תקציר סביר כרך נ"ד חוברת 5

בג"צ 4140/95 - סופרפארם (ישראל) בע"מ ואח' נגד מנהל המכס ומע"מ ואח'

*עתירה נגד הענקת פטור ממכס ומע"מ בחנויות ה"דיוטי פרי" נתב"ג(העתירה נדחתה ברוב דעות הנשיא ברק והשופט זמיר נגד דעתו החולקת של השופט חשין).

א. שלש העותרות הן חברות גדולות המנהלות רשתות של חנויות בהן נמכרים, בין היתר, מוצרי קוסמטיקה, חשמל, הלבשה והנעלה. המשיבה 6 (רשות שדות התעופה) נותנת הרשאה, כנגד תשלום דמי הרשאה, לניהול חנויות בנמל התעופה. המשיבות 8-5 (להלן: הרשתות המתחרות) מפעילות, בהרשאה של רשות שדות התעופה, חנויות פטורות ממכס (דיוטי-פרי) בנמל התעופה. מנהל המכס ושר האוצר נתנו היתרים לכך. מזה שנים קיים הסדר של פטור ממכס בנמל התעופה בן גוריון, כמו בנמלי תעופה הפועלים במדינות אחרות, עבור טובין הנרכשים בחנויות מסויימות בנמל התעופה (חנויות הפטור). בשנת 89 הנהיגו רוב חנויות הפטור בנמל התעופה בן גוריון, בהסכמה של הרשויות המוסמכות, הסדר חדש שקוראים לו "פטור ושמור" (להלן: ההסדר החדש). לפי ההסדר החדש, אדם הרוכש טובין ב"חנות פטור" רשאי לאחסן את הטובין באותה חנות ולקבלם מן החנות עם שובו לישראל. ההסדר החדש הביא להגדלה ניכרת בהיקף המכירות של חנויות הפטור. העותרות ראו עצמן נפגעות מן ההסדר החדש ופנו לרשויות המוסמכות ולאחר מכן בעתירה לבג"צ נגד הסדר זה. לטענתן, אין הסדר זה בא בגדר סעיפי החוק המאפשרים מתן פטור לייצוא סחורות מישראל. העתירה נדחתה ברוב דעות הנשיא ברק והשופט זמיר, בפסק דין עיקרי מפי השופט זמיר, נגד דעתו החולקת של השופט חשין.
ב. בפסקי הדין נדונו בהרחבה סעיפי הפטור השונים בפקודת המכס ובחוק מע"מ, שאלת חלותו של חוק יסוד חופש העיסוק והאם יש פגיעה בחוק זה בהסדרים האמורים וכיוצא באלה נושאים הקשורים להסדרים האמורים. כן נדונה תכליתו של החוק המאפשר מתן פטור לייצוא ולרוכשי הטובין העוזבים את הארץ, לשון החוק ודרכי הפרשנות של החקיקה. בסופו של דבר הוחלט כאמור לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, זמיר. עוה"ד ח. מלצר וי. מוקדי לעותרות, עוה"ד ע. פוגלמן, א. מירון, י. קנטור, ש. פלס, ש. רפאלי וא. אדר למשיבים השונים. 23.8.99).

ע.פ. 6734/97 - דב רבינק נגד מדינת ישראל

*הרשעת רואה חשבון במרמה עקב מסירת מען וחשבונות בנק לא נכונים של לקוחותיו למס הכנסה וגניבת החזרי מס של לקוחותיו שהופקדו, על יסוד המרמה, בחשבונותיו בבנק, וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 527/94 - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל והעונש הוקל במקצת).
א. המערער, רואה חשבון, ייצג לקוחות כלפי שלטונות מס הכנסה. במכתבים ששיגר למשרדי השומה, הודיע המערער על שינוי מעניהם לקבלת מכתבים של הלקוחות, מכתובותיהם הידועות למען משרדו של המערער. לאחר מכן שיגר למשרדי השומה הודעות על שינוי במספרי חשבון הבנק של רבים מלקוחותיו, ומסר כמספר חשבון הבנק החדש של הלקוח, את המספר של חשבונותיו הפרטיים בבנק. בעקבות דיווחים אלה העבירו שלטונות המס ב-108 מקרים, במהלך השנים 93-90, לזכות חשבונותיו של המערער, החזרי מס של 53 נישומים שהסתכמו ב-1.1 מליון ש"ח. המערער לא דיווח ללקוחותיו על ההודעות ששיגר לפקידי השומה בדבר שינוי מעניהם ופרטי חשבונות הבנק וכן לא דיווח להם על קבלת הכספים. בגין מעשים אלה הורשע המערער בעבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וגניבה בידי מורשה. כיוון שלא דיווח לפקיד השומה על הכנסותיו מהחזרי המס האמורים הורשע גם בעבירות לפי פקודת מס הכנסה. בעקבות ביקורת של מפקחי מס הכנסה הודיע המערער לשלשה מלקוחותיו שהתקבלו אצלו החזרי מס, וביקש שאם יוזמנו למסור עדות בחקירה במס הכנסה שיאמרו כי ידעו שהחזר המס
המגיע להם התקבל אצל המערער. בגין מעשים אלה הורשע המערער בעבירות של הדחה בחקירה ושיבוש הליכי משפט. כן הורשע המערער בהחזקת מטבע חוץ ללא היתר שכן נתגלו בכספותיו סכומי כסף במטבעות חוץ שונים. ביהמ"ש גזר למערער 6 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי ותשלום קנס של 100,000 ש"ח. ערעורו של המערער על ההרשעה התייחס לחלק מהסעיפים והוא נדחה ואילו באשר לעונש הוחלט להקל עמו במקצת כך שהמאסר בפועל יעמוד על 5 שנים בלבד.
ב. המערער טוען כי על הפעולות שנקט כלפי שלטונות מס הכנסה לא היה מקום להרשיעו בקבלת דבר במרמה. לטענתו, היה רשאי לבצע פעולות אלה בתוקף ייפויי כח שקיבל מלקוחותיו. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יפויי הכח לא היו רחבים עד כדי הרשאה להודיע למס הכנסה על שינוי כתובת ושינוי מספר חשבון. ברם, גם אם ביהמ"ש נדרש לשאלת היקף ההרשאה, הרי את ההרשעה לא השתית על פרשנותו של יפוי הכח. הוכח כי הפעולות שבאמצעותן גרם המערער כי הכספים יועברו לחשבונותיו ננקטו ע"י המערער בכוונה לגנוב את הכספים והרשעת המערער בקבלת דבר במרמה התבססה על כוונת המרמה שניצבה ביסוד הפעולות. אכן, הפעולות שנקט המערער כלפי מס הכנסה נדרשו, מבחינת המערער, רק כהכנה לגניבת הכספים ששימשה יסוד להרשאה בסעיף אחר, אך הרשעתו בעבירות הגניבה לא ייתרה את הרשעתו בקבלת דבר במרמה בגין הפעולות המכינות. היחס בין שתי העבירות, אף שכוונו כלפי נפגעים שונים, איננו מעורר קושי מושגי, שכן מבחינה מושגית ביצוע עבירת המרמה כלפי אחד יכול להתיישב עם האפשרות שבוצעה גם עבירת גניבה מהשני.
ג. טענה אחרת של הסניגור היא כי בהימנעותו מלרשום את החזרי המס כהכנסתו ומלכלול אותם בדוחו"ת על הכנסתו לא עבר המערער עבירה של השמטת הכנסה, שכן המערער החזיק את כספי ההחזרים כפקדון בעבור לקוחותיו. טענה זו דינה להידחות. טענת המערער כי החזיק בכספים כפקדון, איננה מתיישבת עם הכרעת ביהמ"ש, שעליה אין המערער משיג בערעורו, שהמערער גנב את הכספים.
ד. אשר למידת העונש - בהחלטתו לגזור למערער 6 שנים וחצי מאסר בפועל ביקש ביהמ"ש ליתן ביטוי לחומרה שבה ראוי להתייחס לביצוע מעשים פליליים מחפירים בידי רואה חשבון, שמכח מעמדו המקצועי מוחזק כמי שכלל לא יעלה על הדעת להטיל ספק ביושרו ובאמינותו. אין יסוד להרהר אחר מידתו של השופט, לא בדבר חומרת המעשים ולא בדבר אורך תקופת המאסר שהעבירות כשלעצמן מצדיקות. עם זאת, בהתחשב בגילו של המערער שהוא כבן 58 ובנסיבותיו המשפחתיות, ניתן להקל מעט בעונש המאסר מבלי שתפגע עקב כך המגמה העונשית שצויינה ע"י ביהמ"ש. לפיכך יועמד המאסר בפועל על 5 שנים בלבד.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, אריאל. החלטה - השופט מצא. עו"ד דוד ליבאי למערער, עו"ד עדי ארליך למשיבה. 5.8.99).

