בג"צ 6195/98 - ישראל ומרים גולדשטיין נגד אלוף פיקוד המרכז ואח'
*הריסת מצבת זכרון לד"ר ברוך גולדשטיין בקרית ארבע(העתירה נדחתה).
א. בפברואר 94 בוצע טבח במערת המכפלה בחברון ע"י ד"ר ברוך גולדשטיין. הוקמה ועדת חקירה שקבעה כי בירי נהרגו 29 מתפללים ונפצעו כ-125 אחרים, כי ד"ר גולדשטיין נושא באחריות ישירה לטבח וכי הראיות מצביעות באופן חד משמעי על כך שהוא ביצע אותו. גולדשטיין נקבר בכניסה לתחום המועצה המקומית קרית ארבע. מקום הקבורה נמצא בתחום המנוהל בידי הממשל הצבאי. באתר הקבורה וסביב המצבה הוקם משטח מרוצף, הוצבו כיור, ארון לספרים ועוד והכל בלא היתר שנדרש על פי הדין החל במקום. לאחר שהוצא צו להפסקת עבודה ניתן בדיעבד היתר לעבודות הבניה שנעשו במקום. המצבה שעל הקבר, הריצוף והמבנים מסביבו משווים למקום פאר והדר להיותו אתר הנצחה רב רושם לגולדשטיין. על גוף המצבה נאמר כי נטמן בו "הקדוש" גולדשטיין "זצוק"ל הי"ד" ולהלן "מסר נפשו למען עם ישראל תורתו וארצו... נרצח על קידוש השם...". הקבר אינו בין קברים, אין הוא קבר מן המנין אלא אתר מפואר ורב מימדים. במהלך השנים הפך הקבר מקום משיכה למבקרים ומקום עליה לרגל של אנשים הסוגדים לגולדשטיין ורואים בטבח דבר חיובי. ביני לביני חקקה הכנסת את חוק איסור הקמת מצבות זכרון לזכר מבצעי מעשי טירור. בעקבות חקיקת החוק הודיע המשיב למשפחת גולדשטיין כי בהתאם להוראות שר הבטחון למפקד כוחות צה"ל באזור יו"ש הוחלט להסיר את כל המרכיבים שמסביב לקבר וכן חלק מן הכיתוב שעל הקבר עצמו. העותרים פנו לבג"צ והוחלט בבג"צ לדון כרגע רק בהסרת המבנים שמסביב לקבר והמשיב הסכים לעכב את מחיקת המלים השונות מעל המצבה. באשר להסרת המבנים מסביב לקבר החליט בג"צ לדחות את העתירה.
ב. חוק איסור הקמת מצבות זכרון קובע כי "מצבת זכרון שהקמתה מהווה עבירה לפי סעיף 4 לפקודת מניעת טרור... תוסר ממקומה". השאלה היא אם יש באחוזת הקבר של גולדשטיין במתכונתה דהיום עידוד למעשי אלימות לפי סעיף 4 הנ"ל והתשובה היא חיובית. הפאר וההדר של האתר על המבנים שבו, בוודאי כך בתוספת הכיתוב על המצבה, כל אלה יש בהם, ובשפע, כדי לפרסם דברי שבח לגולדשטיין וכמסקנה, עידוד למעשי אלימות.
ג. העותרים משיגים על החוק גופו באשר לטענתם אין הוא עומד במבחני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטענתם, "חקיקה שתכליתה גרימה של 'קבורת חמור'... הינה חורגת במידה בלתי סבירה מערכי היסוד של החברה בישראל, המכבדת כל מת באשר הוא". טענה זו יש לדחות. החוק עצמו מכיר בכבוד המת וקובע במפורש כי תוסר ממקומה "מצבת זכרון", והגדרת "מצבת זכרון" היא "למעט הקבר והמצבה שעליו".
ד. סעיף 4 לחוק מסמיך את שר הפנים להתקין תקנות לביצועו, אלא ששר הפנים טרם התקין תקנות ביצוע כסמכותו. על רקע דברים אלה טוענים העותרים כך: בהיעדר תקנות ביצוע אין החוק ניתן להפעלה, וממילא נעדר היה המפקד הצבאי סמכות להורות את שהורה. טענה זו אין בה ממש. אכן, יש שחוק תולה את ביצועו בתקנות שתותקנה מכוחו, ובאין תקנות אין החוק ניתן לביצוע. אך יש שחוק ניתן לביצוע אף באין תקנות ביצוע שהותקנו מכוחו. בענייננו, החוק ניתן לביצוע אף באין תקנות, אלא שבביצועו שומה על הרשות לשמור ולהקפיד על קיומן של חובות מן ההלכה, כגון חובת שמיעתו של הצד העלול להיפגע וחובה זו, כמשל, קויימה במלואה בענייננו. אך גם אם החוק אינו ניתן לביצוע באין תקנות שהתקין שר הפנים, הרי תקנות שר הפנים חלות בתחומי מדינת ישראל וכאן מדובר באיזור יו"ש. סעיף 6 לחוק מסמיך
את שר הבטחון להורות את מפקד אזור יו"ר על הסרת מצבות זכרון שהקמתן מהווה עבירה כך שהוראה זו עומדת בנפרד משאר הוראות החוק.
ה. אשר לטענת העותרים כי אין מדובר כאן ב"מצבת זכרון" כהוראתה בחוק אלא בקבר רגיל - המושג מצבת זכרון נועד מעיקרו לזכרו של נפטר ופורש הוא עצמו על משהו שהוא לבר הקבר והמצבה שעליו. השאלה אם מדובר ב"מצבת זכרון" הינה שאלה שבעובדה והכרעה שבהתרשמות ובענייננו אין ספק כי כל שמפקד האזור הורה על הסרתו הינו מצבת זכרון לכל דבר ועניין.
ו. עוד טוענים העותרים כי הקביעה שגולדשטיין היה בגדר "מבצע מעשה טרור" אינה נסמכת על ממצאים שנקבעו בידי בימ"ש מוסמך. טענה זו מוזרה כשנותנים את הדעת לדו"ח המקיף ולממצאים של ועדת החקירה. קשה להבין את טענת העותרים בדבר הצורך בהכרעת בימ"ש וכי מי אמור היה לעמוד לדין כדי שביהמ"ש יקבע שגולדשטיין הוא שביצע את הטבח. ניתן להוציא צו הסרת מצבת זכרון על יסוד ראיות מנהליות כשרות ותוך שמירת כללי הצדק הטבעי. גם לטענה כי הרשות המוסמכת לא היתה רשאית לחזור בה מהיתר הבניה שנתנה אין יסוד. החוק מורה על הסרת מצבות זכרון מסויימות ואין זה חשוב אם ניתן ואם לא ניתן היתר בניה להקמת המצבה. זאת ועוד, בנסיבות דנן אפשר להחיל את הכלל הרגיל כי "הפה שהתיר הוא הפה שיאסור" היינו שרשות שנתנה היתר יכולה לבטל אותו מטעמים ראויים.
ז. גם בלעדי סמכותו של מפקד האזור להסיר את המצבה על פי חוק איסור מצבות יכול היה לפעול על פי סמכויותיו ותחיקת הבטחון באזור. כשנותנים את הדעת לאשר אירע ברחבת הקבר מאז שהוקמה, קנה מפקד האזור סמכות להורות על הסרת המתקנים על פי סמכויותיו העצמאיות כמפקד האזור הנושא באחריות לבטחון ולסדר הציבורי באזור.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, חשין, גב' בייניש. החלטה - השופט חשין. עו"ד נפתלי ורצברגר לעותרים, עו"ד מלכיאל בלס למשיבים. 14.11.99).
ע.א. 4605+5010/99 - אלישרא ... בע"מ נגד מגל... בע"מ ורשות שדות התעופה
*ביטול פסילת הצעה במכרז שהתבססה על אי קיום תנאי סף של המכרז(מחוזי חיפה - ה"פ 154/99 - הערעור של אלישרא שנתמך ע"י רשות שדות התעופה נתקבל).
