תקציר סביר כרך נ"ג חוברת 12

ע.א. 6505/97 - בוני התיכון בע"מ נגד בנק הפועלים בע"מ

התניית שירות בשירות ע"י בנק. שיעורי הריבית בהלוואה צמודה נומינלית או אפקטיבית. *תחשיבי ריבית שהתבססו על שנה בת 360 יום(מחוזי באר שבע - ת.א. 279/92 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת (להלן: החברה) ניהלה בבנק הפועלים (להלן: הבנק) חשבון שנפתח בספטמבר 85. מנהלי החברה פתחו בבנק תכניות חסכון וקופות גמל שונות. תוכניות החסכון שימשו כבטחון לאשראי שקיבלה החברה מהבנק. במאי 86 קיבל הבנק שעבוד שוטף על כל נכסי החברה. באפריל 89 חלה התדרדרות ביחסים בין החברה לבנק כאשר הבנק נטל לעצמו חלק מכספי מקדמה בסכום של כ-1.3 מליון ש"ח ששולמה לחברה מחברת החשמל. בעקבות זאת פנתה החברה לבנק במכתב מיום 19.4.89 בו ביקשה לשחרר את השעבוד השוטף הכללי; לשחרר את כל תכניות החסכון. הבנק סירב להסיר את השעבוד השוטף והחברה הגישה כספית נגד הבנק, בה העלתה טענות ותביעות שונות כלפי הבנק. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת החברה והערעור נתקבל בחלקו.
ב. הטענה המרכזית של המערערת, שנדחתה, היתה "התניית שירות בשירות". לגירסת מנהל החברה התנה הבנק את הסכמתו להעמיד אשראי לחברה בפתיחת תכניות חסכון וכך הפר הבנק את הוראות סעיף 7(א) לחוק הבנקאות שלפיו לא יתנה תאגיד בנקאי מתן שירות בקניית שירות אחר. הבנק העלה טענה, שנתקבלה, להתיישנות עילת התביעה הנוגעת לשתי תכניות חסכון באשר לשיטתו עילת התביעה בגין תכניות אלה נולדה עם פתיחתן וכתב התביעה הוגש למעלה מ-7 שנים מיום פתיחת החשבונות. החברה טוענת שקיימת התיישנות רק לגבי ההפקדה הראשונה בכל תכנית חסכון. יש לקבל את ערעור החברה בנקודה זו אם כי לא מנימוקה של החברה. הרקע להתניית שירות הוא הכח הכלכלי העדיף המופעל ע"י הבנק כלפי הלקוח ועילת התביעה נוצרת עם הפסקת הלחץ הכלכלי ולא עם עשיית העיסקה. כל זמן שהבנק מתנה את העמדת האשראי לחברה בהמשך קיומן של תכניות החסכון ובהמשך הפקדת כספים, מירוץ ההתיישנות טרם החל. מרוץ ההתיישנות החל רק במועד בו נפסקה בפועל התניית השירות בשירות אחר, דהיינו, פסקו התנאים שהעניקו לבנק את הכח הכלכלי העדיף.
ג. בשלב הבא בחן ביהמ"ש המחוזי את קיומו של יחס הדדי - קורלאציה בלע"ז - בין פתיחת תכניות חסכון לבין העמדת האשראי לחברה. לדעת ביהמ"ש אמנם לא היה הגיון כלכלי בפתיחת תכניות החסכון כאשר חשבון החברה היה בחריגה, אך לעומת זאת לא הוכחה קורלאציה בין מועד פתיחת תוכניות החסכון לשירותים בנקאיים שניתנו. כך שלא הוכחה הטענה בדבר התניית שירות בשירות. הערעור בשאלה זו נתקבל אף הוא. הטענה היא שפתיחתן של התכניות החסכון היתה תנאי להמשך העמדת קו אשראי לזכות הלקוח. לא מדובר איפוא בשירות ספציפי, חד פעמי, מול שירות ספציפי אחר. יש לבחון את מכלול הנסיבות של פתיחת תכניות החסכון וכשבודקים את הנתונים, כולל מועדי פתיחת תכניות החסכון, סכומי התכניות וכיוצא באלה פרטים, עולה כי החברה הרימה את נטל השכנוע בדבר קיומה של התניית שירות בשירות. לפיכך יש להחזיר לביהמ"ש את התיק שיקבע את ההשלכות הכלכליות של התניית השירות בשירות.
ד. טענה אחרת של החברה נוגעת להלוואה צמודה למדד שהעמיד הבנק לרשותה והטענה היא כי הבנק גבה ריבית שנתית אפקטיבית בשיעור %14 בעוד שהריבית השנתית המירבית המותרת על פי צו הריבית בקשר להלוואות צמודות היא %13 בלבד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אם שיעור הריבית הנומינלית, המהווה בסיס לחישוב הריבית האפקטיבית, עומד בדרישות הצו, אין בגביית ריבית אפקטיבית (הכוללת ריבית דריבית) משום חריגה של הבנק מצו הריבית. בעניין זה יש לדחות את ערעורה של המערערת.
ה. טענה נוספת נוגעת לתחשיבי הריבית של הבנק שהתבססו על שנה בת 360 יום. ביהמ"ש המחוזי פסק כי אמנם לא היה מקום לקיצור מלאכותי של השנה לצורך חישוב
הריבית, אך בהתחשב בכך שהטענה הועלתה רק בתצהירים מטעם שני הצדדים, ובהיעדר סעד מפורט שהחברה עומדת עליו בכתב התביעה לעניין זה, ובהיעדר פירוט של תחשיבי הריבית, לא ראה ביהמ"ש מנוס מדחיית התביעה בעילה זו. גם בעניין זה יש לקבל את הערעור. באשר להעלאת הטענה בתצהירים בלבד - ביהמ"ש עצמו קובע כי לכאורה הורחבה חזית התביעה ואם כך המצב אין בכך מניעה לדון בסוגיה עצמה. באשר לנימוק של היעדר בקשה לסעד מפורט בכתב התביעה והיעדר פירוט ההלוואות - בשל הסכמה דיונית בעניין פיצול הדיון בין הוכחת עילות התביעה לבין כימוי הנזק לא היה צורך בשלב זה ביתר פירוט.
ו. לגופו של עניין, הנוהל התקין של גביית ריבית הוא חישוב לפי 365 יום בשנה ואם הבנק נוהג "לקצר את ימות השנה" ל-360 יום, עליו לגלות מראש ללקוח את בסיס חישוב הריבית, במיוחד כאשר החישוב "מקצר" את השנה הקלנדרית הנורמלית. בענייננו לא גילה הבנק מראש את בסיס חישוב הריבית השונה מן השנה הקלנדרית ועל כן יש להעמיד את בסיס חישוב הריבית על 365 יום.
ז. מאידך יש לדחות את טענת החברה כי כ"לקוח מועדף" היתה זכאית להטבות שונות. החברה לא הוכיחה טענתה בעניין זה. כן יש לדחות טענות נוספות של החברה המתמקדות במסגרות האשראי שהעמיד לרשותה הבנק ובאשר להפרת הסכם ליווי פיננסי. אין גם לקבל את התביעה נגד הבנק על שסירב לשחרר את השעבוד השוטף בנתונים שהיו קיימים כאשר החברה עוד היתה חייבת כספים לבנק.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד, אריאל. החלטה - השופט אנגלרד, העיר הערה קצרה השופט אריאל. עו"ד גב' רחל כץ למערערת, עוה"ד צבי אגמון ויואב הירש למשיב. 4.2.99).

בג"צ 7054/97 - ח"כ יורי שטרן ואח' נגד האחות הראשית הארצית במשרד הבריאות ואח'

דרישה כי אחיות לא מוסמכות שעלו מחו"ל יעמדו בבחינות לאחר שכבר עבדו מספר שנים לפי אישורים מיוחדים. הבטחה שלטונית. *טענת הפליה(העתירה נדחתה).