ע.פ. 2083/96 - תמר כתב נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש (שוחד).

* הקריטריונים להטלת שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה(הערעור נדחה).
א. בעקבות מידע מודיעיני הפעילה המשטרה בינואר 93 סוכן שהציג עצמו בפני פקידי מס הכנסה בחבל עזה כמייצג נישומים. הסוכן בא בדברים עם המערערת, ששימשה כמפקחת מס הכנסה, והוסכם ביניהם כי הסוכן ילווה למערערת 5,000 ש"ח על מנת שתקל בענייניהם של הנישומים המיוצגים על ידיו. המערערת הואשמה בבימ"ש השלום בבאר שבע בעבירה של שוחד והמשפט התברר שנתיים לאחר הגשת כתב האישום. כל אותו זמן המשיכה המערערת
בעבודתה כמפקחת מס, ואף נשלחה לקורס מפקחים בכירים אותו סיימה בהצלחה. במרץ 95 הודתה המערערת בעובדות כתב האישום על יסוד עיסקת טיעון, בגידרה סוכם כי שירות המבחן יתבקש להגיש תסקיר בו יתייחס לאפשרות שהמערערת לא תורשע בדין. בימ"ש השלום קיבל את עמדת שירות המבחן שלא להרשיע את המערערת והטיל עליה שירות לתועלת הציבור. ביהמ"ש התחשב בכך שאם תורשע המערערת יסתם הגולל על אפשרות חזרתה לעבוד במערכת, ובכך שמעבידיה ראו אפשרות שתמשיך בעבודה גם לאחר גילוי הפרשה, ואף איפשרו לה לצאת לקורס מפקחי מס ולסיימו בהצלחה. ערעור המדינה לביהמ"ש המחוזי נתקבל ברוב דעות והמערערת הורשעה בדין ואף הושהתה מעבודתה בשירות המדינה. הערעור לאחר קבלת רשות נדחה.
ב. ביהמ"ש העליון דן בשאלה מה הם הקריטריונים להפעלת הסמכות להטלת שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה לפי סעיף 71א(ב) לחוק העונשין וכן אם בעבירות שוחד יכולות להתקיים נסיבות, ומה הן אותן נסיבות, המצדיקות הפעלת הסמכות הנ"ל. בהפעילו קריטריונים אלה הגיע ביהמ"ש העליון לכלל מסקנה כי הימנעות מהרשעה אפשרית בהצטבר שני גורמים: על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם; סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסויים על ההרשעה מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים שביהמ"ש שוקל. מכאן לשאלה אם שירות לציבור מתאים כאמצעי ענישה גם בעבירות שוחד והתשובה של ביהמ"ש העליון היתה שרק במקרים חריגים, בהם הצטברות הנסיבות הקשורות בנאשם ובעבירה שעבר מצדיקה שלא להטביע בנאשם עוד קלון של פליליות ניתן גם בעבירת שוחד שלא להרשיע נאשם. אין זה המקרה בענייננו.
ג. עבירת השוחד נמנית עם העבירות בהן הקרבן אינו הפרט אלא הציבור, ואחת ממטרות הענישה הינה הטבעת אות קלון על מבצע העבירה והבעת סלידתה של החברה ממעשי השוחד בצורה שתרתיע את הרבים. המקרה דנן מדגים את הצורך בהוקעת מעשי השוחד ע"י הרשעה. הממונים על המערערת התייחסו בסלחנות למעשיה, לא הבינו את חומרת התנהגותה ואיפשרו לה להמשיך לעבוד באותה משרה, שתוך מילויה עברה את העבירה הנדונה ואף קידמו אותה. ההימנעות מהרשעה פטרה את המערערת מעמידה לדין בביה"ד המשמעתי בעבירת משמעת שעניינה הרשעה בעבירה שיש עמה קלון ובכך אופשר לה להמשיך בעבודתה כמפקחת מס הכנסה כאילו לא כשלה בקבלת שוחד. כך שמטרת הענישה המרכזית בעבירה של שוחד שהיא הוקעת המעשה הושמה לאל. לפיכך יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, קדמי, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר, הוסיף המשנה לנשיא ש. לוין. עו"ד רבלסקי למערערת, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 21.8.97).

ע.א. 5924/97 - און הצפון (וינגרטן) בע"מ נגד סודה פופ בע"מ

*פירוש פס"ד של ביהמ"ש העליון בהתדיינות קודמת בין בעלי הדין על זכות הבעלות של מפיצי מיכלי הגזזה של סודה(מחוזי י-ם - ת.א. 514/92 - הערעור נדחה).

א. עניינו של הערעור בהספקת מיכלים להגזזת מים. צרכן שיש ברשותו מכשיר ביתי להגזזת מים רוכש מיכל גז לשם הפעלת המכשיר. מיכל זה ניתן לו תמורת תשלום עבור מחיר הגז ותשלום נפרד עבור המיכל. כשמתרוקן המיכל הצרכן מחליפו במיכל אחר אצל אחד המפיצים, כנגד תשלום מחיר הגז בלבד. למעלה מ-%90 ממיכלי הגז לשימוש ביתי בישראל מסומנים כמיכלי "סודהבל" והם משווקים ע"י חברת "סודהפופ". כדי למנוע מעבר לקוחותיה למשווקים ולמפיצים אחרים, ניסתה חברת סודהפופ להטיל הגבלות משפטיות על מפיציה ועל צרכניה וקבעה בהסכמי ההפצה שהמיכלים הם בבעלותה
ושהם מושאלים למפיץ לשם השאלה לצרכנים. העניין הגיע בשעתו לביהמ"ש כאשר סודהפופ תבעה את מתחריה בעילה של גזל בטענה שהם רוכשים את המיכלים למרות שהם נמצאים אצל הצרכנים רק בהשאלה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש העליון שקבע כי מסירת המיכל לצרכן, יש לראות בה מכר ולא שאילה.
ב. בעקבות אותו פס"ד שינתה סודהפופ במידת מה את הכיתוב על המיכל, ופתחה במסע פרסומת בעיתונות וציינה כי המיכלים הם רכושה. בתביעתה טענה המערערת כי לאור ההלכה שנפסקה, פרסומה של המשיבה כי הבעלות על מיכל הגז נשארת בידיה הוא פרסום מטעה, ומלבד הטעיית הציבור מביא הפרסום למפרסמת רווחים בשל רתיעת הצרכנים להתקשר עם המערערת ורווחים אלה הם בבחינת עשיית עושר ולא במשפט על חשבונה של המערערת. ביהמ"ש המחוזי קיבל עקרונית את טענת ההטעייה וכן את הטענה לקיום עילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך סרב להעניק צו מניעה מנימוקים שונים. הערעור נדחה.
ג. דין הערעור להידחות אך לא מטעמיו של ביהמ"ש המחוזי. במערכה הקודמת בין הצדדים שבה זכתה בסופו של דבר המשיבה נבחנה שאלת קיום הגזל מצד רוכשי המיכלים וביהמ"ש קבע כי על אף כינוי העיסקה כהשאלה לא נתקיימו בה היסודות הדרושים על פי חוק השכירות והשאילה. מסקנת ביהמ"ש היתה כי אם המשיבה חפצה לשמור בידיה את הבעלות במיכלים, עליה לעשות את הדרוש כדי שכוונתה זו תובא לידיעת הצרכים מבעוד מועד, היינו בעת רכישת מכשירי הגזזה מתוצרתה ובעת רכישת מיכל סודהבל מלא שלא על דרך החלפתו במיכל ריק. בכתוביות שעל גבי המכלים, כך קבע ביהמ"ש, אין כדי להוציא ידי חובה זו שהרי רבים מן המפיצים אינם מעמידים את הצרכן על כך שהמיכל שנמסר לו איננו מועבר לבעלותו. ביהמ"ש העליון לא שלל את האפשרות העקרונית כי ניתן ליצור עיסקה לפיה הספק שומר על בעלותו במיכל, אלא שהוא עומד על כך כי הצרכן יהיה מודע לטיב זה של העיסקה.
ד. מאמציה של המשיבה לשנות את מהותה של העיסקה באמצעות פרסומים המבקשים לשכנע את הצרכנים להסכים לשימור הבעלות אצל המשיבה, הם ברוח האמור בפסה"ד של ביהמ"ש העליון. כך שלא היה בפרסומים של המשיבה משום הטעייה אלא הבעת כוונה לעצב יחסים חוזיים מיוחדים.