א. רשות שדות התעופה הוציאה מכרז להתקנת מערכת שליטה ובקרה עבור מעברי הגבול. אלישרא זכתה במכרז ורשות שדות התעופה תמכה בה. מגל הגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי לפסילת אלישרא וביהמ"ש קיבל את התביעה של מגל בקבעו כי אלישרא לא עמדה בשני תנאי סף של המכרז. הערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש העליון קבע כי אלישרא עמדה בתנאי הסף וזאת לאחר שבדק את סעיפי המכרז שלדעת ביהמ"ש המחוזי לא עמדה בהם. כלל יסוד בדיני המכרזים כי יש לקיים את הליכי המכרז תוך הקפדה על שוויון, תחרות הוגנת וטוהר המידות. כן יש להבטיח כי ההכרעה בין ההצעות תעשה על בסיס תנאי המכרז, כפי שהם נקבעו מראש, ולא על בסיס קריטריונים שלא הובאו לידיעת המשתתפים במכרז מלכתחילה. כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. ההגנה על הציפייה הסבירה של משתתפי המכרז, מחייבת, כי מקום בו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת
את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן. בענייננו, דרישות המכרז סובלות פירושים סבירים, ופרשנותה של "רשות שדות התעופה", בעלת המכרז, באשר לאופן בו יש להשיב על הסעיף השנוי במחלוקת, עולה בקנה אחד עם פירושה של אלישרא ועם החלטת ועדת המכרזים שלפיה עמדה אלישרא בתנאי האמור. במצב דברים זה יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את זכייתה של אלישרא.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, אנגלרד. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד חנן מלצר וגב' איילת סימון-וקסלר למערערת, עוה"ד אלכסנדר קיסרי וחגי אנגל למגל, עוה"ד יוסף שלוש ושרון עזרא לרשות שדות התעופה. 9.12.99).
ע.א. 9368/96 - מליסרון בע"מ נגד עירית קרית ביאליק
*חיוב בארנונה על איזורי מעברים וחניה בקניון. *מתן פירוש שונה להגדרת "רחוב" בחוקי עזר עירוניים לפי תכלית החוקים(מחוזי חיפה - ה"פ 786/95 - הערעור נדחה).
א. המערערת היא הבעלים והמחזיקה של קניון קרית ביאליק ושל איזורי חנייה לא מקורים הצמודים אליו. היא חוייבה על ידי המשיבה בתשלום ארנונה בגין איזורי המעברים, החנייה והגינון של הקניון (להלן: האיזור הציבורי). שטחו הבנוי של הקניון מושכר לבתי עסק שונים ע"י המערערת. המערערת דואגת למיזוג הקניון, מאבטחת את הכניסות, מספקת ללקוחות אפשרות לחנייה חינם באזורי החנייה ואף מאפשרת לבעלי עסקים, בתמורה לדמי שכירות, להעמיד באיזורי המעברים דוכנים. המערערת עתרה לביהמ"ש המחוזי לפס"ד הצהרתי כי אין לחייבה בתשלום זה. היא התבססה על סעיף 8 לחוק ההסדרים במשק המדינה המסמיך מועצה להטיל ארנונה על "נכסים" שבתחומה ועל סעיף 7 המגדיר את המונח "נכסים" על דרך הפנייה להגדרתו בסעיף 269 לפקודת העיריות שלפיה "נכסים" כולל "בניינים וקרקעות שבתחום העיריה, תפוסים או פנויים, ציבוריים או פרטיים, למעט רחוב". טענת המערערת היא כי האיזור הציבורי נושא המחלוקת הוא בגדר "רחוב". לעניין איזורי החנייה טענה עוד המערערת כי אף שאלו מצויים בהחזקתה הרי שהם משמשים גם תושבים מרחובות סמוכים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי "רחוב" יש לבחון לפי שמושו ותכליתו והאיזור הציבורי דנא אינו משמש רק למעבר של ציבור המבקרים בקניון, אלא גם את המערערת, ועל כן המערערת חבה בגינו בתשלום הארנונה. הערעור נדחה.
ב. המערערת תמכה את יתדותיה בפס"ד רע"פ 6795/93 (פד"י מ"ח (1) 705). באותו עניין הורשעה בעלת חנות בקניון בהפרת חוק עזר עירוני שאסר על הצבת מפגעים "ברחוב", וזאת לאחר שהציבה מעמדים בשטח המשמש לתנועת הציבור שליד חנותה בקניון. ביהמ"ש העליון פסק כי השטח שבו הציבה את המעמדים נכנס לגדרי "רחוב" בהתאם לפירוש שיש לתת למונח זה בסעיף 235(3) לפקודת העיריות שעל יסודו חוקק חוק העזר העירוני. לטענת המערערת, ההרמוניה החקיקתית מחייבת לפרש את המונח "רחוב" שבהגדרת "נכסים" בסעיף 269 לפקודת העיריות באופן זהה לפירוש שניתן לו לפי סעיף 235. דין טענת המערערת להידחות. אכן, ככלל, רצוי כי ביטויים המופיעים בחיקוקים שונים, ולא כל שכן באותו חיקוק עצמו, יהיו בעלי פירוש זהה או, למיצער, דומה. ניתן אף להניח כי למונח המופיע בהוראות שונות באותו חיקוק יש אותו פירוש. עם זאת, הנחה זו ניתנה לסתירה.
ג. במקרה דנן, תכליתן של הוראות ההסמכה שבסעיפים 235(3) ו-250 לפקודת העיריות, שעל פיהן הורשעה בעלת החנות שהציבה מעמדים ב"רחוב", שונה מן התכלית שביסוד ההוראה שבסעיף 269 המשחררת מחזיק "ברחוב" מתשלום ארנונה. תכליתה של ההוראה הראשונה היא לאפשר למועצה להסדיר את מעבר הציבור בשלום וללא פגע במקומות שבהם הציבור נוהג לעבור ועל כן יש לאסור על כך גם בקניון שבו עובר הציבור.
מנגד, תכליתה של ההוראה בסעיף 269 היא לאפשר למועצה להסדיר באופן צודק ויעיל את גביית הארנונה ועל כן מן הדין לכלול גם את "השטח הציבורי" של הקניון.
ד. המחוקק מיעט מהגדרת "נכסים" שבסעיף 269 "רחוב" ובכך בוטאה ההשקפה, שכאשר הנהנה מן הנכס ומן השירותים הניתנים בנכס הוא ציבור בלתי מסויים של פרטים ראוי כי ציבור זה הוא שיישא בעלות השירותים והוא נושא בעלות השירותים ע"י כך שהמחזיק בנכס פטור מלשלם אגרה. אם הנהנה הוא המחזיק בנכס, אין מדובר "ברחוב", ואם הנהנה הוא ציבור בלתי מסויים, הנכס הוא בגדר "רחוב". במקרה שלפנינו, הבאים בשערי המערערת עושים כן בעיקר על מנת לבקר בבתי העסק שבעליהם שוכרים את שטחי הקניון שברשותה. ריכוז בתי עסק רבים במקום אחד, לצד העובדה שהמעברים בין בתי העסק מקורים, ממוזגים ומאובטחים ע"י המערערת, והאפשרות העומדת בפני המבקרים בקניון לחנות בחינם במגרשי החניה מעודדים את המבקרים להעדיף את הביקור בקניון על פני ביקור באזורי מסחר אחרים. לתכונות אלו של האזור הציבורי יש ערך כלכלי לא מבוטל עבור המערערת, הנהנית מהגדלת מספר המבקרים והיא יכולה לדרוש דמי שכירות גבוהים יותר. בכל הנסיבות אין לומר כי השטח הציבורי שבקניון נתפש בגדר "רחוב" הפטור מארנונה.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר, אילן. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד אהרן בן שחר למערערת, עו"ד דן יהלום למשיבה. 14.12.99).
ע.א. 5773/95 - רמי ועדנאן נבולסי נגד אבומנה אנטון ואח'
*שלילת פיצויים בגין תאונת דרכים ממי שנפגע ברכב גנוב ביודעו כי הרכב גנוב(מחוזי ת"א - ת.א. 992/93 - הערעור נדחה).