א. העותרים מייצגים את עניינם של עשרות אחים ואחיות מוסמכות ומעשיות מקרב העולים החדשים, שרכשו הכשרתם המקצועית בארצות מוצאם. כולם עלו לישראל מחבר המדינות בשנות ה-90 הראשונות, קיבלו היתרים זמניים לעסוק כ"אחיות" מעשיות ונקלטו בעבודה בבתי חולים ובמרפאות. בהיתרים הזמניים שהונפקו עד יולי 93 לא צויינו מועדי פקיעתם. עם קביעתו של נוהל חדש, ביולי 93, שחייב ציון מועד הפקיעה על גבי כל היתר זמני, הודיע משרד הבריאות לכל המוסדות הרפואיים, ולמקבלי ההיתרים הזמניים, כי תקפם של ההיתרים הזמניים שלא צויין בהם מועד פקיעתם, יפוג ביוני 96. נקבע עוד כי המשך עיסוק והעסקה של אחיות מעשיות, שרכשו הכשרה בחו"ל וקיבלו היתר זמני לעסוק כאחות בישראל, מותנה בעמידה בבחינה ממשלתית. בעתירה נטען כי כאשר ניתנו לעותרים ההיתרים הזמניים הובטח להם, כי לאחר תקופת נסיון בעבודה בארץ יהיו זכאים, בלי למלא דרישות נוספות, להכרה כמורשים לעסוק בישראל כאחיות מעשיות, וכי בהחלטה להטיל עליהם חובה להיבחן יש משום הפרת הבטחה שלטונית שניתנה להם ופגיעה בלתי מוצדקת בזכות היסוד שלהם לחופש העיסוק. כן טענו כי החלת ההחלטה עליהם לוקה בחוסר סבירות. העתירה נדחתה.
ב. באשר לטענה שיש בהחלטת המשיבים להטיל חובת בחינה משום הפרת הבטחה שלטונית שניתנה במועד קבלת ההיתרים הזמניים - לא נראה שהמשיבים אמנם "הבטיחו" הבטחה כזו. האפשרות שכך נאמר למי מן המועמדים היא כה בלתי סבירה עד שאין כלל להביאה בחשבון. אך מכל מקום, הבטחה מעין זו חרגה מגדר סמכות המשיבים ודי בכך כדי
להביא לדחיית הטענה. גם הטענה שבהחלטה לחייב את המועמדים לעמוד בבחינה יש משום פגיעה בזכותם לחופש העיסוק דינה להידחות. לעותרים יש זכות יסוד לחופש העיסוק. אך מכאן לא משתמע שהם רשאים לעסוק בכל מקצוע שנראה להם מבלי לעמוד בתנאי הסף וכניסה למקצוע.
ג. נותרה טענת העותרים, שהחלטת המשיבים להטיל חובת בחינה על בעלי היתרי זמניים, בעוד שבעבר הוכרו בעלי היתר כאלה כמורשים מבלי שיידרשו להיבחן, מפלה אותם לרעה. טענה זו יש לבחון על רקע נוהל חדש שהציבו המשיבים במהלך הדיון בעתירה. ההחלטה להטיל חובת בחינה נבעה משינוי מדיניות, והעיון בתצהיר התשובה מעלה שנסיבות העניין הצדיקו שינוי כזה. על רקע הקושי לבדוק את תוכניות הלימודים שלפיהן למדו המועמדים במכללות בחו"ל, ולהסיק מהן מסקנות ביחס לרמת הכשרות המקצועית, ולאור הגילויים אודות שימוש בדיפלומות מזוייפות, צדקו המשיבים בהחלטתם. ההחלטה המקורית של המשיבים, שנגדה הופנתה העתירה היתה אמנם גורפת מדי ובשל היותה בלתי מידתית גרמה לפגיעה מסויימת בעקרון השווין. אך נוהל חדש שהציגו המשיבים תיקן פגם זה שדבק בהחלטה המקורית ולפיכך יש לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. החלטה - השופט מצא. עו"ד זאב פרבר לעותרים, עו"ד גב' אסנת מנדל למשיבים. 11.3.99).

ע.א. 6529/96 - טקסטיל ריינס בע"מ נגד ענת ואברהם רייך

* ע.א. 6529/96 - זכות החכירה מהמינהל כזכות חוזית או זכות קניינית לצורך העברתה. *אימתי מסתיימת העברת זכות החכירה מהמינהל מחוכר אחד למשנהו לצורך העדפתה על פני עיקול שהוטל על זכותו של החוכר הראשון. *תקפה של העברת זכות חכירה מהמינהל לפני קבלת הסכמת המינהל למר(מחוזי נצרת - ה.פ. 629/94 - הערעור נדחה).
א. המשיבים הפורמליים 4-3 (להלן: המוכרים) התקשרו עם המינהל בחוזה חכירה לגבי נכס מסויים. בחוזה החכירה צויין כי עד רישום זכות החכירה בלשכת רישום המקרקעין החוכר אינו רשאי להעביר זכויותיו אלא בהסכמת המינהל מראש ובכתב. ביום 18.5.94 חתמו המוכרים והמשיבים 2-1 (להלן: הקונים) על חוזה שלפיו מכרו המוכרים את זכויותיהם בנכס לקונים (להלן: הסכם המכר). הקונים שילמו את התמורה המוסכמת וקיבלו את החזקה בנכס. ביום 2.6.94, לאחר שהקונים כבר שילמו את התמורה וקיבלו את החזקה, הוטל עיקול לטובת המערערת על זכויות המשיב 3 בנכס בשל חוב המגיע לה ממנו. ביום 9.6.94 נתקבלה במשרדי המינהל הודעה על העיקול. רק ביום 7.7.94 נתקבלה במשרדי המינהל בקשת המוכרים והקונים לרשום את זכויות המוכרים ע"ש הקונים, והמינהל סירב לרשום את הזכויות.
ב. הקונים הגישו תובענה להצהיר שזכויותיהם בנכס נקיות מכל זכות וכי העיקול חסר תוקף. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הנכס אינו רשום במרשם המקרקעין ואין אפשרות לרשום את הזכויות בו, וכי בנכס כזה "לא תתכן עיסקה מושלמת" כמשמעותה בסעיף 7 לחוק המקרקעין. זכויות המוכרים בנכס היו איפוא זכויות חוזיות. עוד קבע כי העיסקה בין המוכרים והקונים "נעשתה כחוק" וכי העברת הזכויות מהמוכרים לקונים נשלמה קודם להטלת העיקול לטובת המערערת. לפיכך נעתר ביהמ"ש לבקשת הקונים, הצהיר כי העיקול חסר תוקף והורה למינהל לרשום את הזכויות בנכס ע"ש הקונים. הערעור סובב סביב שתי שאלות עיקריות: האם זכות חכירה בנכס, שאינו רשום במרשם המקרקעין אלא בספרי המינהל, היא "זכות במקרקעין" שהעברתה מושלמת עם הרישום במרשם מקרקעין או בספרי המינהל או שמדובר בזכות חוזית שהעברתה מושלמת עם המחאתה לקונה; אם מדובר בזכות חוזית - האם מותנית העברתה בקבלת הסכמתו של המינהל מראש ובכתב וכן ברישום הזכויות על שם הקונים בספרי המינהל. הערעור נדחה.
ג. אשר לשאלה אם ביקשו המוכרים להעביר לקונים זכות קניינית - היינו את זכות החכירה שלהם כאשר יחכיר להם המינהל את הנכס לפי חוזה החכירה, או שמשמעות ההתחייבות היא להעביר לקונים זכות חוזית של המוכרים כלפי המינהל, היינו את הזכות לקבל את החכירה בנכס - לעניין זה יש לקבל את החלופה השניה: שמדובר בהעברת זכות חוזית ולא בהתחייבות להעביר זכות קניינית אחרי שהמוכר יקבל אותה. בין היתר נתקבלה חלופה זו משום שההנחה היא שהמוכר לא התכוון לשאת בסיכון - שמי שעל שמו רשומה הבעלות בנכס לא יעביר, בבוא היום, את הזכויות בנכס ולהיות אחראי לכך כלפי הקונה.
ד. אשר לשאלה מתי עברה הזכות החוזית מהמוכרים לקונים, לפני הטלת העיקול או אחריו - לפי סעיף 33 לחוק המכר הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות. אם הנכס הנמכר הוא זכות הרי שמדובר בהסכם המחאה לפי חוק המחאת חיובים. בעיסקת מכר שמהותה היא המחאת זכויות, מעביר את הזכות, בדרך כלל, הסכם ההמחאה גופו עם החתימה עליו, אולם המתקשרים רשאים להסכים על מועד אחר. מתוך הסכם המכר ניתן לאמוד את אומד דעתם של המוכרים והקונים בענייננו, ועל פי אומד דעת זה לפרש את הסכם המכר. אם בודקים את תנאי הסכם המכר עולה כי הזכות עברה מהמוכרים לקונים עם ביצוע התשלום האחרון על חשבון התמורה ומסירת החזקה בנכס לקונים. כל אלה היו לפני הטלת העיקול.
ה. המערערת טוענת עוד כי זכותם של המוכרים כלפי המינהל לא עברה מהמוכרים לקונים משום שהמינהל לא נתן הסכמתו להעברתה של הזכות מראש ובכתב כנדרש בחוזה החכירה. לעניין זה נראה שלמערערת, שלא היתה צד לחוזה החכירה בין המינהל למוכרים, אין עומדת הזכות לטעון כי המוכרים והקונים הפרו הוראה בחוזה החכירה, וכי בשל הפרה זאת לא עברה הזכות כלפי המינהל מהמוכרים לקונים. רק המינהל זכאי להעלות טענה כזו. אולם, גם לגופה דין הטענה להידחות.
ו. יש לבחון את תקפה של העברת הזכות, שנעשתה בניגוד להגבלה על עבירותה של הזכות, לפי טיבה של ההגבלה, נוסחה, מטרותיה והנסיבות שבהן נקבעה. חוזה החכירה הוא חוזה סטנדרטי. מעיון בסוגי המקרים שבהם רשאי המינהל שלא להסכים להעברה, ניתן להסיק כי ברוב המקרים מסכים המינהל להעברת הזכות ולכל היותר מתנה אותה בתנאים. הדרישה לקבל את הסכמת המינהל מטרתה להקים פיקוח על המתקשרים איתו לאפשר לו לגבות דמי הסכמה ומטרה זו לא תיפגע אם להעברה שנעשתה מבלי לקבל את הסכמת המינהל מראש ובכתב יהיה תוקף במישור היחסים שבין הממחה והנמחה (המוכרים והקונים), אלא שתקפה במישור היחסים שבין הנמחה (הקונים) לבין החייב (המינהל) יהיה מותנה בקבלת אותה הסכמה.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, גב' בייניש. החלטה - השופט טירקל, הוסיפו הערות קצרות השופטות גב' שטרסברג-כהן וגב' בייניש. עו"ד ראובן יום טוב למערערת, עו"ד אלי רולוף לקונים. 10.3.99).

