תקציר סביר כרך נ"ג חוברת 2

בה"נ 5212/97 - סולטאנה אבו נג'יב נגד חסן אבו נג'יב והיועץ המשפטי לממשלה(בקשת היועהמ"ש לדחיית בקשה לקביעת שיפוט מחוסר סמכות נדחתה).

*המבחן לסמכות לקביעת מקום שיפוט להתרת נישואין בין מוסלמי ליהודיה שנולדה לאב מוסלמי ואם יהודיהא. המשיב הוא מוסלמי. הוא נשא, בטקס שרעי בבית הדין השרעי את המבקשת לאשה. אמה של המבקשת נולדה כיהודיה, התאסלמה בשנות הארבעים לפני שהמבקשת נולדה וחיה כל חייה כמוסלמיה. אין נתונים בשאלה אם האם המירה דתה לאיסלם על פי פקודת העדה הדתית (המרה). אביה של המבקשת היה מוסלמי. המבקשת גדלה וחיה כמוסלמיה. לבני הזוג ארבעה ילדים. המבקשת עזבה את ביתה בשנת 1994 ופנתה לבי"ד רבני אזורי שהכיר בה כיהודיה לכל דבר. הכרה זו נרשמה בשנת 95 כהמרת דת לפי פקודת ההמרה. עתה פנתה המבקשת לנשיא ביהמ"ש העליון בבקשה לקבוע את מקום השיפוט לעניין התרת נישואיה על פי חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים). השאלה היא אם בנסיבות אלה נתונה הסמכות לנשיא ביהמ"ש העליון. היועץ המשפטי לממשלה מבקש לדחות את בקשת המבקשת מחמת חוסר סמכות והמשיב (הבעל) תומך בגישת היועץ המשפטי. בקשת היועץ המשפטי נדחתה והדיון בבקשת המבקשת יימשך כמקובל.
ב. המרת דתה של המבקשת בביה"ד הרבני ב- 95 אינה מעלה ואינה מורידה. הקובע הוא אם בעת נישואיה היתה המבקשת מוסלמיה. כל קושי לא היה מתעורר אילו אמה של המבקשת היתה ממירה דתה על פי פקודת ההמרה. במצב דברים זה היו רואים באם מוסלמיה חרף אחיזתה של היהדות בה. מכוחה של האם היו רואים גם את הבת כמוסלמיה. ברם, אין נתונים שהאם המירה דתה לפי פקודת ההמרה. בנסיבות אלה עולה השאלה מה מעמדה של המבקשת בעת נישואיה.
ג. לשאלה זו אפשר לתת שתי תשובות: התשובה האחת תהיה על פי מבחן האפקטיביות. מבחן זה משמש לענין ברירת הדין וטבעי הוא כי מטעמים של קוהרנטיות, יינקט מבחן דומה לעניין הסמכות. על פי גישה זו, אמה של המבקשת היא מוסלמיה, שכן היא חיה כל חייה כמוסלמיה, ואף נרשמה כמוסלמיה במרשם האוכלסין הירדני, ומכוחה של האם גם הבת היא מוסלמיה. הוא הדין במבקשת עצמה. משפחתה נהגה כמוסלמיה, היא חייתה רוב חייה כמוסלמיה, נישאה בפני הדין השרעי בטקס שרעי וחייתה מאז נישואיה ב- 1980 ועד לעזיבתה את הבית כמוסלמיה.
ד. פתרון אחר גורס כי יש לראות במבקשת כפולת דת. בהיעדר המרת דת על פי פקודת ההמרה של המבקשת או של האם, אין מנוס מראיית המבקשת בעיני הדין האזרחי ככפולת דת: יהודיה על פי הדין היהודי ומוסלמיה על פי הדין המוסלמי. על פי גישה זו, לא הרי שאלת הסמכות כהרי שאלת ברירת הדין. על כן, אין בעניינה של המבקשת סמכות יחודית לבית דין דתי, וממילא קמא סמכותו של נשיא ביהמ"ש עליון על פי חוק השיפוט.
ה. מבין שתי ההשקפות האמורות נראה שיש לקבל את ההשקפה השניה. יש לראות במבקשת כפולת דת. הדת היהודיה רואה בה יהודיה (מלידה) והדת המוסלמית רואה בה מוסלמיה בשל היות אביה מוסלמי. לפיכך, לפנינו מצב דברים שבו התרת הנישואין אינה בשיפוטו הייחודי של בי"ד דתי, וממילא קמה סמכותו של נשיא ביהמ"ש העליון. התוצאה הינה כי ההכרעה בשאלת השיפוט נעשית על פי מבחנים שונים מאלה של ברירת הדין, אך פתרון זה טוב יותר מקביעת שאלת הסמכות על פי מבחן האפקטיביות.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד משה ולפיש למבקשת, עו"ד זכי כמאל למשיב, עו"ד גב' זיוה שמחה ליועהמ"ש. 22.12.98).

רע"א 6545/98 - בולוס ובניו... בע"מ נגד ד"ר מוניר ג'בור טנוס בדריה ואח'(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

*פירוש החלטת ראש ההוצל"פ למכירת "משועבדים" וסמכותו להבהיר את ההחלטה שניתנה על ידוא. המבקשת רכשה מבנק שעבודים, ששועבדו לבנק על ידי חייבים שונים, להבטחת חובם של החייבים. בין אלה היו גם המשיבים שהיו חייבים לבנק. בעקבות רכישה זו - שהיא המחאת השעבודים מהבנק למבקשת - הפכה המבקשת להיות בעלת השעבודים (שטר משכון ומשכנתא). המבקשת הגישה להוצאה לפועל בקשה לנקיטת הליכים למימוש השעבודים וניתנה החלטה כבקשתה. במהלך המימוש הגישה המבקשת הצעת קנייה של מקרקעי המשיבים המשועבדים וביהמ"ש אישר את ההצעה לאמור "אני נעתר לה ומאשר בזאת את מכירת השעבודים למבקשת תמורת סך... ומורה על העברת השעבודים על שמה... בפנקס המקרקעין...". המשיבים טענו כי המונח "שעבודים" הם שטרי המשכנתא שהועברו מהבנק למבקשת ולא המקרקעין המשועבדים לפי אותם שטרות ועל כן אין למכור את המקרקעין. המבקשת פנתה לראש ההוצאה לפועל בבקשה להבהרת החלטת המכירה וראש ההוצאה לפועל הבהיר כי המילה "שעבודים" בהחלטתו כמוה כ"משועבדים" וכי כוונתו היתה שימומשו השעבודים על ידי מכירת המקרקעין ורישומם על שם המבקשת. המשיבים ערערו לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע כי ראש ההוצאה לפועל לא היה מוסמך להבהיר את החלטתו ולא היה רשאי לתקן את החלטתו. על כן חוזרת השאלה למקומה, האם בהחלטת המכירה ניתנה הרשות להעברת המקרקעין על שם המבקשת במסגרת מימוש ה"משועבדים" או שמא ניתנה רשות להעברת "השעבודים" בלבד. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. לא היה צורך בהבהרת החלטת הרשם. לא היה מקום לנתח סמנטית את הביטוי "שעבודים" לעומת הביטוי "משועבדים". המילה "שעבודים" שבה השתמשו המבקשת וראש ההוצאה לפועל, אינה עומדת בפני עצמה ויש לתת לה את המשמעות הנכונה בהקשר לקונטקסט בו היא מובאת, על רקע הנושא שעמד על הפרק והמטרה לשמה ניתנה ההחלטה. הבקשה המקורית שהוגשה על ידי המבקשת היתה לביצוע שטרי משכנתא ומשכון. בקשה זו נתקבלה, והליכי המימוש החלו, נעשה מכרז, הוזמנו מציעים והמבקשת היתה המציעה היחידה. בהקשר זה אין מקום לטענת המשיבים ולפרשנות מתחמקת שלהם כדי למנוע את שימת היד על רכושם על ידי מימוש השעבודים.
ג. גם אם החלטת ראש ההוצאה לפועל עשתה שימוש בביטוי "שעבודים", עדיין בידי ראש ההוצאה לפועל סמכות טבועה להבהיר את ההחלטה שניתנה על ידו, בה אישר את הבקשה של המבקשים כלשונה. משמעות החלטת ראש ההוצאה לפועל בהבהרה אינה אלה תיקון שיבוש של טעות ניסוחית.

