תקציר סביר כרך נ"ג חוברת 18

ע.א. 2328/97 - דן כוכבי, עו"ד נגד אוריאל ארנפלד, עו"ד ואח'

*פירוש חוזה האם הוא שעבוד נכס תמורת הלוואה או מכר והאם הוא טעון רישום כמישכון. *המחאת זכויות במקרקעין שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין. * ביטול עיקולים שהוטלו על זכויות במקרקעין לאחר שאלה הומחו לאחר(מחוזי ת"א - ת.א. 1377/95 - הערעור נתקבל).
א. ביוני 81 נכרת חוזה מכר דירה בין חברת גזית לבין בני זוג בשם שפירא. שפירא לא עמד בתנאי התשלום ופונה מן הדירה במאי 82 בצו של ביהמ"ש. ביני לביני, באוקטובר 81, נערך הסכם בין שפירא לבין כוכבי לפיו העביר שפירא לכוכבי את כל הזכויות בדירה שקנה מגזית. הסכם המכר שבין שפירא לבין גזית נרשם כהערת אזהרה על הדירה. על הערת האזהרה שנרשמה לטובת שפירא הוטלו שלשה עיקולים לטובת שלשת המשיבים. עיקולים אלו הוטלו לאחר ששפירא מכר את זכויותיו בדירה לדן כוכבי. בין כוכבי לבין גזית היה סכסוך בשאלה אם חוזה המכר בין גזית לשפירא בוטל כדין ע"י גזית. הנושא הוכרע ע"י ביהמ"ש העליון שקבע כי חוזה מכר הדירה בין גזית לשפירא לא בוטל כדין ומשום כך רשאי היה שפירא להמחות את זכותו בדירה לכוכבי. בדרך זו הפכה מערכת היחסים שבין כוכבי לבין גזית למערכת יחסים שבין חייב לנמחה וכוכבי נכנס בנעליו של שפירא, שילם את יתרת חובו לגזית וקיבל את הבעלות בדירה. כך נסתיים הסכסוך שבין כוכבי לבין גזית.
ב. העיקולים שהוטלו על הערת האזהרה של שפירא המשיכו להיות רשומים בספרי האחוזה וכוכבי הגיש בקשה לביהמ"ש המחוזי כי יצהיר על בטלות העיקולים המפריעים לו לממש את זכויותיו בדירה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לגבי שלשת העיקולים בנימוק שהעברת הזכויות לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ולכן מעמדו של כוכבי כמעמד נושה והוא יכול להצטרף לנושים אחרים. הערעור נתקבל.
ג. ביהמ"ש העליון, שקיבל בשעתו את ערעורו של כוכבי, קבע כי העיסקה בין שפירא לכוכבי היתה המחאת זכויות תקפה ואם הנחה זו נכונה הרי המחאת הזכויות שיש לשפירא כלפי גזית בנוגע לדירה - להבדיל מהעברת הבעלות בדירה - אינה טעונה רישום בספרי האחוזה. משמעות הדבר היא כי בתוקף הסכם ההמחאה הועברו בפועל כל הזכויות שהיו בידי שפירא לידי כוכבי ומכאן כי העיקולים שהוטלו ע"י נושי שפירא על הערת האזהרה שהיתה רשומה ע"ש שפירא אינם יכולים לתפוס. בשעת הטלת העיקולים, הזכויות כבר לא היו בידי שפירא אלא בידי כוכבי. אין נושה יכול להטיל עיקול על זכות שאינה מצויה עוד בידי חייבו.
ד. השופט אנגלרד שנתן את פסה"ד העיקרי מבהיר כי בכך יכול היה לסיים את חוות דעתו תוך היענות לבקשת המערער למחיקת העיקולים. אלא שבפי המשיבים טענות נוספות שנדחו ע"י ביהמ"ש המחוזי וגם אליהם התייחס השופט אנגלרד.
ה. המשיבים טוענים כי מהות העיסקה בין שפירא לכוכבי לא היתה המחאת חיובים אלא עיסקה שכוונתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב. זאת משום שההסכמים בין כוכבי לשפירא מתייחסים להסכם הלוואה שבו הוסכם כי כוכבי מלווה לשפירא 60,000 דולר עד ליום 30.1.82 והריבית המוסכמת היא 10,000 דולר. בהסכם נאמר כי במידה ששפירא לא יעמוד בהתחייבותו עד יום 30.1.82 "ייכנס לתוקפו הסכם למכירת הדירה שבבעלות שפירא המצ"ב והמהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה (להלן: הסכם המכר)". בהסכם המכר קבעו הצדדים כי כוכבי רוכש את הדירה משפירא תמורת 70,000 דולר ועוד נאמר בהסכם המכר כי "הסכם מכר דירה זה ייכנס לתוקפו רק ביום ..30.1.82. במידה ולא יחזיר המוכר לקונה את כל הסכומים שחב לו על פי הסכם ההלוואה". שאלה שהתעוררה היתה אם מדובר בשעבוד נכס תמורת הלוואה ואם כן האם חל סעיף 2(ב) לחוק המשכון הקובע כי "על כל עיסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב..." יחולו הוראות חוק המשכון וכאן לא נרשם המשכון.
ו. בעניין זה סבר השופט אנגלרד, בניגוד לפסיקת רוב שהיתה קיימת עד כה, כי אין להחיל את סעיף 2(ב) לחוק המשכון על עיסקה כגון דא ואילו השופטים מצא וטירקל סברו כי בעניין דנא, בכל מקרה, לא חל סעיף 2(ב) לחוק המשכון שכן העיקולים הוטלו לאחר 30.1.82, היינו לאחר שעיסקת המכר כבר בוצעה. לדעת השופטים מצא וטירקל אין לקבוע בענייננו שיש לסטות מהלכת הרוב באשר לתחולת סעיף 2 הנ"ל לחוק המשכון.

(בפני השופטים: מצא, טירקל, אנגלרד. עו"ד דן כוכבי לעצמו, עו"ד אוריאל ארנפלד לעצמו, עוה"ד גרי קופולוביץ וגב' מרים דיין לבעלי העיקול האחרים, עו"ד יצחק לאלו לגזית. 28.4.99).