א. המשיב נטל רכב מבעליו ללא רשות וגרם לתאונת דרכים. המערער נסע ברכב בעת התאונה, נפצע קשה ונותר נכה בשיעור %100 לצמיתות. המערער הגיש תביעה לפי חוק הפיצויים נגד המשיבה 2 שהיא חברת ביטוח והמשיבה 3 קרנית (שתיהן יחד להלן: המשיבות). אלה כפרו בחובתן לפצות את המערער כאשר המחלוקת התמקדה בשאלה האם המערער היה שותף למעשה נטילת הרכב מבעליו או הצטרף לנסיעה בשלב מאוחר יותר ולא ידע שהוא נוסע ברכב שנלקח ללא רשות. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסת המשיבות כי הרכב נלקח מידי הבעלים ללא רשות ע"י המשיב יחד עם המערער ולאור זאת קבע כי התקיימו תנאיו של סעיף 7(2) לחוק הפיצויים ואין המערער זכאי לפיצוי לפי החוק. הערעור נדחה.
ב. סעיף 7(2) לחוק הפיצויים קובע כי לא יזכו לפיצויים לפי החוק "מי שנהג ברכב תוך הפרת החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות)... וכן מי שהיה ברכב ביודעו שנוהגים בו כאמור...". החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות) בוטל עם חקיקת חוק העונשין ונטמע בתוכו. הוא הוחלף ע"י סעיף 401(א) לחוק העונשין אשר נוסחו היה זהה לו. באותה עת לא היה סעיף מיוחד אשר דן בגניבת רכב. בינואר 90 התקבל בכנסת חוק העונשין שביטל את סעיף 401(א) וחוקק במקומו סימן שלם העוסק בעבירות שונות הקשורות ברכב. שניים מן הסעיפים דנים בגניבת רכב ושימוש ברכב ללא רשות. האחד מדבר על "הגונב רכב, דינו מאסר 7 שנים..." והסעיף השני מדבר על "הנוטל רכב ללא רשות מבעליו... בנסיבות המצביעות על כוונה שלא להחזירו לבעליו... דינו כדין גונב רכב... הנוהג, משתמש ומעביר ממקום למקום רכב, ללא רשות מבעליו, ונוטש אותו... דינו מאסר 3 שנים...". עם תיקון חוק העונשין לא תוקן סעיף 7(2) לחוק הפיצויים. ב"כ המערער טוען כי סעיף 7(2) מפנה לחוק שבוטל ועל כן אין לו עוד כל נפקות. ומכל מקום, אם אכן החליף הסימן החדש בחוק העונשין את החוק הקודם, הרי הסעיף הרלבנטי לענייננו
הוא הסעיף הדורש את יסוד "הנטישה", המהווה חלק מיסודות העבירה, ולא הוכח יסוד הנטישה. לעומת זאת טוען ב"כ קרנית כי לאור תיקון 28 לחוק העונשין יש לעשות שימוש בהוראות סעיף 25 לחוק הפרשנות במסגרת פרשנותו של סעיף 7(2).
ג. תכליתו של סעיף 7(2) היא ברורה וחד משמעית. המטרה היא למנוע פיצויים מאדם, שהשתמש ברכב בו נפגע ללא רשות בעליו. זאת כדי להילחם בתופעה של נטילת רכב ללא רשות בעליו. אין ספק כי תכליתו של סעיף 7(2) נשמרת גם אם ההפניה היא לסעיף המחליף שבחוק העונשין. סעיף 25 לחוק הפרשנות קובע לאמור "אזכור של חוק בחיקוק אחר - כוונתו לחיקוק המאוזכר בנוסחו בשעה שנזקקים לו, לרבות הוראות שנוספו בו והוראות שבאו במקומו בתיקון אחר". עקרונית הפנייה לחוק מכוונת לחוק במועד הרלבנטי על כל השינויים עד לאותו מועד.
ד. סעיף 413ג החליף את סעיף 401(א) והכניס שינוי מהותי בנוסח הסעיף. על פי פשוטו של מקרא עולה כי לעבירת שימוש ברכב ללא רשות הוסף יסוד של נטישת הרכב. סעיף 25 לחוק הפרשנות מורה כי במקרים מעין אלו, יבוא החיקוק החדש, בנוסחו המעודכן במקום החיקוק שבוטל. הוראתו של סעיף 25 משקפת את הכלל הרגיל, אולם יישומו של סעיף 25 בענייננו יוביל לתוצאה שתסתור את תכליתו של סעיף 7(2) לחוק הפיצויים. בנסיבות אלה יש ליישם את הוראת סעיף 1 לחוק הפרשנות כי תחולת הוראת חוק הפרשנות מותנית בכך ש"אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם חוק זה". הפעלת סעיף 25 לגבי התיקון השני אינה מתיישבת עם תכליתו של סעיף 7(2). מכך יש להסיק כי אין לפרש את ההפניה בסעיף 7(2) לחוק לתיקון דיני העונשין אלא כמכוונת להוראת החוק הפלילי כפי שהיתה בעת חקיקתו של סעיף 7(2). במקום להכניס לתוך סעיף 7(2) את הנאמר בחוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות) המחוקק הקפיא אותו כלשונו בתוך הסעיף בדרך ההפניה. מכאן שנוסחו של החוק לתיקון דיני העונשין (שימוש ברכב ללא רשות) הוא הנוסח הרלבנטי לצורך יישום סעיף 7(2) לחוק הפיצויים.
(בפני השופטים: אור, אנגלרד, ריבלין. החלטה - השופט אור. עו"ד עידו אמגור למערערים, עוה"ד ליפא ליאור ועמליה ליאור למשיבים. 26.10.99).
בש"פ 5142/99 - ילנה מורוזובה נגד מדינת ישראל
*אימתי מסתיימים 9 חודשים שבהם יכול בימ"ש קמא לעצור נאשם עד תום ההליכים, כאשר באמצע התקופה הורשע הנאשם ונדון למאסר ופסה"ד בוטל בערעור(הערר נדחה).
א. העוררת הועמדה לדין בביהמ"ש המחוזי באשמת רצח. כתב האישום הוגש ביום 23.4.96 וביום 12.5.96 הורה ביהמ"ש המחוזי לעצרה עד תום ההליכים. כשלשה חודשים לאחר המעצר הגיעה העוררת להסדר טיעון שבמסגרתו הודתה בעבירת הריגה, הורשעה ונדונה ל-11 שנות מאסר. היא החלה בריצוי עונשה ביום גזר הדין ביולי 96. בערעור שהגישה העוררת על הרשעתה החליט ביהמ"ש העליון להתיר לה לחזור בה מהסדר הטיעון ומהודאתה בעבירת ההריגה ולבטל את הכרעת הדין. פסה"ד של ביהמ"ש העליון ניתן ביום 21.6.99, לאחר שהעוררת ריצתה כבר למעלה מ-3 שנות מאסר. ביהמ"ש העליון הורה כי "העוררת תישאר במעצר כל עוד לא החליטה ערכאה מוסמכת אחרת". משהוחזר עניינה של העוררת לביהמ"ש המחוזי הגישה התביעה בקשה לעצור את העוררת עד תום ההליכים. בביהמ"ש המחוזי טענו הסניגוריות כי ביהמ"ש אינו מוסמך לדון בבקשה מכיוון שחלפו למעלה מ-3 שנים מאז נעצרה העוררת ולפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים) הסמכות להורות על מעצר העוררת היא בידי ביהמ"ש העליון. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה. לאחר מכן נדונה בקשת המעצר לגופה וביהמ"ש קיבל את עמדת
התביעה כי בקשת המעצר הוגשה מטעמי זהירות בלבד וכי לא היתה דרושה בנסיבות העניין שכן החלטת המעצר שניתנה לפני הכרעת הדין עומדת בתקפה, והיה על העוררת לפנות בבקשה לעיון חוזר אם מבקשת היא לשנות מההחלטה המקורית בדבר מעצרה עד תום ההליכים. לגוף הבקשה קבע ביהמ"ש המחוזי שיש לעצור את העוררת עד תום ההליכים. הערר נדחה פה אחד אך בעצם השאלה מה דין ונוהל הארכת המעצר נחלקו הדעות.