ע.א. 4012/96 - בני שחף... בע"מ וצבי שחף נגד הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ

*מעשה בית דין(מחוזי חיפה - ת.א. 1701/89 - הערעור נתקבל).

א. המערערת היתה לקוחה של המשיב ומשהצטברו בבנק חובות ניכרים לחובת החברה החל הבנק בהליכי הוצל"פ נגד החברה, מנהלה והערבים. לאחר שכבר ניתן פס"ד ובחלקו נתקבל ערעור ע"י ביהמ"ש העליון, הגיעו הצדדים להסכם פשרה בו הוסכם כי פסה"ד
שכבר ניתן נגד המבקשים יבוטל. הסכם הפשרה קיבל תוקף של פס"ד. עם ביטול פסה"ד פנו המערערים לבנק בדרישה להשיב להם את כל הכספים שהבנק כבר גבה במסגרת הליכי ההוצל"פ בהם נקט נגד המערערת. הבנק דחה דרישה זו והמערערים פנו ליו"ר ההוצל"פ לפי סעיף 18 לחוק ההוצל"פ, הקובע כי אם בוטל פס"ד לאחר שביצועו התחיל או הושלם, רשאי ראש ההוצל"פ להורות על השבת הכספים שכבר שולמו. יו"ר הוצל"פ דחה את בקשת המערערים ועל החלטה זו השיגו המערערים בפני ביהמ"ש המחוזי בחיפה. השופט ביין קבע כי מאחר שלא רק פסה"ד בוטל אלא גם נדחתה התביעה על פי הסכם, הפשרה מופטרים המערערים מתשלום הסכום שתבע הבנק ועל כן הורה ליו"ר ההוצל"פ לבחון לגופה את תביעת ההשבה.
ב. בהליך מקביל הגיש הבנק תביעה לביטול הסכם הפשרה שאליו הגיעו הצדדים ושביטל את פסה"ד הראשון. המערערים ביקשו לדחות את התביעה מחמת מעשה בית דין של השופט ביין שדן בהסכם הפשרה והחליט כאמור. ביהמ"ש המחוזי קבע כי החלטת השופט ביין אינה מהווה מעשה בית דין בתביעת הבנק, והבחין בין התביעה בפני השופט ביין שעניינה היה פירוש הסכם הפשרה, לבין התביעה דנא, שעניינה כי הסכם הפשרה בטל מלכתחילה מחמת טעות בהסכמה. הערעור נתקבל.
ג. השאלה העולה היא אם עומד לו כוחו של החילוק בין פירוש הסכם הפשרה לבין תקפו מלכתחילה כדי להתגבר על טענת מעשה בית דין. לעניין זה יש לבחון תחילה אם לחילוק שהעלתה השופטת המחוזית בין פרשנות החוזה שבה עסק השופט ביין לבין בחינת גמירות דעתם של הצדדים בשלב כריתת החוזה בה עסקה השופטת דנא יש בסיס ממשי בקרקע המציאות. התשובה לכך היא שלילית. ממילא עולה כי מדובר במעשה בית דין ודין הערעור להתקבל.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, י. גולדברג החלטה - השופט גולדברג, הוסיף השופט חשין. עו"ד נדב מונסליזה למערערים, עו"ד אליצור פלד למשיב. 7.3.99).

רע"פ 5905/98 - אליהו רונן נגד מדינת ישראל

*הצעת שוחד ותיווך לשוחד(מחוזי ת"א - ע.פ. 1590/97 - ערעור לאחר מתן רשות - הערעור נדחה).

א. נגד שמואל פלאטו שרון הוגש כתב אישום. התביעה היתה מיוצגת ע"י עו"ד גב' נאוה שילר מפרקליטות מחוז ת"א. המבקש, מכרו וידידו של פלאטו שרון, הגיע למשרדו של עו"ד גד שילר - בעלה של התובעת - והציע תשלום של 100,000 דולר תמורת הפנייתו לעו"ד, שישיג לפלאטו שרון עיסקת טיעון. עו"ד שילר דחה את הצעת רונן וביקשו לעזוב את משרדו. בעקבות פנייה זו הוגש נגד המבקש כתב אישום בעבירה של הצעת שוחד על פי סעיף 294(ב) לחוק העונשין. בימ"ש השלום פסק כי הצעת שוחד לבן משפחה של עובד ציבור, כמוה כהצעה לעובד הציבור עצמו. עוד קבע כי הסכום שהוצע ע"י המערער לשילר אמור היה לבוא מכיסו של פלאטו שרון ולא מכיסו של המערער ועובדות אלה יכולות לבוא בגדרה של עבירת תיווך בשוחד לפי סעיף 295 לחוק. אלא, שבאין ראיה, כי השולח - פלאטו שרון - הטיל על השלוח את המטלה להציע שוחד, הרי שלא מתקיים האקטוס ריאוס של התיווך, ונשמט הבסיס מן המעשה הפלילי. לפיכך זיכה את המערער. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורה של המדינה וקבע כי גם אם רונן ראה עצמו כמתווך, הרי מאחר וטען כי פעל שלא בידיעתו של שרון וללא קבלת הסכמתו מראש, לא ביצע פעולת תיווך על פי סעיף 295(א) לחוק, ומעמדו הוא כשל "מציע שוחד" בו עוסק סעיף 294(ב) לחוק. ביהמ"ש קבע כי נתקיימו כל יסודותיה של העבירה ובכללם הכוונה הפלילית הנדרשת לפי סעיף 20(א) לחוק. לפיכך הורשע המערער בעבירה כאמור. הערעור נדחה.
ב. טענת ההגנה היא כי אם "המציע" אינו יכול ואינו מתכוון לשלם את הכסף מכיסו הוא, והוא מתיימר להציעו בשם שולח שאינו קיים, כי אז אין מתקיים האקטוס ריאוס של העבירה ולא ניתן להרשיעו כ"מציע" שוחד על פי סעיף 294(ב) לחוק. ואילו כאשר מאחורי ה"מציע" עומד אדם שלישי - שולחו של ה"מציע" - והוא זה שאמור לשלם את השוחד באמצעות ה"מציע", כי אז עניין לנו בתיווך למתן שוחד, עבירה הנתפסת בגדרו של סעיף 295(א) לחוק. אלא שבהיעדרם של יחסי השליחות בין השולח לבין השלוח לא השתכללה אף עבירת התיווך בשוחד. תיזה זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, עם תכליתו, עם האווירה בהם פועלים דיני השוחד ועם המצבים עמם הם מתמודדים. לא זו בלבד שאין זו הפרשנות המתחייבת מסעיפים 294(ב) ו-295(א) לחוק, אלא שאין זו הפרשנות הנכונה והראוייה שלהם. ההנמקה המשפטית, הנסמכת על תכלית העבירה של הצעת שוחד ותכלית העבירה של התיווך בשוחד, מוליכה בהכרח למסקנה, כי יש לראות במעשיו של המערער, הצעת שוחד, שכמוה כמתן שוחד על פי סעיף 294(ב) לחוק.
ג. תכליתן המרכזית של הוראות עבירות השוחד למיניהן, לרבות אלה הכלולות בסעיפים 294(ב) ו-295(א), היא להרחיק עד כמה שניתן את עובד הציבור מן הפיתוי שבקבלת שוחד ואת נותן השוחד הפוטנציאלי מלהעמיד את עובד הציבור בפיתוי זה. המחוקק מיקד מבטו בעובד הציבור, וברצונו להגן עליו קבע כי אף נסיון להעמידו בפיתוי (הצעה) ואף מעשה הכנה לקראת פיתוי שכזה (תיווך) יחשבו כעבירה פלילית. עולה מן האמור כי יש לראות במעשים של המערערים הצעת שוחד על פי סעיף 294(ב) לחוק.