ע.א. 237/99 - מלי בן ארי נגד צבי בן ארי

*סירוב פסילה(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. הצדדים התגרשו לפני מספר שנים ועל פי הסכם הגירושין שקיבל תוקף של פס"ד בנובמבר 94 הוסכם כי שני הילדים המבוגרים יותר יהיו במשמורת המשיב ושני הילדים הצעירים במשמורת המערערת. בין הצדדים התגלעו חילוקי דעות באשר לחינוך הילדים. ביום 20.7.98, לאחר דיון במעמד הצדדים, הורה ביהמ"ש על העברת הקטינים לידי המשיב כדי שישהו במחיצתו במהלך חופשת הקיץ והוסיף וקבע לאמור "במידה ולאחר תקופה זו תהיינה הפרעות נוספות בהסדרי הראיה כי אז תהא העברת משמורת מיידית אל האב ללא צורך בקיום דיון נוסף". ביום 27.9.98 ניתן צו האוסר על המערערת לשלוח את הקטינים לבית ספר שאינו ממלכתי דתי. ביום 20.10.98 לאחר שהצו לא מולא הגיש המבקש בקשה לצו הבאה נגד האם והעברת משמורת זמנית על הילדים לידיו. ביהמ"ש נענה לשתי הבקשות במעמד צד אחד. משנמשכה הפרת הצו הגיש המשיב ביום 13.12.98 בקשה על פי פקודת בזיון ביהמ"ש והדיון נקבע ליום 3.1.99. באותו מועד פנה ביהמ"ש לב"כ המשיב ושאלו אם הוא עומד על בקשת הבזיון או שמא הוא מבקש לדון מיד בנושא המשמורת. ב"כ המשיב הודיע כי הוא עומד על בקשת הבזיון. בשלב זה אמר ביהמ"ש, לטענת המערערת: "ההחלטה (להעברת המשמורת) לא פשוטה אך די סלולה מבחינתי". משביקש ב"כ המערערת להבהיר אמירה זו השיב ביהמ"ש "...אם ביהמ"ש אמר שיחליט בדרך הסלולה, הכוונה היא על פי הכללים הקבועים בביהמ"ש כולל פסיקה והלכות". נוכח תשובה זו ביקשה המערערת שהשופט יפסול עצמו וביהמ"ש דחה את הבקשה. הערעור נדחה.
ב. בערעורה טוענת המערערת כי משוא הפנים של ביהמ"ש נתגלה עוד בהחלטותיו מיום 20.7.98 ומיום 20.10.98. לדעתה מבטאות החלטות אלה את עמדתו המוגמרת של ביהמ"ש בסוגיה שבפניו. על אלה מוסיפה המערערת את הישיבה ביום 3.1.99 בה הציע ביהמ"ש לוותר על הדיון בבקשת הבזיון ולדון מיד בשאלת המשמורת בצירוף האמירה כי "הדרך סלולה". לדעת המערערת מעידות עובדות אלה על קיומו של משוא פנים. טענות המערערת מתייחסות בעיקרן להליכים שהסתיימו לפני חודשים מספר ועל בעל דין המבקש לעורר טענת פסלות לעשות כן "בתחילת הדיון... ולפני כל טענה אחת" ואם לא נתאפשר לו הדבר יעלה טענותיו "מיד לאחר שנודעה לו עילת הפסלות". המערערת לא עשתה זאת ואין היא יכולה להישמע ביום 3.1.99 בטענה כי בדיונים שנתקיימו חודשים מספר קודם לכן נתגבשה עילת פסלות.
ג. אשר להתרחשויות בדיון מיום 3.1.99 - ביהמ"ש רשאי ואף חייב לנהל את הדיון שבפניו ביעילות ובמהירות הראוייה. אם סבר שדיון מיידי בסוגיית המשמורת ייתר את הדיון בבקשת הבזיון היה עליו לתת ביטוי לסברה זו. אין גם ממש בהתייחסות לאמירה של ביהמ"ש כאילו הדרך להכרעה סלולה. ביהמ"ש הבהיר שכל מה שאמר שהקווים
המנחים למתן החלטה ברורים וידועים. כל ערכאה הנדרשת להכרעה בסוגייה כאמור, נדרשת להלכות קיימות ופוסקת לאורן. ביהמ"ש לא קבע בענייננו כי מנוי וגמור עמו לקבל החלטה כזו או אחרת.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד ש. מירון למערערת, עוה"ד אורי צפת וגב' ורד רוס למשיב. 19.4.99).

רע"א 8382/98 - בנק לאומי לישראל בע"מ נגד מינה גלפנד ואח'

*סעד זמני במסגרת תיק פשיטת רגל(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המבקש (להלן: הנושה) הגיש ביום 21.12.98 לביהמ"ש המחוזי בקשה למתן צו כינוס נכסים נגד המשיבה (להלן: החייבת) ולהכרזה עליה כעל פושטת רגל לאחר שזו הודיעה לו כי אין ביכולתה ובדעתה להחזיר לו חוב של כ-5 מליון ש"ח. קודם להגשת בקשתו של הנושה ביצעה החייבת פעולות משפטיות בזכויותיה בשתי דירות (להלן: הדירות). את זכות הבעלות בדירה אחת העבירה החייבת בתאריך 2.4.98 לילדיה (המשיבים 3-2 - להלן: גלפנד) ועל זכות החכירה לדורות בדירה השניה רשמה בתאריך 24.2.98 הערת אזהרה לטובת אחותה (המשיבה 4 - להלן: רביד) ומאוחר יותר ביוני 98 מכרה לרביד זכות זו תמורת 500,000 דולר. על כל אחת מן הדירות נרשמה ע"י גלפנד ורביד משכנתא לטובת חברת ביטוח.
ב. הנושה הגיש בקשה במסגרת תיק פשיטת הרגל למתן צו מניעה זמני נגד החייבת, גלפנד ורביד, להימנע מלעשות כל דיספוזיציה בדירות. הנושה טען כי הפעולות שביצעה החייבת בזכויותיה בדירות יהוו - לאחר שיכריז ביהמ"ש על החייבת כעל פושטת רגל - משום הענקה הבטלה כלפי הנאמן בפשיטת רגל, לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, באשר נעשו בתקופה של שנתיים שקדמה להכרזה האמורה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה וקבע כי לנושה אין "יריבות ישירה" עם גלפנד ורביד. עוד הוסיף כי היה ותתקבל בקשת הנושה לקבל צו כינוס נכסים נגד החייבת ולהכריז עליה כפושטת רגל - תהא פתוחה הדרך בפניו לבקש את ביטול הפעולות המשפטיות שביצעה החייבת בזכויותיה בדירות. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ג. בעקרון, מטרתו של סעד זמני למנוע שינוי מצב זכויותיהם של בעלי הדין. אם ינצל הנתבע את תקופת הביניים לשם שינוי המצב, עלולה להיות לכך השלכה עניינית או משפטית על הדיון בתובענה. הליך פשיטת הרגל מיועד, בין היתר, להביא למצב שבו נכסי החייב יכונסו לצורך מימושם וחלוקת התמורה בין הנושים. גם במסגרת זו מתעורר לעיתים הצורך למנוע את שינוי הנסיבות כדי להבטיח אפשרות בעל דין ליהנות מן הסעד המבוקש על ידו. במצב דברים זה, העובדה כי מבחינה פורמלית הצד השלישי שאליו הועברו נכסי החייב אינו צד ישיר להליך פשיטת הרגל שבין הנושה לחייב, אינה יכולה לעמוד בפני הצורך לאפשר הגעה לכל נכסי החייב במסגרת הליך פשיטת הרגל. בעניין זה גם אין הבדל בין הוצאת צו המניעה הזמני במסגרת הדיונית הנוכחית לבין הוצאת אותו צו ממש בהליך דיוני נפרד שעשוי להתנהל בין הנושה לבין הצד השלישי. זאת ועוד, זכויות הצד השלישי עשויות להיות מותנות בתוצאות הליך פשיטת הרגל ובמובן זה גם הצד השלישי הינו "צד" להליך פשיטת הרגל. יוצא איפוא כי אין כל מחסום דיוני המכשיל את הוצאת צו המניעה הזמני במסגרת הליך פשיטת הרגל שבין הנושא לחייבת.
ד. באשר לשאלה אם הוצאת צווי מניעה זמניים נגד גלפנד ורביד מוצדקת לגופו של עניין - התשובה היא חיובית. הזכויות בדירות הועברו לגלפנד ולרביד מספר חודשים לפני הודעת החייבת לנושה על הפסקת תשלום החוב והנושה הוכיח לכאורה כי החייבת ביצעה מעשה פשיטת רגל וכן כי היתה הענקה של הדירות, כהגדרתה בסעיף
96 לפקודה, שניתן לבטלה. אף מאזן הנוחות נוטה לטובת הנושה, שכן הוצאת צו המניעה הזמני עשוייה למנוע פגיעה עתידית בו ומאידך אינה מונעת מגלפנד ומרביד להמשיך ולהשתמש בדירות, אלא היא מונעת מהם אך לעשות דיספוזיציה בדירות.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד בניהו לאבל למבקש, עוה"ד יורם פיי ואהד בתרון לגלפנד ורביד. 20.4.99).

ע.א. 545/96 - ...SHERIDONנגד רשות הנמלים והרכבות ואח'

*חילוט והחרמה של טובין מוברחים(הערעור נדחה).