ב. השופטת בייניש (דעת הרוב): עקב ביטול הכרעת הדין חוזר עניינו של הנאשם, לעניין מגבלת ימי המעצר הקבועה בחוק, למצב בו היה נתון ערב הכרעת הדין המקורית. הנאשם מצוי עדיין בשלב הדיוני של בירור משפטו וקמה לו מחדש חזקת החפות. לפיכך תחול לגביו הוראת סעיף 61 לחוק שתכליתה להגביל את משך הזמן בו עלול אדם שטרם הוכחה אשמתו, להימצא במעצר בשל אותו כתב אישום. לצורך מניין תשעת חודשי המעצר יובאו בחשבון ימי המעצר שהנאשם היה נתון בהם מאז הגשת כתב האישום ועד למועד מתן הכרעת הדין שבוטלה בערעור. אם היתה תקופת המעצר קצרה מתשעה חודשים תוותר בידי ההכרעה הדיונית הסמכות לדון במעצרו של הנאשם רק לתקופה מצטברת כדי תשעה חודשים. אם תקופת המעצר עברה את תשעה החודשים הרי הסמכות לדון בהארכת המעצר נתונה, עם ביטול הכרעת הדין, בידי ביהמ"ש העליון.
ג. אין לקבל את הדעה כי עם ביטול הכרעת הדין מתחילה מחדש תקופת תשעה החודשים שעליה מוסמכת להורות הערכאה הדיונית והמעצר שלפני הכרעת הדין נמחק ונבלע בתוך המצרר. מאידך, אין לקבל את הדעה כי תקופת המאסר נכנסת למסגרת תקופת המעצר שעליה מוסמכת להורות ערכאה דיונית ועל כן אם תקופת המאסר הצטברה לתקופת המעצר אל מעבר לתשעה חודשים הסמכות נתונה רק לביהמ"ש העליון.
ד. לגוף הערר על מעצר העוררת, קיימות ראיות לכאורה לאישומה של העוררת. באשר לחלופת מעצר - קיים חשש שהעוררת תמלט מן הדין. היא שוהה בישראל שהייה בלתי חוקית ואין לה זיקה לארץ. היא נכנסה לישראל בזהות בדויה וגם מטעם זה אין מקום לחלופת מעצר. זאת גם אם מתחשבים בתקופת המאסר שבינתיים ריצתה העוררת.
ה. לפסק דינה של השופטת בייניש הסכימו הנשיא ברק, השופט חשין והשופטת דורנר.
ו. השופט קדמי: השאלה העקרונית אם תקופת המעצר המקורית נמחקת, כאשר הערעור נתקבל והתיק הוחזר לערכאה הדיונית אינה דורשת הכרעה בענייננו, שכן תקופת המעצר הקודמת היתה רק כשלשה חודשים, כך שממילא לביהמ"ש המחוזי הסמכות לדון בנושא. אך מכיוון שהדבר הועלה בפסק דינה של השופטת בייניש מן הדין ללבן נושא זה במקרה דנן. לאחר התייחסות לחיקוקים השונים הקשורים לנושא הגיע השופט קדמי לכלל מסקנה כי תקופת המעצר הראשונה שלפני הכרעת הדין נבלעה בתקופת המאסר ומשהוחזר הדיון לערכאה הדיונית מתחילים מחדש תשעת חודשי המעצר שעליהם מוסמכת להורות הערכאה הדיונית. השופט קדמי הבהיר גם כי ערכאת הערעור מוסמכת להורות על מעצרו של נאשם שדינו מוחזר על ידו לערכאה הדיונית וסמכות זו אינה כפופה למגבלת התקופה הקבועה בסעיף 61 לחוק המעצרים.
ז. לפסק דינו של השופט קדמי הצטרפו השופטים מצא וטירקל.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, מצא, חשין, קדמי, גב' דורנר, טירקל, גב' בייניש. עוה"ד ח. לרנאו וא. קנצפולסקי לעוררת, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 22.11.99).
ע.א. 2112/95 - אגף המכס ומע"מ נגד אלקה אחזקות בע"מ
*מהי "עיסקה שלא יצאה לפועל" לצורך החזרת מע"מ לעוסק. *פסילת ספרים על ידי מנהל אגף המכס והמע"מ(מחוזי חיפה - ע"ש 441/93 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין וגב' שטרסברג-כהן, בפס"ד מפי השופטת שטרסברג-כהן, נגד דעתו החולקת של השופט אילן, והערעור הנגדי נדחה פה אחד).
א. המשיבה עסקה בייצור, ייבוא ושיווק נעלי ספורט וניהלה את ספריה בשיטת החשבונאות הכפולה. במהלך שנת 92 סיפקה המשיבה סחורה לכמה מלקוחותיה וצירפה חשבוניות. בתמורה מסרו הלקוחות שיקים. בהגיע מועד הפרעון חוללו השיקים. המשיבה נקטה בכל הפעולות החוקיות כדי לנסות לגבות את הכספים המגיעים לה אך הסתבר כי סיכויי הגבייה הינם אפסיים. המשיבה סברה כי היא זכאית לרשום חשבוניות זיכוי להחזר המע"מ המגיע לה ולהקטין את הדיווחים בחודש דצמבר 92 בהתאמה לאי הגבייה הנ"ל. כן סברה כי על ההחזר להיות בסכומים ריאליים, כלומר בתוספת הצמדה וריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה. כן ביקשה המשיבה כי מע"מ ישתתף בהוצאות שהוציאה כדי לגבות את החובות בשיעור של %17 מן ההוצאות, שכן ההוצאות באו כדי לגבות את מלוא הסכום וכולל %17 מע"מ. ביהמ"ש המחוזי קיבל ברמה העקרונית את טענת המשיבה כי בגין חובות אבודים זכאי הנישום להחזר המע"מ ששילם, אך כדי לבדוק אם אכן מדובר בחובות אבודים החליט להחזיר את התיק לפקיד שומה. מאידך דחה את תביעת המשיבה לקבל השתתפות בהוצאות שהוציאה לגביית החובות. ביהמ"ש לא חייב את המערערת בתשלום הוצאות. המערערת מערערת על קביעת ביהמ"ש שיש לראות בחובות האבודים ביטוי לעסקה שלא יצאה לפועל לפי סעיף 49 לחוק והמשיבה משיגה על החזרת התיק לפקיד שומה לשלב ההשגה כדי לבדוק את הטענות העובדתיות וכן היא מערערת על דחיית תביעתה ועל כך שלא שולמו הוצאות. ערעור המשיבה נדחה פה אחד וערעור המערערת נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופטת שטרסברג-כהן, בפס"ד מפי השופטת שטרסברג-כהן, נגד דעתו החולקת של השופט אילן.
ב. השופט אילן (דעת יחיד): סעיף 49 לחוק מע"מ הוא היחיד שדן באפשרות לבטל חשבונית ולקבל חזרה מע"מ ששולם. לפי סעיף זה ניתן לדרוש החזר מע"מ, בין היתר, במקרה של "עסקה שלא יצאה כולה או מקצתה אל הפועל". ביהמ"ש המחוזי קבע כי פיסקה זו חלה על מצב בו סופקה הסחורה אך לא נתקבלה התמורה המוסכמת. לדעתו, החלק של הספקת הסחורה יצא לפועל והחלק של תשלום התמורה לא יצא לפועל. בעניין זה יש לקבל את ערעור מע"מ. עסקה שלא יצאה לפועל הינה כאשר יש הסכם תקף לביצוע העסקה אך מעשית ההסכם לא מומש. אולם, עסקה שבוצעה במלואה מבחינתו של העוסק, והלקוח לא פרע את התמורה במועד היא עסקה ש"יצאה לפועל".
ג. פקיד שומה ערך למשיבה שומה לפי מיטב השפיטה ולא קיבל את פנקסיה משום שהיא ניכתה את המע"מ שהיתה חייבת לשלם ולדעת פקיד שומה לא היתה זכאית לנכות את המע"מ. למרות שהמשיבה לא היתה רשאית לנכות את המע"מ אין לפסול את פנקסי החשבונות שלה. עד שניתן פס"ד זה ההלכה לא היתה ברורה ואין לפסול את כל חשבונות המשיבה משום שנקטה בפרשנות חוק שלא התקבלה בסופו של דבר. אין זה מקרה של עוסק לא ישר שמנסה לעקוף את חובת תשלום המס בדרך לא חוקית. בנסיבות אלה ראוי לחזור ולבדוק את ספרי המשיבה ואין סיבה שלא לקבל כאמינים את כל חשבונותיה.
