לספק מטפלים לתובע, החלה גם "להעסיק" את הבן וזה זוכה במשכורת גבוהה שאותה לא שיער שיקבל בעבור אותה עזרה שהוא מגיש לאביו עימו הוא גר. מכל האמור עולה שיש להפחית את הסכום החודשי שנפסק לתובע בפריט זה ולהעמידו על 9,000 ש"ח כך שבסעיף זה יש להפחית סכום של למעלה מ- 1 מליון ש"ח.
ד. באשר להוצאות הרפואיות - ביהמ"ש פסק לתובע פיצויים בגין טיפולים פיזיוטרפיים בעתיד ובגין טיפול פסיכולוגי בעתיד. עבור טיפולים פיזיוטרפיים בעתיד נקבע סכום של 416,000 ש"ח ועבור טיפולים פסיכולוגיים 114,000 ש"ח. באשר לכך הרי התובע זכאי לטיפול פיזיוטרפי חינם מקופת חולים ואם יש לפצותו הרי זה רק לאותם מקרים בהם מטעמים של תקלה לא יקבל את הטיפולים מקופת חולים. לכן יש להפחית בראש נזק זה סכום של 266,000 ש"ח. המומחה הרפואי אף פסק כי התובע לא יהיה זקוק לטיפולים פסיכולוגיים ועל כן יש גם לבטל את התשלום עבור טיפול פסיכולוגי בסכום של 104,000 ש"ח.
ה. בגין הוצאות נסיעות בעבר, פסק ביהמ"ש 90,000 ש"ח ובאשר לעתיד סכום של 780,000 ש"ח. ביהמ"ש לקח בחשבון מרחק נסיעות ממוצע מדי חודש של כ- 3,000 ק"מ כאשר המומחה שעשה את החישוב יצא מהנחה שיסע כ - 1000 ק"מ בלבד. כך שיש להפחית גם תשלום עבור הניידות. עוד יש להפחית מסכום הניידות אותן הוצאות ניידות שהיו לתובע ללא התאונה. לפיכך יש להפחית סכום של 364,000 ש"ח מהפיצוי לניידות.
ו. ביהמ"ש המחוזי פסק גם פיצוי בגין קיצור תוחלת חיים בסברו שיש לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה בנוסף לפיצוי הכללי בגין נזק לא ממוני. בכך טעה ביהמ"ש. חוק הפיצויים והתקנות שהותקנו לפיו כוללים הסדר בדבר הפיצויים לנזק שאינו נזק ממון להם זכאי נפגע בתאונת דרכים. פיצוי זה שיש לו תיקרה מקסימלית, מכסה
את כל הנזקים שאינם נזקי ממון כגון כאב וסבל וכך גם קיצור תוחלת חיים. עוד יש להגדיל את הניכויים בגין התשלומים התכופים לתובע וכן ניכוי נוסף לגימלאות הביטוח הלאומי שביהמ"ש כבר ניכה. כך שסך כל ההפחתות יעמוד על כ- 3 מליון ש"ח.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד ע. קרינסקי למערערים, עו"ד פ. זלצר למערערים. 18.8.98).

ע.פ. 1787/98 - גוסה פרידה נגד מדינת ישראל

*זיכוי בערעור מעבירת אינוס בשל ספק במהימנות המתלוננת(מחוזי באר שבע - ת.פ. 8017/97 - הערעור נתקבל).

א. המערער הואשם כי בינואר 97, בבית בקרית מלאכי, ניסה לבעול נערה ילידת 79 שלמדה בכיתה י"ב. בעת האירוע היה המערער מבוגר ממנה בכ- 10 שנים. סמוך לתקופה האמורה היה המערער חברה של אמה של המתלוננת, אך נטש אותה והתארס עם אחרת. בשלב מאוחר במהלך המשפט כתבה חברתה של המתלוננת מכתב, בשם המתלוננת, למשטרה, בה חזרה המתלוננת מתלונתה. היא הוחזרה לדוכן העדים והסבירה כי את המכתב כתבה בשל רצונה לסלוח למערער משום שהוא היה חבר של אמה. היא חזרה מפעם לפעם על התלונה העיקרית, אך ציינה כי מה שנרשם במכתב כי התלונה לא נכונה זו האמת. ביהמ"ש המחוזי החליט, ברוב דעות, להרשיע את המערער. הערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש העליון ניתח את העדויות העיקריות של המתלוננת ושל אמה, וציין כי לנוכח הסתירות והתמיהות בעדותה של המתלוננת די במספר שורות בפרוטוקול, בדברי המתלוננת, כדי לזכות את המערער ולו מחמת הספק. היא אמרה בתשובה לשאלה "מדוע לא הלכתי להתלונן במשטרה ביום הרביעי, אחרי שסיפרתי לאמא שלי... אני אומרת שלא חשבתי שזה ניסיון לאונס. חשבתי שהוא סתם אמר לי את זה... לשאלה איך זה מסתדר שאמרתי קודם שהוא רצה לאנוס אותי, אני אומרת שאני לא יודעת..". אף שופטי הרוב מציינים כי קיימת אפשרות שהמתלוננת תתלונן נגד הנאשם בגין רצונה לסייע לאמה. בכל הנסיבות לא יהיה זה בטוח להרשיע את הנאשם ויש לזכותו ולו מחמת הספק.
ג. אכן, מדובר כאן בערעור שעיקרו קביעת עובדות על פי מהימנות וכגון דא לא תתערב ערכאת הערעור, אך ערכאת הערעור רשאית לבדוק אם קיימת תשתית ראייתית לקביעת העובדות, לבדוק את הנימוקים לקביעת המהימנות והמסקנות. אם ערכאת הערעור רואה על פני הדברים כי התשתית הראייתית רעועה ואינה יציבה ולא מספיקה להרשעה - שומה עליה להתערב כדי למנוע עיוות דין.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' דורנר, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד גב' אסתר בר ציון למערערת, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 20.8.98).

ע.פ. 97+7288/97/7292 - מרדכי שמואל כהן נגד מדינת ישראל

*הרשעה של חוקר משטרה בביצוע עבירות מין בעצירה שנחשדה בעבירות שונות ומידת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 48/96 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש וערעור נגדי על קולת העונש - הערעורים נדחו).