א. המערערת היא חברה הרשומה בסינגפור ועוסקת, לטענתה, בסחר ושיווק מוצרי אלקטרוניקה. היא שיגרה מסינגפור באמצעות המשיבה 3 (צים) שתי מכולות ובהן מכשירי וידאו וטלוויזיה. המכולות הגיעו לנמל אילת ומשם הועברו דרך היבשה לנמל אשדוד. בנמל אשדוד אוחסנו המכולות תחת פיקוחה ואחריותה של רשות הנמלים. מספר ימים לאחר האחסנה הוצאו שתי המכולות מהנמל, תוך שימוש בתעודות מזוייפות. הטובין נתפסו ע"י המכס וכן נתגלו המעורבים העיקריים בהברחת המכולות שהם המשיבים 6-4. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המשיבים 6-4 בעבירות על פי פקודת המכס. הטובין שנתפסו חולטו, הוחרמו ונתפסו ע"י המכס. המערערת, המחזיקה בשטר המטען המקורי של הסחורה, טוענת כי היא הבעלים של הסחורה וכי אין לה יד במעשה ההברחה של הטובין. על כן, טענה, יש להחזיר את הטובין לרשותה או לשפותה בגין הנזק שנגרם לה. לטענת המערערת, המכס הוא מחזיק הטובין, או התמורה ועל כן החובה להחזירם; כלפי צים טוענת המערערת כי בהתקשרה בחוזה להובלת הטובין היא חייבת להוביל את המטען עד נמל היעד ולמסור את המטען ליעדו; רשות הנמלים אחראית, לטענת המערערת על הטובין שהופקדו ברשותה בנמל אשדוד וזו התרשלה באופן בו שמרה על המטען שכן זה הוצא מרשותה שלא כדין. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה והערעור על כך נדחה.
ב. בשני פסקי דין נרחבים ומקיפים התייחסו השופטים זמיר ואריאל להלכות השונות הנוגעות לחילוט והחרמה של טובין, נטל הראיה, היותה של המערערת מעורבת בתרמית, הרשלנות שניתן לייחס לרשות הנמלים ולצים, נטל הראייה של מי שטוען נגד חילוט והחרמה וכיוצא באלה נושאים. בסיכומו של דבר הוחלט כאמור לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: זמיר, אנגלרד, אריאל. עו"ד דורון שנער למערערת, עו"ד דן רוזנבוים לרשות הנמלים, עו"ד יריב אבן-חיים למכס, עו"ד אמיר כהן-דור לצים. 18.4.99).

ע.א. 1239/99 - פהמי נעים לולו נגד ודאד ג'יריס ח'ורי ואח'

*ביטול החלטת שופט לפסול את עצמו(ערעור על החלטת שופט לפסול אותו - הערעור נתקבל).

א. הצדדים להליך הם בני משפחה וביניהם מתנהל מאבק משפטי באשר למקרקעין שהיו בבעלות אביהם המנוח של המערער ושל המשיבים 2 ו-3. במסגרת זו הגיש המערער המרצת פתיחה בה ביקש סעד הצהרתי שלפיו הקנה לו אביו המנוח, בעודו בחיים, נכסי מקרקעין מסויימים. במהלך הדיון התעוררה שאלה של הגשת טופס מסויים וביהמ"ש נתן החלטה בנדון. ההחלטה ניתנה בהיעדר הצדדים ונמסרה לב"כ המשיבים ביום 30.12.98. בדיון שנקבע, מבעוד מועד, להוכחות המשיבים, ביום 21.2.99, ביקש ב"כ המשיבים שביהמ"ש יפסול עצמו, באשר, לטענתו, גילה ביהמ"ש בהחלטה הדיונית האמורה התערבות פסולה בהליך שבפניו, נקט עמדה ויצר חשש למשוא פנים. ביהמ"ש דחה את הטענה
שהחלטתו מקימה חשש למשוא פנים, ואעפ"כ פסל עצמו "רק בגלל החשש שמא, אם המשיבים יפסידו במשפט, תהיה להם ההרגשה שלא נעשה להם צדק ורק בגלל כך... לפי הכלל ש'צדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות'". הערעור נתקבל.
ב. המשיבים העלו טענה כי לא קיים ערעור על החלטת ביהמ"ש לפסול עצמו, זאת להבדיל מקיום זכות ערעור על החלטת ביהמ"ש שלא לפסול עצמו. טענה זו יש לדחות. הטענה אינה נתמכת בלשון החוק ובלשון התקנות ובוודאי שאינה מתיישבת עם תכלית ההסדר הנוגע לפסלות שופט.
ג. לגוף הערעור צדק ביהמ"ש המחוזי כי בקשת הפסלות לקתה בשיהוי מן הבחינה הדיונית וכן לא נתגלתה בה כל עילת פסלות מן הבחינה המהותית. אם סבורים המשיבים כי ההחלטה מיום 13.12.98 מוטעית וכי הם עתידיים להיפגע ממנה - הברירה בידם לבקש רשות ערעור ולערער עליה. טענת המשיבים היתה כי ביהמ"ש העיר באותה החלטה הערות שמשתמעת מהן ביקורת על ב"כ, אך אפילו העיר ביהמ"ש הערות כאלה אין הדבר גורר מניה וביה את פסלותו מלהמשיך ולדון בהליך כל עוד אין הביקורת מעוררת אפשרות ממשית, כי דעתו של ביהמ"ש נעולה ואינה ניתנת עוד לשינוי. אפשר שהמשיבים חשים חשש סובייקטיבי כי ביהמ"ש מגלה משוא פנים כלפיהם, אולם חשש סובייקטיבי אין די בו כדי להביא לפסילת שופט. כך שלא היה מקום לפסילת שופט בהליך זה.
ד. נשאלת השאלה אם משפסל ביהמ"ש את עצמו יש מקום להתערבות בהחלטה זו והתשובה היא חיובית. אכן, לא בכל מקרה יתערב ביהמ"ש בהחלטת שופט לפסול עצמו מלדון בהליך מסויים, אך במקרה שלפנינו, בו מצוי ההליך בשלב מתקדם ובו סבור גם השופט כי לא קמה עילת פסלות, אין מניעה לבטל את החלטת הפסלות ולהשיב את התיק לאותו שופט.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד מוסטפא לידאווי למערער, עו"ד נביל ח. אברהים למשיבים. 19.4.99).

בג"צ 6193/98 - סולטאנה זאהי קדור (חלבי) נגד ביה"ד הדתי הדרוזי בעכו ואח'(העתירה נתקבלה).

*סמכות דיון בהחזקת ילדים ופירוש הסכם גירושין שלא להגיש תביעות חדשותא. העותרת והמשיב נישאו בשנת 89, נולד להם ילד בשנת 90 ובינואר 97 עזבה האשה את בית המגורים המשותף והילד הוסיף להתגורר עם אביו בבית המגורים המשותף. כשבועיים לאחר שהאשה עזבה את הבית הגיש הבעל תביעת גירושין לביה"ד הדרוזי בעכו. האשה הגישה כעבור כ-4 חודשים תביעה לביהמ"ש לענייני משפחה ובה תביעות שונות לרבות תביעות להחזקת הילד, למזונות ולחלוקת נכסי ממון. באוקטובר 97 התגרשו בני הזוג לאחר שביה"ד נתן תוקף של פס"ד להסכם גירושין שחתמו. בסעיף ח' להסכם נאמר "האשה מבטלת את כל תביעותיה המשפטיות אשר הגישה לביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה" ובסעיף ט' להסכם נקבע "לאחר חתימה על הסכם זה לא תהיה לאף אחד משני הצדדים הזכות לתבוע את הצד האחר בבימ"ש כלשהו בעניין גירושין אלה ומה שנובע מהם". בהסכם לא נקבע דבר בעניין החזקת הילד. בהתאם לאמור בסעיף ח' מחקה האשה את כל התביעות שהגישה לביהמ"ש לענייני משפחה, אך לא מחקה את התביעה להחזקת הילד. בעקבות זאת הגיש הבעל לביה"ד בקשה לפי פקודת בזיון ביהמ"ש. במקביל פסק ביהמ"ש לענייני משפחה כי יש לדחות את תביעת האשה להחזקת הילד הואיל והתחייבה בהסכם הגירושין לבטל את התביעות שהגישה לביהמ"ש לענייני משפחה.
בעקבות זאת הגישה האשה תביעת חזקה נוספת לביהמ"ש לענייני משפחה והפעם בשם הילד עצמו. למחרת הגיש הבעל בשם הילד תביעת החזקה לביה"ד. האשה הגיבה בבקשה לדחות על הסף תביעה זו מאחר והגשת תביעתה לביהמ"ש לענייני משפחה קדמה לתביעה בביה"ד. ביה"ד דחה את בקשת האשה וקבע כי הסמכות הבלעדית לדון בתביעת החזקה נתונה לו. העתירה נתקבלה.
ב. הסכם הגירושין אינו מונע מן הצדדים להגיש תביעות בעניין החזקת הילד והסמכות לדון בתביעות אלה נתונה לביהמ"ש לענייני משפחה. סעיף ט' להסכם הגירושין אינו קובע איסור מוחלט על תביעות הדדיות כי אם על תביעות בנוגע לעניינים שהוסדרו בהסכם. גם סעיף ח' מתייחס לתביעות שהוגשו בעבר, אך לא לתביעות עתידיות העשויות להיות מוגשות ע"י האשה לביהמ"ש. ואכן, הבעל והאשה לא חלקו על האפשרות להגיש תביעת החזקה, ובפועל הגישו שניהם תביעות החזקה בשמו של הילד - כל אחד מהם לערכאה אחרת. מכאן שתביעת ההחזקה שהגישה האשה לביהמ"ש הוגשה כדין ואינה סותרת את הסכם הגירושין.
ג. נותרת בעינה השאלה מהי הערכאה המוסמכת לדון בתביעה זו. ככלל נתונות תביעות בעניין החזקת ילדים לסמכות ביהמ"ש לענייני משפחה. הסמכות הייחודית של ביה"ד הדרוזי קמה לו בשלשה מצבים: תביעות החזקת ילדים הנכרכות בתביעות גירושין; תביעות החזקת ילדים המוגשות בהסכמת כל הצדדים הנוגעים בדבר; מצבים שבהם חל "כלל ההמשכיות", במקום שבו כבר פסק ביה"ד בשאלת החזקת הילדים מכח אחת משתי הסמכויות האמורות. המקרה דנא אינו נופל בגדר אף אחד משלשת המצבים האמורים. אכן, הבעל הגיש תביעת גירושין לביה"ד ולכאורה נכרכה בה באופן טבעי שאלת החזקת הילד. אלא שתביעת הגירושין נסתיימה בפס"ד שאישר הסכם גירושין ובהסכם זה לא הוסדרה כלל שאלת החזקת הילד. ממילא ביה"ד לא נדרש כלל לשאלת החזקת הילד. אשר להחלטת ביה"ד שניתנה בהליך לפי פקודת בזיון ביהמ"ש - אין בה כדי להקנות סמכות כלשהי לביה"ד בנוגע להחזקת הילד.