ד. השופטת שטרסברג-כהן: כאשר עוסק אינו מקבל תמורה בגין הנכס שמכר והחוב הופך ל"חוב אבוד" כי אז "מקצת העסקה לא יצאה לפועל" במובן סעיף 49 לחוק. לפיכך זכאי "העוסק" להוציא חשבונית זיכוי ולקבל בחזרה את המע"מ ששילם בגין העיסקה האמורה. אכן לא כל מקרה של אי תשלום תמורה הוא מקרה שבו "מקצת העסקה לא יצאה לפועל". יש להחזיר את התיק לדיון במסגרת ההשגה שבה ייקבע איזה חוב הוא חוב אבוד. אם בסופו של דבר, לאחר שהמשיבה תנכה את המע"מ היא תצליח לגבות את החוב האבוד, כי אז היא תצטרך להוציא חשבונית חדשה ולשלם את המע"מ בגין התשלום שתקבל.
ה. אשר לחיוב בהוצאות הן בביהמ"ש המחוזי והן בערעור - מדובר בסוגייה משפטית חדשה שהוכרעה רק בערעור זה וראוי היה להביא את הסוגייה להכרעה בביהמ"ש ועל כן אין לחייב בהוצאות את המערערת.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, אילן. עוה"ד גב' לאה מרגלית ויהודה ליבליין למערער, עו"ד יוסי שקד למשיבה. 1.12.99).
עש"מ 4411+4670/99 - אשר אלקלעי נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירה שעבר עובד מדינה לפני שנתקבל לעבודה, האם ניתן להעמיד בגינה לדין משמעתי בשל "עבירת עבירה שיש עמה קלון". *החמרה בעונש בגין עבירת עבירה שיש עמה קלון(ערעורו של המערער נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).
א. המערער עבד כפקיד בנק דיסקונט. במשך שנה, מאמצע 87 ועד אמצע 88 גנב, פעמים רבות, כספים מחשבונותיהם של לקוחות הבנק והעבירם לחשבונו. בסוף שנת 89, בעוד מתנהל נגדו משפט פלילי, התקבל המערער לעבודה באגף המכס בתפקיד של מבקר חשבונות ביחידת מע"מ. הוא הורשע במשפטו לאחר שכבר נתקבל לעבוד במע"מ. בעת שנתקבל לעבוד במע"מ לא דיווח המערער על העבר שלו בבנק. המערער הועמד לדין בביה"ד למשמעת של עובדי המדינה והורשע לפי סעיף 17(6) לחוק שירות המדינה (משמעת) הקובע כי עובד מדינה אשם בעבירת משמעת אם "הורשע בעבירה שיש עמה קלון". כן הורשע המערער בעבירת משמעת כיוון שהעלים בשאלון שמילא לצורך קבלתו לעבודה בשירות המדינה, את העובדה שפוטר מהבנק בגין המעשים שעשה שם. ביה"ד למשמעת הטיל על המערער אמצעי משמעת של נזיפה חמורה והקפאת העלאה בדרגה לתקופה מסויימת. המערער הגיש ערעור על הרשעתו והמדינה ערערה על גזר הדין. ערעורו של המערער נדחה וערעור המדינה נתקבל ונגזר על המערער עונש של פיטורין משירות המדינה לאלתר ללא פגיעה בזכויותיו ויהיה פסול מלכהן בשירות המדינה במשך תקופה של 5 שנים מיום פס"ד זה.
ב. אשר לטענת המערער כי הרשעה בעבירה פלילית שיש עמה קלון אינה עבירת משמעת לפי סעיף 17(6) לחוק המשמעת, אלא אם עובד המדינה עבר את העבירה אחרי שנתקבל לשירות המדינה - טענה זו דינה להידחות. מגמתו של חוק המשמעת להעמיד לדין משמעתי מי שהורשע בעבירה פלילית, להבטיח את אמון הציבור בפעילות תקינה של שירות הציבור, ביושרו ובכנות עובדיו. על כן יש הצדקה לפרש את סעיף 17(6) הנ"ל באופן שגם עבירה שנעברה ע"י עובד המדינה לפני שנתקבל לשירות המדינה תחשב עבירת משמעת. פירוש הסעיף באופן זה מאפשר לשירות המדינה לשקול אם ראוי, לאור מכלול הנסיבות, להעמיד את עובד המדינה לדין משמעתי, ואם כן, לשקול מהו אמצעי המשמעת הראוי בנסיבות המקרה. נראה שאם כי די בכך שהעבירה נעברה לפני שהעובד נתקבל לשירות המדינה, צריך כי הרשעתו בעבירה תהיה לאחר שנתקבל לשירות המדינה. ברם אין צורך להכריע בשאלה זו שכן הרשעתו של המערער אכן היתה לאחר שנתקבל לשירות המדינה.
ג. טענה אחרת בפי המערער כי העבירה בה הורשע ע"י ביהמ"ש המחוזי אינה עבירה שיש עמה קלון. גם טענה זו יש לדחות. המערער עבד כאמור כפקיד בסניף בנק, גנב כספים מחשבונות לקוחות בדרך של זיוף טפסים וכדומה כאמור. אין ספק בדבר כי בנסיבות המקרה העבירות הנדונות יש עמן קלון.
ד. באשר לעבירת המשמעת השניה שעניינה השגת המינוי ע"י מסירת ידיעה כוזבת או בהעלמת "עובדה הנוגעת לעניין" - בטופס השאלון האישי שהגיש עם כניסתו לעבודה לא ציין כי עבד בבנק דיסקונט והעלים פרט זה ביודעין ובכך מנע את האפשרות לבדוק את עברו ומעשיו בבנק דיסקונט. ברור כי עבר התעסוקתי של אדם המבקש להתקבל כעובד בשירות המדינה הוא "עובדה הנוגעת לעניין" שצריך לגלות בשאלון.
ה. אשר לעונש - ביה"ד למשמעת הבהיר את השיקולים שהנחו אותו בקביעת אמצעי המשמעת והשיקול העיקרי בזכות המערער היה, בעיני ביה"ד, שגם לאחר שהוגשה תובענה נגד המערער, הוא לא הושעה מעבודתו ואף לא הועבר לתפקיד אחר באגף המכס. כמו כן ציין ביה"ד כי המערער מבצע את עבודתו ברמה נאותה. המדינה מערערת על קולת העונש וצודקת המדינה בעמדתה. העובדה שהמערער עבר את העבירות הפליליות והמשמעתיות לפני שנתקבל כעובד בשירות המדינה אין לה, בנסיבות המקרה, אלא משקל מועט, בהתחשב במהות של העבירות. גם העובדה שהממונים על המערער איפשרו לו להמשיך בעבודתו הרגילה אין לה אלא משקל מועט, ואין בה כדי לחסן אותו מפני אמצעי המשמעת הראויים לפי נסיבות המקרה. בהתחשב בחומרת העבירה ונסיבותיה הוחלט להחמיר בעונש כאמור.
(בפני: השופט זמיר. עו"ד גב' תרצה קינן-שחם למערער, עו"ד אריה פטר למשיבה. 14.11.99).
ע.א. 5466/97 - יעקב עוזיאל עו"ד כונס הנכסים של ערד... בע"מ נגד ש.א.ע. אבני ... בע"מ
*התדיינות בבוררות של שותף ללא אישור השותפות אינה מחייבת את השותפים האחרים(מחוזי ים - ת.א. 199/94 - הערעור נדחה).