א. במאי 96 נעצרה בתחנה המרכזית אישה שחומת עור, אזרחית דרום אפריקה, (להלן: המתלוננת) בחשד של שימוש בכרטיסי אשראי גנובים ושהייה בלתי חוקית בארץ. היא הובאה לתחנת המשטרה במרחב הירקון לצרכי חקירה. בתחנה הוכנסה ל"חדר התידרוך" ושם החלו שוטרי הסיור שעצרו אותה לתחקר אותה. המערער - חוקר בעל ותק של כ- 13 שנים - שימש אותו יום כחוקר תורן ובתוקף תפקידו התערב בתיחקורה של המתלוננת.
לדברי המתלוננת הוציא אותה מחדר התידרוך והוביל אותה לחדר אחר ושם הורה לה להתפשט ומשסירבה סטר לה על פניה ועמד על כך שתפשוט את בגדיה. משפשטה את חולצתה דרש ממנה להסיר את חזייתה ואז עיסה את חזה על אף מחאותיה. לאחר מכן פשטה על פי דרישתו את מכנסיה ותחתוניה והוא החדיר לתוך אבר מינה מספר פעמים מברשת לניקוי אסלות ולאחר שסיים מעשים אלו סטר לה על ישבנה והורה לה להתלבש. כעבור כשעתיים לקח המערער את המתלוננת לקומה שלישית שבמבנה ונטל ממנה טביעת אצבעות.
ב. כעבור יומיים הובאה המתלוננת לפני שופט להארכת מעצרה ולאחר שהשופט הסביר למתלוננת כי תגורש לארצה, סיפרה לו על המעשים שעשה בה המערער. בחקירתו אישר המערער כי התערב בתיחקורה של המתלוננת וכי לקח אותה לקומה השלישית שם נטל טביעת אצבעותיה ורשם את הודעתה. הוא לא סיפר לחוקר כי קודם לכן הוציא את המתלוננת מחדר התידרוך לתיחקור ביחידות. רק בעדותו במהלך משפטו - לאחר ששוטרי הסיור העידו כי המתלוננת נלקחה על ידי המערער לתיחקור ביחידות, כפי שטענה המתלוננת, אישר זאת המערער. לשיטת הסניגור בדתה המתלוננת את סיפור האירוע, כאשר הודיע לה השופט כי היא תגורש מהארץ, בהנחה שהשופט יסיר מעליה את רוע הגזירה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות אינוס ושימוש לרעה של כח המשרה וגזר לו 4.5 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. המערער מערער על הרשעתו ועל חומרת העונש והמדינה מערערת על קולת העונש. הערעורים נדחו.
ג. ביהמ"ש המחוזי ראה בהעלמת העובדה בהודעתו של המערער בפני חוקריו כי לקח את המתלוננת באמצע החקירה לחדר צדדי והסתפק בהודעתו רק בכך שלקח אותה כעבור כשעתיים ללקיחת טביעת אצבעות, משום תמיכה בעלת משקל נכבד בגירסתה של המתלוננת שהיתה מהימנה עליו. אין החלטה זו של ביהמ"ש המחוזי לוקה בחוסר סבירות. המערער ידע היטב במה הוא חשוד ולא נעלם ממנו כי על השאלה אם שהה בכלל ביחידות עם המתלוננת, עומדת או נופלת התלונה. אם "שתק" בעניין זה יש לזקוף זו לחובתו כל עוד אין בפיו הסבר משכנע מדוע נהג כך. בהשמטה האמורה רשאי היה ביהמ"ש לראות העלמה מכוונת המהווה "התנהגות מסבכת" מצד המערער ולהביאה בחשבון כגורם ראייתי בעל משקל נכבד לחובתו.
ד. המערער העלה גירסה, בעדותו בביהמ"ש, כי המתלוננת היתה כבולה באזיקים וממילא לא יכול היה לעשות בה את שעשה בה לפי גירסתה. ברם, ביהמ"ש מצא כי אין בעדויות שבאו בפניו כדי לבסס קביעה "חד משמעית" בעניין זה. אילו היתה אכן המתלוננת כבולה - כפי שטוען עתה המערער כאשר הוא סומך על דבריהם של שלושה שוטרים שהעידו בעניין זה - היתה זו התשובה הטובה ביותר שיכול היה לתת בחקירתו לאשמה החמורה שהועלתה נגדו. הכל מבינים זאת ואין זה מתקבל על הדעת שהדבר נעלם מן המערער. בכך שלא השיב בחקירתו את "התשובה המוחצת" שהמתלוננת היתה כבולה ועל כן גירסתה מופרכת כ"בלתי אפשרית" - "הודה" למעשה המערער על דרך אי העלאת הטענה, בכך, שבפועל המתלוננת לא היתה כבולה.
ה. באשר לעונש - ביהמ"ש המחוזי ציין כי מצד אחד קיימת חומרה יתירה הקוראת להחמרה בעונש וכנגדה השלכות קשות ביותר לענישה מחמירה על מצב בריאותו של המערער לצד הרס עולמו בשל עצם ההרשעה. ביהמ"ש המחוזי שיקלל ואיזן והגיע למסקנה כי ניתן להסתפק בעונש האמור ואין לומר כי ביהמ"ש שגה לחומרה או לקולה.

(בפני השופטים: מצא, קדמי, י. גולדברג. החלטה - השופט קדמי. עו"ד יוסי זילברברג למערער, עו"ד גב' אורלי מור אל למשיבה. 24.8.98).

ע.א. 974/95 - מרכז הירידים בישראל בע"מ נגד מנהל מע"מ ת"א

*חיוב במע"מ על שווי הפרשי הצמדה של הלוואות בעלים לחברה כ"הכנסה רעיונית"(מחוזי ת"א - ע"ש 1608/91 - הערעור נדחה).