(בפני השופטים: קדמי, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן, הוסיפו הערות קצרות השופטים קדמי וטירקל. עוה"ד שמואל צנג וגב' חמדה גור-אריה למבקש, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 1.3.99).

ע.א. 1527/97 - אינטרבילדינג חברה לבנין בע"מ נגד פקיד שומה ת"א

*ייחוס הוצאות ריבית של פרוייקטים נפרדים לכל פרוייקט שנבנה ע"י קבלן בניין לצורך מס הכנסה(מחוזי ת"א - עמ"ה 153/95 - הערעור נתקבל ברוב דעות הנשיא ברק והשופט אריאל, נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין).
א. המערערת, חברה לבניין, עסקה בשנת המס 93, בהקמת פרוייקטים של בתי מגורים ונכללה בהגדרת "קבלן בונה" על פי הסעיפים 8א ו-18(ד) לפקודת מס הכנסה. באותה שנת מס עסקה החברה בבניית שלשה פרוייקטים: באזור נתניה, באזור פתח תקוה ובאזור כפר סבא. כל פרוייקט היווה "יחידת עבודה" כהגדרתה בסעיף 18(ד) לפקודה. מבחינה חשבונאית גרידא ניתן היה לייחס לכל אחד מהפרויקטים בנפרד, הוצאות ריבית כהוצאות מימון בסכומים מסויימים, כפי שעשתה החברה בפועל בדוחותיה: פרוייקט נתניה, הוצאות ריבית בסכום של למעלה ממליון ש"ח; פרוייקט פתח תקוה, הוצאות ריבית בסכום של כ-420,000 ש"ח; פרוייקט כפר סבא, הוצאות ריבית בסכום של כ-367,000 ש"ח. פרוייקט נתניה נסתיים בשנת המס 93 כך שהחברה חוייבה לשלם את מס ההכנסה בגין אותו פרוייקט באותה שנה וביקשה לנכות את כל סכום הריבית של פרוייקט זה מההכנסות של אותו פרוייקט. פקיד השומה סבר שניתן לנכות את הוצאות הריבית של כל הפרוייקטים באופן יחסי לכל פרוייקט לפי הנוסחה של סעיף 18(ד)(2)(ב) לפקודה, היינו לא בדרך חשבונאית גרידא, אלא בדרך יחסית הלוקחת בחשבון מרכיבים שונים בשנת המס. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גישתו של פקיד השומה והערעור על כך נתקבל ברוב דעות הנשיא ברק והשופט אריאל, בפס"ד מפי השופט אריאל, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין.
ב. השופט אריאל: היצמדות ללשון החוק בלבד, במקרה דנן, היתה, אכן, מאלצת להעדיף את דעת המשיב שלפיה סעיף 18 הספציפי גובר על סעיף 17 הכללי שאותו מבקשת המערערת להחיל על העניין שלה, לא רק כאשר לא ניתן להראות כנגד איזו יחידת עבודה הוצאו הוצאות הריבית, אלא גם באותם מקרים בהם כן ניתן להראות זאת בבירור. הווה אומר, בכל המקרים ינהגו כנדרש לפי סעיף 18(ד), בדומה למיטת סדום, גם לגבי מי שיכול להוכיח הוצאות ריבית ליחידת עבודה ספציפית כמו מי שאינו יכול להוכיח זאת. דרך זו אינה צודקת ואינה מחוייבת על פי החוק ותכליתו. לאחר בחינת תכלית החוק, המסקנה היא כי ניתן להגביל את תחולת סעיף 18(ד)(2)(ב) רק לאותם מקרים בהם לא הוכח ייחוסן של הוצאות הריבית ליחידות העבודה השונות שמבצע קבלן. מאחר שבמקרה שלפנינו הוסכם על ייחוסן של הוצאות הריבית ליחידות העבודה השונות שמבצעת החברה, אין להחיל על החברה את נוסחת הייחוס שבסעיף 18, אלא את עקרון ההקבלה בצורתו הטהורה בסעיף 17, שהוא דרך המלך לניכויים מוכחים.
ג. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת מיעוט): המחוקק הניח, ככל הנראה, שהנישום לא יוכל לייחס "הוצאות ריבית" ספציפיות ל"יחידת עבודה" מסויימת או שיתקשה לעשות כן, שלא על דרך של מניפולציה, ועל כן הוא קבע בסעיף 18(ד)(2) לפקודה נורמה דווקנית, שאין לסטות ממנה. צדק ביהמ"ש המחוזי כי סעיף 18 לפקודה מסייג את סעיף 17 לפקודה ואינו מוסיף עליו. אין ביהמ"ש חופשי, במקרה שלפנינו, על דרך של פרשנות, לסייג את האמור בסעיף 18(ד)(2) רק משום שלפנינו, לכאורה, "מקרה קשה" שבו הוסכם גם על המשיב שהמערערת יכלה להוכיח קיום ייחוס ספציפי של הריבית ליחידות העבודה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אריאל. עו"ד יוסי דולן למערערת, עו"ד יהודה ליבליין למשיב. 16.3.99).

ע.א. 7388/97 - עזבון המנוח משה שמיר ז"ל ואח' נגד יעל דולב

חזקת שיתוף בנכסים בין בני זוג וחוק יחסי ממון. תחולת סעיף 8 לחוק המקרקעין לעניין עשיית עיסקה במקרקעין(מחוזי י-ם - ת.א. 640/95 - הערעור נדחה).