א. ביום 15.11.90 חתמה ערד עם חברת א.א. פלד... בע"מ (להלן: פלד) על הסכם שלפיו תבנה ערד, כקבלן משנה, עבור פלד, 40 יחידות דיור מתוך 120 יחידות דיור שהתחייבה פלד לבנות בבאר שבע. מאוחר יותר, ביום 6.12.90, חתמה פלד על הסכם שותפות עם המשיבה (להלן: הסכם השותפות). ערד לא ידעה על כך. במהלך ביצוע ההסכם נתגלע סכסוך כספי בין ערד ופלד וערד הגישה תביעה לביהמ"ש המחוזי. הדיון הועבר בהסכמה לבוררות כאשר בעלי הדין הם ערד ופלד. הבורר קבע כי פלד חייבת לערד כ-650,000 ש"ח נכון לנובמבר 91. עו"ד עוזיאל מונה ככונס נכסים של ערד ובסמוך לאחר מכן נודע לו על הסכם השותפות שבין פלד לבין המשיבה. הכונס הגיש בקשה לפירוקה של פלד ומשכשלו ניסיונותיו לגבות את החוב הפסוק הגיש תביעה נגד המשיבה כשותפה עם פלד. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אכן היתה שותפות בין פלד למשיבה לגבי בניית הפרוייקט, אך גם אם התדיינות משפטית רגילה יש בה כדי לחייב שותף שלא היה צד להליכים, הרי הדין שונה ביחס להתדיינות בבוררות. מכיוון שההתדיינות היתה עם פלד בלבד בפני הבורר הרי התדיינות זו ופסק הבורר אינם מחייבים את המשיבה. הערעור נדחה.
ב. סעיף 14 לפקודת השותפויות קובע לאמור "כל שותף הוא שלוח של השותפות ושל שאר שותפיו לכל עניין של עסקי השותפות; ופעולותיו של כל שותף... יחייבו את השותפות ואת שותפיו, זולת אם למעשה אין לו הרשאה לפעול בשם השותפות...". בענייננו, פלד, שהתקשרה עם המשיבה, פעלה מתוך הרשאה, ואין נפקא מינה לעניין
זה שההרשאה של המשיבה ניתנה בדיעבד. כך שהנושא בא בגדרו של הכלל כי יש בכוחו של שותף לחייב את השותפות. זאת באשר להסכם שנעשה בדרך הרגילה.
ג. באשר לבוררות - הסכם פשרה שנעשה ע"י שותף מבלי להיוועץ עם השותפים האחרים ומבלי לקבל את הסכמתם, אינו מחייב את השותפים האחרים. הסיבה לכך היא, שהסכם פשרה, גם אם נעשה במהלך דיון משפטי, איננו מהווה "עסק מן הסוג שעושה השותפות" כמשמעותו בסעיף 14 לפקודת השותפויות.
ד. סעיף 14 קובע כאמור כי כל שותף הוא שלוח של השותפות זולת אם למעשה אין לו הרשאה לפעול בשם השותפות באותו עסק. סעיף זה שולח אותנו לחוק השליחות הקובע בסעיף 5(א) כי השליחות חלה - על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות "אולם אין היא חלה - באין הרשאה מפורשת לכך - על ההליכים בפני בימ"ש, בית דין או בורר, ולא על פשרה...". הנה כי כן, המחוקק קבע כי לעניין הבוררות צריך השלוח הרשאה מפורשת. במקרה דנן לא היתה הרשאה מפורשת כזאת ועל כן התוצאה שהגיע אליה ביהמ"ש המחוזי היא התוצאה הנכונה על פי דין.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין. אילן. החלטה - השופט אילן. עו"ד יעקב עוזיאל למערער, עו"ד דוד בן חיים למשיבה. 18.11.99).
ע.פ. 5568/99 - מדינת ישראל נגד מרואן שחאדה
*הפעלת מאסר על תנאי נגד אסיר שביצע עבירה בעת שיצא לחופשה. *הפעלת מאסר חדש שהוטל על האסיר במצטבר למאסר בו הוא נמצא ולא בחופף(ערעור על גזר הדין - הערעור נתקבל).
א. המשיב נדון בזמנו למאסר בפועל של 36 חודשים ולמאסר על תנאי של 10 חודשים שלא יעבור עבירה על פקודת הסמים תוך שנתיים (להלן: גזר הדין הראשון). עד היום הספיק לרצות 18 מתוך 36 חודשי המאסר שהושתו עליו. עודנו נתון במאסר, כשיצא לחופשה, ביצע שוב עבירת סם. בכך הפר את התנאי שבגזר הדין הראשון. בגין העבירה השניה נדון המשיב ל-15 חודשי מאסר בפועל ולמאסר על תנאי (להלן: גזר הדין השני). ביהמ"ש קבע כי המאסר בן 15 חודשים ירוצה בחופף למאסר בו נתון המשיב לפי גזר הדין הראשון. כן קבע כי לא ניתן להפעיל את המאסר על תנאי של 10 חודשים שנגזר בגזר הדין הראשון, משום שנקבע בו כי "המאסר על תנאי יחל מיום שחרור הנאשם ממאסרו בפועל" ואילו העבירה השניה בוצעה במהלך תקופת המאסר של המשיב בהיותו בחופשה. המדינה מערערת ובפיה 3 טענות עיקריות: האחת, כי המאסר על תנאי הוא בר הפעלה; כי טעה ביהמ"ש בקבעו כי המאסר החדש ירוצה בחופף למאסר בו נתון המשיב; כי בכל מקרה טעה ביהמ"ש בכך שלמעשה לא גזר למשיב עונש כלשהו בגין העבירה החמורה שביצע בהיותו אסיר בחופשה. הערעור נתקבל.
ב. סוגיית הפעלתו של מאסר על תנאי שהושת על אסיר שהפר את התנאי כשהוא עבר את העבירה בהיותו אסיר בחופשה הוסדרה בסעיף 52(ג) לחוק העונשין הקובע לאמור "תקופת התנאי תתחיל ביום מתן גזר הדין ואם הנדון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר; אולם תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל... חופשה מיוחדת... יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע ביהמ"ש...". ביהמ"ש העליון נתן דעתו להוראות סעיף זה וקבע כי ההוראה מכסה תקופות שבהן האסיר טרם שוחרר ממאסר, אך הלכה למעשה הוא נמצא בחופשות. כן קבע ביהמ"ש כי על עבירות שבוצעו באותן תקופות של חופשות יופעל המאסר על תנאי התלוי ועומד. אכן, ביהמ"ש שגזר את התנאי, קבע כי תוקפו יחל מיום שחרור הנאשם מן המאסר, אך בכך לא אמר אלא את אשר נאמר ברישא של סעיף 52(ג) הנ"ל וזה אכן הכלל. ביהמ"ש
לא גילה דעתו בשאלה המועלית כאן, שהיא הפעלת התנאי כאשר העבירה נעברה בחופשה. על כן היה על ביהמ"ש להפעיל את התנאי.
ג. הסניגור טוען כי על פי סעיף 45(ב) לחוק העונשין, מי שנדון למאסר וחזר ונדון למאסר ישא עונש מאסר אחד בלבד והוא, של התקופה הארוכה ביותר. לפיכך, מכיוון ש-15 חודשי המאסר החדשים עדיין ניתן לרצותם בתוך התקופה של 36 חודשים אין לקבוע את העונש במצטבר. אכן, זוהי הוראת החוק, אלא שאותה הוראה עצמה נותנת לביהמ"ש הדן את הנאשם באחרונה, להורות שהנאשם ישא את עונשי המאסר כולם או מקצתם בזה אחר זה. משהפעיל ביהמ"ש עונש של מאסר על תנאי, או משגזר עונש מאסר נוסף, למי שנתון בכלא, נתון לו שיקול הדעת אם להפעילו באופן מצטבר או חופף. על שיקול דעת זה להיות מודרך ע"י מדיניות משפטית ראויה. יש לראות בחומרה רבה מצב בו מי שנתון במאסר או בחופשה ממאסר עובר עבירות במהלך מאסרו או בחופשה ממנו. על עבריין כזה לדעת שאין הוא חסין מפני עונש מאסר רק משום שהוא נתון במאסר ואין הוא חסין מפני הפעלת מאסר על תנאי התלוי נגדו.
ד. לאחר שקילת כל הטענות ונסיבות המקרה, הוחלט כי עונש המאסר בפועל של 15 חודשים שהושת על המשיב ירוצה במצטבר לעונש המאסר שאותו הוא מרצה וכן יופעל המאסר על תנאי של 10 חודשים שמתוכם 5 חודשים במצטבר ו-5 חודשים חופף.
(בפני השופטים: זמיר, גב' שטרסברג-כהן, זועבי. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד אורי כרמל למערערת, עו"ד קנדלפת בסאם למשיב. 21.10.99).
בג"צ 547/98 - נועם פדרמן נגד ממשלת ישראל
*ההכרזה על תנועת "כך" כארגון טרוריסטי(העתירה נדחתה).