א. המערערת היא חברה עירונית שמרבית הון מניותיה בידי עיריית ת"א (להלן: העיריה). היא רשומה כעוסק מורשה לצורך חוק מס ערך מוסף. במרץ 95 החליטה ועדת הכספים של העיריה (להלן: ההחלטה הראשונה) כי מאחר שהמערערת חייבת להגדיל את הונה הרשום בסכום של שקלים שווה ערך ל- 3 מיליון דולר וכן להגדיל את ההון הנפרע בהתאם, ומאחר שהגדלת ההון היא תהליך ממושך הכרוך בקבלת אישור שר הפנים, תעמיד העיריה לרשות המערערת, כשלב ביניים, את הסכום האמור כהלוואת בעלים ללא הצמדה וללא ריבית לתקופה של עשרים שנה. בעקבות ההחלטה הראשונה קיבלה המערערת מהעיריה בשנות המס 88-87 כ- 3.5 מליון ש"ח שנרשמו בספריה כהלוואת בעלים ללא הצמדה וללא ריבית לתקופה של עשרים שנה (להלן: הלוואות). בספטמבר 89 החליטה ועדת הכספים של העיריה (להלן: ההחלטה השניה) להגדיל את הון המניות של המערערת בסכום של 12 מליון ש"ח וכן להקצות לעיריה מתוך ההון הרשום המוגדל מניות בסך של 6 מליון ש"ח, על ידי המרת ההלוואות בהון ממניות.
ב. באוגוסט 90 הוציא המשיב שומה למערערת לשנות המס 89-87 שבה ראה את ההלוואות כתקבולים שקיבלה המערערת החייבים במס ערך מוסף. בעקבות מגעים בין בעלי הדין שוכנע המשיב כי מדובר בהלוואות וקבע כי החיוב במע"מ יחול רק על שווי הפרשי ההצמדה מיום קבלת ההלוואות ועד יום המרתן בהון מניות (להלן: שלב הביניים) כ"הכנסה רעיונית". בביהמ"ש המחוזי העמידו הצדדים להכרעה את השאלות הבאות: האם יש לראות בהכנסה רעיונית מהלוואות "תרומה תמיכה או סיוע אחר" במובן סעיף 12 (א) לחוק מע"מ הקובע כי "תרומה, תמיכה או סיוע אחר... שקיבל עוסק יחשבו כחלק ממחיר עסקאותיו"; אם התשובה חיובית, מה שיעור ההכנסה הרעיונית שעליה יש להטיל מס ערך מוסף: מלוא השווי של הפרשי ההצמדה שצברו ההלוואות כטענת המשיב, או רק %30 מהפרשי ההצמדה לאור הוראות חוק מס ההכנסה (תיאומים בשל אינפלציה) לעניין הלוואות מרשות מקומית, כטענת המערערת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש לחייב את המערערת במע"מ עבור הכנסה רעיונית ששיעורה שווי מלוא הפרשי ההצמדה שצברו ההלוואות בשלב הביניים. הערעור נדחה.
ג. בהחלטה הראשונה הוגדרו הכספים כ"הלוואת בעלים" בלתי צמודה וללא ריבית לתקופה של 20 שנה ואף נרשמו במאזנה של המערערת כהלוואות. המערערת החזיקה בכספים במשך שנים עד שהתחיל הטיפול בהגדלת הון המניות ושוב חלפו שנים עד שהושלם. כך שאין לראות את מתן ההלואות כמובלעת בהליך של הגדלת הון המניות. לאור הנסיבות האמורות צדק ביהמ"ש המחוזי גם בכך שדחה את טענת המערערת שיש לראות את ההלוואות שקיבלה כשטרי הון, או כהתחייבויות אמירות.
ד. האם חל סעיף 12(א) לחוק מע"מ על ההכנסה הרעיונית שזכתה בה המערערת - פועלו של סעיף 12 להרחבת חיוב המס גם על תשלומי תמיכה שקיבל עוסק שלא לצורך ייצור הכנסה, אלא במישור ההוני או למטרה שאינה מסחרית. לא נדרש כי יוכח קשר ישיר בין התרומה לבין עיסקאות העוסק. יתכן אמנם כי ההלוואות ניתנו ללא שום כוונה של תמיכה או סיוע, אלא על מנת "להכין את הקרקע" להגדרת הון המניות, אולם במקרה כזה, להבדיל ממקרה בו אדם פרטי מקבל מתנה, אין נפקות לצורך תחולת סעיף 12 (א) לכוונה שעמדה מאחרי מתן ההלוואות. במשק בו שוררת אינפלציה גבוהה, כשהבנקים מחייבים לווים בהפרשי הצמדה וריבית על הלוואות, ברור שקבלת הלוואה
ללא הצמדה וללא ריבית היא בגדר קבלת טובת הנאה. על כן יש לראות את המערערת כמי שקיבלה "סיוע" כמשמעותו בסעיף 12(א).
ה. המשיב ביקש לחייב את המערערת במלוא שיעור ההכנסה הרעיונית של הפרשי ההצמדה שצברו ההלוואות בשלב הביניים. המערערת טוענת שהפרשי ההצמדה אינם אלא שמירה על ערך הכסף ואינם יוצרים אצלה הכנסה רעיונית כלשהי וכי טובת ההנאה שנוצרה היא לכל היותר חיסכון בערכה הריאלי של הריבית שהיתה מקובלת במשק באותה תקופה. דין הטענה להדחות. במקרה של קבלת הלוואה ללא הצמדה וללא ריבית מקובל לראות את הפרשי ההצמדה שנחסכו כהכנסה רעיונית. באשר להוראות חוק התיאומים - חוק זה מגן מפני השלכות האינפלציה על פריטי הון כפי שנקבעו בו, אך לאמור אין כל השלכה לעניין חישוב שוויה של ההכנסה הרעיונית לצורך חוק מע"מ.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט טירקל. עו"ד יעקב פוטשבוצקי למערערת, עו"ד יהודה ליבליין למשיב. 25.8.98).

בג"צ 188/96 + רע"פ 8226/96 - גד צירינסקי נגד סגן נשיא בימ"ש השלום בחדרה ואח'