א. בנובמבר 70 נישאה המשיבה למשה שמיר (להלן: המנוח). למנוח שלשה ילדים מנישואיו הראשונים (המערערים 4-2). קודם שנישאו היו הן למשיבה והן למנוח רכוש מקרקעין. המנוח היה מעוניין בשיפוץ בניין ברחוב נילי בת"א שהיה רשום על שמו והוסכם בין בני הזוג כי לצורך ביצוע פרוייקט השיפוץ ייעשה שימוש בכספי המשיבה. במאי 76 ערך המנוח צוואה (להלן: הצוואה הראשונה) בה הוריש למשיבה דירה בת 2 וחצי חדרים (להלן: הדירה הקטנה) בבנין האמור. את דירת המגורים של בני הזוג הוריש המנוח לבנו דוד. שאר חלקי הבנין הוריש המנוח לילדיו. בעודו בחיים רשם המנוח בבנין ברחוב נילי דירה על שם כל אחד מילדיו. הדירה הקטנה שאותה ציווה למשיבה, לא נרשמה על שמה אלא נותרה רשומה ע"ש המנוח. בשנת 89 ערך המנוח צוואה אחרת בה לא הוריש דירה כלשהי למשיבה.
ב. בשנת 92 נפטר המנוח וכחודש לאחר מכן הוגשה לביה"ד הרבני בקשה לקיום הצוואה השניה. ביה"ד הרבני נענה לבקשה. בין המשיבה למערערים התעוררה מחלוקת בעניין הרכוש. המשיבה טענה כי היא זכאית לדירה הקטנה בבנין שברחוב נילי ולמחצית הנכסים שבעזבון המנוח. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג חלה על המשיבה והמנוח שנישאו לפני כניסת חוק יחסי ממון לתוקף, וכן קבע כי חזקת השיתוף חלה על רכושם של המשיבה והמנוח. ביהמ"ש קבע כי גובש בין בני הזוג הסדר שלפיו הסכימה המשיבה לוותר על זכויותיה מכח חזקת השיתוף וכנגד ויתור זה הסכים המנוח להקנות לה את מלוא הזכויות בדירה הקטנה. על רקע האמור
קבע ביהמ"ש כי למשיבה מגיעה תמורת הדירה הקטנה ברחוב נילי ודחה את תביעותיה האחרות של המשיבה. הערעור נדחה.
ג. אשר לכך שהמשיבה נטלה חלק בהליכים לקיום הצוואה השניה - ביהמ"ש קיבל את גירסת המשיבה שלא היתה מודעת להשלכות של תוכן הצוואה השניה על זכויותיה וסברה בטעות שאין לה ברירה אלא להסכים לבקשה לקיום הצוואה. בכך אין להתערב.
ד. המערערים טוענים שלא היה מקום לקבוע חזקת שיתוף בין בני הזוג נוכח ההפרדה בנכסים - הפרדה בחשבונות בנקים - רישום דירה ע"ש המשיבה בנתניה, וכיוצא באלה טענות. אין בטיעונים אלה כדי לשנות מן המסקנה של ביהמ"ש המחוזי. המשיבה והמנוח חיו חיים הרמוניים של שיתוף במהלך תקופת נישואיהם למעלה מ-20 שנה. גם אם היו ביניהם מריבות מפעם לפעם הרי אלה לא חרגו ממסגרת מריבות שהן מנת חלקם של רוב הזוגות החיים יחדיו. בהיבט הרכושי, שררו בין המשיבה לבין המנוח חיי שיתוף, שהתבטאו בכך שהמשיבה העבירה למנוח כספים רבים, היא טיפלה במנוח לאחר שחלה ונשאה בעלות הטיפולים הרפואיים והניתוחים שעבר. בנסיבות אלה אין בעובדת רישומם של הנכסים על שם כל אחד מבני הזוג כדי ללמד על שלילתה של חזקת השיתוף.
ה. עיקר טענות המערערים באשר להיבט המשפטי בנושא דנן נוגעות לכך, שההסדר הרכושי עליו מבוססת הכרעת ביהמ"ש המחוזי אינו עומד בדרישות הדין. המדובר הן בדרישת חוק יחסי ממון בין בני זוג, שההסדר יועלה על הכתב ויאושר ע"י ביהמ"ש המוסמך, והן בדרישת חוק המקרקעין, כי ההתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין תועלה גם היא על הכתב. אשר לחוק יחסי ממון - לא נראה כי חוק זה חל על המקרה דנא.
ו. באשר לתחולתו של סעיף 8 לחוק המקרקעין - יש לכאורה ממש בטענות המערערים. מדובר בהתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין ובנסיבות אלה המבנה המשפטי עליו סמך ביהמ"ש המחוזי את הכרעתו, היינו, כי נוכח טיבם המיוחד של היחסים בין בני הזוג, התקשרויות רצוניות ביניהם נהנות מפטור גורף מתחולת סעיף 8 לחוק המקרקעין אין לקבלו. ברם גם אם כך הדבר אין לקבל את הערעור. הטעם לכך הוא כי ביהמ"ש קבע כי בגידרו של ההסכם המיוחד בין בני הזוג, שלא הועלה על הכתב, ויתרה המשיבה על זכויותיה מכח חזקת השיתוף וכנגד זה התחייב המנוח להקנות לה את זכויותיו בדירה הקטנה. מדובר במבנה משפטי של מעין חיובים מותנים והוויתור שעשתה המשיבה על זכויותיה הותנה בקיום נכונות להקנות לה את הדירה הקטנה. משמתברר עתה כי החיוב הנגדי, אינו חיוב תקף, שכן הוא נוגד את חוק המקרקעין, נשמט היסוד מתחת לוויתור המשיבה על זכויותיה מכח חזקת השיתוף. כיוון שאין ראיות מדוייקות על שווי הזכויות על פי חזקת השיתוף, די בכך שאלה עולות על שווי הדירה הקטנה, ויש להשאיר על כנה את הכרעת ביהמ"ש שחייב את המערערים לשלם למשיבה את שוויה של הדירה הקטנה.

(בפני השופטים: אור, גב' דורנר, אריאל. החלטה - השופט אור. עו"ד אסף פוזנר למערערים, עו"ד יעקב דובר למשיבה. 11.2.99).

ע.פ. 4765/98 - נידאל אבו סעדה נגד מדינת ישראל

*ביטול הרשעה ברצח כאשר ראיות חסויות לא הוצגו בפני הסניגוריה ומתברר שהיה בהן כדי לשנות את התוצאה(מחוזי נצרת - ת.פ. 588/97 - הערעור נתקבל לפי הצעת המדינה).