(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. 17.12.98).

ע.פ. 4642/98 - אחמד עבוד נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (הדחה בחקירה)(ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. שלושה אנשים הואשמו בהתנפלות על זוגות ביער ציפורי וביצוע מעשי שוד ואינוס בבני הזוג. עם פתיחת החקירה, סמוך לאחר שאחד הנאשמים ובני משפחתו נחקרו, ביקר המערער בביתו של אותו נאשם ושמע מפיו במה הוא נחשד. הנאשם מסר למערער את פרטיה ומקום מגוריה של בת הזוג שנאנסה באחד המקרים (להלן: המתלוננת) ועל פי בקשתו התקשר המערער עם המתלוננת, לאחר שהנאשם נעצר, וביקש ממנה להמנע מזיהויו של הנאשם כאשר הוא מבטיח לה תמורה. המתלוננת סירבה ואז איים עליה המערער כי יגלה לבני משפחתה את פרשת התבודדותה עם גבר ביער ציפורי. מאוחר
יותר הגיע המערער למקום עבודתה של המתלוננת ואיים עליה כי אם הנאשם יורשע לא ישכח אותה גם כשיצא מבית הכלא. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של הדחה בחקירה בנסיבות מחמירות וגזר לו שנתיים מאסר לריצוי בפעול. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. לטענת הסניגור, בעבירות של הדחה בחקירה המובאות בד"כ בפני בימ"ש השלום נגזרים עונשים קלים מזה שנגזר למערער. במקרה דנא, לא זו בלבד שהמערער הובא בפני ביהמ"ש המחוזי, אלא שעניינו צורף לעניינם של הנאשמים שביצעו עבירות חמורות של אונס וביהמ"ש לא יכול היה להשתחרר מחומרתן. ברם, לחומרת המעשים שיוחסו לנאשם, שאת משפטו ביקש המערער לסכל, על ידי הדחת המתלוננת שלא לזהותו, יש השלכה על חומרת מעשי ההדחה של המערער. בדין נבחנה חומרת התנהגותו של המערער על רקע האירוע כולו. סיכול עשיית משפט על ידי הדחת עדים הינו מעשה חמור כשלעצמו ומחייב ענישה מחמירה. במקרה שלפנינו נודעת למעשה ההדחה חומרה מיוחדת, הן בשל אופי ההדחה והן בשל אופי העבירה.

(בפני השופטים: קדמי, זמיר, אילן. החלטה - השופט קדמי. עו"ד מוסטפה לידאווי למערער, עו"ד גב' אמי פלמור-הרץ למשיבה. 9.9.98).

רע"ב 6561/97 - מדינת ישראל נגד רונן מנדלסון ואח'

*ביטול החלטת בימ"ש מחוזי שהתערב במדיניות שרות בתי הסוהר בעניין הפעלת כרטיסי "בזקכרט" בבתי הסהר(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. שירות בתי הסוהר (להלן: שב"ס) החליט למנוע מאסירים את השימוש בכרטיסי "בזקכרט" בטלפונים הציבוריים המותקנים בבתי הסוהר. השירות ב"בזקכרט" זול יותר משימוש בשיחות גוביינא או בכרטיס "טלכרט" ועל כן מעדיפים האסירים להשתמש בשירות זה. דא עקא ששירות בתי הסוהר הגיע למסקנה, כי השימוש בשירות זה פוגם בסדר ובמשמעת בבתי הסוהר. זאת משום שאסירים אלימים גונבים או סוחטים מאסירים אחרים שברשותם כרטיסי "בזקכרט" ומקבלים מהם את המספר הסודי וכך משתמשים בטלפון על חשבון בעל הקו, משפחתו של האסיר החלש. לדברי שירות בתי הסוהר אסירים התקוטטו ואיימו אחד על השני כי "דם ישפך" בגין גניבת קודים של "בזקכרט". עם הטלת האיסור פנו האסירים לביהמ"ש המחוזי. תחילה ביטל שופט את האיסור, אך לאחר מכן השתכנע בצדקת גישת שירות בתי הסוהר ודחה ערעורים של אסירים אחרים נגד האיסור. שוב הגיע הענין לדיון בפני אותו שופט, כאשר הועלתה אפשרות לשימוש ב"בזק-קט" שניתן להשתמש בו רק לטלפון מסויים אחד. ביהמ"ש המחוזי החליט שיש לאפשר לאסירים להשתמש בשירות "בזק-קט". אלא שמסתבר כי השירות של "בזק-קט" ניתן להשתמש בו רק בטלפונים שבהם ניתן להשתמש גם בשירות של "בזקכרט", כך שלא ניתן יהיה לפקח שלא יהיה שימוש בשירות של "בזקכרט". ביהמ"ש המחוזי לא התייחס לטענה זו והורה לאפשר את השימוש ב"בזקכרט". הערעור נתקבל.
ב. הקשר הטלפוני של האסירים עם העולם החיצוני לא הוסדר בפקודת בתי הסוהר אלא על ידי נציבות בתי הסוהר. על מנת לסייע בידי אסיר לקיים קשר עם בני משפחתו נקבעה אפשרות להתקשר באמצעות טלפון ציבורי המותקן בבתי הסוהר. השאלה היא אם ההגבלה על שימוש בבזקכרט פוגעת בזכותו של האסיר לחופש ביטוי, ואם האיסור עונה על המידתיות הנדרשת בהחלטה מינהלית הפוגעת בזכות יסוד.
ג. החלטת השב"ס אינה מונעת את הקשר הטלפוני על ידי אסירים, שכן אינה מקטינה את מספר הטלפונים הציבוריים, ומאפשרת שימוש בכרטיס טלכרט כאשר לאחרונה חלה הקלה רבה במספר כרטיסי הטלכרט שבני משפחות יכולים להביא לאסירים. כך שעוצמת
הפגיעה נחלשת כתוצאה מחסימת שירות בזקכרט מהבחינה של היקף התקשורת. אין לומר כי חסימת "שירות בזקכרט" פוגעת באסירים מעבר למידה הראוייה מן הבחינה של עלות התקשורת.
ד. האחריות לניהול בתי הסוהר מוטלת על נציב בית הסוהר וביהמ"ש רשאי לבחון בגדר עתירות אסירים את החלטות הנציב באמות המידה של סמכות וסבירות. ביהמ"ש אינו רשאי לשים עצמו במקום הנציב והשירות ולהמיר שיקול דעתם בשיקול דעתו. ההחלטה להפסיק את השירות של "בזקכרט" אף שהיא פוגעת באסירים, משום שהיא מייקרת את השיחות, אין היא פוגעת בהם מעבר למידה הנדרשת לקיום הסדר והביטחון בבתי הסוהר.

(בפני השופטים: אור, זמיר, טירקל. החלטה - השופט זמיר. עו"ד גב' דינה זילבר למבקשת, המשיבים לעצמם. 22.12.98).

בג"צ 1912/97 - ריש צבי, עו"ד נגד מועצת הרבנות הראשית לישראל ואח'

*דחיית טענתו של עו"ד כי דרישת בי"ד רבני שיחבוש כיפה בעת הופעה מהווה כפייה דתית(העתירה נדחתה).