*רע"פ 8226/96 - השאלה אם יש "זכות ערעור" לעד במשפט פלילי שהשופט קבע לגביו ממצאים שליליים. *עתירה לבג"צ למחוק מפס"ד קביעת ממצאים שליליים של ביהמ"ש לגבי עד במשפט(מחוזי חיפה - ע.פ. 561/95 - בקשת רשות ערעור ולחילופין עתירה לבג"צ - העתירה נדחתה פה אחד והבקשה לרשות ערעור נדחתה ברוב דעות).
א. העותר כיהן כגזבר עיריית חיפה בין השנים 89-85. בעקבות דו"ח מבקרת המדינה מנובמבר 88, על ליקויים חמורים בדוחו"ת הכספיים שהגישה העיריה. העותר הועבר לתפקיד של יועץ כספי לראש העיריה אריה גוראל, והתעוררו אצל גוראל חשדות לפיהן העותר עושה שימוש לרעה בתפקידו, לצורך קידום ענייניו הפרטיים ותיפקודו לוקה באי שמירה על טוהר המידות. בעצה אחת עם חבר מועצת העירייה עמי מורג פתח גוראל בחקירה פרטית נגד העותר במימון העיריה כשעלות החקירה הגיעה לכדי 40,000 ש"ח. משנתגלה דבר מימון החקירה הפרטית, הוגש נגד גוראל ומורג כתב אישום לבימ"ש השלום בחדרה.
ב. בימ"ש השלום זיכה את גוראל ומורג מכל אשמה כאשר שליש מפסק הדין - כשמדובר במספר לא קטן של עמודים - מוקדש ל"קביעת" מימצאים שליליים לחובתו של העותר. בין היתר נאמר בפסק הדין כי העותר ביצע עבירות פליליות, התנהג בצורה מושחתת ובלתי אתית ואינו ראוי לשמש בתפקיד ציבורי. לנוכח הקביעות החמורות האמורות הגיש העותר "ערעור" לביהמ"ש המחוזי בחיפה, בו ביקש לבטל את פסה"ד של בימ"ש השלום, או לחילופין להורות על בטלות הקביעות נגדו ומחיקתן מפסק הדין. ביהמ"ש המחוזי קבע, ברוב דעות, שאין לעותר, ששימש "עד" בלבד בהליך פלילי, זכות ערעור. דחיית הערעור עומדת בבסיס פנייתו כפולת הפנים של העותר לביהמ"ש העליון. הוא ביקש "רשות ערעור", ובמקרה שאינו יכול לקבל רשות ערעור, שכן לא היה צד בתיק, הוא מבקש בעתירתו לבג"צ למחוק את כל הקטעים בפסק הדין הנוגעים לו. העתירה נדחתה פה אחד והבקשה לרשות ערעור נדחתה ברוב דעות השופטים קדמי וגב' דורנר נגד דעתה החולקת של השופטת שטרסברג-כהן.
ג. השופט קדמי: השאלה הראשונה שיש להכריע בה היא, שאלת "זכות הערעור". בעניין זה נקבע מבחן פונקציונלי בפרשת חסן (בש"פ 658/88, פד"י מ"ה(1) 670) ולפיו שנים הם התנאים לקיומה של זכות ערעור למי שנפגע מהחלטה שיפוטית גם אם אין הוא צד פורמלי להליך, ואלה הם: ראשית - צריך שיתקיים "בעניינו" הליך; ושנית - צריך שהליך זה יסתיים בהכרעה שיפוטית הפוגעת בזכות הופלדיאנית שלו. לשון אחרת: מקום שבמסגרתם של הליכים המתנהלים על פי כתבי הטענות הפורמאליים -
לרבות כתב אישום - מתנהל "הליך נוסף", המהווה, למעשה, "משפט נילווה", ובמסגרתו מוכרעות זכויותיו של מי שאינו צד ל"משפט העיקרי", רואים את ההכרעה בעניינו של האחרון כ"פסק דין" שניתן במשפט שהוא "צד לו". בתור שכזה קנויה לו זכות ערעור. במקרה שלפנינו לא התקיים "משפט נילווה" בעניינו של העותר, וממילא אין הוא "צד להליך". במצב דברים זה בדין נדחה ערעורו של העותר לביהמ"ש המחוזי על הסף מן הטעם שלא היתה לו "זכות ערעור".
ד. אשר לעתירת העותר שבג"צ "ימחק" מפסק דינו של בימ"ש השלום אותם קטעים הפוגעים בשמו הטוב ומציגים אותו כאשם ומושחת - אין לבג"צ סמכות לקיים פיקוח על התבטאותו של שופט בפסק דינו ולמחוק קביעות, ממצאים והבעות עמדה שיש בהם משום פגיעה בשמו הטוב של אדם שלא היה צד להליכים. לשופט עצמאות שיפוטית ואין שיפוט ראוי לשמו, אלא אם כן השופט הוא עצמאי ובלתי תלוי. לעצמאותו של השופט פנים הרבה וכאן אנו עומדים בפני שניים: "עצמאות ההכרעה", שעניינה באי תלותו של השופט בכל הקשור ליישומו של הדין; ו"עצמאות הביטוי", שעניינה ב"חופש" הניתן לשופט בהנמקת עמדתו ובהבעת דעתו והשקפתו בכל הנושא הרלוונטי.
ה. "עצמאות ההכרעה" - כפופה לבקורתה של ערכאת הערעור , המוסמכת לתקן "משגים" של הערכאה הנמוכה יותר, והיא פתוחה אך ורק בפני מי שהיו בפועל צדדים לסכסוך שביהמ"ש הכריע בו. בקורתה של ערכאת הערעור, אינה פוגעת בעקרון אי התלות, משום שהבקורת נעשית על ידי ערכאה השיפוטית. מאידך גיסא, "עצמאות הביטוי" הינה עצמאות אישית של השופט המתבטא, ותכליתה לאפשר לו להציג את עמדתו ולנמק את הכרעתו בלשון ובדרך הנראית לו נכונה והולמת. התערבות מצד ערכאת הערעור בהקשר זה אינה רצויה, מצומצמת כלל שתהיה.
ו. המתחייב מן האמור שיש לדחות את העתירה ואת הבקשה לרשות ערעור. עם זאת יש לחזור על הידוע מכל: קביעת ממצאי מהימנות בפסק דין עשויה להיות קשה וכואבת לאלה שמהימנותם היתה שנויה במחלוקת. אשר על כן, מן הדין הוא שהשופט ינהג בהקשר זה בצמצום ובאיפוק ולא ירחיב עניין זה מעבר לחיוני ולהכרחי לביסוס הכרעתו השיפוטית. שופט נבחן בין היתר ביכולתו לרסן עצמו ולנהוג באיפוק בתחום הרגיש לממצאי מהימנות והבעת דעה על אופיים של אלה המופיעים בפניו. כשלונות חוזרים בעניין זה עשויים להטיל צל על דמותו כשופט ואפילו - במקרים קיצוניים - להציב בסיס להרהורים שניים בדבר התאמתו לכהונה לה נבחר.
ז. השופטת דורנר: ב"כ גוראל ומורג הגן על פסה"ד לגופו ואילו המדינה הסכימה לצדקת טענותיו של העותר שלא היה מקום לקבוע את שקבע בימ"ש השלום מעבר לקביעת ממצאי המהימנות. אכן, אין ספק שלא זו בלבד שהממצאים המרשיעים את העותר לא נדרשו לצורך הכרעת הדין, אלא שאף לגופם לא היה להם בסיס, גם לא לכאורי. יש איפוא להצטער על כך שפסה"ד פגע בכבודו ובפרנסתו של אדם שמילא את חובתו האזרחית בהעידו מטעם התביעה. בעצם מסקנה זו של ביהמ"ש העליון, בדבר היעדר יסוד לממצאים המפלילים שנקבעו בהכרעת הדין, יש - למעשה - כדי לבטל את הפגיעה בעותר ובכך בא העותר על סיפוקו. לגופו של עניין צודק השופט קדמי ומטעמיו כי אין נתונה לעדים הזכות לערער על פסה"ד.
ח. השופטת שטרסברג-כהן: על השופט היושב בדין לנהוג באיפוק ובריסון עצמי ודבריו של השופט בענייננו טוב להם שלא נאמרו משנאמרו. את התרופה לפגיעה ביקש העותר למצוא בשני הליכים: עתירה לבג"צ ובקשת רשות ערעור. הפנייה לבג"צ כערכאה לביקורת שיפוטית על פעולתו של בימ"ש אחר, בעייתית היא כשלעצמה. על כן אין מקום להיעתר לפנייה לבג"צ כדי לתקן את פסה"ד. מאידך יש לפתוח בפני העותר את דרך ההשגה
ע"י הערעור. בפנינו מקרה חריג הנמנה על אותם חריגים בודדים בהם ראוי לפתוח את שערי ביהמ"ש בפני הנפגע ולהושיט לו סעד. בפסק דינו של ביהמ"ש השלום יש כדי לפגוע בזכות העד שלא להיות "מורשע" ללא משפט ובזכותו לכבוד ולשם טוב. בנסיבות חריגות אלה נראה כי יש מקום להושיט לעד סעד של רשות ערעור. לכך יש להעיר כי אם אכן דרך הערעור לא היתה פתוחה בפני העותר, היה מקום להעניק לו סעד בבג"צ. על כן יש לדחות את העתירה ולקבל את הערעור.