א. ביום 1.2.96 הוכה למוות באגף העצירים המינהליים בכלא מגידו עציר תוך כדי "חקירה" ע"י עצירים אחרים חברי ארגון החמאס. החשד נפל על עציר בשם זקזאק
והלה נחקר ביום 18.3.96 על מעורבותו בפרשה. באותה חקירה סיפר זקזאק כי שמע את זעקות המנוח בוקעות מאוהל סמוך לאוהל מגוריו וראה את העציר שהורה לחקור את המנוח, עומד מחוץ לאוהל, אך לא יכול היה לראות בעצמו את הנעשה בתוך האוהל משום שפתחיו היו סגורים. למחרת היום נחקר זקזאק בשנית וביום 26.3.96 נחקר בשלישית. חצי שנה לאחר מכן, בספטמבר 96, מסר זקזאק הודעה רביעית למשטרה בה סיפר כי פתח האוהל שבו הוכה המנוח היה פתוח לרווחה ודרכו ראה את המערער ושניים נוספים כשהם מכים את המנוח. המערער שנחקר בעקבות הודעתו של זקזאק הכחיש כל קשר להכאתו. ביום 14.10.97 הואשם המערער בעבירה של רצח וביום 20.11.97 העיד זקזאק במשפטו.
ב. ביום 9.12.97 הוצאה תוצאת חסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות המתייחסת ל-22 מסמכים שנרשמו בכתב יד, ובכללם שלשת המזכרים שבהם נרשמו הודעותיו הראשונות של זקזאק. במהלך הדיון במשפט עתר הסניגור להסרת החסיון ולגילוי הראיות. התביעה התנגדה לבקשה והציעה שביהמ"ש יעיין בחומר בדלתיים סגורות ואז ידע "שבחומר החסוי אין כדי לשפוך אור על הגנת הנאשם או כדי לתרום לכך". המסמכים הוצגו לשופטים ע"י קצינת משטרה. ביהמ"ש דחה את בקשת הסניגור לעיין במסמכים בקבעו כי לאחר עיון בחומר החסוי "נחה דעתו שאין מקום להסיר החסיון... יש לציין שמרבית החומר החסוי איננו מהווה חומר חקירה לגבי הנאשם". בסופו של דבר נתן ביהמ"ש המחוזי אמון בלתי מסוייג בזקזאק והרשיע את המערער על יסוד עדות זו בעבירה של רצח.
ג. בערעור שהוגש לא טען הסניגור נגד החלטת ביהמ"ש המחוזי לדחות את בקשתו להסרת החסיון, מתוך אמון כי בדיון הסגור, שבו היה מנוע מלהשתתף, מצא ביהמ"ש, כי חומר זה אינו יכול להועיל להגנתו של המערער. ברם, פרקליטות המדינה, שנדרשה לחומר הראיות המלא לצורך מתן תשובות לערעור, מצאה כי בחומר החסוי נכללו ראיות שנדרשו להגנת המערער: דבריו הראשונים של זקזאק שלפיהם לא ראה כלל את הנעשה באוהל משום שפתחו היה סגור, מידע ממקור אחר שלא היתה כוונה לקטול את המנוח. בהודעה שמסרה פרקליטות המדינה לביהמ"ש העליון נאמר כי גירסתו של זקזאק, כפי שהיא עולה מן החומר לגביו הוסר החסיון, מכרסמת בראיות התביעה וגירסתו של זקזאק אינו יכולה עוד לעמוד כפי שהיא. לפיכך, ולנוכח העובדה שאין באפשרות המשיבה להביא את זקזאק לעדות ולבחון את אמינות גירסתו על פי מכלול אמרותיו, הרי התוצאה היא כי על ביהמ"ש לזכות את המערער מן הספק. הוחלט לקבל את הערעור ולזכות את המערער זיכוי מלא.
ד. הרשעתו של המערער התבססה על עדותו היחידה של זקזאק ובעקבות גילוי דבריו הראשונים הסותרים את עדותו בביהמ"ש, ואי הבאת הדברים לידיעת הסניגוריה, לא ניתן לייחס לעדות זו משקל מהותי. זיכוי מחמת הספק משמעותו כי כנגד הנאשם הובאו ראיות כבדות משקל שדי בהן לעמידה בנטל השכנוע במשפט אזרחי. על רקע אמרותיו הקודמות של זקזאק, הסותרות לחלוטין את עדותו במשפט, והעובדה שלא ניתנה לסניגוריה הזדמנות לאמת דבריו בהודעות אלה, לא היו בידי התביעה אף ראיות שהיו עשויות להספיק במשפט אזרחי.
ה. זכות הנאשם לפרוש הגנתו בבימ"ש היא זכות יסוד. אמנם זכותו לעיין בחומר חקירה מוגבלת על יסוד ההוראות בדבר ראיות חסויות, אולם על ביהמ"ש להורות על גילוי ראייה הדרושה להגנת נאשם, אף אם הפגיעה באינטרס הציבורי או בבטחון המדינה הינה חמורה. ראייה העשוייה לעורר ספק באשמת הנאשם היא ראייה הדרושה להגנתו והמדינה נדרשת להחליט במקרה כזה אם העניין הציבורי או בטחון המדינה
גוברים על האינטרס שבהרשעת הנאשם. בשל תעודת חסיון מנוע הנאשם מלבדוק בעצמו את ערכה של הראייה החסויה להגנתו. על כן, ברמה הראשונה על השר החותם על תעודת חסיון לבחון אם דרוש החסיון לשמירת האינטרס הציבורי; ברמה השניה על התביעה לבצע בחינה עצמאית משלה כדי לבחון אם החסיון דרוש ואם הוא פוגע בהגנת הנאשם; ברמה השלישית נתונה עמדת השר והתביעה לביקורת ביהמ"ש עצמו, החייב, לאחר עיון בראיות, להחליט אם הוצאת תעודת חסיון מוצדקת ואם הראיות החסויות דרושות להגנת הנאשם.
ו. בענייננו נכשלה הביקורת האמורה בכל שלש רמותיה. ראשית, מלכתחילה לא היה כלל מקום כי השר יוציא תעודת חסיון לגבי דברי זאקזאק. שכן משהסכים להפליל את המערער ושניים אחרים בדיון פומבי לא היה מקום לחסיון; שנית, התביעה התנגדה להסרת החסיון שכאמור כלל לא היה צורך בו וחמור מזאת התובעת הציגה בדיון הפומבי בפני ביהמ"ש, מצג מטעה בנוגע לתוכנו של החומר החסוי, שחיוניותו להגנה היתה גלויה לעין; שלישית, עיון קפדני של ביהמ"ש בחומר הראיות החסוי שהוצג בפניו היה מגלה את המזכרים בנוגע להודעות שמסר זאקזאק ומידע השולל את כוונת הקטילה.

(בפני השופטים: קדמי, גב' דורנר, אילן. החלטה - השופטת דורנר, הוסיף השופט קדמי. עו"ד אביגדור פלדמן למערער, עוה"ד גב' נאוה בן אור ויהושע למברגר למשיבה. 23.2.99).

ע.א. 3684/98 - מדינת ישראל נגד זאויד באדר אחלייל ואח'

*אחריות המדינה בנזיקין לפציעת רעול פנים ערבי ע"י מסתערבים בנימוק שנורו יריות בו זמנית ע"י מספר חיילים(מחוזי י-ם - ת.א. 1330/96 - הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופטת דורנר נגד דעתו החולקת של השופט אילן).
א. המשיב מתגורר בכפר ליד חברון שהיה ידוע בריבוי הפרות הסדר שבו ובריבוי תופעות של הופעת רעולי פנים. נעשו פעילויות אינטנסיביות ע"י צה"ל כדי למנוע הפרות סדר וגרימת חבלות. באחד הערבים, באוקטובר 94, נסעו 8 "מסתערבים" במכונית פג'ו הנושאת מספר מקומי לאורך כביש בכפר, ובהתקרבה לצומת נתקלו החיילים במחסומי אבנים ובצמיגים בוערים. לפתע הופיעה דמות רעולת פנים "עם תחפושת של נינג'ה" ובידה אלה. היה זה המשיב. חיילי הכח יצאו מן המכונית במטרה ללכוד את המשיב והוא החל לברוח. החיילים קראו לעברו בערבית "עצור", ירו באוויר ולאחר מכן ירו לעברו בחשיכה כ-10 כדורים שמהם פגעו בו חמישה. היריות נורו ע"י שניים (אחד מהם מפקד הכח).
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי די היה במטרים ספורים של מרדף כדי להביא את החיילים למסקנה שנוכח החשיכה לא יוכלו לתפוס את המשיב; הברירה היחידה שעמדה לפניהם היתה לאבד את החשוד או להפעיל נוהל מעצר והם בחרו בדרך השניה; ביהמ"ש קיבל את גירסת החיילים שהם ירו לחלקו התחתון של גוף המשיב והיורים ירו יריות בודדות; אמצעי הפתיחה באש היה אמצעי אחרון למעצר החשוד לאחר שזה לא נענה לקריאת עצור; התקיים במשיב חשד סביר שביצע או עומד לבצע פשע מסוכן. עם זאת קבע ביהמ"ש כי לכאורה התרשלו החיילים ב"עודף ירי" ומשלא באה ראיה לסתירת ה"לכאוריות" הנובעת מפעילות זו היא הפכה להיות חלוטה. לפיכך חייב את המדינה בנזקיו של המשיב. ביהמ"ש קבע כי מכיוון שפגיעה בכדור אחד היתה מותרת בנסיבות בהן נורה הירי, יש לנכות %15 מן הנזק בגין נזקי "הכדור הראשון". הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין וגב' דורנר, בפס"ד מפי המשנה לנשיא, נגד דעתו החולקת של השופט אילן.
ג. המשנה לנשיא ש. לוין: לא היה בסיס, בנסיבות העניין, לקבוע כי החיילים היו אמורים להפסיק את הירי אחרי כל יריה ויריה, לוודא שהיריה הקודמת החטיאה את המטרה. גם לא ניתן היה לוודא בתנאי החשיכה אם המשיב נפגע או לא. בנסיבות המבצעיות שאירעו באותה עת, בתנאי החשיכה ששררו בשטח, לא היתה השיטה האמורה מעשית. קיים צידוק להפעלת כח קטלני במהלך מעצר או בריחה ממעצר חוקי, כשלא קיימת דרך אחרת לממש את המעצר. זה היה המצב בענייננו. ניתן להביא בחשבון נסיבות מעצר שבהן קיים יסוד סביר להניח שאם החשוד יצליח להימלט מן המעצר הוא עשוי לסכן חיי אנשים. מאידך אין להפעיל נגד הנמלט כח קטלני מעבר למידה הראוייה הדרושה לתפיסתו. ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע. על רקע זה יש לבחון את הוראות נוהל המעצר המחייב "במידת האפשר" פתיחה באש בשלבים: קריאת עצור, ירי באוויר ולאחר מכן ירי על מנת לפגוע ברגליים. השימוש בנשק יעשה בכל מקרה ב"בודדת". מטרתה של הדרישה שהשימוש יהיה בכל מקרה ב"בודדת" לתת לנמלט שכבר קלט את הקריאה "עצור", ולא נעצר מיד, הזדמנות לעצור. כך שבנסיבות שנוצרו מותר היה לפתוח ביריות. עם זאת לא היה כל צידוק לירי "בו זמני" על ידי יותר מחייל אחד במשיב. במקרה שלפנינו ירו במשיב במקביל 2 או 3 חיילים בו זמנית. כיוון שכך יכול היה ביהמ"ש לקבוע שהחיילים התרשלו אפילו אם מדובר בנמלט עוטה מסיכה.
ד. השופט אילן (דעת מיעוט): המאבק בטרור הוא נחלתה של המדינה אשר מאז הקמתה ועד היום לא שבת. המקום בו אירע המקרה, הוא דוגמא למקום הידוע בריבוי הפרות סדר. הפעלת יחידת ה"מסתערבים" היא אחד הפתרונות של המדינה המנסה לסכל את פעולות הטרור במקומות הבעייתיים במיוחד. כדי למלא את משימתם רשאים המסתערבים להשתמש גם ב"נשק חם" אך הם חייבים לפעול על פי הנוהל המצוי בפנקס כיס לחייל המשרת בשטחים. בנסיבות העניין מילאו החיילים את שנדרש מהם, היינו, קראו "עצור" ולאחר מכן ירו באוויר ומשאלה לא הועילו ירו לעבר המשיב בחשיכה. אין מקום לבחון את התנהגות החיילים ב"תנאי מעבדה" או בתנאים רגועים של אולם המשפט. ביהמ"ש צריך לשוות לנגד עיניו את "התנאים שבשטח". שעת לילה, קבוצה קטנה של מסתערבים שזהותם כחיילים ישראלים נתגלתה למשיב הבורח, אם יצליח להימלט אל הכפר אין בטחון שבזה יסתיים העניין וייתכן שהיה מזעיק תגבורת והחיילים היו עומדים במצב של מעטים מול רבים. היתה חשיבות לעצור את הנמלט ובתנאים אלה כלל לא בטוח שאסור לירות שני קליעים שמא אחד יחטיא. אין בהוראות המעצר הוראה האוסרת פתיחה באש ע"י שניים בו זמנית.
ה. מעבר לאמור הרי גם אם היתה רשלנות לא היתה למשיב עילת תביעה. זאת משום שהכניס עצמו למצב של "הסתכנות מרצון" כאמור בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין.
ו. באשר לקביעה זו חולק המשנה לנשיא על כך שהיה בענייננו מצב של "הסתכנות מרצון".