א. העותר הוא עו"ד המעיד על עצמו כי הוא אתאיסט. הוא ביקש לייצג לקוח בתביעת גירושין בבית הדין הרבני ונדרש על ידי הרבנים לחבוש כיפה, בהסתמך על תקנה נג' לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים. תקנה זו אומרת כי אין להופיע בפני ביה"ד אלא בלבוש צנוע והולם, כולל כיסוי ראש. העותר ביקש מביה"ד לפטור אותו מלבישת כיפה, בציינו כי הוא אתאיסט ועיקרי אמונתו החילונית מונעים ממנו לקיים מנהג דתי כלשהו, לרבות כיסוי ראשו בכיפה. הבקשה נדחתה וביה"ד סירב לאפשר לו את המשך הייצוג.
ב. העותר לא ערער לביה"ד הרבני הגדול אלא פנה לבג"צ כשהוא תוקף את תקנות הדיון. לעותר שתי טענות חלופיות: האחת, כי התקנות לא הותקנו על ידי הגוף המוסמך. לטענתו, שר הדתות, הממונה על ביצוע חוק שיפוט בתי הדין הרבניים, הוא המוסמך להתקין תקנות סדרי דין בבתי הדין הרבניים, ואילו תקנות הדיון הותקנו על ידי מועצת הרבנות הראשית וחברי דייני בית הדין הרבני הגדול. הטענה השניה היא כי אף אם התקנות הותקנו בסמכות, הרי שחיוב כל הבאים לבתי דין רבניים בכיסוי ראשם פוגע בחופש המצפון, הכולל חופש מדת, ואף פוגע בחופש העיסוק, וזאת ללא הסמכה מפורשת לכך בחוק ועל כן דינו להתבטל. העתירה נדחתה.
ג. השופטת דורנר: באשר לטענה הראשונה - שר הדתות לא הוסמך בחוק בתי הדין הרבניים להתקין סדרי דין לבתי דין אלה, אלא להתקין תקנות לביצוע החוק. כאשר אין סמכות לשר הרי ההלכה היא כי לביה"ד שלא נקבעו לו בחקיקה סדרי דין או דרכים לקביעתם, נתונה סמכות טבועה לקבוע בעצמו את סדרי הדין שינהגו בו. במצב עניינים זה הסמכות נתונה לבתי דין הרבניים עצמם כסמכות טבועה הנתונה לכל ערכאה שיפוטית לקבוע לעצמה את סדרי הדין שינהגו בה אם לא נקבעו סדרי דין בחוק.
ד. בתי דין רבניים מהווים חלק מהמערכת המשפטית במדינת ישראל. סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד אדם וחרותו, המחייב את כל רשויות השלטון לכבד את כל הזכויות הקבועות בחוק היסוד, חל גם על ביה"ד הרבני. היקף סמכותם של בתי הדין הרבניים ואף הדין המהותי שעל פיו הם דנים, מעוגנים בחוק. בכך שהדין המהותי בענייני נישואין וגירושין הינו דין דתי, אין משום הסמכה ליישם נורמות דתיות גם בעניינים אחרים, מקום שאלו אינן מתיישבות עם העקרונות הכלליים של שיטת המשפט הישראלית או פוגעות בזכויות יסוד. האוטונומיה שניתנה לבתי הדין הרבניים מאפשרת להם לקבוע
הסדרים דיוניים העשויים להיות שונים מן ההסדרים הקבועים במערכת האזרחית. אך זאת בכפיפות למגבלות הנובעות מעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית.
ה. תקנת דיון שתקבע חובה שעיקר טעמה הוא קיום מצווה דתית כתנאי להופעה בבית דין רבני, תפגע בחופש המצפון, הכולל חופש מדת, ודינה להפסל. השאלה היא איפוא אם הדרישה לכיסוי ראש בבתי דין רבניים מבטאת, כטענת העותר, מצווה דתית, או שמא, כטענת המשיבים, מדובר בביטוי של דרך ארץ ההולם מסורת של ביה"ד הרבני, בדומה למדי משפט שנדרשים עורכי דין ללבוש בהופיעם בביהמ"ש. מן המקורות נלמד כי כיסוי ראש אינו חובה דתית, אלא מנהג אשר נחשב לביטוי למידת חסידותו של אדם והוגבל לאירועים נכבדים בלבד, לרבות דיון בפני בית דין. חובת כיסוי ראש - לאו דווקא בכיפה - יסודה במנהג המבטא דרך ארץ כלפי ביה"ד. לעומת זאת, לכיסוי ראש בכיפה, הקשר הדתי חד משמעי. אלא, שהתקנה הנדונה אינה דורשת חבישת כיפה דווקא, והמתדיינים ובאי כוחם יכולים לבחור לעצמם כיסוי ראש נעדר זיקה דתית. על כן התקנה נשוא העתירה הינה כדין.
ו. השופטת בייניש: אין לומר כי לצורך העניין שלפנינו השאלה המכרעת היא ההבחנה בין מקור המנהג של חבישת כיפה, לבין מקור החיוב לכבד את ביה"ד בכיסוי ראש, כקבוע בתקנה. יש להשקיף על טיבה של חובת כיסוי הראש שנקבעה בתקנה, במשקפיו של בן דורנו החי בחברה הישראלית. בעיניו של כל אדם בישראל כיום, נתפס המקור לחובת כיסוי הראש במנהג דתי. אולם, תכליתה של התקנה הוא לקבוע מנהג כבוד כלפי ביה"ד, תכלית אשר ראוייה היא כשלעצמה בכל ערכאה שיפוטית. הכל יסכימו כי כיסוי ראש שאיננו כיפה, כשהוא לעצמו, אינו מבטא מנהג דתי. משניטל עוקצה של טענת העותר כי נפגע מן החובה ליתן ביטוי חיצוני למנהג דתי, מתייתר הצורך לדון בשאלה אם יש בדרישת התקנה כדי לפגוע בחופש מדת של העותר.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' בייניש, אילן. העותר לעצמו, עו"ד יהודה שפר למשיבים. 21.12.98).

ע.פ. 5165/98 - ברוך דסה נגד מדינת ישראל

*הרשעה בנסיון לאינוס וחומרת העונש(הערעור נדחה).

א. המערער, יליד 22, הורשע בכך שלפחות בשלושה מקרים שונים ניסה להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, קטינה ילידת 85, הסובלת מפיגור קל, ולקיים עימה יחסי מין מלאים. המעשים ארעו כאשר המערער ובני משפחתה של הילדה שהו במרכז קליטה בנתניה. המערער ניצל את יחסי היכרותו עם משפחתה של הילדה, את מעמדו ואת גילו, ובעיקר את תמימותה של הילדה, על מנת למלא את תאוותו. ביהמ"ש המחוזי לא הרשיע את המערער באינוס אלא בנסיון לאינוס בציינו כי לנוכח היעדר ממצאים חבלתיים כלשהם באיבר המין של הקטינה או בסביבתו הקרובה, הרי, מבלי לפגוע במהימנות גירסתה של הילדה, יש להסתפק בהרשעה של נסיון לאינוס. ביהמ"ש גזר למערער 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. הסניגור טוען שטעה ביהמ"ש בכך שמחד גיסא קבע כי עדות הילדה מהימנה עליו ומאידך לא האמין, הלכה למעשה, כי המערער אכן בעל אותה. על כן, סבור הסניגור, קיים ספק גדול במהימנות עדות המתלוננת ויש לזכות את המערער מן ההרשעה. טענה זו יש לדחות. למעשה, ניתן היה להרשיע את המערער בעבירה של אינוס ולא רק בנסיון לאינוס. לעניינה של "החדרה" די בקיומו של "מגע" עם איבר המין של האשה ואין הכרח בחדירה של ממש. הנזק הפסיכולוגי הנגרם מהחדרה כפויה, אינו מבחין בין
עבירה למחצה, לשליש או לרביע, או לכזו שאינה משאירה סימנים. על כן ניתן היה להרשיע את המערער בעבירה מושלמת של אינוס. מכל מקום ברור כי מהיעדרם של סימני חבלה אין להסיק מסקנה שלילית בקשר למהימנותה של הילדה. מקריאת עדותה עולה כי היא דוברת אמת לאמיתה. לפיכך יש לדחות את הערעור על ההרשעה.
ג. אשר לעונש - משנקבע כי ניתן היה להרשיע את המערער בעבירה מושלמת של אינוס בנסיבות מחמירות, גם דינו של הערעור על חומרת העונש להדחות.

(בפני השופטים: קדמי, טירקל, אילן. החלטה - השופט אילן. עו"ד דוד יפתח למערער. 23.12.98).

בג"צ 6790/98 - ענת אברץ ואח' נגד פקיד הבחירות לעיריית ירושלים ואח'

*דחיית עתירה לבג"צ, בעניין קלפיות מיוחדות לנכים, מחמת שיהוי(העתירה נדחתה).