(בפני השופטים: מצא, חשין, אנגלרד. החלטה - השופט אנגלרד, הוסיפו השופטים מצא וחשין. עוה"ד אפרים ולדמן וליעד חורב-לוי למערערת, עוה"ד היו קוברסקי וגב' הילה בלט ארד למשיבה. 29.8.99).

ע.א. 650/98 - בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד כונס הנכסים הרשמי

*כתב ערבות" או "כתב שיפוי" לצורך הפטר "הערב" בעקבות הסדר בין החייב לבין הבנק(מחוזי באר שבע - ת.א. 352/89 - הערעור נתקבל ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופט טירקל נגד דעתה החולקת של השופטת דורנר).

א. במאי 89 הגיש הבנק תובענה נגד ששה נתבעים על יסוד יתרת חובה בחשבונו של הנתבע 1 (יוסף ממן) ונגד חמישה נתבעים אחרים, ובכללם דוד ממן, שחתמו על מסמכים הנושאים כותרת "ערבות מתמדת לאבטחת כל חוב" כערבים לחוב. ביולי 89 ניתן צו כינוס נגד דוד ממן והכונס הרשמי נתמנה נאמן על נכסיו. באוקטובר 91 הגיע המערער להסכם פשרה עם הנתבע 1 ואחד הערבים האחרים, לפיו ישלמו לו 20,000 ש"ח לסילוק התביעה שהוגשה נגדם. הבנק הגיש למשיב תביעת חוב בעניין חובו של דוד ממן, אך זו נדחתה על יסוד קביעת המשיב כי החוב פקע עקב הסכם הפשרה. הבנק ערער לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש דחה את תביעת הבנק, באשר, בערבות, שהיא חיוב אקססורי, משהופטר החייב מהחיוב מכח ההסכם, פקע גם חיובו של הערב וגם לגופו של עניין
דין התביעה של הבנק להידחות. שתיים היו טענות המערער בפני ביהמ"ש המחוזי: האחת שבפועל היה דוד ממן חייב עיקרי ולא ערב, והאחרת - שהמסמך נשוא תביעת החוב הוא התחייבות לשיפוי ולא ערבות. ביהמ"ש המחוזי דחה את הטענה הראשונה ולעניין הטענה השניה ניתח את ההבדלים בין כתב ערבות לבין כתב שיפוי וקבע שקיים ספק בפרשנותו של המסמך ויש לפרשו נגד המערער המנסח. הערעור נתקבל ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופט טירקל, בפס"ד מפי המשנה לנשיא ש. לוין, נגד דעתה החולקת של השופטת דורנר.
ב. המשנה לנשיא ש. לוין: הגדרת המסמך נשוא התביעה בכתב התביעה כ"כתב ערבות" אינה מעלה ואינה מורידה. אין להתייחס למסמך כ"כתב ערבות" רק משום שכך הגדיר אותו התובע. המסמך צורף לכתב התביעה והוא הפך לחלק ממנו ותכנו של המסמך ולא ההגדרה בכתב התביעה הוא שצריך לקבוע את גורל הערעור. גם המיון המדוייק של המסמך, ככתב ערבות וככתב שיפוי, אינו הכרחי, אלא השאלה היא אם לפי תכנו חב החייב אף על פי שהנושה התפשר עם החייב העיקרי.
ג. המסמך ברור על פניו. נקבע בו במפורש שבמקרה של הסדר בין הבנק לבין החייב העיקרי לא יגרע הדבר מהתחייבות הערבים על פי הערבות, וכן כי הבנק רשאי להתפשר, לוותר, לשחרר או לעשות הסדר עם הלקוח מבלי שהדבר יחייב את הבנק כלפי הערבים. עוד נאמר במסמך כי בנוסף לערבות מהווה הכתב התחייבות לשיפוי. אלה הן הוראות מפורשות המוסיפות על החבות האקססורית של ערב גם חבות עצמאית במקרה של פשרה או הסדר עם החייב העיקרי. אין גם כל פגם בתנייה הכלולה בהסכם עם "ערב" שזה יחוב למרות הסדר שנערך בין הנושה לבין החייב העיקרי. על כן יש לקבל את הערעור ולהכיר בתביעת החוב של המערער.
ד. השופטת דורנר (דעת מיעוט): הערבות היא מעצם מהותה חיוב טפל (אקססורי) לחיובו של החייב כלפי הנושה. כלומר, הערב נוטל על עצמו את חיובו של החייב כלפי הנושה ולא למעלה מזה. מכאן שהסדר שנושה עושה עם חייב, המפחית את חיובו של האחרון, חל מיניה וביה גם על חיובו של הערב. עם זאת, סעיף 16 לחוק הערבות מכיר בהסדר משפטי שונה שעניינו "התחייבות של אדם לשפות נושה בשל אי קיום חיובו של חייב כלפי הנושה כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות". התחייבות מלאה לשיפוי אינה יכולה להתווסף לערבות רגילה. אכן, אין מניעה מקיומם של הסדרים ספציפיים על פי דין או על פי הסכם, היוצרים חיוב שבין ערבות להתחייבות לשיפוי. הסדרים כאלה מנתקים את חיובו של הערב וחיובו של החייב בעניינים מסויימים בלבד.
ה. סעיף 5(א) לחוק הקובע כי "הוקטן החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על פי ויתור של הנושה, מופטר הערב במידה שהופטר החייב", אינו חל על התחייבות לשיפוי. על כן, סיווג הטופס כערבות או כהתחייבות לשיפוי נדרש לצורך ההכרעה בשאלת תחולתו של סעיף 5(א) עליו. סיווג זה יש לערוך על יסוד הכללים הפרשניים החלים על פירוש חוזה אחיד שנוסח בידי הצד החזק. הטופס, שנכתב באותיות זעירות, משתרע על פני ארבעה עמודי דפוס צפופים. כותרתו באותיות מאירות עיניים הינה "ערבות מתמדת לאבטחת כל חוב". חיובו של הערב נקשר בחיובו של החייב בכ-25 סעיפים ולעומתם מצויים חמישה סעיפים אחרים העשויים להצביע על כך שמדובר בהתחייבות לשיפוי. סעיפים שמהם ניתן להסיק שמדובר בהתחייבות עצמאית לשיפוי הינם משניים לעומת אופי ההתחייבות.
ו. אולם, במסקנה כי סעיף 5(א) לחוק חל על הטופס אין די, שכן ההוראה אינה קוגנטית והצדדים רשאים להסכים על הסדר שונה. השאלה היא אם בסעיפים מסויימים בהסכם הערבות ויתרו הערבים על ההוראה המגינה של סעיף 5(א). אכן, החוק אינו
דורש איזכור מפורש של סעיף 5(א) לצורך ויתור הערב על הגנת הסעיף, וניתן להסיק על כוונת ויתור מכל נוסח המלמד על כוונה זו. אלא שכמובן, הדרך הפשוטה שראוי כי בנק סביר והוגן ינקוט הינה התנייה מפורשת על ההוראה המגינה שבסעיף 5(א). בדרך כלל, רק דרך זו תוכל להבטיח שערב יהיה מודע לכך שבהתקשרותו קיימים אלמנטים שאינם של ערבות כי אם של התחייבות לשיפוי. בענייננו, הטופס אינו כולל התנייה מפורשת על סעיף 5(א) ואף אין בו, ויתור משתמע על הגנה זו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' דורנר, טירקל. עו"ד מעוז למערער, עוה"ד גב' שושנה אנקור-סניר ויעקב פרסקי למשיב. 23.8.99).