(בפני השופטים: אור, גב' דורנר, טירקל. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד זכי כמאל לעותרת, עו"ד סלאח חלבי לבעל ולילד. 4.4.99).

ע.א. 4140/97 (רע"א 5801/98) - חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נגד הסתדרות נשים ציוניות הדסה ואח'

תיקון רישום שגוי בהסדר מקרקעין. התיישנות(מחוזי י-ם - ה.פ. 351/95 + ע"ש 727/95 - הערעור נדחה).

א. ההתדיינות בין בעלות הדין נעוצה בהליכי הסדר מקרקעין, המתנהלים זה יותר מ-20 שנה, ביחס למקרקעי המרכז הרפואי האוניברסיטאי בעין כרם בירושלים. מדובר בחטיבת קרקע, בבעלות הקרן הקיימת לישראל שעל פי רישומה המקורי לפי השיטה הישנה, נחלקה ל-4 חלקות בשטח כולל של כ-1,250 דולר. בשנת 59, בה הוחל בבניית המרכז, העניקה הקרן הקיימת זכויות חכירה לדורות בכ-1,175 דונם להדסה וכ-22 דונם לאוניברסיטה. חוזי החכירה עם הדסה ועם האוניברסיטה נחתמו בו ביום. בכל אחד מן החוזים נכלל תיאור של השטח המוחכר לפי החוזה ושל השטח המוחכר לפי החוזה המקביל. ביום 16.9.59 נרשמו זכויות החכירה בלשכת רישום המקרקעין לפי השיטה הישנה.
ב. בשנת 79 הושלמו הליכי ההסדר והזכויות בחלקות החדשות נרשמו ברישום חדש. משהועמדה הדסה על טעות, לטענתה, בתוכן הרישום החדש, עתרה לביהמ"ש המחוזי לתיקון הפנקס על ידי מחיקת שמה של האוניברסיטה מן הרישום המתייחס לחלקה המסויימת. תביעה זו נסמכה על הוראת סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. נטען כי רישום
שמה של האוניברסיטה כחוכרת משותפת בחלקה המסויימת מהווה רישום "שלא כשורה" במשמעות האמורה בסעיף 93. הקרן הקיימת לישראל תמכה בתביעת הדסה. האוניברסיטה התנגדה לתביעת הדסה והתגוננה בטענות שונות. אחת הטענות של האוניברסיטה היתה טענת התיישנות, אך זו סמכה על ההנחה שאת תקופת ההתיישנות יש למנות ממועד רישום החכירות המקוריות וביהמ"ש המחוזי קבע כי רישום החכירות המקוריות לא הצמיח להדסה עילת תביעה ועילה כזאת צמחה להדסה רק בשנת 79 כאשר נערך הרישום החדש ותקופת ההתיישנות החלה על עילתה האמורה טרם חלפה. בעניין זה אין להתערב. ביהמ"ש קבע על יסוד המסמכים שהוגשו לו כי הדסה צודקת בטענותיה. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים מצא וגב' דורנר נגד דעתו החולקת של השופט אריאל.
ג. השופט מצא: העובדה שבפנקס הישן נרשמה האוניברסיטה כבעלת זכות חכירה בחלקה המקורית אינה מעידה, כל עיקר, שרישומה בפנקס החדש כבעלת זכות חכירה בחלקה זו משקף את מצב הזכויות בחלקה או כי הרישום נעשה כשורה. חוזי החכירה המקוריים ושיטת רישום הזכויות בפנקס הישן מצביעים על כך שהקרן הקיימת העניקה להדסה ולאוניברסיטה זכויות חכירה נפרדות בשטחי מקרקעין שונים. הרישום השגוי מהווה רישום "שלא כשורה" במשמעות סעיף 93. אכן, את הוראת סעיף 93 יש לפרש בצמצום ולהגביל את השימוש בה למקרים יוצאים מן הכלל וזה המקרה שבענייננו.
ד. השופט אריאל (דעת מיעוט): יש להחזיר את התיק לדיון מחודש בביהמ"ש המחוזי בעטיו של הסדר דיוני שקויים בערכאה הדיונית. לפי ההסדר הדיוני לא נשמעו ראיות וביהמ"ש הסתמך רק על מסמכים שהוגשו לו. ההסדר הדיוני לא התאים לנושא הסכסוך שהיה בין הצדדים, היינו המחלוקת בעניין רישום החכירה ובשל כך לא ניתן היה להגיע להכרעה נכונה. לא ניתן היה לפסוק בעניין מבלי לברר את העובדות, הטענות ועמדות הצדדים.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, אריאל. עוה"ד גב' פליאה אלבק, אריק נאור ויאיר גרין למערערת, עוה"ד דוד בסון ומור אלון למשיבים. 29.4.99).

ער"מ 1518/99 - אליהו שוהם נגד עירית תל אביב

ערעור הנאשם בדיון משמעתי על זיכוי "מחמת ספק". חומרת העונש בעבירת משמעת(הערעור נדחה).

א. המערער, כבן 33, עובד בשירות העיריה מזה כ-10 שנים כפועל ניקיון. בשנת 98 הוגשה נגדו תובענה בביה"ד המקומי למשמעת בתל אביב בה הואשם בהכאת רכז העבודה, ולאחר מכן משהוזמן לחקירה במשרד מבקר העיריה לצורך בירור האירוע, לא התייצב לחקירה בשני המועדים אליהם זומן. ביה"ד למשמעת הרשיע את המערער, על פי הודאתו, באי התייצבות לחקירה במשרד המבקר, אך זיכה אותו "מחמת הספק" מן האישום הנוגע לשימוש באלימות. ערעורו של המערער הינו על כך שהוא זוכה רק "מחמת הספק" כאשר לטענתו היה צריך לזכות אותו זיכוי מוחלט, וכן הוא מערער על חומרת העונש שכן התביעה ביקשה רק פיטורים על תנאי ואילו ביה"ד גם הקפיא דרגתו לתקופה של שנה. הערעור נדחה.
ב. הצדדים העלו את השאלה אם בכלל נתונה זכות ערעור על פס"ד, רק משום שפסה"ד מזכה נאשם מחמת הספק, להבדיל מזיכוי מוחלט. נראה כי הדין הוא אכן שאין לנאשם זכות ערעור על זיכוי מחמת הספק. ברם, אין צורך להכריע בשאלה זאת, שכן לגופו של עניין אין בטענת המערער ממש. בפני ביה"ד הובאו ראיות לכאורה לביסוס התובענה נגדו ולאחר שמיעת הראיות נותר אצל ביה"ד ספק בשאלה אם התובענה אכן הוכחה
"כנדרש בדין הפלילי" ולכן החליט לזכות את המערער מחמת הספק. ספק זה, אמר ביה"ד, צריך לפעול לטובת הנאשם, לכן זיכה כפי שזיכה. ביה"ד היה רשאי ואולי אף חייב לומר מדוע הוא מזכה את המערער. מכל מקום לא נפל שום פגם בהחלטה של ביה"ד שיש להתערב בה.
ג. אשר לעונש -המערער ביצע עבירת משמעת בכך שלא התייצב לחקירה במשרד המבקר. ביה"ד למשמעת מוסמך לקבוע את אמצעי המשמעת הראויים, לפי נסיבות המקרה, אף אם הם חורגים מן האמצעים המתבקשים ע"י התביעה. ביהמ"ש אינו נוטה להתערב באמצעי משמעת שנפסקו ע"י ביה"ד למשמעת, אלא אם הם חורגים מן הסבירות או לוקים בטעות מהותית ואין זה המקרה שלפנינו. המערער הורשע כבר לפני שנים אחדות בגין עבירה דומה של אי הופעה לחקירה במשרד המבקר ונגזרו עליו פיטורים על תנאי. בהתחשב בכך, אמצעי המשמעת שנגזרו נראים סבירים.