א. חמשת העותרים הראשונים הם נכים הרתוקים לכיסאות גלגלים והעותרת השלישית היא רשימת נכי ירושלים שביקשה להשתתף בבחירות לעיריית ירושלים. בעייתם של נכים היא גישה לקלפיות. המחוקק חייב, בחוק משנת 88, שבכל רשות מקומית יהיו מקומות קלפי, יחסית למספר התושבים בעיר, שיש בהם סידורי גישה מתאימים לנכים. החוק קובע סדרים גם להעברת נכים מקלפי לקלפי ולוח מועדים לכל הפעולות. העותרים טוענים כי בתקופה בה נקבע שניתן להגיש בקשת מעבר מקלפי בלתי נגישה לקלפי נגישה, טרם התפרסם מען הקלפי המיועדת לבוחר, וטרם נקבע כלל מיקומן של הקלפיות, ואדם נכה לא ידע איפוא, בתקופה שבה זכאי הוא לבקש העברה, אם עליו לבקש העברה לקלפי נגישה, אם לאו. מה שמבקשים העותרים הוא כי יותר להם להצביע במעטפות כפולות כמו לחיילים. המשיבים טוענים כי הם פעלו בהתאם להוראות שקבע המחוקק בתיקון לחוק הבחירות, ואם יעתרו לעותרים יפרו את הוראות חוק הבחירות שלפיהן רשאי בוחר להצביע רק בקלפי שרשימת הבוחרים השייכת לה כוללת את שמו. כמו כן אין ביכולת המשיבים להתארגן לוגיסטית למילוי בקשת העותרים. העתירה נדחתה.
ב. יש לדחות את העתירה מחמת שיהוי. השאלה אם עותר פלוני חייב עצמו בשיהוי תלויה, כמובן, בנסיבותיו של כל עניין ועניין. השיהוי הוא פונקציה של הדחיפות ובבקשה דחופה חייב המבקש שלא להכשל בשיהוי כלשהו ואפילו הקטן ביותר. בענייני בחירות עלול כל יום להיות קובע וכל הרוצה לבקש שינוי חייב להראות זריזות מירבית. העותרים לא שמרו על לוח הזמנים שנקבע בחוק להגשת בקשה למעבר מקלפי שאינה נגישה לקלפי נגישה. הם היו צריכים להגיש את הבקשה עד ליום 1 ביוני 98, למעלה מ- 5 חודשים קודם יום הבחירות, אך לא הגישו בקשה להעברה בכלל, ולעת הדיון, ביום 29.10.98, נותרו עוד 12 יום לפני הבחירות המיועדות. בשיהוי כזה אין העותרים יכולים להיענות בעתירתם לבג"צ.
ג. אכן, צודקים העותרים בטענתם כי לא יכלו לבקש העברה מקלפי לקלפי כאשר לא ידעו באיזה קלפי יועדו להצביע, אך הם היו ערים למצבם המיוחד וידעו שלא כל הקלפיות נגישות לנכים, ובנסיבות אלא היה עליהם לפעול ביתר מרץ להעברתם לקלפיות נגישות. אפשר והיה מקום להיעתר לעותרים אילו נמצא שהמשיבים פגעו בהליך מהליכי הבחירות אך לא זה המצב.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, חשין. החלטה - השופט חשין. עו"ד יואל יעקב אייזנברג לעותרים, עו"ד גב' דנה בריקסמן למשיבים. 24.12.98).

ע.א. 3991/96 - בנימין וילוז'ני נגד מעלה השרון (הרצליה) בנין והשקעות... בע"מ ואח'

דחיית טענה שיפוי כח מקנה זכות במקרקעין כאשר לא הוכחה התחייבות שיפוי הכח בא להבטיח. קבלת טענה של זניחת זכות שניתן יפוי כח כדי להבטיחה(מחוזי ת"א - ה.פ. 2084/94 - הערעור נדחה).

א. המערער והמשיבים 2 ו- 3 הם אחים. בשנת 66 רכש אביהם, ביחד עם המערער, נכס מקרקעין בהרצליה. האב העתיק אל הנכס את עסק הנגריה שלו. זכות הבעלות בנכס נרשמה על שם האב ושלושת בניו בחלקים שווים. עם פטירת האב, ירשה אלמנתו מחצית מזכויותיו. המערער רכש מן המשיב השלישי (האח אליעזר) את חלקו של האחרון בנכס ובנגריה. במרץ 70 הסכימו האם, המערער והמשיב השני (להלן: אילן), בחוזה, לייסד חברה פרטית ולהעביר לה את כל זכויותיהם בעסק הנגרות המשפחתי. כן התחייבו להעביר לבעלות החברה את כל זכויותיהם בנכס. לאחר מספר ימים נרשמה החברה (וילוז'ני פרופילים בע"מ) ועסק הנגריה נוהל במסגרתה. איש מן הצדדים להסכם (האם, המערער, ואילן) לא העביר לבעלות החברה את זכויותיו בנכס.
ב. בנובמבר 74 חתמה האם על יפוי כח נוטוריוני בלתי חוזר לטובת המערער בו ייפתה את כוחו להעביר את הזכיות בנכס הרשומות בבעלותה לשמו (של המערער) או לשמה של החברה (וילוז'ני בע"מ). המערער לא עשה שימוש ביפוי הכח וזכויות האם נותרו רשומות על שמה. ביוני 79 נפטרה האם ובצו ירושה שניתן באפריל 80 נקבע כי שלושת הבנים הם יורשיה בחלקים שווים. צו הירושה לא הוגש לרישום. בפברואר 92 התפטר אילן מעבודתו בחברה. באוקטובר 93 גרם אילן לרישום זכויות האם בנכס על שמות שלושת יורשיה בהתאם לצו הירושה. המערער פנה לביהמ"ש בטענה כי הרישום אינו כדין וכי אילן העלים מרשם המקרקעין את דבר קיומו של יפוי כח לטובתו. בנובמבר 93 התקשר אילן עם המשיבה בחוזה מכר, בו התחייב להעביר למשיבה את חלקו בנכס. במרץ 94 רשם המערער הערת אזהרה לטובתו על החלק של אילן בנכס השנוי במחלוקת. המשיבה פנתה בהמרצת פתיחה לביהמ"ש המחוזי למחוק את הערת האזהרה הרשומה לטובת המערער. ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה. הערעור נדחה.
ג. עיקר המחלוקת מתמקד בשאלה אם יפוי הכח שניתן למערער על ידי אמו, היקנה לו זכות שהוסיפה להתקיים גם לאחר פטירת האם, זכות שעודנה שרירה וקיימת ובידו לאכפה על אילן. המערער הוכיח כי אמו נתנה לו יפוי כח שנועד למימוש התחייבותה כלפיו, אך לא הוכיח את ההתחייבות גופה. בין שההתחייבות היתה לעשיית עיסקה במקרקעין, ובין שהיתה להעניק למערער במתנה את חלקה של האם בנכס, היתה טעונה היא מסמך בכתב. משלא הציג המערער את המסמך, לא הוכיח את מהות הזכות שההתחייבות הקימה לו, ואף לא את התנאים בהם יהיה רשאי להשתמש ביפוי הכח למימושה. די בכך כדי לדחות את הערעור.
ד. לפנים מן הצורך יש לקבל גם טענה חילופית של המשיבה כי גם אם יפוי הכח גופו הקים התחייבות חוזית כלפי המערער, יש לראות את המערער כמי שזנח את זכותו לאכוף התחייבות זאת. פסיקתנו כבר הכירה באפשרות לפקיעת חוזה מחמת זניחתו. גם בענייננו מתחייבת המסקנה שההתחייבות שלמימושה ניתן יפוי הכח חדלה להתקיים, אם בשל שינוי הנסיבות ששררו במועד נתינתה ואם מחמת זניחתה במשך שנים הרבה. העובדה שבמשך שנות דור, למעלה מ- 19 שנים, נמנע המערער מכל פעולה למימוש זכותו או להגנה עליה, מעידה, כי ההתחייבות ממנה ביקש להבנות, זה מכבר נזנחה על ידיו.

(בפני השופטים: מצא, טירקל, אנגלרד. החלטה - השופט מצא. עוה"ד איתן מודן וגב' איריס ארקין למערער, עו"ד זכריה קורוליק למשיבה, עו"ד יצחק בן מנחם לאילן וילוז'ני. 21.12.98).