ע.פ. 4912/96 - ודיסלב רחמימוב נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 4912/96 - הרשעה בעבירות אינוס ושוד. * הסתמכות על "עדות כבושה". *הסתמכות על זיהוי ע"י המתלוננת. * אי העדת עד מטעמו של
בעל דין שהעדות יכולה לסייע לבעל הדין פועלת נגדו. * "מחדל" של התביעה שלא נטלה טביעת אצבעות מזירת האירוע. * דחיית בקשה בערעור לבצע ב(מחוזי ת"א - ת.פ. 277/95 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער הואשם בעבירות אינוס, מעשים מגונים בכח, איומים, התפרצות לדירה, שוד וגניבה שבוצעו ב-3 הזדמנויות שונות. האישום הראשון מתייחס לאירוע שאירע בספטמבר 95 בשעות הבוקר. לפי האישום נכנס המערער לדירה שבה התגוררה המערערת פאינה יחד עם 3 חברות במעון עולים בנתניה, הפשיט את פאינה ובעל אותה בניגוד לרצונה כשהוא מפגין בריונות. לאחר שהשלים את מעשה האינוס נכנסה לחדר שבו בוצעה אונס חברתה לדירה של פאינה ומצאה את פאינה בוכיה, וסיפרה לה שהמערער אנס אותה. פאינה התלוננה במשטרה על דבר האינוס רק 5 חודשים מאוחר יותר, לאחר שהמערער תקף אותה מינית פעם נוספת ביולי 95. את אי הגשת התלונה במועדה הסבירה פאינה בחשש מנחת זרועו של המערער ובבושה מבני משפחתה.
ב. האישום השני מתייחס לאירוע ביולי 95 כאשר בשעה 4 לפנות בוקר פרץ המערער לדירה במעון העולים שבה התגוררו פאינה וחברתה לודמילה. הוא הכניס את לודמילה למקלחת, הפשיטה ודרש ממנה לקיים עמו מין אורלי. היא שיכנעה אותו לא לעשות זאת והמערער הניח ללודמילה לצאת מן הדירה. אחר כך תקף את פאינה, הוביל אותה למקלחת, הפשיטה וניסה לאלץ אותה לקיים עמו מין אורלי. אך חבר שהמתין למערער האיץ בו להסתלק מן המקום משום שהזעיקו את המשטרה.
ג. האישום השלישי מתייחס אף הוא לאירוע ביולי 95, כשעה או שעה ומחצה לאחר האירוע נושא האישום השני. באותה שעה הגיע המערער לדירתה של מריאנה באולפן העולים כשעמו אדם נוסף. המערער הוביל את מריאנה לאמבטיה והורה לה לקיים עמו מין אורלי כשהוא מאיים עליה בסכין. מן האמבטיה הוביל את מריאנה למיטתה, הורה לחברתה של מריאנה, סווטלנה, להסב את פניה לקיר ובעל את מריאנה בניגוד לרצונה. לאחר מכן אילץ את מריאנה באיומים למסור לו 50 ש"ח ואת כרטיס האשראי שלה. לפני שיצא לקח טבעת זהב משובצת השייכת לסווטלנה.
ד. פאינה, לודמילה ומריאנה זיהו את המערער במסדר זיהוי חי שקויים ביום 17.7.95 כשבוע לאחר האירועים השני והשלישי. פאינה ולודמילה זיהו את המערער במסדר זיהוי בוודאות מוחלטת. מריאנה הצביעה במסדר הזיהוי על המערער, ברם, בתשובה לשאלת הסניגור אם היא מזהה אותו ב-%100 השיבה כי היא בטוחה ב-%95 אבל זוכרת בוודאות שהיה לו חור בשיניים. לאחר שניתנה למריאנה הזדמנות להציץ בפיו של המערער, הצביעה על החור שבשיניו, והצהירה כי היא מזהה אותו ב-%100. ביהמ"ש המחוזי נתן אמון מלא בגירסת המתלוננות, הרשיע את המערער ב-3 האישומים וגזר לו 14 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ה. באשר לאישום הראשון - הסניגור מתמקד בתקיפת מהימנותה של פאינה אך אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש שהאמין לה וקיבל את הסברה בדבר כבישת עדותה. הסתירות בגירסת פאינה מתייחסות לעניין שולי ובהתחשב בפרק הזמן שחלף מאז האירוע ועד הגשת התלונה אין לסתירות אלה משמעות של ממש. ביהמ"ש גם יכול היה למצוא בתיאור של נטשה על מצבה של פאינה תמיכה במהימנות פאינה. גם באשר להחלטת ביהמ"ש להאמין לעדויות של פאינה ולודמילה באשר לאישום השני אין להתערב. אמנם היו סתירות פה ושם אך ביהמ"ש הצביע על הסתירות וקבע שאין בהן כדי לערער את מהימנות שתי המתלוננות ובכך אין להתערב.
ו. ב"כ המערער טוען כי שגה ביהמ"ש המחוזי בכך שזקף לחובתו של המערער את העובדה שלא זימן לעדות את חברו יורי, שלטענת המערער ישן בדירתו בלילה שבו התרחשה הפרשה נושא האישום הראשון ואותו בא לבקר בבוקר שבו התרחשה, לפי הנטען, הפרשה נושא האישום השני. לשיטת הסניגור היתה זו חובת התביעה לאתר את יורי - שלא נחקר ע"י המשטרה - ולהעידו מטעמה כדי להפריך את טענת הנאשם. גם טענה זו אין לקבלה. ראשית, הכלל הוא שאי העדתו של עד מטעמו של בעל דין שהעדות עשויה לתרום להוכחת גירסתו, פועלת לחובתו של אותו בעל דין, מכח ההנחה שהעד לא נקרא להעיד משום שעדותו היתה מזיקה לאותו בעל דין. שנית, גם אילו תמך העד בגירסת המערער, הרי המערער יכול היה לצאת מדירתו של החבר לפני שנכנס לדירת פאינה ויכול היה לפרוץ לחדרן של פאינה ולודמילה גם אם חיפש קודם לכן את חברו.
ז. הסניגור הצביע על העובדה שלא נלקחו טביעות אצבעות מחדרן של פאינה ולודמילה כדי להוכיח, מדעית, את דבר נוכחותו של המערער שם בבוקר האירוע נושא האישום השני. לשיטת הסניגור יש ב"מחדל" זה כדי ליטול מידה משמעותית ממשקל זיהויו של המערער ע"י המתלוננות. טענה זו אין לקבלה. השאלה שעל ביהמ"ש לבחון היא אם באו בפניו ראיות מספיקות לביסוס ההרשעה ולא אם באו בפניו הראיות הטובות ביותר בעניין זה.
ח. באשר לאישום השלישי העלה המערער טענה מרכזית נגד ודאות זיהויו של המערער ע"י מריאנה, ואולם, כאמור, לאחר העימות בו הצביעה על החור בשיניו זיהתה אותו ב- 100 אחוז. לטענת הסניגור, הליך העימות היה פסול אך לא הוצגה אסמכתא ואף לא הנמקה עניינית מדוע הוא פסול. בנסיבות העניין התחייב העימות כחלק אינטגרלי של תשובתה של מריאנה לסניגור.
ט. בדירתה של מריאנה נתפס לאחר מעשה בדל סיגריה מן הסוג שהמערער נוהג לעשן. הסניגור מעלה טענות בדבר מחדלי חקירה של המשטרה שלא ערכה בדיקות מדעיות. מדובר בעיקרו של דבר בשתי בדיקות: האחת - נטילת טביעת אצבע מעל גבי בדל הסיגריה שנתפסה בדירת מריאנה ואשר עישונה מיוחס למערער; השניה - בדיקות השוואה של .D.N.Aבין תאי זרע המצויים על תחתוניה של מריאנה ועל מטושים בהם השתמש הרופא בבדיקה הגיניקולוגית לאחר שמריאנה התלוננה במשטרה (להלן: תאי הזרע), לבין דגימת דם של המערער. גם טענה זו של הסניגור אין לקבלה. גם אם היה מתברר שיש טביעת אצבע הניתנת לזיהוי והיא לא של המערער לא היה בכך כדי לשלול את זיהויו ע"י מריאנה כמי שאנס אותה.
י. באשר לבדיקות ה - -D.N.Aבדיקות אלה לא בוצעו בשעתו בשל העומס שהעיק על המעבדה הביולוגית במז"פ ועל כך שהחוקרים לא גילו עניין מיוחד בעריכתן. עתה מבקש הסניגור לבצע בדיקות אלה. בקשת הסניגור אינה נראית ויש לדחותה. הסניגור שייצג את המערער בביהמ"ש המחוזי לא ביקש להשהות את הדיון לצורך קיום בדיקת ה- .D.N.Aגישה זו של הסניגור מלמדת בעליל כי מסיבה השמורה עמו היה לו יסוד
לחשוש שתוצאות הבדיקה תהיינה חיוביות, והכריע על פי מיטב שיקוליו כסניגור, כי מוטב למרשו להשליך את יהבו על כרסום במידת הוודאות של הזיהוי של מריאנה, מאשר להסתכן בבדיקה שתוצאתה יכולה להכריע את הכף לחובתו. הסניגור שהופיע בערעור טען כי אי העמידה על עריכת הבדיקה היתה בבחינת "משגה" הנעוץ באי הערכה נכונה של המשקל המכריע של תוצאות הבדיקה. ברם, בימינו אלה, כל בר בי רב מודע למשמעות ולמשקל של בדיקת ה , -D.N.Aומכל מקום, סניגור הנוטל על עצמו הגנה על נאשם בפלילים בוודאי יודע זאת.
יא. אעפ"כ, אילו סבר ביהמ"ש העליון שתוצאה שלילית של בדיקת ה -D.N.Aהיתה מביאה - כשלעצמה - לזיכוי המערער ולו גם מחמת הספק בלבד, לא היה מהסס להחזיר את העניין לביהמ"ש המחוזי. ברם, זיהויו המרשים של המערער ע"י מריאנה ומרחב האפשרויות שהמערער הינו האנס, גם אם התוצאה תהיה שלילית, נוטלים מן האפשרות שהתוצאה תהיה שלילית את כוחה להצדיק את החזרת הדיון לביהמ"ש המחוזי. טענת הסניגור כי תוצאה שלילית של בדיקות ה -D.N.Aתלמד בהכרח שהמערער אינו האנס, חייבת להיות מבוססת על עדות האומרת שפליטת זרע על ידי האנס בגופה של מריאנה צריכה להשתקף במשטחים שנלקחו ע"י המטושים ובכתמים שנמצאו בתחתונים. בהיעדר עדות מומחה אין לומר שתוצאה שלילית משמעותה שלילת האפשרות שהמערער בעל את מריאנה.
יב. אשר להרשעת המערער בעבירה של שוד בגין נטילת 50 שקל וכרטיס אשראי וגניבת הטבעת - חומר הראיות אינו מותיר מקום לספק כי מריאנה "נפרדה" מכספה ומכרטיס האשראי כאשר היתה נתונה לשבט ולחסד בידי המערער שנהג בה באלימות בוטה וכי בעת שעזב את הדירה נטל את טבעתה של סווטלנה מתוך כוונה לשלול אותה עולמית. די בקביעות אלה כדי לבסס את הרשעת המערער בעבירות השוד והגניבה.
יג. אשר למידת העונש - מדובר בחדירה בריונית של המערער לחדרי המתלוננות ואילוצן תוך שימוש בכח ואיום בסכין גילוח להיכנע ולהתמסר לו והכל כשהוא מאיים באורח מוחשי וממשי, לפגוע בהן פגיעות פיזיות חמורות. לפגיעה הנפשית שנפגעה כל אחת מהמתלוננות אין שיעור ומידה, והחוויה הטראומטית שעברה כל אחת מהן, תלווה אותן כל ימי חייהן. בעבירות מסוג זה מן הדין הוא שהעונש יתן ביטוי מלא ומודגש לחומרת המעשים ויקבע בהכרת העבריינים בכח את העונש הצפוי בשל מעשים כאלה כאמצעי מרתיע ומגן מפני האימה שמעשים כאלה מטילים על קרבנותיהם.