(בפני: השופט זמיר. עו"ד אהרון שלנגר למערער, עו"ד גב' ברכה סמו למשיבה. 4.5.99).

עש"מ 917/99 - מדינת ישראל נגד עבדאללה חמזה

*קולת העונש בדין משמעתי (זיוף מסמכים ע"י מנהל בית ספר)(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

א. המשיב, כבן 59, שימש כמנהל בית הספר היסודי הממלכתי בעכו. במשך השנים 93 ו-94 רכש, תמורת 10,000 ש"ח, 3 תעודות מזוייפות המעידות, כביכול, על השכלה גבוהה שרכש באוניברסיטת חיפה: תעודת בוגר בחינוך; תעודת מוסמך בחינוך; תעודת הוראה בבתי ספר על תיכוניים. הוא הציג את התעודות המזויפות למשרד החינוך ועל יסוד אלה קיבל משך שנים אחדות תוספת לשכרו. המשיב הושעה מתפקידו ביוני 98 והועמד לדין בבימ"ש השלום בחיפה. הוא הודה בעובדות אך ביקש שלא להרשיעו, בהסתמך בעיקר על התרומה הרבה שהעלה לחינוך, על החרטה שלו ועל הנזק שנגרם לו. ביהמ"ש החליט להרשיע את המשיב בציינו כי חומרתה של העבירה עולה לאין ערוך על הנזק הצפוי לנאשם מההרשעה. עם זאת ייחס ביהמ"ש משקל רב לאישיותו של המשיב ולתרומתו לחינוך והסתפק בעונש של עבודות שירות לתועלת הציבור. ביהמ"ש הוסיף ואמר "בצעד יוצא דופן, אני ממליץ, בלב שלם, לשקול אפשרות החזרתו של הנאשם לתפקידו במערכת החינוך". לאחר מכן הועמד המשיב לדין בפני ביה"ד למשמעת של עובדי המדינה, הודה והורשע בעבירות שונות והמדינה ביקשה להטיל עליו פיטורין לאלתר. ביה"ד התחשב בכך שהמשיב הודה ובהמלצת ביהמ"ש לשקול אפשרות להחזרתו למערכת החינוך ולכן הטיל על המשיב אמצעי משמעת של: נזיפה חמורה; הורדה בדרגה אחת לשנה אחת; הפקעת משכורת חודשית אחת. ביה"ד המליץ להחזיר את המשיב לתפקידו הקודם. הערעור על קולת העונש נתקבל.
ב. יש הבדל בין הדין הפלילי, שעיקרו ענישה, לבין הדין המשמעתי שעיקרו מניעה. בהבדל זה טמונה גם ההצדקה לעצם הקיום של הליך משמעתי לאחר שנסתיים ההליך הפלילי. המדינה טוענת כי מורה ומנהל בית ספר שחטא במעשים מסוג המעשים שביצע המשיב, אינו ראוי עוד לשמש כאיש חינוך. לפיכך ביקשה המדינה לפטר את המשיב לאלתר. השאלה מה הם אמצעי הענישה הראויים תלוייה בנסיבות המקרה ובין היתר יש להתחשב, נוסף לנסיבות האישיות של הנאשם, גם בחומרת העבירה וגם בתפקיד הנאשם. אלה הם השיקולים שיש להם חשיבות רבה לעניין התפקוד והתדמית של השירות הציבורי. בהתאם לכך, הרשעה בעבירה מסויימת כגון זיוף מסמך, כמו בענייננו, עשוייה להצדיק אמצעי משמעת שונים במקרים שונים. התפקיד של מורה מחייב מעצם מהותו סטנדרד התנהגות גבוה. קל וחומר אמורים הדברים לגבי מנהל בית ספר האמור להיות, כחלק מתפקידו, גם דמות מחנכת. לכן צריך, בדרך כלל, להימנע מלכתחילה
ממינוי אדם שדבקה בו הרשעה שיש עמה קלון לתפקיד של מנהל בית ספר, ואם דבקה בו הרשעה כזאת תוך כדי כהונה צריך בדרך כלל להעביר אותו מתפקיד זה. אפילו אם הוא מצליח להוביל את התלמידים להישגים בלימודים, עצם הקלון שדבק בו פוסל אותו.
ג. יתכנו מקרים חריגים שאפשר להסביר אותם ככשלון רגעי וחולף בנסיבות מיוחדות, שאינו מחייב צעד קיצוני של פיטורים. אולם לא זה המקרה שלפנינו. המשיב שיתף פעולה במלאכת הזיוף, לא פעם אחת אלא 3 פעמים, לאורך זמן. כל פעם שילם כסף רב עבור התעודה ולאחר מכן הגיש את התעודות למשרד החינוך והתרבות, פעם ועוד פעם, כדי לקבל תוספות לשכר. זוהי דרך התנהגות שיש בה כדי ללמד על רמת ערכיות נמוכה והתנהגות כזאת אינה מתיישבת עם התפקיד של מנהל בית ספר. לפיכך יש לקבוע כי המשיב יפוטר לאלתר משירות המדינה.

(בפני: השופט זמיר. עו"ד חובב ארצי למערערת, עו"ד רונן בנדל למשיב. 2.5.99).

ע.פ. 3363+4066/98+3339+3157 - אלכסנדר קניאג'ינסקי ואח' נגד מדינת ישראל(מחוזי ת"א - ת.פ. 210/96 - הערעורים נדחו בעיקרם).

*הרשעה בעבירות של נישואין פיקטיביים כדי לזכות במעמד של אזרח ישראלי. *זיוף מסמכיםא. לחמשת המערערים יוחסה, יחד עם אחרים, שורה ארוכה של עבירות. במרכז האישום עומדות פרשיות של מעשי מרמה וזיוף, שנועדו להשיג, שלא כדין, אזרחות ישראלית ודרכונים ישראלים לאנשים שונים מברית המועצות לשעבר; כאשר הפרשיות האחרות מדברות בגילויי אלימות ובריונות שונים ובמעשים של שיבוש הליכי חקירה ומשפט בקשר למעשים נושא האישום. בין היתר הורשעו המערערים בהשגת אזרחות ישראלית ודרכונים ישראלים תמורת תשלום באמצעות "נישואין פיקטיביים" עם נשים יהודיות הזכאיות לעלות לישראל ולקבל אזרחות ודרכון ישראלי מכח חוק השבות. בפרשיות אחרות הורשעו חלק מן המערערים בהקדמת השגתו של דרכון ע"י מתן אישורים כוזבים כי מבקש הדרכון אמור לצאת לרוסיה בשליחות חברות, שלמעשה היו פיקטיביות, לקידום פרוייקטים שונים. כן הועלו נושאים של זיוף חותם, זיופי מסמכים שונים כולל תעודות זהות וכן שיבוש הליכי משפט ע"י שיחות עם עדים שונים ואלימות כלפי נשים יהודיות רוסיות שאיתן הוסדרו הנישואים הפיקטיביים. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערערים בעבירות האמורות וגזר להם עונשי מאסר שונים והערעורים נדחו בעיקרם.
ב. אחד הנושאים העיקריים שעמד במרכז הערעור היתה השאלה אם למרות העובדה שהנישואין הפיקטיביים נערכו בחו"ל, ולמעשה מבחינת הדין מהווים הם נישואין, ניתן להרשיע בעבירה של מרמה ע"י קבלת ההטבות באמצעות אותם נישואין. לעניין זה נקבע כי מבלי להכנס לשאלה אם הנישואין בחו"ל תופסים, הרי למעשה היו אלה נישואין פיקטיביים לצורך קבלת ההטבות בישראל ולכן ניתן להרשיע את המבצעים בעבירות המרמה המיוחסות להם. בנושא זה ניתנו שלשה פסקי דין ע"י שלשת השופטים שישבו בדין והובהרה האבחנה בין "נישואי תועלת" שהם נישואים לכל דבר לבין נישואין פיקטיביים. כמו כן נדונה השאלה מהו "חותם" שהחוק אוסר זיופו ונושאים אחרים הקשורים לעבירות המרמה. גם שאלת מידת העונש בעבירות הנדונות נדונה בפסה"ד העיקרי שניתן מפי השופט קדמי. כן נדונה השאלה מתי ניתן להרשיע ב"כליאה" שלא כדין וב"חטיפה" שלא כדין.