בג"צ 4222/95 - אילנה פלטין ואח' נגד רשם האגודות השיתופיות ואח'

*החלטת אסיפה כללית של קיבוץ שלא לקבל "מועמדים" כחברים לקיבוץ(העתירה נדחתה).

א. שני העותרים הראשונים אילנה וגרשון פלטין (להלן: פלטין) הם חברי קיבוץ משמרות (המשיב השני - להלן: הקיבוץ). הקיבוץ הוא אגודה שיתופית. בתם של פלטין ובעלה (להלן: בר) נקלטו בקיבוץ כמועמדים באוגוסט 91. בנובמבר 93 הובאה בקשתם להתקבל לחברות בקיבוץ להכרעת האסיפה הכללית של הקיבוץ והבקשה נתקבלה ברוב של %53.5 מכלל המצביעים. דא עקא שעוד בשנת 68 קיבלה האסיפה הכללית של הקיבוץ החלטה לפיה נדרש רוב מיוחד של שני שליש לשם קבלת חברים חדשים לקיבוץ. כעבור 8 שנים, בשנת 78, אימץ הקיבוץ את התקנון הסטנדרטי שהוצא על ידי התנועה הקיבוצית ובתקנון זה נקבע כי קבלת חברים חדשים טעונה רוב רגיל בלבד. אולם, גם לאחר אימוץ התקנון הסטנדרטי התמיד הנוהג של דרישת רוב מיוחד של שני שלישים לקבלת חברים חדשים לקיבוץ.
ב. מכיוון שתמכו בקבלת בר לקיבוץ רק %53.5, כאמור, הודיעה להם הנהלת הקיבוץ כי לא התקבלו לחברות בקיבוץ. פלטין פנו בתלונה לרשם האגודות השיתופיות וטענתם היתה כי על פי התקנון התקבלו בר לחברות בקיבוץ ברוב רגיל. הרשם הצביע בהחלטתו על מספר פגמים שנפלו בהליכי הקבלה של בר לחברות בקיבוץ, הגם שאיש מן הצדדים לא העלה טענות אלה. הוא החליט לפסול את ההצבעה בגלל הפגמים והורה על קיום הצבעה חוזרת. בר לא הסכימו עם החלטת הרשם והודיעו לקיבוץ כי הם רואים עצמם כחברי קיבוץ. למרות זאת נערכה אסיפה חוזרת והצבעה חשאית שבה הצביעו %66 נגד קבלת בר לחברות. כנגד החלטת הרשם לערוך הצבעה חדשה והחלטתו שלא לאשר את חברותם בקיבוץ על יסוד ההצבעה הראשונה הוגשה העתירה לבג"צ. העתירה נדחתה.
ג. השופטת דורנר: עמדת הרשם שהורה על קיום הצבעה חוזרת אינה יכולה להתקבל. העותרים לא ביקשו בערעורם לבטל את ההחלטה המקורית בשל פגמים שנפלו בה. נהפוך הוא, הם ביקשו להותיר את ההחלטה על כנה, וטענתם שיש לראות את בר כחברי הקיבוץ התבססה עליה. על הרשם היה איפוא לדון בטענת העותרים ולהכריע בשאלה אם הנוהג גובר על התקנון אם לאו. אעפ"כ אין לבטל את החלטת הרשם משום שערעורם של העותרים לרשם צריך היה להדחות לגופו. כפי שבד"כ חוזה יכול להכרת ע"י הצדדים, כך יכולים צדדים לחוזה לשנותו ע"י התנהגותם. סטייה מן המוסכם בחוזה במשך תקופה ממושכת, עשוייה בנסיבות מסויימות לבסס את המסקנה כי הצדדים התכוונו להכניס שינויים בחוזה בהתאם להתנהגותם. אכן, האמור לעיל אינו חל על תקנונה של אגודה שיתופית שהדרכים לתיקונו ולהכנסת שינויים בו נקבעו בחוק ובתקנות. עם זאת, במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם נמשכת הסטייה מן התקנון שנים ארוכות ורצופות ומשתרש נוהג שכל חברי האגודה יודעים על קיומו ופועלים על פיו, עשוייה ההתנהגות להתגבש לכלל נורמה משפטית מחייבת.
ד. בענייננו, החליטה האסיפה הכללית כי יידרש רוב מיוחד לקבלת חברים חדשים לקיבוץ, והחלטה זו, שהתקבלה לפני כ- 30 שנים, תואמת את התנהגות רובם המכריע של הקיבוצים בארץ. גם לאחר אימוץ התקנון הסטנדרטי הוסיף הקיבוץ לפעול בדרך זו, מבלי שאיש מחברי הקיבוץ יערער על כך. בנסיבות אלה גובר הנוהג על התקנון, כך שמשמעות ההחלטה המקורית של הקיבוץ היתה דחיית בקשתם של בר להתקבל לקיבוץ.
ה. הנשיא ברק: מסכים לתוצאה אך מנימוקים שונים. השאלה אם הנוהג שהיה מקובל בקיבוץ גובר על התקנון היא שאלה שהתשובה עליה סבוכה. אין קושי בפרופוזיציה שנוהג עשוי ללמד על תכלית החוזה ולהשלים את החסר בו ואף להביא לשינוי חוזה.
עדיין פתוחה השאלה אם בכוחו של נוהג כללי לשנות מהוראות החוזה, מקום שהצדדים אינם מודעים לכך שהם פועלים בניגוד לחוזה. אך מעבר לכך: תקנון הקיבוץ אינו חוזה "רגיל". הוא "חוזה סטטוטורי". פקודת האגודות השיתופיות קובעות דרכי שינויו. ברם, אין צורך לתת תשובה לשאלה זו בענייננו וניתן להשאירה שכן מכל מקום דין העתירה להדחות.
ו. לעניין זה נניח תחילה כי הנוהג אכן גובר על האמור בתקנון ובמצב דברים כזה פשיטא שדין העתירה להדחות. אך גם בהנחה שהנוהג אינו גובר על התקנון, צדק הרשם בהחלטתו שיש מקום לערוך הצבעה נוספת. ההצבעה באסיפה הכללית של הקיבוץ התקיימה על בסיס ההנחה, כי (על פי הנוהג) נדרש רוב של שני שלישים. יתכן כי אילו ידעו חברי האסיפה הכללית שדי ברוב רגיל, חלק מהם היה משנה את הצבעתו. מכל מקום, הלכה היא שאין בג"צ מתערב בהחלטות הרשם אלא אם ההחלטה פגומה בטעות משפטית מהותית והצדק מחייב שבג"צ יתערב בהחלטה. בעניין דנא, ההצבעה הראשונה שבה הושג רוב רגיל, נערכה על יסוד ההנחה שיש צורך ברוב של שני שלישים ובהצבעה השניה לא הושג אפילו רוב רגיל. לכן במקרה זה אין מקום לומר כי המצב מחייב התערבות של בג"צ בהחלטת הרשם.
ז. השופט זמיר: מסכים לפסק דינו של הנשיא ברק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, זמיר, גב' דורנר. העותרת 1 לעצמה, עו"ד גב' דנה בריקסמן לרשם האגודות, עוה"ד גב' מיכל אביבי ואבנר צור לקיבוץ משמרות. 30.12.98).