(בפני השופטים: קדמי, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. עו"ד דרור ארד-אילון לעותר, עו"ד גב' נאוה בן אור למדינה, עוה"ד דן שינמן וגב' נילי רוט לוי לגוראל, עו"ד טומי נדשי למורג. 24.8.98).

בש"פ 5013/98 - נעים אבו עיסא נגד מדינת ישראל

מעצר עד תום ההליכים בעבירות של התפרצות וגניבה. חלופת מעצר ב"מוסד לא מוכר" לצרכי גמילה(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. העורר הואשם, יחד עם אחר, בהתפרצות וגניבה ממחסן שק"ם צבאי בחצור הגלילית. השניים נתפסו ע"י מארב משטרתי והעורר נמלט ברכב גנוב ונעצר בעקבות תאונת דרכים שאירעה לו. בימ"ש השלום קבע כי ניתן להסתפק בחלופת "מעצר בית" מלא במשך כל שעות היממה "בתחומי מוסד הגמילה 'אישפוזית' ביפו וזאת לאחר שמנהל המוסד ימציא הצהרה על נכונותו להחזיק את המשיב... בתוככי המוסד ויתחייב כערב להודיע למשטרה...". המדינה ערערה לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש אישר את שחרורו בערובה של השותף לאישום ואילו באשר לעורר הורה על מעצרו עד תום ההליכים, בהתחשב בעברו הפלילי. הערר נדחה.
ב. הסניגור טוען שאין די בעברו הפלילי של העורר כדי להבחין בינו לבין שותפו לעבירה. ברם, עברו הפלילי של העורר מצביע על מסוכנותו ועל כן אין להיעתר לבקשת חלופה כלשהי למעצר.
ג. מתברר כי המוסד ששופט השלום הצביע עליו כעל מקום שבו יהיו הנאשמים בחלופת מעצר אינו "מוסד מוכר" כמשמעותו בחוק הפיקוח על מוסדות טיפול בסמים והוא פועל באופן בלתי חוקי וגם הוצא נגדו צו סגירה. "המנהל" אשר הופיע בביהמ"ש העליון ומסר כתב התחייבות ביחס להשגחתו על העורר, הינו עבריין בעל עבר פלילי עשיר הכולל עבירות רבות ובהן עבירות מרמה והתחזות. בתי המשפט מוכנים תמיד לשקול פתח להציל אדם המכור לסמים ונותנים משקל רב לאישורים הניתנים ע"י מוסדות לעניין טיפול גמילה כתחליף למעצר. על ביהמ"ש לוודא כי המוסד אליו נשלח המטופל הוא מוסד מוכר כמשמעותו בחוק הפיקוח. ממילא לא ניתן היה להורות על שהייה במוסד "אישפוזית" כמבוקש.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד יוסף עאמר לעורר, עו"ד ג'ק חן למשיבה. 19.8.98).

בש"פ 98+4595/98/4682 - שריף אבו גאזי ונאיל בן סקר נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (אינוס ותקיפה של זוגות ביערות הכרמל)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. שני כתבי אישום הוגשו לביהמ"ש המחוזי: אחד נגד שלשה נאשמים וביניהם שריף והשני נגד ארבעה נאשמים וביניהם נאיל. שני כתבי האישום נושאם עבירות של אינוס בנסיבות מחמירות, מעשים מגונים ותקיפה שבוצעו בזוג צעיר ששהה במכונית ביערות הכרמל. על פי האישום חברו יחד שתי קבוצות של צעירים בשעת לילה מאוחרת להתנכל לצעירים. שניים מן הנאשמים תפסו את המתלוננת, החזיקו בה, הכוה ואנסו אותה וביצעו בה מעשים מגונים ושניים אחרים היכו את החבר והחזיקו בו כדי למנוע ממנו הגשת עזרה למתלוננים. שריף היה בין אלה שהפעילו אלימות נגד המתלוננת
ונאיל היה בין אלה שהיכו את החבר. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור ארבעה מתוך השבעה עד תום ההליכים וביניהם העוררים, ושלשה אחרים שוחררו בתנאים. העררים נדחו.
ב. הסניגורים ביקשו להזמין תסקירי מעצר בהתחשב בגילם הצעיר של העוררים ובעברם הנקי וכן ברקע המשפחתי החיובי שלהם. הם מבקשים לשחרר את העוררים בתנאים ובחלופה הולמת שתשיג את תכלית המעצר. לטענת הסניגורים, יהיו המעשים חמורים ככל שיהיו, אין המעצר בגדר "מפרעה" על חשבון העונש ויש להימנע ממעצר כאשר ניתן למנוע את מסוכנות הנאשמים ע"י הרחקתם מן הציבור והטלת מעצר בית. עוד הם מצביעים על כך ששלשה מבין שבעת הנאשמים שוחררו בתנאים ואחד מהם היה מעורב באונס אחר שבוצע ע"י קבוצת צעירים אחרת זמן קצר לאחר המקרה הנדון.
ג. אשר לבקשת תסקירי מעצר - אין צורך בכאלה. גם אם עברם של העוררים נקי והם חיו חיים נורמטיביים והם באים ממשפחות חיוביות הרי אין בכך כדי לעמוד לזכותם. אופי המעשים, משך ביצועם והנסיבות האופפות אותם, המקנים להם גוון אכזרי וברוטלי, אינם מאפשרים לראות בהם מעידה מקרית. המעשים המיוחסים מעמידים חזקת מסוכנות והשאלה הקשה היא אם ניתן לנטרל מסוכנות זו על ידי חלופת מעצר הולמת. התשובה היא שלילית. אשר לטענה בדבר שחרור נאשמים אחרים בתנאים - האחרים לא נקטו בפעולה כלשהי ולא השתתפו בתקיפת המתלוננים ובמעשים המיניים אלא עמדו מן הצד וצפו במתרחש. גם התנהגות זו יש להוקיעה ולהעניש בגינה, אך עדיין ראוי היה לשקול לגביהם חלופת מעצר כפי שעשה ביהמ"ש המחוזי.