(בפני השופטים: קדמי, גב' בייניש, אילן. עוה"ד אברהם נשיץ, זאב גורדון, דוד יפתח ומנחם רובינשטיין למערערים השונים, עוה"ד חובב ארצי וגב' רונית עמיאל למדינה. 28.3.99).

ע.פ. 4302/97 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות אינוס במשפחה וחומרת העונש(הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה).

א. המערער הורשע בשני מעשי אינוס שביצע בבת אחותו בהפרשי זמן של כשבועיים וביהמ"ש גזר לו 4 שנים מאסר בפועל בשל כל אחד ממעשי האינוס. כן הופעלו לחובת המערער באורח מצטבר שני עונשי מאסר על תנאי, כך שבסך הכל עליו לרצות 10 שנים מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. באשר להרשעה - המתלוננת העידה על שני מעשי אינוס ואילו המערער טען שבכלל לא היה קשר מיני בינו לבין המתלוננת. ביהמ"ש המחוזי האמין למתלוננת ובכך אין להתערב. הסניגור ביקש להתעלם מן הגירסה שהציג המערער, היינו שלא אירע כל אירוע מיני, ולאמץ אפשרות כי התנהגות המתלוננת, שכבשה את תלונתה בקשר לאירוע הראשון ימים רבים וחזרה ונשארה ביחידות עם המערער פעם נוספת בנסיבות דומות, מצביעים על כך כי המגעים המיניים להם היא טוענת נעשו בהסכמה. טענה זו יש לדחות. אכן, אין לשלול מצב דברים שבו ביהמ"ש יבדוק שמא יש בחומר הראיות בסיס לטענת הגנה שאינו נעוצה - ואף אינה מתיישבת - עם גירסת הנאשם. כך, למשל, עשויים להיות הדברים, כאשר נאשם ברצח טוען לאליבי ומאידך הראיות מלמדות כי היה בזירה אך גרם למותו של המנוח תוך כדי הגנה עצמית. בנסיבות כאלה לא תעמוד כפירת הנאשם בנוכחות בזירת עבירה, כמחסום בפני הנאתו מ"הגנה עצמית". במקרה דנן, אין המערער יכול ליהנות מן ההגנה "החילופית" שכן תנאי מוקדם להליכה בדרך זו הוא: כי חומר הראיות מספק לאותה הגנה תשתית ראייתית נאותה, ואילו במקרה דנא פרט ל"תמיהות" שהסניגור מעלה ושניתן להם הסבר, אין בחומר הראיה אחיזה לאפשרות שבעילת המתלוננת היתה בהסכמתה.
ג. אשר לעונש - אפילו אם מתייחסים לשני האירועים כאל "מעשה אחד" כפי שטוען הסניגור, עדיין אין לומר כי הוא מופרז לחומרה במידה המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור. מדובר במעשה מחפיר של בן משפחה מבוגר, בגיל 49, שניצל לרעה את האמון שנתנה בו בת אחותו בת ה-18. ההשפלה לה היתה קורבן חוזר, תיתן בוודאי את אותותיה בחייה שנים הרבה. מעשה כזה ראוי לתגובה עונשית מחמירה.

(בפני השופטים: קדמי, טירקל, אנגלרד. החלטה - השופט קדמי. עו"ד איל שמחוני למערער, עו"ד חובב ארצי למשיבה. 4.5.99).

ע.א. 6643/95 - יהונתן כהן ואח' נגד קופת חולים של ההסתדרות הכללית

*רשלנות רפואית(מחוזי י-ם - ת.א. 223/90 - הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופטת בייניש נגד דעתה החולקת של השופטת שטרסברג-כהן).

א. המערערת 2 (להלן: האם) ילדה את המערער בשבוע ה-30 להריונה במשקל 1450 גרם בבית חולים מאיר בכפר סבא השייך למשיבה. המערער נולד בלידת וואקום (שולפן ריק) כשהוא סובל מתשניק ונזקק להנשמה. הוא הועבר לבית החולים בילינסון ושם אובחן כסובל משיתוק מוחין. המערערים טענו לרשלנות רפואית בכל הקשור לפעולות הרופאים במהלך הלידה. על פי קביעת ביהמ"ש המחוזי אושפזה האם עקב ירידת מים. הצירים החלו כעבור יומיים סמוך לחצות ואז הועברה האם לחדר הלידה וילדה את המערער ביום חמישי ה-11.12.86 בשעה 30:5. ביהמ"ש המחוזי אימץ את עמדתו של המומחה מטעם המשיבה, פרופ' ברנד, לפיה לקה המערער בשיתוק מוחין האופייני לפגים בעלי משקל לידה קטן במיוחד וגיל הריון מתחת לשבוע 33. מחוות דעת פרופ'
ברנד ומפסק דינו של ביהמ"ש עולה כי בנסיבות העניין הגורם המסתבר ביותר לשיתוק המוחין, הוא הפגות והמשקל הנמוך ולכך יתכן והצטרפו גורמי סיכון נוספים, שהם הדימום שפרץ מנרתיקה של האם לפני הלידה וזיהום שנתגלה. ביהמ"ש קבע כי אף לא אחד משלשת גורמי הסיכון: הפגות, הדימום והזיהום, נגרם ברשלנות בית החולים או באחריותו. הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופטת בייניש נגד דעתה החולקת של השופטת שטרסברג-כהן.
ב. השופטת שטרסברג-כהן (דעת מיעוט): אין ספק כי בענייננו הפגות והדימום אינם נובעים מרשלנות הרופאים. השאלה היא אם בזיהום ניתן להאשים את הרופאים ברשלנות והתשובה היא לכך היא חיובית בניגוד לדעתו של ביהמ"ש המחוזי. לקביעת אפשרות של זיהום נערכו 3 בדיקות דם. בבדיקה השניה מוטבע התאריך שלפני הלידה ובכתב יד רשום תאריך שלאחר הלידה. תוצאות הבדיקה השניה גבוליות והעידו על האפשרות שמתפתח זיהום. בדיקה שלישית נערכה למחרת הלידה אך לא צויינה שעת נטילת הדם. התאריך הנכון של ביצוע הבדיקה השניה הוא בעל משקל מכריע ויש לזקוף לחובת המשיבה את העובדה שקיימת חותמת עם תאריך אחד ורישום עם תאריך אחר ולא הובא להעיד מי שרשם את הפרטים בכתב יד. היעדר רישום מעביר את הנטל להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מן הרישום הרפואי ובנטל זה לא עמדה המשיבה. כך שיש בנסיבות אלה כדי להטיל על המשיבה את האחריות לאי גילוי הזיהום בבדיקה השניה. אך אפילו נערכה הבדיקה השניה לאחר הלידה, הרי שהמשיבה התרשלה בכך שלא ערכה בדיקות דם תדירות יותר לגילוי הזיהום, כאשר זיהום הוא סיכוי ממשי ומוחשי בנתונים שבהם התאשפזה האם וכרעה ללדת, וכאשר ניתן לגלותו בבדיקת דם פשוטה.
ג. כאמור הפגות והמשקל הנמוך כשלעצמם הם גורם סיכון מרכזי ללקות בשיתוק מוחין. אילו הזיהום או הדימום הם גורמים המגבירים את הסיכון ללקות במחלה, אך אינם תנאי הכרחי לקיומה. יש להתייחס איפוא לשיתוק בו לקה המערער, כאל נזק שיכול ונגרם כתוצאה מפעולתם של מספר גורמים, שפעלו כגורמים מצטברים או חלופיים. לא הוכח כי סביר יותר שהנזק נגרם עקב הזיהום מאשר שנגרם בגין הגורמים האחרים.
ד. ככלל, הנטל על התובע להוכיח כי התנהגותו העוולתית של הנתבע היא שגרמה עובדתית לנזק. במקרים מסויימים מועבר נטל ההוכחה לנתבע. זאת, משהוכיח התובע את התרשלות הנתבע ואת קיומו של נזק וכן את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק ונותרה השאלה אם ההתרשלות גרמה למלוא הנזק או לחלקו בלבד. קיימות מספר גישות להתמודדות עם קשיי הוכחת הקשר הסיבתי בנסיבות כמו בענייננו. יש להעדיף את הגישה שלפיה ניתן לקבוע שרשלנות הנתבע הגדילה את הסיכון שהתובע יחלה במחלה מסויימת ולפסוק פיצוי באופן פרופורציונלי להגדלת הסיכון מתוך הנזק שארע בפועל. בענייננו עולה מתוך עדות מטעם התובע כי ניתן לייחס %30 מן הנזק לזיהום שאחראים להם הנתבעים ולפיכך יש לחייב את הנתבעים ב-%30 מהנזק כפי שייקבע ע"י ביהמ"ש המחוזי.
ה. הנשיא ברק: גם אם נניח, מבלי להכריע בדבר, כי המשיבה התרשלה באי אבחון בעיית הזיהום; וגם אם נניח כי קיים ראש נזק עצמאי של פיצוי בגין הגברת הסיכון כפי שעולה מפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן, למרות כל אלה ומבלי להביע עמדה לגופו של עניין, יש לדחות את הערעור. זאת משום שלא הוכח בנסיבות המקרה הגברת סיכון של %30. השופטת בייניש בפס"ד נוסף הבהירה כי לא הונחה תשתית ראייתית המאפשרת לקבוע את מידת השפעתו של הזיהום על שיתוק המוחין שנגרם למערער כך
שגם אם תתקבל הגישה כי יש הצדקה להכיר בראש נזק של הגברת סיכוני מחלה, הרי אין בסיס להערכה של %30.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. עו"ד א. פוזנר למערערים, עו"ד י. אבימור למשיבה. 3.5.99).