ע.פ. 5148/98 - שלמה בוזגלו נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת אינוס וחומרת העונש(מחוזי נצרת - ת.פ. 576/97 - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

א. בליל האירוע התארחה המתלוננת, שהיתה אז כבת 16.5, בחדרה של חברתה, הילה, בקיבוץ שבו התגוררה. המתלוננת הגיעה לחדר סמוך לחצות לאחר שהילה יצאה לבילוי לילי. המערער, שהיה בעת המקרה כבן 20 ושירת ביחידה מובחרת בצה"ל, הכיר הן את הילה והן את המתלוננת, וידע כי זו תהיה בליל המקרה לבדה בחדרה של הילה. סמוך לשעה 2 לאחר חצות נכנס המערער לחדר בו שכבה המתלוננת במיטה וצפתה בטלביזיה, התיישב ליד המתלוננת וניסה לפתח מגע רומנטי ביניהם. משזו סירבה הפשיט אותה ואנס אותה. המתלוננת שכבה לישון והתעוררה לקול צלצול הטלפון. המתקשרת היתה חברתה הטובה רות וזו העידה כי המתלוננת נשמעה כ"לאחר בכי", ולאחר הפצרות אמרה לה שהמערער אנס אותה. הילה, בעלת החדר, חזרה לחדרה לקראת בוקר והמתלוננת שנראתה לה "מרוגשת, מבוהלת, מאוד נסערת..." סיפרה על אינוסה על ידי המערער. בחקירתה הנגדית אמרה הילה כי ככל שזכור לה הבינה מהמתלוננת כי התחלת האירוע היתה לאחר הסכמה ורק לאחר מכן היתה התנגדות. למחרת היום סיפרה המתלוננת לאמה על דבר האינוס, האם דיווחה לעובדת הסוציאלית ובסוף הגיעה התלונה למשטרה.
ב. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון מלא בגירסתה של המתלוננת ותמיכה בעדותה מצא הן בתלונתה המיידית בשיחת הטלפון עם רות ובהתרשמות של רות בדבר הלך הנפש בה היתה שרויה המתלוננת, והן בהתרשמותה של הילה. ביהמ"ש המחוזי היה ער לכך שהמתלוננת שיקרה בהודעה במשטרה בשורה של נושאים, ברם, המתלוננת הודתה בשקרים והסבירה שחששה כי אם תאמר את האמת באותם נושאים לא יאמינו לגירסת האינוס שבפיה. ביהמ"ש קיבל את הסברה כסביר והגיוני. מאידך דחה את גירסת המערער בדבר יוזמת המתלוננת
לקיום יחסי המין. לנוכח הממצאים האמורים הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירת האינוס וגזר לו 5 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
ג. באשר להרשעה - המערער חוזר לעניין השקרים של המתלוננת ואולם זו הודתה בהם כאמור והסבירה אותם וביהמ"ש קיבל את ההסברים ובכך אין להתערב. אשר להמנעות המתלוננת בהתחלה מלהגיש תלונה - השהיית התלונה אינה מערערת את אמינות גירסתה של המתלוננת. לנוכח קורותיה של המתלוננת בזמן הקצר שחלף עד להגשת התלונה, רשאי היה ביהמ"ש להתעלם מן ההשהייה כגורם המעמיד בספק את מהימנותה.
ד. אשר לעונש - ב"כ המערער מבססים את בקשתם להקלה בעונש על כך שביהמ"ש לא נתן משקל נאות לגילו הצעיר, לרקע האישי והמשפחתי ולשירותו הצבאי של המערער ביחידה מובחרת, ולעובדה שמדובר בכישלון חד פעמי. כמו כן, המערער אינו בעל עבר פלילי המצביע על אלימות או על נטייה לפשיעה. למעשה, כך הטענה, מדובר בצעיר מן הישוב שנקלע למצב שבו נערה המוכרת לו וכבר ישנה לצידו בביתו והתירה לו לנשקה, מסרבת להתיר לו לבעול אותה כאשר ככל שהיה ידוע לו נעתרה לאחרים. ברם, המערער היה ער לכך שהנערה אינה מסכימה להבעל על ידו, ובנסיבות העניין לא ראה בהתנגדות אלא התמודדות ספורטיבית של "הורדת ידיים". כשלונה של החברה שלנו הוא בהסברת משמעותו של האינוס ועל ביהמ"ש למלא את החסר. עידן ההתנגדות הפיזית עד כלות הכח חלף עבר, ודי ב"אי הסכמה" שקטה כדי לחסום כל מאמץ של בעילה כאשר הספק בעניין זה מדבר לחובתו של הבועל. עבירת האינוס מהווה עבירה גסה ומשפילה ובתור שכזו ראוייה לענישה מחמירה. עם זאת, כליאת המערער ל- 5 שנים תמימות נראית בנסיבות העניין תגובה עונשית קשוחה יתר על המידה. המערער עומד בפתח חייו, התנהגותו עד כה היתה ללא רבב, אישיותו החיובית באה לכלל ביטוי בשירות צבאי מצטיין ביחידה מובחרת. במצב דברים זה יועמד העונש על שנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: קדמי, גב' שטרסברג-כהן, אילן. החלטה - השופט קדמי. עוה"ד דרור מקרין ואריה ליכט למערער, עו"ד אלון אינפלד למשיבה. 22.11.98).

ע.פ. 4729/98 - אלי כלפון נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות אינוס וחומרת העונש(ערעור על הרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בביצוע שתי עבירות במתלוננת, בביתו של המערער: בעבירת אינוס ובעבירה של עשיית מעשה מגונה. במועד ביצוע העבירות המיוחסות למערער, היה הוא כבן 27 והמתלוננת היתה כבת 14 וכמה חודשים. באותה עת היה למתלוננת חבר. היתה היכרות בין הורי המתלוננת והורי המערער והמתלוננת ביקרה לפעמים בבית הורי המערער, שם התגורר גם המערער. במקרה האונס, באה המתלוננת, על פי תואנה של המערער, לביתו ומשבאה אנס אותה. המעשה המגונה אירע כעבור זמן, כשבאה אל דירתו כדי להוכיח אותו על כי סיפר לחברותיה בבית הספר מה עולל לה אף כי הבטיח לא לספר. המערער טען כי לא היו דברים מעולם וכי בכלל לא קיים עם המתלוננת יחסי מין. ביהמ"ש בחן את גירסאות השניים ופירט באריכות את נימוקיו על שום מה נתן אמון מלא במתלוננת ודחה את הכחשותיו וגירסותיו של המערער. ביהמ"ש מנה שורה של 14 עובדות שלדעתו יש בהן חיזוקים לגירסת המתלוננת. בעקבות הרשעתו גזר ביהמ"ש למערער 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. לעניין ההרשעה - ביהמ"ש יכול היה לסמוך על גירסת המתלוננת והגירסות המחזקות את גירסתה. אפשר ולא כל אחת מן העובדות שמציין השופט תומכות, כל אחת בפני עצמה, באותו חוזק, בגירסת המתלוננת, ואפשר שחלק מהעובדות ניתן לראותן כנייטרליות, אך יש בכוחן המצטבר לחזק את גירסת המתלוננת. הלכה פסוקה היא כי אין זה דרוש כי ביהמ"ש יפעל על סמך ודאות גמורה. אשר להשהיית התלונה - הרי המתלוננת סיפרה לחברתה על המקרים זמן מה לאחר האירועים ואז המתלוננת לא נראתה כתמיד אלא היתה עצובה ועיניה אדומות. יש ומתלוננת במעשה אונס תגיש תלונה מיד ויש שהיא תגיש תלונה לאחר ימים ויש שתתלונן לאחר זמן רב ויש שלעולם לא תגיש תלונה. על ביהמ"ש להזהר מלייחס מסקנה בעניין תלונה מאוחרת. אכן, הביקור של המתלוננת בביתו של המערער לאחר האירוע הראשון מעורר תמיהה, אך ביהמ"ש קיבל את דבריה כי באה להטיח דברי תוכחה במערער על כי סיפר על המעשה לחברותיה. היא אמנם נהגה בחוסר תבונה אך אין בכך כדי לפגום בגירסתה.
ג. אשר לעונש - אין הוא חמור ואין הוא חורג מענישה המקובלת בעבירות כגון אלה.

(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, אריאל. החלטה - השופט אריאל. עו"ד אלי ביתן למערער, עו"ד אריה פטר למשיבה. 31.12.98).