(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד משה גלעד, מיכאל כרמל ויחזקאל חרל"פ לעוררים, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 31.7.98).

ע.פ. 98+3783/98/3796 - ישראל עוזרי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות התעללות ופגיעות של הנאשם באשתו וילדיו וקולת העונש(ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש וערעור נגדי על קולת העונש - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המערער, יליד 46, נשוי ואב ל-3 בנות, ילידי 89-82, נמצא אשם בכך שבמשך שנים התעלל פיזית ונפשית באשתו ובבנותיו. מדי פעם היכה מי מהם בחגורה צבאית עטורה באבזמי ברזל, בקולב או במטאטא, בעיטות וכיוצא באלה. הוא פגע בבנות משפחתו גם בכך שהכשיר לעצמו חדר מגורים בדירה למגוריו בלבד ואת יתר חלקי הדירה הניח בתנאי עזובה והזנחה קשים ומנע מבנות המשפחה צרכי חיים בסיסיים. ביהמ"ש הרשיעו בעבירות של תקיפה והתעללות בקטין הנתון במשמרתו, בתקיפה בנסיבות מחמירות ובהזנחת ילדים ובני משפחה ואיומים. ביהמ"ש גזר למערער שנתיים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. המערער מערער על ההרשעה ולחילופין על חומרת העונש והמדינה מערערת על קולת העונש. ערעורו של המערער נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. ביהמ"ש קיבל כמהימנות את עדויות אשת המערער ובתו בעוד שדחה את גירסת המערער כבלתי מהימנה ועל יסוד זאת הרשיע את המערער בעבירות שיוחסו לו. בכך אין להתערב. בכתב האישום לא הוזכר אירוע של איום בגרזן על האשה, אך פרשה זו הוכחה במסגרת הראיות ומשנוכח השופט כי הסניגור חקר את עדות התביעה גם על פרשה זו, קבע כי ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן גם בגין המעשה שבו לא הואשם, כאמור בסעיף 184 לחסד"פ והרשיעו בעבירת איומים גם בגין המעשה עם הגרזן. הסניגור טוען כי האיום בגרזן לא הוכח וכי בעצם קיום הזדמנות לחקור
את עדי התביעה לא נתמלא תנאו של סעיף 184 לחסד"פ. אין ממש בטענות אלה. ביהמ"ש היה ער לחוסר אחידות בין גירסות העדות ביחס למועד המעשה עם הגרזן ולא ראה מקום לפקפק בעצם ההתרחשות ובכך אין להתערב. אשר למתן הזדמנות סבירה להתגונן - מעשה האיום בגרזן, שעליו העידו המתלוננות, היה ממן המעשים שיוחסו למערער בכתב האישום, והמערער יכול היה להתגונן בפני המעשה הזה לא פחות מאשר מפני המעשים האחרים שיוחסו לו.
ג. אשר לעונש - ערעורה של המדינה בדין יסודו. ביהמ"ש המחוזי עמד על כך שקורבנותיו של המערער חוו כ-15 שנות מרורים וסבל, הוא תיאר את התנהגות המערער כאלימה ומרושעת המקוממת ומסלידה כל לב שאינו אטום, והתנהגותו מחייבת ענישה קשה. ברם, ביהמ"ש לא נתן ביטוי נאות לחומרה המופלגת של המעשים הקשים. העונש שהוטל על המערער עשוי להלום מעשי אלימות ספורים או בודדים, אך לא כן ביחס למסכת של מעשי אלימות, התעללות והזנחה קשים משך שנים רבות. מעשי אלימות והתעללות בבני משפחה הפכו זה מכבר לתופעה רווחת מדאיגה בתוכנו ועל בתי המשפט להיחלץ במלוא כוחם למאבק כנגד התופעה הזאת. משום שמדובר בערעור של המדינה לא ימוצה הדין עם הנאשם ולא יגזר עליו העונש שביהמ"ש צריך היה לגזור בערכאה הראשונה. כך שמעצרו של המערער יועמד על 4 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, גב' בייניש. עו"ד אייל שמחוני למערער, עו"ד אלון אינפלד למשיבה. 11.8.98).

רע"א 2453/98 - רוני קירשנר ואח' נגד סבנטין תעשיות אופנה בע"מ ואח'

*ביטול צו מניעה כאשר הצדדים שהגישו תצהירים לא זומנו לדיון ולא ניתנה אפשרות להיחקר על התצהירים (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המשיבות הגישו נגד המבקשים בקשה לצו מניעה שיאסור על המבקשים לעשות שימוש כלשהו בשם "סבנטין" או בסימן הרשום "סבנטין". לבקשה של המשיבים צורף תצהיר חתום ע"י אחד קלנדרוב, מנהל סבנטין, המשתרע על פני 18 עמודים בתוספת נספחים. ניתן צו מניעה ארעי כמבוקש והמבקשים נתבקשו להגיש את תגובתם לבקשה תוך 10 ימים והם הגישו תגובתם המשתרעת על פני 14 עמודים עם נספחים. כעבור מספר ימים, בלא לזמן את בעלי הדין לדיון, דחה ביהמ"ש המחוזי את הבקשה לביטול צו המניעה הארעי. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
גירסאות בעלי הדין מכחישות זו את זו ומן הראוי היה לאפשר להם חקירה קצרה על התצהירים. לפיכך יש לבטל את החלטת ביהמ"ש המחוזי ולהחזיר אליו את הדיון על מנת שיתיר חקירה של המצהירים, ישמע את סיכומי בעלי הדין ויתן החלטה חדשה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, אור, טירקל. החלטה - המשנה לנשיא ש. לוין. עו"ד פז רימר למבקשים, עו"ד עמי סדן למשיבות. 30.8.98).