(בפני השופטים: קדמי, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט קדמי. עוה"ד יעקב שקלאר ורצון דרחי למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 20.7.99).

רע"פ 960/99 - דני מקמילן נגד מדינת ישראל

*העקרונות לפסיקת הוצאות בעקבות זיכוי במשפט פלילי(מחוזי י-ם - ע.פ. 1029/99 - ערעור על אי פסיקת הוצאות בעקבות זיכוי - הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גב' דורנר ואנגלרד, נגד דעתו החולקת של השופט אור).

א. בנובמבר 97 ערך סייר בוחן רוני ארבל (להלן: ארבל), בדיקות פתע של תקינות כלי רכב. בבדיקת רכבו של המבקש הגיע ארבל למסקנה כי מערכת ההגה לא היתה תקינה וכן מצא כי מכסה הפנס הימני האחורי שבור. ארבל נטל מן המבקש את רשיון הרכב ומסר לו "הודעה על אי שימוש רכב" שלפיו הוא רשאי לנוע עם הרכב רק לשם תיקונו במוסך. להודעה זו צירף ארבל דו"ח הודעת תשלום קנס, בגין עבירה על תקנה 306 לתקנות התעבורה, הואיל ומערכת ההגה ברכבו נמצאה בלתי תקינה. המבקש שרכבו נמצא תקין במבחן רישוי שעבר ב"טסט-ליין" זמן קצר בלבד לפני שהרכב הורד מן הכביש, פנה למנהל המכון, אבי גלנצר (להלן: גלנצר), הלה בחן בעצמו שוב
את מערכת ההגה, ומצאה תקינה. למרות זאת היפנה את הרכב למוסך מורשה ולמבחן רישוי והמכונאי מרדכי לוי (להלן: לוי) שבדק את המכונית במוסך המורשה, מצא אף הוא כי מערכת ההגה היתה תקינה. הרכב הוחזר, איפוא, לטסט-ליין שם עבר מבחן רישוי ע"י עובד המכון פנירי ונמצא שוב תקין.
ב. מצוייד באישורים שלפיהם מערכת ההגה נמצאה תקינה, ביקש המערער לבטל את הדו"ח שהוגש נגדו. בקשתו נדחתה לאחר בירור עם ארבל, שעמד על דעתו כי בעת הבדיקה הרכב לא היה תקין. בשל כך התעורר חשד שהמבקש תיקן את הרכב לפני שפנה למנהל המכון. על בסיס חשד זה ניהלה התביעה את המשפט נגד המבקש. לאחר 3 ישיבות בביהמ"ש, שבסיומן הוחלט על הגשת סיכומים, הודיעה המדינה כי בעקבות עדותו של גלנצר, ששלל אפשרות כי המבקש תיקן את הרכב לפני שמסרו לבדיקתו של גלנצר, ובהתחשב בכך שגלנצר, במסגרת תפקידו ומעמדו בתחום, מקובל גם על המדינה כבר סמכה, החליטה המדינה לחזור בה מן האישום באי תקינות הרכב במערכת ההגה וויתרה על האפשרות לבקש הרשעה בעבירות שלא נכללו בכתב האישום דהיינו אי תקינות פנס, אי ציות להוראת שוטר במדים ונסיעה ללא חגורת בטיחות. המבקש זוכה זיכוי מוחלט כאמור בסעיף 94(א) לחסד"פ.
ג. בנסיבות אלה ביקש המבקש מכח סעיף 80(א) לחוק העונשין לחייב את המדינה לשלם לו את הוצאות הגנתו. בקשת נדחתה ע"י ביהמ"ש לתעבורה מן הטעם שכתב האישום הוגש על יסוד בדיקת הרכב בידי סייר בוחן ולא ניתן לקבוע כי היה זדון או סיבה בלתי סבירה אחרת להמשך ההליך על ידי התביעה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור וקבע כי המדינה מחוייבת בתשלום הוצאות הגנה רק אם מלכתחילה אין בידיה ראיות המבססות את האישום, וזאת להבדיל מן המקרה "שבו הפגם באישום... מתגלה תוך כדי דיון". הבקשה לרשות ערעור נתקבלה ברוב דעות השופטת בייניש והשופט אנגלרד נגד דעתו החולקת של השופט אור ולגופו של עניין נתקבל הערעור גם הוא ברוב דעות השופטת בייניש והשופט אנגלרד נגד דעתו החולקת של השופט אור.
ד. השופטת בייניש: בתשובתה לבקשה לרשות ערעור טענה המדינה כי אין מתעוררת שאלה משפטית ועל כן יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור. הבקשה מעלה את השאלה המשפטית העקרונית, אם זיכוי מוחלט של נאשם בידי ביהמ"ש מצדיק כשלעצמו תשלום הוצאות הגנה לנאשם מכח סעיף 80(א) לחוק העונשין. שאלה זו הושארה בצריך עיון בעבר. בנסיבות אלה, נדרשת הכרעה בשאלה, מה השפעת זיכויו המוחלט של נאשם על הוצאות הגנה או פיצויים ע"י המדינה. לפיכך יש לתת רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור.
ה. סעיף 80(א) לחוק העונשין קובע כי "משפט שנפתח... וראה ביהמ"ש שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו...". זיכוי כשלעצמו אינו מספיק לשם תשלום הוצאות או פיצויים, ומעבר לזיכוי נדרשת לשם התשלום התקיימות אחת משתי עילות: האחת - היעדר יסוד להאשמה מלכתחילה; השניה - קיומן של נסיבות אחרות המצדיקות את התשלום, וזאת גם אם נסיבות אחרות אלה נוצרו לאחר הגשת כתב האישום. גם כאשר מתקיימת אחת משתי העילות אין ביהמ"ש מחוייב לפסוק הוצאות או פיצויים, אלא סמכותו היא סמכות רשות. בענייננו, אין חולק כי דו"ח ארבל היווה תשתית ראייתית מספקת להגשת כתב האישום והשאלה היא אם בנסיבות המיוחדות של המקרה התקיימו נסיבות אחרות המצדיקות את תשלום הוצאות ההגנה ע"י המדינה.