ע.פ. 6217/98 - אלכס דניארוב נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת אינוס וחומרת העונש(מחוזי ב"ש - ת.פ. 542/95 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע על ידי ביהמ"ש המחוזי בכך שבדצמבר 95 פיתה את המתלוננת, שהיתה אז כבת 16 ואותה הכיר היכרות שטחית, להכנס למקלט בבית מגוריו בקרית גת ושם הפשיטה בכח וניסה לאונסה כדרכה, אבל היא התנגדה והוא הצליח להחדיר את איבר מינו "קצת", כדברי המתלוננת, ולאחר מכן הפכה על בטנה ועשה בה מעשה סדום. המעשים נעשו תוך שימוש באלימות ולאחר המעשה ניסה המערער להניא את המתלוננת מלהתלונן במשטרה באיום שאם תעשה כן "יהרוס לה את החיים". ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של אינוס והדחה בחקירה וגזר לו 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הסניגור טוען כי ביהמ"ש המחוזי לא ייחס משקל מספיק לעובדה כי המתלוננת כבשה את עדותה 11 יום; לא ייחס משקל מספיק לסתירות שבין גירסאות עדי התביעה, וכן לסתירות הפנימיות שבתוך גירסה של כל עדה ובמיוחד לסתירות המתלוננת; שביהמ"ש לא נתן את המשקל הראוי לעדות האליבי של המערער. לחילופין טען נגד חומרת העונש. הערעור נדחה.
ב. אשר לכבישת התלונה במשך 11 יום - המתלוננת, תלמידת בי"ס תיכון דתי, הסבירה זאת בחשש שאם תתלונן יוודע הדבר להוריה והיא לא ידעה כיצד יגיבו. בסופו של דבר סיפרה מקצת הסיפור לחברה דוברת רוסית שיעצה לה לא להתלונן, ולאחר מכן סיפרה לחברה נוספת מבית ספרה ונעדרה מלימודיה במשך שבוע. כשחזרה ללימודים והמורה שאלה אותה לפשר היעדרותה סיפרה את סיפור האונס ואז בעידוד המורה פנתה למשטרה. ההסבר לכבישת העדות טבעי ואופייני לנסיבות המקרה וביהמ"ש המחוזי האמין למתלוננת וקיבל את ההסבר ובכגון דא אין מקום להתערב.
ג. אשר לסתירות בדברי המתלוננת למשטרה ובעדותה - לסתירות אלה ניתן הסבר מניח את הדעת ואין בהן כדי לפגום במהימנותה של המתלוננת. הסניגור ציין כי מבחינה רפואית אין ראייה למעשה הסדום, שכן לא נמצאו נזקים חבלתיים טריים או ישנים בפי הטבעת, ואולם המערער הורשע רק בעבירה אחת של אינוס בהתאם לעובדות שייחסו לו בכתב האישום, ובפירוט העובדות מופיע הן הניסיון להחדרת אבר מין כדרכה
והן מעשה הסדום, ובסעיף החיקוק נזכר רק סעיף האינוס. לצורך הרשעה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין בעבירת אינוס די בתחילת חדירה לאיבר המין כפי שתיארה המתלוננת בעדותה.
ד. באשר לעדות האליבי של המערער - ביהמ"ש המחוזי לא האמין לעדי האליבי שהביא המערער וגם בכך אין להתערב. טוענת הסניגורית שהאליבי לא הופרך ולכן היה צריך לקבלו אך אין זה נכון. יש להבחין בין אליבי שמוכח בראיה אובייקטיבית, לבין אליבי שלא הוכח ולא הופרך ולבין אליבי שהופרך. אליבי שהוכח גורם לזיכוי הנאשם, אליבי שהופרך הופך לרועץ לנאשם ואליבי שלא הוכח ולא הופרך הוא כמו כל ראיה אחרת, יש לו משקל אם ביהמ"ש נותן בו אמון ואין לו משקל אם אין נותנים בו אמון, ובענייננו ביהמ"ש לא נתן אמון. מעבר לכך, בטענת האליבי הרחיק המערער את עצמו לגמרי מזירת העבירה והוא מודה שרק הוא ושותפו יש להם מפתח למקלט. למתלוננת לא היתה גישה למקלט והיא יודעת לתאר יפה את פנים המקלט. כמו כן אגד מגומי לשערותיה של המתלוננת נפל משערה בעת האונס ונמצא במקלט. אילו הגנת המערער היתה שביקר במקלט עם המתלוננת למטרה אחרת, לא היה משקל לראיות אלה, אך אם הוא טוען כי אף פעם לא היה עם המתלוננת במקלט ראיות אלה מקבלות משקל רב.
ה. אשר לעונש - הסניגורית טוענת כי העונש נמדד בשביל שני מעשים - אונס ומעשה סדום - כשלמעשה הורשע המערער רק בעבירה אחת, וכן היא מבקשת להתחשב בגיל הצעיר של המערער. ברם, ביהמ"ש המחוזי לקח כבר בחשבון את כל השיקולים. העונש המירבי על אינוס הוא 16 שנה ועל הדחה בחקירה 7 שנים. המערער נשפט על שתי עבירות יחד ל- 5 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי ואין לומר שיש כאן החמרה המצדיקה התערבות.

(בפני השופטים: קדמי, גב' דורנר, אילן. החלטה - השופט אילן. עו"ד גב' אסתר בר ציון למערער, עו"ד גב' רבקה לוי גולדברג למשיבה. 23.12.98).

ע.א. 4850/98 - קל בנין בע"מ נגד ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ ואח'

חלותם של דיני המכרזים על פניה לחברות קבלניות לקבל הצעות לביצוע עבודות. פיצוי בגין ניהול מו"מ שלא בתום לב(מחוזי ת"א - ת.א. 1512/92 - הערעור נתקבל).