בש"פ 5049/98 - יורם בלחסן נגד מדינת ישראל

*טיבה של חלופת מעצר וזכותו של בימ"ש לדחות חלופה מוצעת שאינה נראית לו (הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירות אינוס, מעשה סדום ואיומים כלפי המתלוננת, אשתו החיה בנפרד ממנו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי קיימת עילת מעצר, אך כיוון שהעורר מסכן את אשתו בלבד ולא נשים אחרות, ניתן לשחררו בחלופת מעצר שתרחיקו מאיזור מגורי אשתו ברמלה. התקיים דיון לבחינת חלופת המעצר ובו התייצבה ידידתו ואם בנו של העורר, המתגוררת בבאר שבע, שהביעה נכונות כי העורר יגור בביתה כחלופה למעצר. ביהמ"ש דחה את החלופה בקבעו כי האשה אינה נראית לו כמי שתוכל לעמוד
כנגד המשיב אם וכאשר יחליט לא לעמוד בתנאי המעצר. הסניגור טוען כי הסירוב לקבל את החלופה כמוהו כביטול ההחלטה לשחרר את העורר בתנאי החלופה ולטענתו אין פסול בכך שמדובר בידידתו של העורר. הערר נדחה.
בבואו לבחון חלופת מעצר רשאי ביהמ"ש לבחון את טיבה של החלופה המוצעת ובמסגרת זאת גם את אישיותו של הערב, אל מול הסכנה הנשקפת מן המשוחרר. לעורר מיוחסות עבירות חמורות ביותר שיש בהן כדי לסכן את בטחונה ושלומה של אשתו. אין זו הפעם הראשונה שמיוחסים לו מעשי אלימות קשים ובעברו הרשעות של סחיטה באיומים, תקיפה כליאת שווא וגניבה. כל העבירות בוצעו על רקע של שימוש בסמים וכמעט כולם כלפי אשתו ומשפחתה. במכלול הנסיבות, כאשר מדובר באדם מכור לסמים שנשקפת ממנו סכנה ממשית לציבור, ובוודאי למתלוננת, קשה לראות כיצד שהייה בביתה של אשה צעירה, אם לילד קטן, יכולה לשמש חלופה הולמת שתבטיח בפני הסכנה הנשקפת מן העורר.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד שמואל פלישמן לעורר, עו"ד ג'ק חן למשיבה. 19.8.98).

בש"פ 5326/98 - מוסטפא זעארי וכדר געיווי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים של חשודים בהתפרצות וגניבה שהם תושבי השטחים שבשליטת הרשות הפלשתינית (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

שני העוררים נעצרו באחת השבתות סמוך לשעה 9 בבוקר בירושלים כשברכבם מוצרי חשמל רבים שנגנבו מבית עסק בחיפה ערב קודם לכן. במכונית נתפסו כלים המשמשים בד"כ לפריצות. ערכם של המוצרים שנגנבו מבית העסק הוא כ- 150,000 ש"ח. העוררים הואשמו בעבירות של התפרצות וכן בכניסה לישראל ושהייה בה שלא כדין. ביהמ"ש הורה על מעצר העוררים עד תום ההליכים בקבעו כי המוצרים שנתפסו בחזקת העוררים מהווים ראיה לכאורה לצורך הרשעתם בפריצה נוכח ההחזקה התכופה. עוד קבע ביהמ"ש כי העבירות מקימות עילת מעצר וכי חלופת מעצר לגבי העוררים אינה מעשית עקב היותם תושבי השטחים שבשליטת הרשות הפלסטינית. הערר נדחה.
בשלב זה של ההליך לא עלה בידי העוררים לערער את החזקה הראייתית שקמה נגדם מכוח החזקת הטובין הגנובים, כך שקיימות ראיות לכאורה המספיקות לצורך המעצר. השאלה היא רק אם ניתן להסתפק בחלופה למעצר, במיוחד בהתחשב בעובדה שהעוררים מתגוררים בתחום הרשות הפלשתינית וקיים קושי ממשי להבטיח את התייצבותם למשפט. ניתן להביא בחשבון את קשיי האיתור של נאשמים הגרים באזורים שאינם נתונים לשליטה ופיקוח של משטרת ישראל מבחינת חלופת מעצר, אך יש לבדוק, בנוסף לקושי בניהול המשפט ובהבטחת התייצבות הנאשמים למשפטם, גם את יתר הנסיבות הקשורות באופיין של העבירות ובעבריינים עצמם. בענייננו תלויים ועומדים נגד שני העוררים שני תיקים בעבירות מאותו סוג. העוררים נכנסו לישראל בדרך צדדית ללא רשיון וקיים איפוא סיכון כי לא ירתעו להכנס שלא כדין לצורך ביצוע עבירות וקשה יהיה למנוע את הסיכון הנשקף מהם.

(בפני: השופטת בייניש. עוה"ד ד. דרעי וא. ברדוגו לעוררים, עו"ד ד. פורר

למשיבה. 31.8.98).

בג"צ 1605/94 - טלסינימה בע"מ ואח' נגד שרת התקשורת ואח'

*הפעלת ערוץ שידור דו כיווני של טלביזיה בכבלים (העתירה נדחתה).

העותרת עוסקת בתחום התקשורת וגילתה עניין בקבלת זיכיון לערוץ דו כיווני של טלויזיה בכבלים, שבו ישודרו סרטי קולנוע עלילתיים באורך מלא והצופה בערוץ זה ישלם רק עבור אותם סרטים בהם צפה בפועל. המשיבה 5, שהיא חברה בעלת זיכיון להפעלת טלויזיה בכבלים, קיבלה את ההיתר להפעלת הערוץ של
שידור דו כיווני ללא מכרז. בעתירה התעוררה השאלה מה הבסיס לסמכות שרת התקשורת להעניק את הזיכיון להפעלת השידורים הדו כיווניים, פירוש סעיפים שונים לחוק הבזק המסדיר את הדרכים להפעלת שידורי טלויזיה בכבלים, פירוש המכרז שפורסם בשעתו לקיום ערוצי הכבלים והתנאים לשינוי תנאי הזיכיון וכיוצא באלה נושאים. בג"צ הגיע למסקנה שיש לדחות את העתירה.
בג"צ התייחס לשיקול הדעת של שרת התקשורת בהפעלת סעיפי חוק הבזק, שיקול הדעת בשאלת הקצאת אפיקים אשר בעלי הטלויזיה בכבלים חייבים להקצות בכמות של 1/6 מהערוצים לצרכים אחרים מחוץ לשידורי הכבלים וכיוצא באלה נושאים. בג"צ קבע כי לא היה צורך במכרז בנושא הנדון וכי שרת התקשורת יכולה היתה להעניק את הזיכיון למשיבה 5 בדרך של שינוי תנאי הזיכיון המקורי.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, מצא, קדמי. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד רון גזית, אילן מגר, ערן זופניק וגב' מעיין בר לעותרות, עוה"ד יהודה שפר, בנימין חורף, דרור ויגדור, גב' מיכל ליבן-קובי, גדעון אביטל וגב' הילה דבש למשיבים. 30.8.98).

בש"פ 4443/98 - פלוני נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (קטין המעורב בעבירות אלימות) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר, קטין כבן 16, היה מעורב ביחד עם שניים אחרים בעבירות אלימות. השניים האחרים שוחררו בערובה, אחד על ידי ביהמ"ש המחוזי והשני בערר לביהמ"ש העליון. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים ועררו נתקבל. על ביהמ"ש להיות משוכנע, חרף הראיות לכאורה להרשעת הנאשם, שאין דרך של חלופת מעצר אלא לעצור את הנאשם. במקרה דנא, כאשר שניים אחרים המעורבים שוחררו בערובה, יש להתחשב גם בנאשם דנא ולשחררו. והעיקר, בהתחשב בתסקיר שהוגש ובנתונים של פרשה זו, כאשר מדובר במסכת ראשונה של עבירות, בנאשם שהוא בגיל 16, ניתן להשיג את מטרות המעצר בדרך אחרת, היינו ב"מעצר בית" מלא מחוץ למקום מגוריו של הנאשם.