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' דורנר, אילן. עוה"ד גב' טליה ששון ואייל ינון למערערת, עו"ד חביליו למשיבים. 7.3.99).

ע.פ. 5281+5611/98+810/99+247 - מדינת ישראל נגד סברי הייב ועדאל פלאח

*החמרה בעונש בהברחת 8 ק"ג הרואין מלבנון(ערעורים על מידת העונש - ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).

א. המשיב עאדל פאלח (להלן: עאדל) פנה למכרו חאלד פראירה (להלן: חאלד) בהצעה להבריח סמים מלבנון תמורת בצע כסף. חאלד נענה לפנייה ופנה למשיב סברי הייב (להלן: הייב) והציע לו להיות שותפו להברחה. בהמשך התקשר חאלד עם איש קשר
בלבנון והעיסקה בוצעה. כמות של 8 ק"ג הרואין הועברה מלבנון לידי חאלד והייב שהשתמשו בג'יפ של יחידת הגישוש בצה"ל בה שירתו. הם נתפסו, הובאו לדין והורשעו בעבירות שיוחסו להם. עאדל נדון ל-12 שנות מאסר שמתוכן 9 שנים מאסר בפועל והייב נדון ל-5 שנים מאסר שמתוכן 3 שנים מאסר בפועל. השלישי שבחבורה, חאלד, נדון ל-5 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי וערעור המדינה על קולת ענשו נתקבל בשעתו וענשו הועמד על 10 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. עאדל והייב מערערים על חומרת העונש והמדינה מערערת על קולת העונש. ערעורה של המדינה נתקבל.
ב. הסניגורים הדגישו את עברם הצבאי המפואר של הנאשמים ואת תרומתם הגדולה לצה"ל ולמדינה. אכן, אין חולק שהנאשמים רשמו פרק ראוי לשבח בשרותם הצבאי, ודווקא משום כך מעידתם קשה היא ביותר, לא רק להם אישית ולבני משפחותיהם, אלא למדינה ולחברה שהשלשה היו ממיטב בניה. ככל שניתן להתחשב בעבר מפואר זה ולהימנע מלהטיל עליהם את העונש המירבי או קרוב לו, עדיין יש למצות עמם את הדין באופן ראוי והולם את חומרת מעשיהם ועל מנת להרתיע כל מי שעלול להתפתות ללכת בדרך קלוקלת זו, ולהרוויח באמצעותה כסף קל.
ג. חלקו של עאדל היה רציני יותר ומשמעותי יותר מחלקם של השניים האחרים. עאדל, גשש לשעבר, היה היוזם של העיסקה הנפשעת, הוא היה זה שאמור היה לקבל את הכמות הגדולה של הסם לידיו, והוא זה שהציע לחאלד להיכנס לעיסקה וליטול בה חלק. בעניינו יש לקבל את ערעור המדינה ולהעמיד את ענשו על 14 שנות מאסר שמתוכן 12 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. העונש שהוטל על הייב אינו עומד בשום יחס לחומרת המעשים והעבירות וחורג בצורה קיצונית מעונש שיש להטיל על עבירות כאלה בנסיבות כאלה. לפיכך יועמד ענשו על 7 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר, אנגלרד. עו"ד אורי כרמל למדינה, עו"ד מאיר זיו להייב, עוה"ד משה אלוני וגב' נטלי בלאס לעאדל. 16.3.99).

ע.פ. 2410/94 - סלאמה מוצלח נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח של שותף לשוד שנסתיים במות קרבן השוד(מחוזי ת"א - ת.פ. 409/93 - הערעור נדחה).

א. המערער ואחד יוסף מצאלחה (להלן: יוסף) קשרו קשר לשדוד את דוד ראובן (להלן: המנוח), בעל חנות מכולת בקרית מטלון שליד פתח תקוה. בבוקר יום המקרה, סמוך לשעה 30:5, הגיעו השניים לחנותו של המנוח כשהם מצויידים במגבת לסתימת פיו ובחבל שנועד לכבילתו. עם כניסתם לחנות אמר יוסף ואומר למנוח שמדובר בשוד וכאשר הלה ניסה להתנגד היכה אותו יוסף באגרוף והפילו ארצה. המנוח המשיך להתנגד, אך השניים התגברו עליו, המערער דחף קצה מגבת לפיו ושניהם יחד כבלו אותו כשידיו ורגליו מאחורי גבו. לאחר שנכבל נגרר המנוח ע"י השניים, כשהוא שותת דם, אל מאחורי הדלפק ויוסף נטל ממנו את ארנקו ואת מפתחות רכבו. לאחר מכן נעלו השניים את החנות ונמלטו ברכבו של המנוח לפרדס שם נטשו את המכונית והתחלקו בכסף. המנוח נמצא מת בחנות והמערער ויוסף הואשמו ברצח אגב ביצוע השוד. יוסף הודה באשמה ונקרא להעיד מטעם התביעה נגד המערער.
ב. המערער מסר למשטרה גירסה בהודעה ת/17 (להלן: ת/17) שבה פירט את נסיבות האירוע כאמור לעיל. לאחר שמסר את הגירסה יצא המערער לשיחזור עם החוקרים ו"מיתן" את אופי מעורבותו לכבילתו של המנוח בלבד, ואילו בפתח הדיון במשפטו טען כי יוסף היה זה שהיכה את המנוח והכניס את המגבת לפיו וכי הוא היתנה את השתתפותו
בשוד שלא תינקט אלימות. גם יוסף, בעדותו, ריכך את מעורבותו של המערער בפרשה בניגוד לדברים שמסר בהודעותיו במהלך החקירה, התואמים באופן כללי לדברים שמסר המערער ב-ת/17. ביהמ"ש המחוזי קיבל כמהימנה את התיאור שמסר המערער ב-ת/17. ביהמ"ש קבע כי המערער, כמו יוסף, צפה מלכתחילה שהמנוח יתנגד לשוד ויהיה צורך בנקיטה באלימות כדי להתגבר עליו. על בסיס כל אלה קבע כי התקיים אצל המערער היסוד הנפשי של "זדון" הדרוש להרשעה ברצח לפי סעיף 300(א)(א) לחוק העונשין והרשיעו בשוד בנסיבות מחמירות ורצח אגב ביצוע שוד וגזר לו מאסר עולם. בערעור טוען הסניגור כי לא התקיימה אצל המערער "המחשבה הפלילית" הדרושה להרשעה ברצח, ולחילופין כי ניתן להרשיעו בעבירת רצח אך לא במישרין אלא מכוחה של אחריות נגררת למעשהו של האחר על פי הוראות סעיף 34א(א) לחוק העונשין ועל כן יש לקצר את תקופת המאסר. הערעור נדחה.
ג. קביעת אופייה של מעורבותו של המערער בפרשת השוד וההמתה הינה שאלה שבעובדה וביהמ"ש המחוזי רשאי היה להעדיף לעניין זה את תיאור המעורבות כפי שהוא משתקף בהודעה ת/17, על פני "השינויים" שביקשו המערער ויוסף לעשות בתיאור זה במסגרתן של ראיות "משלימות" שבאו לאויר העולם בשלבים מאוחרים יותר. על פי ת/17 לקח המערער חלק ממשי במאמץ האלים שנדרש כדי להתגבר על התנגדותו של המנוח, הוא היה זה שדחף לפיו של המנוח "קצה של מגבת" ולבסוף השתתף בכבילת המנוח ובנטישתו בחנות הנעולה כשהוא ער לכך שהמנוח שותת דם, מחוסר הכרה ומחרחר. אופיה של מעורבות המערער במידה המספקת את קביעת ביהמ"ש המחוזי בדבר קיומה של מודעות לאפשרות ממשית שהמנוח יקפח את חייו הן אצל יוסף והן אצל המערער. מודעות כזו, מספקת את דרישת ה"זדון" הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. לפיכך אין להתערב בהרשעת המערער ברצח.
ד. אשר לעונש - לנוכח דחיית הערעור כנגד הכרעת הדין, נותרת הרשעתו של המערער בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין על כנה ולצידה של זו קבוע עונש חובה של מאסר עולם. לפיכך אין מנוס מדחיית הערעור כנגד גזר הדין.