א. העתירה מכוונת להביא לביטול הכרזת ממשלת ישראל ממרץ 94, בה הוכרזה תנועת "כך" כארגון טרוריסטי. לטענת העותר, ההכרזה פוגעת קשות בחופש הביטוי שלו ושל התנועה, כמו גם בחופש ההתאגדות. כן הוא טוען כי הכרזה כאמור דורשת תשתית ראייתית מוצקה ולדעתו לא גובשה תשתית ראייתית ברמה הנדרשת. העותר טוען כי התנועה לא עסקה בדרך כלשהי בפעילות טרוריסטית אלא בפעילות הפגנתית והסברתית החוסה בצילו של חופש הביטוי. העתירה נדחתה.
ב. המשיבה העלתה טענת סף כי העותר חטא באי הצגת מלוא התשתית העובדתית הנדרשת לדיון בעתירה. כך משום שלא גילה כי למעשה הובא כבר העניין בפני בימ"ש מחוזי לאחר שהתנועה הוכרזה כארגון טרוריסטי וטענות העותרים באותו דיון משפטי נדחו. אכן, די באי גילוי החומר בפני ביהמ"ש העליון כדי לדחות את העתירה. אך יש לדחות את העתירה גם לגופה.
ג. סעיף 1 לפקודת מניעת טרור מגדיר "ארגון טרוריסטי" לאמור "חבר אנשים המשתמש בפעולותיו במעשי אלימות... או באיומים למעשי אלימות כאלה". החלטת הממשלה להכריז על תנועת "כך" כארגון טרוריסטי, מקיימת את התנאים הנדרשים לאיזון בין חופש הביטוי וחופש ההתאגדות לבין הערכים המוגנים בפקודה למניעת טרור. אשר לטענה שאין תשתית ראייתית עליה ניתן לבסס את ההכרזה על "כך" כארגון טרוריסטי - בפני היועץ המשפטי לממשלה היו מונחות שתי חוות דעת, אחת של המשטרה והאחת של שירותי הבטחון ומתוך אלה עולה בבירור כי תנועת "כך" עסקה בפעילות העונה על ההגדרה של פעילות טרוריסטית.
(בפני השופטים: אור, מצא, זועבי. החלטה - השופט אור. העותר לעצמו, עו"ד שי ניצן למשיבה. 16.12.99).
בש"פ 8771/99 - מדינת ישראל נגד ליאור בסן
*ביטול שחרור בערובה בעבירות של איומים. *התנאים להתערבות ערכאת ערעור בהחלטה לשחרר נאשם בערובה(ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
א. בספטמבר 99 הוגש כתב אישום נגד המשיב, שלפיו פנה באוגוסט 99 למתלוננת (חברתו לשעבר) ואיים עליה בפגיעה אם תמשיך להיפגש עם חברה אילן פרץ. מאותו מועד ובמשך כחודש נהג המשיב להימצא סמוך לביתה של המתלוננת ואיים עליה ועל חברה פרץ מספר פעמים. עם הגשת כתב האישום הורה בימ"ש השלום לעצור את המשיב עד תום ההליכים. עררו של המשיב לביהמ"ש המחוזי נדחה. בדצמבר 99 קיבל בימ"ש השלום בקשת המשיב לעיון חוזר בטענה שלפיה בשיחת טלפון בין המשטרה לבין אילן פרץ, שתועדה במסמך, הכחיש פרץ, כך נטען, את דבר קיומם של איומים כלפיו וכלפי חברתו. בימ"ש השלום קבע כי בהתחשב במסמך זה אכן נחלשה התשתית הראייתית שבתיק ועל כן הורה לשחרר את המשיב בערובה ובתנאי מעצר בית. המדינה הגישה ערר לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע לאמור "אין בדעתי להתערב בהחלטת השופט... לא באשר לקביעותיו העובדתיות, לא באשר לקביעותיו המשפטיות... כדי להתערב בהחלטה מעין זו יש להצביע על טעות על פני הפסק. טעות כזו לא הוכחה בפני". על כן דחה את הערר. הערר לביהמ"ש העליון נתקבל.
ב. השופט המחוזי לא דק פורתא, כאשר קבע כי כדי שביהמ"ש הדן בערר יתערב בהחלטה מושא הערר יש "להצביע על טעות על פני הפסק". די בכך כי השופט הדן בערר מגיע למסקנה אחרת על פי החומר המצוי לפניו. השופט הדן בערר רואה עצמו במידה רבה, כמי שיושב "במקום" השופט שישב בערכאה שקדמה לו. ברוח זו התיר המחוקק לשופט הדן בערר להיזקק לחומר ראיות חדש, שנתווסף מאז הדיון בבימ"ש קמא.
ג. לגופו של הערר - יש לקבלו. בשלב זה אין ביהמ"ש דן במהימנותו של חומר הראיות, אלא בקיומה של תשתית ראייתית לכאורה. לפי מבחן זה אין לומר כי חל כרסום בעדותה של המתלוננת אשר היה שולל את קיומה של עילת מעצר. ראשית, אין במסמך שהוגש נגיעה כלשהי לאישום הראשון שבכתב האישום; שנית, אין דבריו של פרץ סותרים על פני הדברים את עדותה של המתלוננת לחלוטין. היקף הסתירה ועוצמתה ייקבעו ע"י ביהמ"ש של דיון שישמע את העדויות. על כן יש לקבוע כי קיימת תשתית ראייתית לכאורה, המבססת את עילת המעצר. בשל מסוכנותו של המשיב, שכבר הורשע בתקיפת המתלוננת ומעשי האלימות שלו בעבר, אין לומר שיש מקום לחלופת מעצר.
(בפני: השופט אנגלרד. עו"ד גב' מאיה חדד לעוררת, עו"ד בן בן יהודה למשיב. 13.12.99).
ע.א. 8286/99 - הרצל סרביאן נגד ויניק חברה לבנין בע"מ ואח'
*דחיית בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד(בקשה לעיכוב ביצוע - הבקשה נדחתה).
א. המערער והמשיב 3 הינם אחים. הם רכשו מהמשיבה בשנת 93 חנויות במרכז מסחרי שהמשיבה הקימה בכרמיאל. המערער רכש שתי חנויות ואחיו רכש 4 חנויות. במרוצת הזמן נתגלו חילוקי דעות בין האחים לבין המשיבה בנוגע לביצוע החוזה. ביהמ"ש אימץ הצעת פשרה שנתגבשה במהלך מו"מ בין הצדדים. מו"מ זה לא הביא לידי הסכם גמור בין הצדדים בשל דרישות שהעלה המערער. הדרישות נבעו בין היתר מסכסוך שפרץ במהלך המשפט בין המערער לבין אחיו. ביהמ"ש נדרש להכריע במחלוקת וביצע את ההכרעה לא בדרך רגילה, לאחר הוכחות וסיכומים, אלא בדרך מקוצרת של אימוץ הצעת הפשרה למרות שהמערער הביע התנגדות כללית להצעת הפשרה. זאת לאחר שכל בעלי הדין, לרבות המערער, הביעו בפניו הסכמה לסיים את ההתדיינות לפני שלב
ההוכחות. עיקרי הפשרה היו שהמשיבה באמצעות כונס הנכסים שלה תקבל 4000,000 ש"ח לערך שהופקדו בשנת 97 בקופת ביהמ"ש המחוזי ע"י האחים לצורך קבלת צו מניעה נגד המשיבה. ביהמ"ש נמנע מלהתערב במחלוקת החדשה בין המערער לבין האח שכן התביעה שבפניו עוסקת רק בסכסוך בין האחים לבין המשיבה. המערער הגיש ערעור בו טען כי ביהמ"ש שגה כשנתן תוקף לפשרה שתוכנה לא היה מקובל עליו. המערער ביקש לעכב את העברת הכספים הנמצאים בקופת ביהמ"ש לידי כונס הנכסים. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתו והבקשה לביהמ"ש העליון לעיכוב ביצוע נדחתה.