ע.א. 4111+6288/97 - יעקב שם טוב נגד באבזדה מורטזה ואח'

פיצויים בגין נזקי ממון ועגמת נפש. מינוי כונס נכסים(מחוזי י-ם - ת.א. 651/94 - הערעורים נדחו בעיקרם).

א. המערער (להלן: המוכר), חבר מושב בית זית ובעל זכויות במשק, התקשר בינואר 94 עם המשיב (להלן: הרוכש) בהסכם למכירת זכויותיו במשק, תמורת 500,000 דולר וקיבל תשלום ראשון של 50,000 דולר. סעיף 5 להסכם המכר קובע כי "היה והקונה לא יתקבל כחבר באגודה... כי אז יהא הסכם זה בטל ומבוטל...". אסיפת המושב החליטה שלא לקבל את הרוכש כחבר באגודה ובעקבות זאת הוסבו הזכויות, לפי הסכם המכר, לבתו של הרוכש (המשיבה 2) שתבוא בנעליו. משהועלתה מועמדותה של הבת לחברות באגודה, להצבעה באסיפה, התנגד המוכר לכך והוחלט שלא לקבלה כחברה. בעקבות זאת הגישו הרוכש ובתו תביעה נגד המוכר להשבת הסכום של 50,000 דולר, ולפיצויים בסכום של 250,000 דולר בגין הנזק שנגרם להם עקב עליית ערך המשק וכן פיצויים בגין עגמת נפש. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המוכר פעל בחוסר תום לב וכי ניהל מו"מ עם אחר בסמוך לאחר כריתת ההסכם עם הרוכש כדי למכור את המשק למרבה במחיר. עם זאת לא ניתן לקבוע שהמוכר הוא שסיכל את קבלת הרוכש או בתו כחברים באגודה. ביהמ"ש קבע כי סעיף 5 להסכם מכיל תנאי מפסיק ועם דחיית מועמדות הרוכש להתקבל כחבר באגודה התקיים התנאי המפסיק והחוזה בא אל קיצו. על כן חייב את המוכר להשיב לרוכש את הסכום של 50,000 דולר ששילם לרוכש וכן חייבו בתשלום פיצויים של 50,000 דולר על עוגמת הנפש שגרם לרוכש. ביהמ"ש נעתר לבקשת הרוכש לאשר את העיקול הזמני שהוטל על המשק וכן מינה את ב"כ הרוכש ככונס נכסים של המשק לצורך מכירתו ותשלום הסכומים שנפסקו לרוכש מתוך תקבולי המכירה. הערעורים נדחו פרט לעניין מינוי כונס הנכסים שבוטל.
ב. הצדדים מעלים בערעוריהם טענות שונות, שעניינן בשאלת מהותו המשפטית של סעיף 5 להסכם; החיוב בפיצויים בגין נזקי ממון ועוגמת נפש; הפרת חובת תום הלב וכיוצא באלו עניינים. אין ממש בטענות שהועלו. קביעותיו העובדתיות ומסקנותיו המשפטיות של ביהמ"ש המחוזי אינן מצדיקות התערבות.
ג. זאת פרט לעניין סוגיית מינוי הנכסים. הסמכות להורות על מינוי כונס נכסים מוקנית בהוראות המצויות בחוקים שונים, בהקשרים שונים ולמטרות שונות. מינוי כונס נכסים ע"י ביהמ"ש אפשרי הוא בין לפני מתן פסה"ד ובין לאחר שפסה"ד ניתן. בשלב שלאחר מתן פסה"ד, כאשר זכויות וחובות הצדדים התלבנו והתבררו ואין עוד צורך בשימור מצב דברים קיים, מטרתו של מינוי כונס נכסים היא לאכוף את פסה"ד שניתן. סמכות כזו מצוייה בידי ביהמ"ש וגם בידי ראש ההוצל"פ. מינוי כונס נכסים ע"י ביהמ"ש לאחר מתן פסה"ד משמש חלופה לאכיפת פסה"ד בהליכי הוצל"פ ונהוג לכנותה כהוצל"פ מן היושר. מנגנון ההוצל"פ מהווה "דרך המלך" ומכשיר עיקרי לאכיפה ולמימוש של פסקי דין, בעוד שמינוי כונס נכסים ע"י ביהמ"ש כהוצל"פ מן היושר, מהווה אמצעי שבו ראוי לעשות שימוש רק בנסיבות מיוחדות וחריגות. בענייננו, הבקשה למינוי הכונס הופיעה לראשונה בסיכומים והרוכש אף לא פירט אלו הם הטעמים המונעים אותו מלעשות שימוש בהליכי ההוצל"פ הרגילים ומה הם
הנימוקים המצדיקים מינוי כונס נכסים ע"י ביהמ"ש, חרף היותו מסלול שיורי. לפיכך יש לבטל את מינוי הכונס כאשר העיקול הזמני יעמוד בעינו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, אילן. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד ש. פוריס למערער, עו"ד י. דובר למשיבים. 11.5.99).

ע.א. 1900/96 - איזבל טלמצ'יו נגד האפוטרופוס הכללי ואח'

*פירוש הוראה בצוואה וסמכות בימ"ש להשלים הוראות בצוואה(מחוזי ת"א - ה.פ. 1239/94 - הערעור נדחה).