(בפני השופטים: קדמי, גב' דורנר, אילן. החלטה - השופט קדמי. עו"ד מאיר מורגנשטרן למערער, עו"ד גב' אמי פלמור הרץ למשיבה. 1.2.99).

ד"נ 1210/99 - מדינת ישראל נגד שמואל דוד שיינביין

מניעת הסגרתו של אזרח ישראלי הנאשם ברצח לארה"ב למרות שאין לנאשם זיקה לישראל. המדיניות בהיענות לקיום דיון נוסף(העתירה נדחתה).

א. המשיב הואשם בארה"ב בעבירה של רצח, הוצא נגדו צו מעצר אך הוא ברח לישראל. ארה"ב ביקשה את הסגרתו וביהמ"ש המחוזי קיבל את עתירת היועץ המשפטי והכריז על המשיב כבר הסגרה. ביהמ"ש קבע שהמשיב הוא אמנם אזרח ישראלי, אך בהיעדר זיקה לישראל אין לראות בו "אזרח" במובן חוק ההסגרה. בערעור לביהמ"ש העליון, שנתקיים לפני הרכב של חמישה שופטים, נהפכה הקערה על פיה. הוחלט ברוב של שלשה כנגד שניים שחוק ההסגרה חל גם על אזרח ישראלי שאין לו זיקה לישראל. המדינה עותרת להורות על קיום דיון נוסף בפסה"ד. העתירה נדחתה.
ב. מכח סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט ניתן להיענות לבקשה לדיון נוסף "אם ההלכה שנפסקה... עומדת בסתירה להלכה קודמת של ביהמ"ש העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה בענין, יש... מקום לדיון נוסף". צודק המשיב שאין מדובר לפנינו בהלכה "חדשה", שהרי כבר נפסק בעבר כי הענקת אזרחות כמוה כהענקת מעמד של זכות יסוד הנושאת בחובה זכויות וחובות בהיבטים שונים. יתכן שמדובר בהלכה "קשה" משום שיישומה יוצר פער בין הפרשנות הפנימית של "אזרח
ישראלי" לבין התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל. מבחינה זו אפשר גם שמדובר בהלכה "חשובה" וגם הרוב בפסק דינו הביע דעתו שהתוצאה שאליה הגיע אינה משביעת רצון. עם זאת, אין צידוק לקיים דיון נוסף.
ג. הכלל הוא שבעקרון אין ביהמ"ש העליון יושב על המדוכה אלא פעם אחת. עצם העובדה שמדובר בהלכה חשובה או קשה אינה מצדיקה, כשהיא לעצמה, בדיקה חוזרת של העניין בדיון נוסף. יתירה מזו, נוכח חשיבותה של השאלה נתקיים הדיון כבר מלכתחילה בהרכב של חמישה, ואם כי נפסק בעבר, ברוב דעות, שתאורטית אף פסק דין בחמישה ניתן לדיון נוסף, הרי דיון נוסף בפס"ד שניתן במותב של חמישה יתקיים רק במקרים חריגים שבחריגים. המקרה דנא איננו מקרה של חריג שבחריג. לא זו אף זאת, נוכח הגשת הצעת חוק לכנסת, קיים סיכוי שתחולת ההלכה שנפסקה תהיה בעלת אופי זמני עד לתיקונו של החוק ונסיבות אלה מחזקות את המסקנה שאין צידוק להורות על קיומו של דיון נוסף.

(בפני: המשנה לנשיא ש. לוין. היועץ המשפטי לממשלה אליקים רובינשטיין לעותרת, עוה"ד דוד ליבאי ואיתן מעוז למשיב. 18.3.99).

רע"א 6523/98 - יעקב ותקוה אלוני נגד גולה (גאולה) נחום

*דחיית בקשה להפעיל את סעיף 6 לפקודת בזיון ביהמ"ש כאשר ההפרה הנטענת אינה ברורה (הבקשה נדחתה).

המשיבה (להלן: המוכרת) התחייבה למכור למבקשים (להלן: הקונים) קרקע במעוז ציון, בהסכם שקיבל תוקף של פס"ד (להלן: ההסכם). במסגרת ההסכם התחייבה המוכרת לרשום את זכויות החכירה בקרקע על שם הקונים בתוך 6 חודשים מיום מתן פסה"ד. כן הוסכם כי תמורת המכירה תועבר ע"י הקונים לחשבון נאמנות, ממנו ישתלמו המיסים ותשלומי החובה השונים שלגביהם הוסכם כי יחולו על המוכרת. עוד נקבע בהסכם כי יתרת הסכום תועבר למוכרת. הקונים גרמו להעברת למעלה מ-300,000 ש"ח מתמורת המכירה שהופקדה בחשבון הנאמנות, למינהל מקרקעי ישראל בגין תשלום שכונה "דמי היתר מהוונים" או "דמי חכירה מהוונים". בין הצדדים נתגלעה מחלוקת בשאלה, מי מהם צריך לשאת בתשלום האמור למינהל. כתוצאה מן המחלוקת סירבה המוכרת לרשום ע"ש הקונים את זכויות החכירה שלה בקרקע. כיוון שההסכם קיבל תוקף של פס"ד הגישו הקונים בקשה לביהמ"ש המחוזי לפי סעיף 6(1) לפקודת בזיון ביהמ"ש, לכוף את המוכרת בקנס או במאסר על מנת שתקיים את פסה"ד. המוכרת הגישה תובענה נפרדת נגד הקונים בטענה כי הללו הפרו את ההסכם. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשת הקונים להפעיל את סעיף 6 הנ"ל לפקודת בזיון ביהמ"ש, בקבעו כי הקונים לא הרימו את הנטל להראות כי המוכרת הפרה את ההסכם. בקשה לרשות ערעור נדחתה.
הפעלת סעיף 6(1) לפקודת בזיון ביהמ"ש כרוכה באי קיום הוראה ברורה וחד משמעית בפסה"ד, אשר את ביצועה ניתן לכפות. בעניין דנא, למצער, לא ברורים פרטי ההסכמה החוזית שהושגה בין הצדדים וקיבלה תוקף של פס"ד. פרטים אלו וכן מהות התשלום שיש לשלם למינהל, עתידים להתברר בתובענה שהוגשה ע"י המוכרת נגד הקונים. בנסיבות אלה אין זה ראוי לכוף את המוכרת לפי סעיף 6(1) האמור.