ו. לשונה העמומה של הוראת סעיף 80(א) מותירה שיקול דעת נרחב לביהמ"ש. אין מקום להגביל בדרך שיפוטית את העילה השיורית של "נסיבות אחרות..." המבוססת על טעמים של צדק, באמצעות קביעת רשימה סגורה של קריטריונים ושיקולים. בהקשר הנדון בבקשה זאת, יש לומר כי זיכוי מוחלט מן האשמה - להבדילו מזיכוי מחמת הספק - מצדיק, ככלל, תשלום לנאשם של הוצאות הגנה, וכן פיצויים בשל מעצר או מאסר. הכלל שלפיו על המדינה לשאת בהוצאות ההגנה ובפיצויים בגין מעצר או מאסר של נאשם המזוכה בדינו זיכוי מוחלט, מתחייב מן הפרשנות הראויה של סעיף 80(א) לחוק העונשין לאור הוראות חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק היסוד: חופש העיסוק. העמדה לדין פוגעת בזכות לפרטיות ולעיתים בזכות לחירות, לחופש העיסוק ולחופש הקניין. ברם, ככל זכות אחרת, אף זכות זו אינה מוחלטת. יש לפרש את סעיף 80(א) ברוח חוקי היסוד ככל שפירוש זה אפשרי כך שהפגיעה בזכות הנאשם תהיה לתכלית ראויה ובמידה שלא תעלה על הנדרש.
ז. אין לפרש את סעיף 80(א) לחוק העונשין כך שככלל עצם זיכויו של נאשם יחייב את המדינה בתשלום, הגם שהרחבה כזו היא ראויה. לעומת זאת, ככלל, שלילת זכאות הנאשמים לתשלום כאשר מתברר בדיעבד כי להאשמתם לא היה יסוד, שכן הם לא עברו את העבירות שבהן הואשמו, אינה כדין. זאת משום שהימנעות מתשלום לנאשמים כאלה פוגעת בהם במידה העולה על הנדרש. עשויים להיות מצבים שגם אם הנאשם יזוכה לא ייפסקו הוצאות או סכום ההוצאות שייפסק יהיה מופחת, כך למשל, הוצאות או פיצויים עשויים להישלל מנאשמים אשר נקבע כי העידו עדות שקר, או מכאלה שנמנעו מלמסור בעוד מועד, או מלמסור בכלל את גירסתם וכיוצא באלה נושאים.
ח. במקרה שלפנינו חזרה בה המדינה מן האישום, לאחר שמעדותו של גלנצר עלה כי מערכת ההיגוי של הרכב היתה תקינה בעת שארבל בדק אותה. הזיכוי שזוכה המערער לאחר חזרת המדינה מן האישום הינו זיכוי מוחלט ולא נמצא בהתנהגות המערער כל פגם המצדיק אי פסיקה של הוצאות לזכותו. בכך די כדי לקבל את הערעור. ברם, במקרה זה קיימות אף נסיבות נוספות המצדיקות את חיוב המדינה בהוצאות ההגנה של המבקש. עובר לניהול המשפט כבר היה בידי המדינה אישור על תקינות הרכב של מנהל מכון הרישוי שאינו "אדם פרטי" אלא גורם מוסמך על פי התקנות לאשר את תקינות הרכב. אעפ"כ המשיכה המדינה בניהול ההליכים.
ט. השופט אנגלרד בפסק דין קצר הצטרף למסקנתה של השופטת דורנר.
י. השופט אור (דעת מיעוט): למעשה אין מקום לתת למבקש רשות ערעור. עניינה של הבקשה הוא ביישום הדין - בנושא חיוב המדינה בהוצאות הנאשם - על נסיבות המקרה ולעניין זה אין מקום לתת רשות ערעור.
יא. לגופו של עניין אין לקבל את הערעור. פסק דינה של השופטת דורנר מבוסס על שני אדנים: האחד, עובדתי, על פיו המבקש זוכה זיכוי "מוחלט" מן האשמה שיוחסה לו; השני, משפטי, על פיו במקרה של זיכוי מוחלט מן האשמה, להבדילו מזיכוי מחמת הספק, מוצדק, ככלל, תשלום הוצאות ההגנה לנאשם.
יב. אין מקום למסקנה שזיכויו של המבקש היה "מוחלט". ניתן להסיק מהנסיבות, והדבר מוצא את ביטויו גם בהודעה מטעם המדינה, שלאחר שמיעת עדותו של גלנצר, העריכה התביעה שהמבקש יזוכה מהאשמה. מה היתה הערכת המדינה ביחס לנימוקים שיהיו לזיכוי, אין יודעים. יתכן שסברה שלעדותו של גלנצר יהיה ערך משכנע עד כדי כך שהמבקש יזוכה, לפחות מחמת הספק. אם כך סברה, אין לבוא עליה בטרוניה על כך. ככלל, חזרה של התביעה מהאשמה יכולה להיות מנימוקים שונים. עצם החזרה
מאישום אין פירושה כי התביעה מסכימה שהנאשם לא עבר את העבירה אלא שהמדינה מסכימה לזיכוי הנאשם מהאשמה. קביעת כלל, על פיו כל מקרה של חזרת התביעה מאישום יחשב כהסכמה של התביעה לזיכוי "מוחלט" גם אינו ראוי, שכן הוא יהווה תמריץ שלילי לתביעה לחזור מן האישום באותם מקרים שהיא תהיה סבורה שיש הצדקה לכך. לפיכך, חיוב המדינה בהוצאות המבקש המושתת על זיכוי "מוחלט" אינו יכול לעמוד.
יג. בנסיבות המקרה גם אין לומר שהתקיימו "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" כאמור בסעיף 80. השופטת דורנר גורסת קיומו של כלל על פיו כשהזיכוי הוא "מוחלט" זכאי הנאשם להוצאות הגנתו אך אין לקבל גישה זו. יש לדבוק בהלכה על פיה מוקנה לביהמ"ש שיקול דעת רחב בעניין, וכי כל מקרה ומקרה יש לשקול על פי כלל נסיבותיו. בענייננו, האישום הוגש על סמך עדות ברורה וחד משמעית של ארבל, שעליה רשאית התביעה לסמוך. אישורים שהומצאו על בדיקת הרכב וקביעה שהוא במצב תקין לא שללו את האפשרות שהרכב תוקן לאחר בדיקת ארבל וקודם בדיקתו במוסך כעבור 3 שעות. בנסיבות אלה לא היתה כל עילה לתביעה שלא לדבוק בעמדתה. כך שדין הערעור להידחות.