ב. אחד התנאים לעיכוב ביצוע פסק דין עד להכרעה בערעור הוא, שביצוע מיידי עלול לגרום נזק בלתי הפיך, העולה בחומרתו או בהיקפו על הנזק שייגרם לצד שכנגד כתוצאה מאי ביצועו המיידי של פסה"ד. לעומת טענותיו של המערער פירט כונס הנכסים את הנזקים שייגרמו למשיבה אם יעוכב ביצוע פסה"ד. השאלה היא מה טיב הנזק העלול להיגרם למערער. בעניין זה יש להפריד בין שני חלקים של סכום הפקדון. חלק אחד בשיעור של שני שליש לערך מהפקדון, מגלם את החלק היחסי של האח בחנויות, והמערער טוען כי הוא זכאי לקבל השבה של חלק זה מאחר שהוא, המערער, מימן את כל הפקדון. מטענה זו של המערער נובע שגם אם הערעור יתקבל והמערער לא יצליח לגבות חזרה מהמשיבה את סכום הפקדון, עדיין יוכל לכסות, באמצעות תביעת השתתפות נגד האח, שני שלישים מגובה הנזק. באשר לחלק השני של הפקדון, בשיעור השליש שנותר ממנו, העברתו לכונס הנכסים אכן עשוייה לפגוע במערער אם יזכה בערעור, אולם בדיון בביהמ"ש המחוזי, הציג את תנאיו להסדר פשרה עם המשיבה והסכים להתניית מסירת החזקה בחנויות בהעברת כספים בגובה כספי הפקדון לידי המשיבה אלא שטענתו היחידה היתה כי העברת הכספים צריכה להתחלק בין האחים באופן יחסי. באותה הזדמנות לא טען שאין כל מקום להעביר כספים אל המשיבה.
(בפני: השופט זמיר. 8.12.99).
ע.א. 4005/99 - אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נגד מדינת ישראל ואח'
*ניגוד עניינים המונע השתתפות במכרז מטעם המדינה(מחוזי ת"א - ה.פ. 10407/99 - הערעור נדחה).
א. המערערת הינה חברה פרטית המצויה בבעלות כל חברות הביטוח. עם הקמת המערערת נערכו הסכמים בינה לבין כל אחת מחברות הביטוח המחזיקות במניותיה ובהסכמים אלו חולקה האחריות לכיסוי ביטוח החובה בין חברות הביטוח לבין המערערת. במשך הזמן ביקשו חברות ביטוח שונות לפרוש מן המערערת ובסופו של דבר התקבל חוק ביטוח רכב מנועי שנועד לפתוח את שוק ביטוח החובה לתחרות בין החברות בצורה מבוקרת. לצורך קביעת נתונים לתעריפי הביטוח המקסימליים הוחלט על הקמת מאגר מידע ליישום מודל התחרות המבוקרת בענף ביטוח החובה לרכב מנועי. המשיבים פרסמו מכרז להקמת מאגר המידע ונקבע כי חברות הביטוח, ובכללן המערערת, לא יוכלו להשתתף במכרז. העותרת פנתה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לקבוע שהיא, כחברה שלא הוקמה למטרות רווחים, רשאית להשתתף במכרז ואין ניגוד עניינים בינה לבין מאגר מידע כזה לכשיוקם, וכן טענה כי לא היתה סמכות לפרסם את המכרז לפני שהותקנו התקנות לפי חוק ביטוח רכב מנועי. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת המערערת והערעור על כך נדחה.
ב. באשר למניעת השתתפותה של המערערת במכרז - המערערת, שמאז הקמתה מצוייה בבעלות חברות הביטוח, עמדה זה מכבר במצב של ניגוד עניינים בין היותה מבטחת לבין תפקידה הציבורי כאחראית על מאגר המידע עד כה, שעל פיו נקבע תעריף ביטוח חובה אחיד לרכב מנועי. ברם, בהיותה גוף ללא מטרת רווח, עוצמת ניגוד העניינים
היתה חלשה ולא נוצר חשש אובייקטיבי סביר לכך שתפעיל שלא כדין את מאגר המידע. מצב עניינים זה השתנה לאחר החלטת הממשלה לערוך רפורמה בענף ביטוח החובה ע"י העברתו למצב של תחרות מבוקרת. רפורמה זו עשוייה להביא להפסקת פעילותה של המערערת כמבטחת. מטבע הדברים, האינטרס של המערערת להמשך קיומה שלה יוצר אפשרות ממשית להתנגשות בין אינטרס זה לבין האינטרס הציבורי שביסוד הקמת מאגר המידע. אפשרות זו עולה על העוצמה הנדרשת לשם פסילה מטעם של ניגוד עניינים, שהיא עוצמה של חשש סביר בלבד.
ג. אשר לטענה כי לא היתה סמכות לפרסם את המכרז לפני התקנת התקנות - לטענה זו אין אחיזה בחוק.
(בפני השופטים: גב' דורנר, טירקל, גב' בייניש. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד אמנון גולדנברג, אהוד ארצי וגב' מיכל ליברמן למערערת, עו"ד אורן שוורץ למשיבים. 29.11.99).
בג"צ 3130/98 - מוניות דוד בע"מ נגד שר התחבורה ואח'
*ביטול רשיונות להפעלת מוניות (העתירה נדחתה).
א. המפקח הארצי על התעבורה החליט לבטל רשיונות מסויימים להפעלת מוניות שהיו רשומים על שמה של העותרת. בעתירה תוקפת העותרת החלטה זו, ולדבריה לא היתה למפקח סמכות לעשות את החלטת הביטול שעשה. הרקע להחלטת הביטול היו מעשיה של העותרת - של מנהלה ובעליה של העותרת - שעשו שימוש לרעה ברשיונות שניתנו לעותרת, בהיקף נרחב ובפרק זמן ממושך. העתירה נדחתה.
ב. ב"כ העותרת טוען כי רשיון ההפעלה ניתן לעותרת מכח הסמכות הקבועה בסעיף 14 לפקודת התעבורה והוראת חוק זו אינה מסמיכה את המשיב לבטל רשיון להפעלה שניתן. טענה זו אין בה ממש. לפי סעיף 15 לחוק הפרשנות, סמכות ליתן רשיון כוללת בחובה סמכות להתלות רשיון, לבטל רשיון ולעשות כל החלטה שרשות יכולה לעשות מלכתחילה. מכאן שהמפקח היה בר סמכות לבטל את הרשיונות. טוען ב"כ העותרת כי גם אם הוראת סעיף 15 לחוק הפרשנות תופסת בהוראות חוק אחרות, אין היא תופסת לגבי סעיף 14 לפקודת התעבורה. טעם הדבר שרשיון להפעלת מונית אינו רשיון על דרך הסתם, אלא קניין של ממש שניתן למכירה בשוק, מועבר בירושה ועושים בו עסקאות קניין. טענה זו אין לקבלה. רשיון הפעלה למונית הינו כשאר רשיונות הניתנים על ידי רשות מוסמכת, שהוראות חוק סעיף 15 לחוק הפרשנות חלות עליהם. אכן, על המפקח להביא במסגרת שיקוליו את השיקול "הקנייני" של הרשיון, אך אין באותו שיקול "קנייני" כדי לשלול את סמכותו לבטל רשיון.
ג. המשיבים 7-3 צורפו לעתירה. כל אחד מהם לווה כסף מהעותרת, ובתמורה העביר רשיון הפעלה למונית שהיה על שמו לשמה של העותרת. על פי הסכמי ההלוואה, נטלה על עצמה העותרת להעביר על שמם של הלווים רשיונות כלשהם להפעלת מונית כשאלה יפרעו את חובם. עתה טוענים אותם משיבים לזכות ברשיונות הרשומים על שם העותרת ולטענתם המפקח לא היה רשאי לשלול מן העותרת אותם רשיונות. טענה זו גם היא דינה להידחות. אשר לרשיונות המקוריים של אותם צדדים שלישיים - רשיונות אלה אותם צדדים שלישיים נפרדו מהם. אשר לרשיונות אחרים הרשומים ע"ש העותרת - לגבי אלה לא היתה לאותם צדדים שלישיים מעולם כל זיקה.
(בפני השופטים: חשין, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. עו"ד יצחק ויסל לעותרת, עו"ד גב' אורית קורן למפקח הארצי על התעבורה, עוה"ד אבנר גולוב, קובי קפלנסקי וגב' דנה לוי למשיבים. 18.10.99).