(בפני: השופט אריאל. 22.7.98).

בש"פ 5240/98 - מדינת ישראל נגד ספיאן שקיראת ו-3 אחרים

*שחרור בערובה (נסיון לשדוד ולחנוק זונה ממין זכר) (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).

המשיבים הגיעו בשעת לילה לרחוב הלל במרכז ירושלים ולפי כתב האישום הזמין המשיב את המתלונן, שהיה לבוש בבגדי אשה, לעלות לרכב לצורך קיום יחסי מין עמו. באותה עת הסתתרו שלשת המשיבים האחרים מתחת למושבים האחוריים של הרכב ולאחר שהחל המשיב לקיים יחסי מין עם המתלונן, התנפלו המשיבים על המתלונן, חסמו את פיו, החלו לחנוק אותו, וניסו לגנוב את ארנקו. כששמו לב שמדובר בגבר ולא באשה הגבירו את החניקה. המתלונן נאבק ועובר אורח נחלץ לעזרתו ואז נמלטו המשיבים ונעצרו. המדינה ביקשה לעצור את המשיבים עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ישנן ראיות לכאורה לגבי עבירות של נסיון לביצוע שוד ולקשירת קשר לביצוע שוד וקמה עילת מעצר, ואולם לאור עברם הנקי של המשיבים סבר כי ניתן להסתפק בחלופת מעצר ובכלל זה "מעצר בית" בין השעות 6 בערב עד 6 בבוקר. הערר נתקבל.
מעשיהם של המשיבים חמורים ביותר ומורים על "נועזותם". הם תכננו מבעוד מועד לפתות פרוצה להכנס לרכבם, לכבול אותה באזיקונים, ולשדוד אותה. הם אף החלו בביצוע התכנית ברחוב מרכזי בלב העיר. בהתחשב בטיבן של העבירות ובנסיבות החמורות,
הרי על אף העבר הנקי חלופת המעצר לא תשיג את המטרה ולא תבטיח בפני הסיכון הנשקף מהמשיבים לציבור.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד גב' נעמי כץ לעוררת, עו"ד אזחימאן למשיבים. 23.8.98).

ע.פ. 4729/98 - אלי כלפון נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גזר דין (בקשה לעיכוב ביצוע גזר דין - הבקשה נתקבלה).

המערער הורשע בעבירה של אינוס ומעשה מגונה, שאירעו בדצמבר 95, ונדון ל-4 שנים מאסר בפועל ולשנתיים מאסר על תנאי. המבקש ביקש לעכב את ביצוע גזר הדין עד לערעור וסניגורו טוען כי גם לדברי ביהמ"ש שהרשיע את המבקש קיימות תמיהות בהתנהגות המתלוננת ועל כן, כך הטענה, הכרעת הדין נקבעה על פי השערות, מבלי שביהמ"ש נתן תשובה לתמיהות. כמו כן, המתלוננת חזרה למערער לאחר טענתה שבוצע בה אונס ואף שביהמ"ש האמין למתלוננת הרי אין הסבר לאותה התנהגות. המערער שוחרר בערבות מינואר 95 ועד היום לא הפר את תנאי הערבות. לעומת זאת טוענת התביעה כי אין סיכוי ממשי לערעור המבוסס על מהימנות עדים וחוסר אמון לנאשם. הבקשה נתקבלה.
לאחר שאדם מורשע ונדון לתקופת מאסר ממושכת אין ביהמ"ש שלערעור מעכב את ביצוע גזר הדין, אלא אם הוא סבור כי עלול להיגרם למערער עיוות דין אם לא יעוכב גזר הדין. אולם, בהתחשב בכך שכמעט 3 שנים לאחר האירועים הנטענים היה המערער משוחרר בערובה ועם הגשת כתב האישום לא מצא ביהמ"ש מקום למעצר או למעצר בית והנאשם עובד כרגיל. הערעור ישמע תוך מספר חודשים ועל כן אין בעיכוב ביצוע גזר הדין כדי לגרום נזק לציבור. לפיכך יעוכב גזר הדין אלא שתנאי הערובה לשחרור המבקש יהיו קשים יותר.

(בפני: השופט אריאל. עו"ד אלי ביתן למבקש, עו"ד אורי כרמל למשיבה. 12.8.98).

דנ"פ 4603/97 - אהרן משולם נגד מדינת ישראל

*עיכוב ביצוע גזר דין (בקשה לדחיית מועד ביצוע העונש - הבקשה נדחתה).

ביום 29.6.98 הורה ביהמ"ש העליון כי המבקש יתייצב לריצוי ענשו ביום 26.7.98. לאחר מתן ההחלטה פנה המבקש בבקשה לדחות את מועד ביצוע העונש עד אוקטובר, משום שבכוונתו לפנות לנשיא המדינה בבקשה להקל בענשו ולהמיר את המאסר בפועל במאסר על תנאי. המבקש מעריך כי נוכח נסיבותיו האישיות והנסיבות הדיוניות הנוגעות לעניינו יש לבקשתו סיכוי של ממש. אלא שהוא חושש כי הנשיא לא יספיק לטפל בבקשתו לפני שיחל בריצוי ענשו ולפיכך הוא מבקש את הדחייה. התביעה לא התנגדה לבקשה והשאירה את העניין לשיקול דעת ביהמ"ש. הבקשה נדחתה.
עיכוב ביצוע גזר דין בנימוק שהוגשה בקשה לחנינה יש בו משום עירוב שיקוליו של ביהמ"ש בשיקוליה של הרשות המחוננת ומשום אפשרות של, כביכול, השפעה על שיקוליה של זו, ומן הראוי שלא יעשה כך. המבקש לא הצביע על נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי לגבור על הכלל האמור וליצור לו חריג. אדרבא, העבירות בוצעו לפני כ-6 שנים וחצי, המאסר הוטל לפני כ-3 שנים וחצי וביצועו עוכב עד עתה. מושכלות יסוד בתחום הענישה הפלילית מחייבות את ריצויו של עונש שהושת על אדם סמוך ככל האפשר למועד ביצוע העבירות בהן הורשע, ולמצער - סמוך ככל האפשר למועד הרשעתו. בנסיבות אלו אין עוד מקום להמשיך ולדחות את מועד ריצוי העונש.