(בפני השופטים: אור, גב' דורנר, אנגלרד. המבקש לעצמו, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 26.8.99).

ע.פ. 4961+4675/97+4962 - ישראל רוזוב נגד מדינת ישראל - מדינת ישראל נגד שלומית גרודצקי ואח'

*עשיית שימוש במידע פנים למכירת מניות לפני פרסום דו"ח על הפסדי החברה(הערעור של רוזוב נדחה ושל המדינה נתקבל).

א. חברת גיבור סברינה (להלן: החברה), הינה חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה. ביום 1.10.86 פרסמה החברה דו"ח חצי שנתי שלפיו הפסידה כ-400,000 ש"ח, אך לצד פרסום ההפסדים פרסמה החברה תחזית לרווחים לסוף שנת 86. הציפייה לרווחים נתבדתה ודוחו"ת כספיים חודשיים בחודשים העוקבים את חודש אוקטובר לימדו על הפסדים מצטברים גדלים והולכים. טיוטת הדו"ח השנתי לשנת 86 שהוצגה בישיבת מועצת המנהלים מיום 26.2.87 הורתה כי ההפסדים המצטברים לשנת 86 הגיעו כדי כ-2 מליון ש"ח. כל זאת לא הודע לציבור עד ליום 14.5.87, היום בו פורסם הדו"ח השנתי לשנת 86. יתר על כן, עובר לפרסומו של הדו"ח השנתי לשנת 86, פורסמה בעיתונות כתבה ובה נתונים שמסר המנכ"ל, חיים רוזוב, על המכירות שביצעה החברה בלא להזכיר את דבר קיום ההפסדים. בתקופה שבין חודש אוקטובר 86 ואמצע מאי 87, צברה החברה הפסדים מצטברים והולכים, אך אלה לא היו ידועים לציבור אלא לאנשי הפנים של החברה בלבד.
ב. בתקופת חודשים זו, מכרו בעלי המניות הראשיים בחברה, בני משפחת רוזוב וחברות המצויות בשליטת בני המשפחה, חלק מאחזקותיהם בחברה. לאחר פרסום הדו"ח מיום 14.5.87 על הפסדי החברה ירד שער מניותיה של החברה. מכירת המניות לפני פרסום הדו"ח שימשה יסוד להאשמתם של אחדים מבני משפחת רוזוב וחברות המצויות בשליטתם בעבירות של שימוש במידע פנים. בימ"ש השלום הרשיע את ישראל רוזוב כי עשה שימוש במידע פנים במכירת מניות חברה מסויימת שבשליטתו אך זיכה אותו ממכירת מניות שהחזיק אישית ומכירת מניות שהחזיקה בה חברה אחרת. כן זיכה ביהמ"ש מאשמה את שלומית גרודצקי. על ישראל רוזוב גזר ביהמ"ש שנתיים מאסר על תנאי וחצי שנה מאסר בפועל שירוצה בעבודת שירות וכן קנס של 250,000 ש"ח. חברה אחת שהורשעה אף היא נדונה לתשלום קנס. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורה של החברה וזוכתה בדין. הערעור של ישראל רוזוב על הרשעתו נדחה, הערעור של המדינה על הזיכויים
של רוזוב בחלק מן האשמות ושל החברה בשליטתו נתקבל וכן נתקבל ערעור המדינה על הזיכוי של שלומית גרודצקי. הערעור על העונש נדחה ובאשר לשלומית הוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי שיקבע את העונש.
ג. ביהמ"ש העליון, בפס"ד ארוך ומקיף של השופט חשין, דן בשאלות השונות הנוגעות למידע המגיע לאיש פנים, מי הוא איש פנים ואימתי צריך שיגיע אליו המידע ומהו המועד הקובע לעניין ביצוע העבירה, והגיע למסקנה כי הנאשמים, כפי שבימ"ש השלום קבע את אשמתם, אכן אשמים בעבירות של ניצול מידע פנים. ביהמ"ש דן גם בהגנות שהחוק מעניק למי שניצל מידע פנים ונטל ההוכחה ומידת ההוכחה כדי לחסות בצל ההגנה האמורה. כן דן ביהמ"ש העליון בשאלה אם הוראות חוק העונשין בדבר סייגים לעבירות ודרכי ההוכחה חלים רק על הסייגים שבחוק העונשין או גם על סייגים שבחוקים אחרים לבר חוק העונשין והשאלה מתי מדובר בסייג שחובת ההוכחה כי אינו קיים, לאחר שהועלתה טענת הסייג, חלה על המדינה, ומתי מדובר בהגנה שהחוק מעניק, שהוכחת קיומה ומידת ההוכחה חלה על הנאשם.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, גב' בייניש. החלטה - השופט חשין, הוסיפו הערות קצרה הנשיא ברק והשופטת בייניש. עוה"ד גיורא אדרת ונתן שמחוני לישראל רוזוב, עו"ד רם שמגר לשלומית גרודצקי, עו"ד יעקב כהן למדינה. 19.8.99).

בש"פ 5385/99 - אלי בוחבוט ויצחק אזולאי נגד מדינת ישראל

*מעצר לצורכי חקירה(ערר על מעצר לצרכי חקירה - הערר נדחה).

א. העוררים נעצרו ביום 6.8.99 בשעה 2 לפנות בוקר והובאו באותו בוקר בפני שופט להארכת מעצרם. מאז נתונים הם במעצר על פי צווי מעצר שניתנו לתקופות קצרות. ביום 10.8.99 החליט שופט שלום בטבריה לשחרר את העוררים בתנאי מעצר בית וערר המדינה על החלטה זו נתקבל בביהמ"ש המחוזי. כנגד העוררים מתנהלת חקירה בחשד לביצוע עבירות של חטיפה, סחיטה באיומים וגרימת חבלה חמורה. טענות הסניגור בערר היו מופנות נגד ההליך שהתקיים בפני השופט שדן בערר בביהמ"ש המחוזי. כן טען שניתן לבצע את פעולות החקירה הנדרשות שלא בתנאי מעצר. המדינה טוענת כי על המשטרה לבצע שורה של פעולות חקירה שלא ניתן לקיימן אלא כשהחשודים במעצר. הערר נדחה.
ב. מתוך עיון בחומר החקירה, שלא הובא לידיעת הסניגור, עולה כי יש בתיק החקירה תשתית ראייתית הקושרת את החשודים לביצוע העבירות המיוחסות להם, במידה המקימה חשד סביר שהחשודים עברו את העבירות. לצורך המעצר בשלבי חקירה אין נדרשות ראיות לכאורה המספיקות להעמדה לדין. לפי סעיף 13(א) לחסד"פ, נדרשות ראיות הקושרות את החשוד לעבירות הנדונות ברמה של חשד סביר וכאלה ישנן. קיים גם יסוד סביר לחשש ששחרור העוררים יביא לשיבוש הליכי חקירה ויפגע באפשרות להשלים את איסוף הראיות.
ג. טענה מרכזית בטיעוני הסניגור היתה כי אין לקיים את החלטת ביהמ"ש המחוזי נוכח הפגם המתבטא בכך שהשופט המחוזי עיין בחומר החקירה החסוי ושמע הסברים בעל פה בלשכתו מפי החוקר המשטרתי ומפי נציגת הפרקליטות וכי הליך זה אינו תקין לפי חוק המעצרים. מבלי להרחיב בסוגיית סדרי הדין בפני שופט המעצרים, ניתן לקבוע כי המחוקק קבע סדרי דין מפורטים באשר לאופן הצגת החומר לעיני ביהמ"ש בלבד, כאשר הדיון במעצר מתקיים בפני חשוד, והכלל הוא כי המידע החסוי יוגש לביהמ"ש בכתב. עם זאת, יש להבחין בין החובה לניהול ההליך לפי הקבוע בסעיף 15(ה) לחוק המעצרים, לבין התוצאה המתחייבת מאי ההקפדה על ההסדר המפורט
בסעיף. העובדה כי לבקשת ביהמ"ש נמסרו לו הבהרות או פרטים בעל פה, אינה כשלעצמה סיבה המחייבת פסילת החלטת המעצר. בדרך כלל יהיה עניין זה תלוי בנסיבות הכרוכות במסירת המידע בעל פה לשופט, ובשקילת מידת הפגיעה בהליך אל מול האינטרס הציבורי במעצר החשוד. מכל מקום, ניתן למסור מידע בעל פה לשופט בהסכמת ב"כ החשוד ובענייננו לא התנגד הסניגור לדיון שנערך בלשכת השופט.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד א. אודיז לעוררים, עו"ד א. כרמל למשיבה. 12.8.99).