א. המנוחה אביגדור בלאנש ערכה באוגוסט 92 צוואה בעדים בו חילקה את כל רכושה. בין היורשים היתה גם המערערת. נקבע, בין היתר, כי היא תירש "כל יתרה שתישאר" מהעזבון. החברה לנאמנות של בנק לאומי (המשיבה השניה) נקבעה כמנהלת העזבון. בסעיף 6 לצוואה נאמר "כל החשבונות... מכל מין וסוג שהוא שיהיו בעת פטירתי בבנק לאומי לישראל בע"מ, סניף ארלוזורוב תל אביב (פינת דיזינגוף), אני מצווה להקמת הקדש ציבורי אשר ישמש לחלוקת מילגות על שמי ליתומי צה"ל". לאחר עריכת הצוואה העבירה המנוחה, ביום 15.12.93, את חשבונה מסניף ארלוזורוב לסניף ככר המדינה של בנק לאומי. ולא נשארו כספים בחשבון המנוחה בסניף ארלוזורוב.
ב. לאחר פטירת המנוחה, בינואר 94, הגיש האפוטרופוס הכללי תובענה לביהמ"ש להצהיר כי הוראת סעיף 6 לצוואה חל על הכספים המצויים בחשבון המתנהל ע"ש המנוחה בסניף כיכר המדינה. המערערת התנגדה לכך וטענה כי הוראת סעיף 6 חלה על חשבון אחר ואילו הכספים שבחשבון החדש אין לגביהם הוראה בצוואה ולכן היא הזוכה בהם. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מדובר בבעייה פרשנית שפתרונה מצוי בסעיף 54 לחוק הירושה. השאלה הינה מה אומד דעתה של המנוחה כפי שהיא עולה מתוך הצוואה ולדעת ביהמ"ש, אומד הדעת, העולה ברורות מתוך הצוואה, הינו להוריש את הכספים ליתומי צה"ל. ביהמ"ש גם קבע כי אין מקום להיזקק לראיות חיצוניות לצוואה, אשר תומכות, לכאורה, בפירוש לו טוענת המשיבה. הערעור נדחה.
ג. הפרשן של הצוואה קובע את משמעותה המשפטית של לשון הצוואה מתוך מגוון משמעויותיה הלשוניות. יש ליתן בפרשנות הצוואה משקל מיוחד לאומד דעת המצווה לעומת הטקסט של הצוואה. הטעם לכך הוא זה שהאינטרס היחידי הראוי להגנה בצוואה הוא רצונו (אומד דעתו) של המצווה. משקל מיוחד זה של אומד דעת המצווה מצא ביטוי בדיני הפרשנות. קיימים מקרים מיוחדים בהם הדין מאפשר מתן מובן לצוואה שערך המצווה גם אם למובן זה אין קשר מילולי מינימלי עם לשון הצוואה. ניתן לעמוד על ארבעה מצבים מסוג זה: האחד, תיקון לשון הצוואה בשל טעות שנפלה בה; השני, השלמת חסר (לקונה) בצוואה; השלישי, הגשמת אומד דעת המצווה "בקירוב"; הרביעי, הגשמת אומד דעת המצווה בדרך של תחליף. בכל ארבעת המקרים - ואין לראותם כרשימה סגורה - חורג השופט מעבר ללשונה של הצוואה המקורית.
ד. בענייננו, התעוררה השאלה אם ביהמ"ש רשאי היה להורות כי ההקדש יוקם מכספים המצויים בחשבון החדש וביהמ"ש, בצדק, נתן לשאלה זו תשובה חיובית. זאת הן על פי האפשרות הניתנת לשופט להשלים את הצוואה כאשר מדובר בחסר, הן על פי תורת ה"ביצוע בקירוב" והן על פי "תורת התחליף".

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אריאל. החלטה - הנשיא ברק. הוסיפו הערות קצרות המשנה לנשיא ש. לוין והשופט אריאל. עו"ד מרדכי שלו למערערת, עוה"ד יוסף זילביגר ויגאל וייס למשיבים. 12.5.99).

ע.א. 6023/97 - לאה טייג נגד ד"ר ארנסטו גלזר וקופת חולים כללית

*רשלנות רפואית(מחוזי י-ם - ת.א. 996/91 - הערעור נתקבל).

א. המערערת, ששני הוריה נפטרו ממחלת הסרטן בגיל צעיר, פנתה ביום 18.7.90 לרופא נשים, ד"ר סגל, במרפאת קטוביץ' של קופת חולים, לבדיקה שגרתית של החזה. הרופא גילה גוש בשד השמאלי והפנה אותה לבדיקת ממוגרפיה. למחרת היום פנתה המערערת לבדיקת הממוגרפיה במרפאת זמנהוף ובתום הבדיקה נמסרו למערערת צילום ותשובה כתובה בה צויין הצורך בבדיקת אולטרה סאונד. במקביל נשלחה התשובה ישירות אל ד"ר סגל במרפאת קטוביץ'. המערערת הוזמנה למרפאת קטוביץ' לקבלת הפנייה לבדיקת אולטרה סאונד. ביום 31.7.90 נערכה בדיקת האולטרה סאונד במרפאת זמנהוף ע"י המשיב ולאחר בדיקה ערך המשיב שבו נקבע כי בשד השמאלי הודגם "גוש... היפואקוגני. דופן סדיר תוכן לא הומוגני. ללא צל הקיסטו". בהבדל מהממצא הממוגרפי שנשלח ישירות למרפאת קטוביץ' לא נשלח העתק ממצא האולטרה סאונד אל מרפאת קטוביץ' לידי ד"ר סגל והמערערת קיבלה את כל שלשת העותקים לידיה. היא לא פנתה לד"ר סגל ולא הוזמנה אליו.
ב. לקראת סוף דצמבר הרגישה המערערת בגוש בצד השמאלי ושוב פנתה לרופא נשים והלה הפנה אותה לכירורג שביצע ביופסיה. כתוצאה מבדיקת הביופסיה עברה המערערת ניתוח לכריתת שד שמאל בפברואר 91 ולאחר מכן טופלה בכימותרפיה. על רקע עובדות אלה דן ביהמ"ש המחוזי באחריותם הנזיקית של גורמי הרפואה כאשר הדיון נסב על שתי עילות של רשלנות: כי המשיב 1 התרשל בכך שלא ציין על טופס ממצאיו המלצה לביופסיה ועל כך אמר ביהמ"ש כי לא שוכנע כי היתה חובה כזו על המשיב; עילת הרשלנות האחרת נוגעת לחובתה של קופת חולים לעקוב מיוזמתה אחרי תוצאות הבדיקה ולהעביר את התוצאות בין הסניפים השונים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי קופת חולים לא התרשלה בכך שטופס התשובה של האוטרה סאונד לא הועברה למרפאת קטוביץ'. הערעור נתקבל.
ג. הנוהל של מסירת כל עותקי הממצאים לידי החולה, כדי שהלה ימסור אותם לידי הרופא המטפל, הוא בלתי תקין. תוצאות הבדיקה הממוגרפית נמסרו במישרין לרופא המטפל ואין כל סיבה מדוע לא נהגו בדרך זו גם באשר לממצאים של בדיקת האולטרה סאונד. כל שהיה על מכון הרנטגן לעשות הוא להעביר עותק אחד של הממצאים לרופא המטפל. במחדל זה יש לראות התרשלות מצד קופת חולים. ההנחה הסבירה היא כי אילו הרופא המטפל היה מקבל את טופס הממצאים, הוא היה נוקט בצעדים הדרושים להמשך הטיפול כפי שנהג לגבי התוצאה של בדיקת הממוגרפיה.
ד. על המערערת לא היתה חובה לפנות ביוזמתה להמשך טיפול, אך עדיין נשאלת השאלה אם לא היה עליה לפנות לרופא המטפל שלה ולמסור לו העתק מן הממצאים. שלשת העותקים של הממצאים נמסרו לידיה של המערערת ואפשר לדרוש מחולה שלידיו נמסרו כל עותקי הממצאים ידאג לכך שממצאים אלו יגיעו לידיעת הרופא המטפל. נוהג זה אכן אינו תקין ואעפ"כ ניתן לדרוש מהחולה כי יעמוד בקשר עם הרופא המטפל בעניין זה. בהימנעות זו מצד המערערת יש לראות אשם תורם ויש להעריך את האשם העצמי של המערערת בשיעור של %5. לפיכך יוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי שיקבע את שיעור הפיצויים תוך התייחסות לשאלת הקשר הסיבתי בין מעשה הרשלנות לבין התוצאה המזיקה על בסיס חומר הראיות.