א. המשיבה עסקה בהקמת שכונת מגורים ברעננה. במרץ 92 פנתה אל 10 חברות קבלניות בהזמנה לקבלת הצעות לביצוע עבודות תשתית בשכונה. במרץ 92 הודע ל- 10 החברות, ובכללן למערערת, על סיור קבלנים שיתקיים באתר העבודה. המערערת הגישה הצעה בסכום של כ- 7.150 מליון ש"ח וזו היתה ההצעה הטובה ביותר מבין 10 החברות. המשיבה הזמינה את המערערת וגם מציעים אחרים למו"מ בדבר תנאי ביצוע העבודות. המו"מ בין המערערת לבין המשיבה התקיים בשתי ישיבות. בשתיהן השתתפו מטעם המשיבה החשב מרדכי אפריאט ומנהלי הפרוייקט מילשטיין ועינבר ומטעם המערערת המנהל אברהם ליבר.
ב. בישיבה הראשונה נאמר לליבר כי המשיבה קבעה לעצמה "מחיר מטרה" העומד על כ- 6.5 מליון ש"ח. בישיבה השניה הסכים ליבר לבצע את העבודות במחיר זה. בו ביום התכנסה ישיבת מועצת המנהלים של המשיבה ואפריאט דיווח לה על תוצאות המו"מ עם המערערת, אך הוסיף כי התקבלו שתי הצעות נוספות של חברות שלא השתתפו במכרז כשההצעה הנמוכה ביותר עומדת על כ- 6,170,000 ש"ח. בעקבות הצעה זו נכרת חוזה בין המשיבה הראשונה לבין המשיבה השניה שהיא שותפות רשומה. המערערת עתרה לחייב את שתי המשיבות לשלם לה סכום כ- 1,13 מליון ש"ח בעילה של הפרת חוזה וכן הפרת חוזה "נספח" שלפיו על המשיבה לנהוג בהתאם ל"כללי המשחק" של דיני המכרזים הפרטיים.
ג. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערערת. הוא קבע כי בתצהיר שהוגש על ידי ליבר מטעם המערערת נאמר כי משירד למחיר המטרה אמרו לו נציגי המשיבה כי יודיעו למועצת המנהלים על סיכום המשא ומתן. ביהמ"ש קבע כי אין טוען כי מועצת המנהלים הסמיכה את מנהלי המשא ומתן לכרות בשם המשיבה חוזה ותפקידה של הוועדה שניהלה את המשא ומתן היה להביא את תוצאות המשא ומתן בפני מועצת המנהלים וליבר הבין זאת. ביהמ"ש המשיך וקבע כי אין לייחס למשיבה התנהגות שלא בתום לב שבעטייה ניתן להעלות נגדה טענה שהיא מושתקת מלטעון שהחוזה לא השתכלל בכלל. הערעור נתקבל במובן זה שלדעת המשנה לנשיא ש. לוין חלים על המקרה דיני המכרזים ונכרת חוזה מחייב בין המערערת למשיבה שהופר על ידי המשיבה ועל יסוד הפרה זו יש לקבוע את סכום הפיצויים ואילו שופטי הרוב סברו כי אכן חלים דיני המכרזים אך לא נכרת חוזה בין הצדדים והמערערת זכאית לפיצוי רק בגין ניהול משא ומתן שלא בתום לב על ידי המשיבה.
ד. המשנה לנשיא ש. לוין: מטעם המערערת העידו מי שהיה מנהל הפרוייקט מטעם המשיבה מר מילשטיין ומנהל המערערת שהגיש תצהיר שעליו נחקר. מטעם המשיבה הוגש תצהירו של מי ששימש בתקופה האמורה יו"ר מועצת המנהלים של המשיבה, מר הראל, שלא השתתף במו"מ עם המערערת. בתצהירו כתב הראל כי למערערת "היה ברור באופן חד משמעי שגם אם תסכים למחיר המטרה אין בכך עדיין משום קבלת הצעתה... ואת הממצאים יש להגיש לדירקטריון החברה המוסמך להחליט". ברם, הראל לא הופיע להיחקר על תצהירו. גם מר אפריאט לא הוזמן להעיד. מתברר שנשלחה לו הזמנה לדיון אך לא הוכח שהיא הומצאה לו. ברם, אפריאט היה פונקציונר של המשיבה והיה עליה לדאוג להופעתו במשפט. על כן לא נתקבלה בקשתה של המשיבה בביהמ"ש העליון להעידו. כך שחומר הראיות הנמצא כלול בתצהירו של ליבר ובעדויות של ליבר ומילשטיין בפני ביהמ"ש המחוזי.
ה. בתצהירו של ליבר נאמר שההזמנה לקבל הצעות נערכה "לפי נוהל המקובל בענף זה" והידוע כ"מכרז פרטי סגור". ליבר אמר כי לאור ניסיונו מקובל שלאחר הגשת ההצעות נערך "סיבוב בשביל לשפר עמדות" בין המציעים, אך אין זה מקובל לנהל מו"מ עם מי שלא היה מציע ולא השתתף בסיור הקבלנים. דברי ליבר אושרו בעדותו של מילשטיין. על יסוד האמור נראה שנוצרה התקשרות חוזית בין המערערת לבין המשיבה, כי הזוכה בעבודות יהיה מי שיזכה ב"מכרז פרטי סגור". מסקנה זו מתבקשת לא רק למקרא עדויות ליבר ומילשטיין, אלא גם נוכח הדרך הפורמלית דמויית המכרז הציבורי בה נתבקשו ההצעות. אכן, המקור לקביעת זכויות וחובות של משתתפים במכרז נעוץ בדיני החוזים ולא במשפט הציבורי, אך יכול שבנסיבות מכרז קונקרטי ניתן להסיק מן הנסיבות נטילת חובות הדומות לחובות מתחום המשפט הציבורי. הוא הדין במקרה שלפנינו. המשיבה היתה חייבת להתקשר עם המערערת בחוזה לביצוע העבודות, ויש לראות את זכויותיה החוזיות של המערערת כאילו כבר נחתם החוזה עימה.
ו. השופט גולדברג: שתיים הן השאלות הטעונות הכרעה: האם נכרת חוזה בין המערערת לבין המשיבה; האם הפרה המשיבה את חובת תום הלב במשא ומתן שלה עם המערערת. על כך יש להשיב כי לא נכרת חוזה אך מאידך הפרה המשיבה את חובת תום הלב.
ז. באשר לשאלה אם נכרת חוזה - יש לראות את הפנייה לקבלנים כ"מכרז פרטי סגור". כך שעל ענייננו חל הדין שחל על חוזים פרטיים, על התפתחויותיו ועל קשרי הגומלין שבינו לבין דינים שונים ובראשם המכרזים הציבוריים. ברם, במקרה דנא, בו הודה מנהל המערערת כי הוא ידע שהחלטת ועדת המכרזים איננה סוף פסוק, אין להעדיף
"נוהג ענפי" שלפיו מה שקובע הוא הסיכום בין מנהלי המשא ומתן ואישור הדירקטוריון הוא רק ענין פורמלי. ההסתמכות על הפרקטיקה המקובלת, לפיה, משמש, לעיתים, הדירקטוריון - "חותמת גומי" להחלטות ועדת המכרזים של החברה, איננה הסתמכות הראויה להגנת ביהמ"ש. תחולת דיני המכרזים, אין בה כדי להוביל למסקנה שונה. אמנם, על פי ההלכה, חוזה מחייב נכרת בד"כ ברגע שבעל המכרז מודיע למגיש ההצעה כי הוא זכה במכרז, אך הסיכום בין בעלי הדין לא היווה הודעה מטעם המשיבה למערערת כי הצעתה נתקבלה ועל כן אין לראות את החוזה "כאילו נכרת". ההלכה הרלוונטית מתחום דיני המכרזים היא: "אם הבחירה בזוכה במכרז טעונה אישור של גורם נוסף יהיה אישור זה חלק משרשרת ההחלטות על זכיה".
ח. מאידך יש לומר כי המשיבה הפרה את חובת תום הלב. המשיבה השניה, שעימה התקשרה המשיבה, לא עמדה באף אחד מתנאי החובה של המכרז. והנה, דווקא ביום בו הגיעה המערערת לסיכום סופי עם ועדת המכרזים של המשיבה, התייצב חבר ועדת המכרזים בפני הדירקטוריון ובמקום להעלות את הסיכום שעליו הגיע עם המערערת, בחר להציג את הסיכום עם המערערת רק כחומר רקע לסיכום עם המשיבה השניה. בהתנהגות חסרת תום לב זו הוכיחה המשיבה כי לגביה היה הליך המכרז הליך סרק.
ט. באשר לפיצוי - לפי דעת המשנה לנשיא ש. לוין יש לחייב את המשיבה בפיצוי המערערת על נזקיה הנובעים מהפרת החוזה ואילו לפי דעת השופט גולדברג יש לקבוע את הפיצויים בעד הנזק שנגרם מתוצאה של ניהול משא ומתן שלא בתום לב לקראת חתימת חוזה.
י. השופטת שטרסברג כהן הצטרפה לדעתו של השופט גולדברג.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, גולדברג. עוה"ד מהולל וסודרי לעוררת, עוה"ד יהודה זהבי ויובל שץ למשיבים. 23.12.98).

בש"פ 6209/98 - מדינת ישראל נגד עאדל פלאח

*הארכת מעצר שניה מעבר ל-9 חדשים (יבוא הרואין) (בקשה להארכת מעצר שניה מעבר ל- 9 חודשים - הבקשה נתקבלה).

המשיב הואשם בעבירות הקשורות ביבוא של למעלה מ- 11 ק"ג נטו הרואין מלבנון לישראל בעזרתו של גשש צה"ל. עם הגשת כתב האישום, הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצר המשיב עד תום ההליכים ובחלוף תקופת המעצר הבסיסית של 9 חודשים הוארך המעצר ב- 90 יום. בינתיים חלפה גם תקופת 90 ימים והמדינה מבקשת הארכה נוספת של 90 יום. הבקשה נתקבלה.
לקראת סיום 9 חודשי המעצר הראשונים החליף המשיב את סניגורו. תקופת המעצר הראשונה הסתיימה ביום 8.7.98 ואז הוארך המעצר ב- 3 חודשים. הסניגור המחליף, המייצג את המשיב היום, ביקש ארכה ללימוד החומר וכך לא נתקיימו דיונים עד ליום 24.8.98. משנתחדשו הדיונים העלה הסניגור טענת פסלות ומשנדחתה הבקשה נעתר השופט לבקשת הסניגור להפסיק את הדיון עד להחלטה בערעור על דחיית טענת הפסלות. פסה"ד בערעור ניתן ביום 14.9.98 וטענת הפסלות נדחתה. כך דרך הדיון במקום במהלך תקופת ההארכה הראשונה ובמצב דברים זה אין לומר שהמדינה וביהמ"ש נושאים באחריות לאי ניצולה של תקופת ההארכה הראשונה. לנוכח אופיין של העבירות המיוחסות למשיב ובהתחשב באמור לעיל, הוחלט להאריך את המעצר ב- 90 יום נוספים.