בש"פ 1674/99 - יצחק לוי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (תקיפת אשה וילדים ע"י הבעל האב) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירות של תקיפת אשתו במהלך שנות נישואיהם, תקיפת בנותיו בהזדמנויות שונות והתעללות בבתו הצעירה. הוא נהג להכותן, לקללן, לקרוא להן בשמות גנאי ולהעליבן. עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים בשל החשש שינסה לפגוע במתלוננות ובשל חשש שינסה להשפיע עליהן לחזור בהן מעדותן נגדו. ביהמ"ש המחוזי הורה לעצור את העורר עד תום ההליכים בציינו כי אמנם מדובר באדם מבוגר יחסית, חסר עבר פלילי שזו לו ההתנסות הראשונה עם מעצר ובתי כלא והיא קשה עליו מאוד, אך מנגד, תמונת האירועים קשה הרבה יותר. קיים חשש לאי שליטה מוחלטת של העורר, התפרצויות זעם, איבוד גבולות ביחס למותר ואסור בתחומי אלימות וכל אלה מצביעים על כך שיש לעצור את העורר. הערר נדחה.
הסניגור טוען כי העורר ראה בהתנהגותו כלפי הבנות "כלי חינוכי" ולכן אין יסוד סביר לחשש כי יסכן את בטחונן של הבנות ושל האם. ברם, אין לומר כי חלופת מעצר תנטרל את החשש לשלומן הפיזי והנפשי של בנות המשפחה ואת החשש לשיבוש הליכי משפט. מניעיו "החיוביים" של העורר אינם מפחיתים ממסוכנותו. השאלה אם העורר מכה את אשתו ואת בנותיו לשם סיפוק יצריו או מתוך דאגה לחינוכן אינה מעלה ואינה מורידה. מעשים אלה אסורים הם בתכלית האיסור גם במטרה "חינוכית".

(בפני: השופט אנגלרד. עו"ד יורם חכם לעורר, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 25.3.99).

בש"פ 5542/99 - דניאל לנקרי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (עבירות אינוס בקטינות) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בביצוע מעשים מיניים בשש מתלוננות שהן קרובות משפחתו, ובכללן עבירות אינוס, מעשים מגונים ותקיפה מינית בקטין. מדובר בעבירות שבוצעו על פני 10 שנים מאז שהמתלוננות היו קטינות ועד שבגרו. באפריל 99 נעצר העורר עד תום ההליכים ועררו לביהמ"ש העליון נדחה. הסניגור פנה לביהמ"ש המחוזי בבקשה לעיון חוזר מן הטעם ששמיעת המשפט נקבעה לחודש דצמבר 99 ולטענת הסניגור יש בכך טעם לעיון מחדש בהחלטת המעצר. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בהתחשב בחומרה החריגה של העבירות והסיכון הרב הנשקף מהעורר. הערר נדחה.
צודק הסניגור כי מעצר ממושך ללא שהמשפט החל בבירור הראיות, עשוי להיות טעם, בנסיבות מתאימות, לעיון מחדש בהחלטת המעצר. אולם, בכל מקרה יש לשקול אל מול הפגיעה המתמשכת בחירותו של הנאשם, את הסכנה הנשקפת לציבור משחרורו. האישומים המיוחסים לעורר הם יוצאי דופן בחומרתם ומצביעים על כך כי מדובר, לכאורה, באדם חסר מעצורים, אשר לסיפוק יצריו פגע קשות במתלוננות, בגופן ובנפשן. הסיכון הנשקף מהעורר יש בו כדי להכריע את הכף להמשך מעצרו.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד מ. רובינשטיין לעורר, עו"ד ת. פרוש למשיבה. 31.8.99).

ע.פ. 8343/98 - אלכסנדר רובנצ'ין נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות תקיפה ושוד וחומרת העונש (הערעור נתקבל בחלקו).

המתלונן עבד כנהג במכון ליווי בשירות המערער והודיע למערער על רצונו לעזוב את העבודה. על רקע זה הזמין אותו המערער למכון וכשהגיע לשם הוכה המתלונן ע"י אחרים בנוכחות המערער, בנסיבות מהן עולה שהמערער היה שותף למעשה כמבצע בצוותא. במהלך התקיפה, בה איבד המתלונן את הכרתו, נלקח ממנו טלפון סלולרי והוחזר לו ללא סוללה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירת שוד בנסיבות מחמירות וגזר עליו 15 חודשי מאסר בפועל ו-15 חודשים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נתקבל בחלקו.
אין להתערב באמון שנתן ביהמ"ש בעדות המתלונן, אך ספק אם הוכחה בנסיבות המקרה עבירת השוד כהגדרתה בסעיף 402(א) לחוק העונשין. ספק אם תקיפת המתלונן היתה כדי להשיג את הדבר הנגנב - סוללה של פלפון סלולרי. התובעת הסכימה גם היא שמעבירה זו יש לזכות את המערער וכי היה מקום להרשעתו בעבירה לפי סעיפים 333 + 335 לחוק העונשין וכן בעבירה של גניבה. לכך הסכימה גם הסניגורית, אם אמנם תמצא גירסת המתלונן מהימנה. לפיכך התקבל הערעור במובן זה שבמקום ההרשעה בשוד תבוא הרשעה בחבלה חמורה בנסיבות מחמירות וכן בעבירה של גניבה. אשר לעונש - אין הוא חמור שכן מדובר במעשה בריונות של הזמנת אחרים לתקוף את המתלונן רק משום שביקש לעזוב את עבודתו אצל המערער. עם זאת, המערער זוכה מעבירת השוד וכדי לתת ביטוי לכך בעונש יש להפחית את העונש מ-15 חודשי מאסר בפועל לשנה מאסר בפועל.

(בפני השופטים: אור, אנגלרד, זועבי. עו"ד גב' תמי אולמן למערער, עו"ד גב' רבקה לוי-גולדברג למשיבה. 18.5.99).

רע"א 4149/99 - דינה מורוזוב נגד דוד מלכה ואח'

*בדיקת נפגעת בתאונת דרכים ע"י מומחה רפואי (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המבקשת נפגעה בתאונת דרכים והגישה תובענה נגד המשיבים. ביהמ"ש מינה מומחים בתחומים רפואיים שונים ובכללם מומחה בתחום הנוירולוגי. כעבור זמן ביקשה המבקשת למנות מומחה בתחום הפסיכיאטרי ומשנדחתה בקשה זו ערערה לביהמ"ש העליון וכאן התקבל ערעורה ונקבע כי על ביהמ"ש לפנות למומחה בתחום הנוירולוגי כדי לקבל את עמדתו בשאלה אם למנות מומחה בתחום הפסיכיאטרי. מומחה בתחום הנוירולוגי קבע כי אין צורך במינוי מומחה פסיכיאטרי בנוגע להפרעת אישיות או תסמונת פוסט-טראומטית אלא חוות דעת של פסיכיאטר בשאלה אם נשאר דיכאון מן התאונה. ביהמ"ש החליט לפנות למומחה פסיכיאטרי שיבדוק רק את השאלה אם נשאר דיכאון אצל המבקשת ולא שום נושא אחר. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
אכן, החלטת ביהמ"ש המחוזי נסמכת על המלצתו של המומחה בתחום הנוירולוגי ודרך זו של המלצת מומחה רפואי על צורך בבדיקה בתחום שאינו במסגרת מומחיותו מקובלת היא. אך המלצתו של מומחה זה, ככל שיש לייחס לה חשיבות, אינה מחייבת את ביהמ"ש. בענייננו היה מוצדק לאפשר למומחית הרפואית שנתמנתה בתחום הפסיכיאטריה, להמציא חוות דעת לגבי מצבה הכולל של המבקשת בתחום זה.