תקציר סביר כרך נ"ד חוברת 7

עש"מ 592/99 - פרץ יצחקי נגד מדינת ישראל

*חומרת עונש משמעתי (שוחד)(ערעור על חומרת עונש משמעתי - הערעור נדחה).

א. המערער, יליד שנת 41, היה עובד מדינה בתפקיד של מפקח מס הכנסה, במשך 35 שנים. הוא הורשע בביצוע עבירות שונות ובמרכזן עבירות רבות של לקיחת שוחד, בכך שהסדיר שלא כחוק, החזרי מס כביכול ל-60 נישומים כשהוא מקבל בתמורה כ- %30 עד %37 מן הסכומים שקיבלו הנישומים כ"החזרי מס" שלא הגיעו להם. בסך הכל קיבל כ-150,000 ש"ח במשך תקופה של כשנתיים. הוא נדון ל-4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן לתשלום קנס של 150,000 ש"ח וערעורו כנגד מידת העונש לביהמ"ש העליון נדחה. לאחר ההרשעה הוגשה נגד המערער תובענה לביה"ד למשמעת של עובדי המדינה וביה"ד הרשיע אותו והחליט להטיל עליו את אמצעי המשמעת החמורים ביותר שמוסמך ביה"ד להטיל. הוא הוסיף כי היות שאין מנוס מפסילת הנאשם לשירות המדינה לצמיתות, הרי שלפי סעיף 15(4) לחוק הגמלאות אין הוא זכאי לקצבת פרישה. על כן החליט ביה"ד על נזיפה חמורה, פיטורין לאלתר ללא פיצויי פיטורין וללא גמלאות ופסילה לשירות המדינה לצמיתות. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. המערער מתייחס בעיקר למצב בריאותו הקשה בשנים האחרונות וכן הוא טוען כי ביה"ד למשמעת לא היה צריך לפסול אותו לשירות המדינה לצמיתות, שכן הוא הודיע לביה"ד שאין הוא מעוניין לחזור ולעבוד בשירות המדינה. ברם, שורה של פסקי דין קובעים כי עובד מדינה שהורשע בעבירות חמורות של שוחד וגניבה מכספי המדינה, אין לו יותר מקום בשירות המדינה. הפסילה אינה תלוייה ברצונו ובכוונתו של עובד המדינה, גם אילו היה בטחון שלא ישנה את רצונו או כוונתו לאחר זמן. הכל צריכים לדעת כי אדם שהורשע בעבירות כאלה אינו ראוי, ולא יורשה לשרת את המדינה. הפסילה לצמיתות גוררת אחריה, מכח החוק, את שלילת הזכות לקיצבת פרישה. אמנם, אמצעי המשמעת שהוטלו על המערער חמורים מאוד, אך העבירות שביצע חמורות ביותר. אין להתעלם ממצב הבריאות של המערער, אך יש להעדיף את האינטרס הציבורי, המחייב ענישה חמורה, על פני האינטרס האישי של מי שמעל באמון הציבור באופן בוטה כל כך.

(בפני: השופט זמיר. עו"ד דניאל גושן למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 23.5.99).

בש"פ 1489/99 - יוסף פרושינובסקי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (מרמה)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. בדצמבר 98 הוגש נגד העורר כתב אישום הכולל 7 אישומים של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, זיוף, שימוש במסמך מזויף והשמדת ראיות. כתב האישום מתייחס לפעולות העורר בין השנים 90 ל-98. על פי כתב האישום הקים העורר חברות קש ובאמצעותן קיבל או ניסה לקבל סכומי כסף רבים בהיקף של מאות אלפי דולרים ולעיתים אף מיליוני דולרים. העורר מסר שיקים חסרי כיסוי ושיקים מזויפים ולפעמים גם שיקים בנקאיים מזויפים. עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה את מעצר העורר עד תום ההליכים וביהמ"ש קיבל את בקשת המדינה בקבעו כי מתקיימות 3 עילות: מסוכנותו של העורר לציבור, החשש כי ינסה להימלט מאימת הדין והחשש כי ינסה להדיח עדים ולשבש את הליכי המשפט. הערר נדחה.
ב. מסתבר כי לעורר עבר מכביר בתחום הונאת בנקים. בארה"ב, בקנדה ובאנגליה נפתחו נגדו תיקים שעניינם הונאת בנקים והעלמת מס. גם בישראל הורשע העורר בעבר בעבירות הונאה. הוגשה גם הקלטה משיחת טלפון בה איים העורר על עד תביעה
שאמור היה להעיד במסגרת תביעה אזרחית שהוגשה נגדו. כמו כן עשה העורר שימוש בדרכון מזויף. ראיות אלה יצרו יסוד סביר לחשש כי שחרור העורר יביא לשיבוש הליכי משפט, להימלטות מאימת הדין ולהשפעה על עדים. בכך אין להתערב. מדובר, לכאורה, באדם רב עלילה ורב תחכום בשדה הרמאות והונאת ממון ובהתנהגותו זו יש משום סיכון גדול לציבור. העורר לא בחל בעבר להשתמש בזהויות בדויות ובדרכון מזויף, וכן יש יסוד לחשוש להדחת עדים. אם העורר איים על אדם שאמור היה להעיד נגדו במשפט אזרחי, על אחת כמה וכמה שקיים חשש כי כך ינהג במשפט פלילי המתנהל נגדו.

(בפני: השופט אנגלרד. עוה"ד מנחם רובינשטיין ויחזקאל בייניש לעורר, עו"ד אלי אברבנאל למשיבה. 24.3.99).

בש"פ 1694/99 - סלם מטר נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (שוד)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. העורר הואשם בעבירת שוד בכך שביום 15.1.99 שדד את תיקו האישי של המתלונן בשוק הפשפשים ביפו. משהצליח המתלונן ללכוד את העורר תקף אותו האחרון וקרע את בגדיו. ביום 18.1.99 הוגש נגד העורר כתב אישום והוגשה בקשה למעצרו עד תום ההליכים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש ראיות לכאורה די הצורך ובאשר מדובר בעבירה המקימה חזקת מסוכנות בחן השופט אם ניתן להסתפק בחלופת מעצר והשיב על כך בשלילה. משלא החל משפטו של העורר תוך 30 יום ממועד הגשת כתב האישום, הגיש הסניגור ביום 18.2.99 בקשה להורות על שחרורו של העורר ממעצר, והשופט המחוזי, שהורה לפני כן על מעצרו של העורר, הורה על שחרור בערובה בהתאם להוראת סעיף 60 לחוק המעצרים. ביום 24.2.99 נפתח משפטו של העורר בהקראת כתב אישום בפני אותו שופט מחוזי ובעקבות זאת הוגשה בקשה מחודשת למעצר עד תום ההליכים. הסניגור התנגד בטענה ש-5 ימים בהם שהה העורר מחוץ למעצר מקימות לו "שתי נקודות זכות": האחת - כי אינו מתכוון לשבש את ההליך המשפטי; והשניה - כי רק לעיתים נדירות יחזיר ביהמ"ש עציר ששוחרר אל מאחורי סורג ובריח. השופט חזר וקבע כי מדובר במי שטמונה בו מסוכנות ממשית לבטחון הציבור, והחליט לעצור אותו עד תום ההליכים. הערר נדחה.
ב. על פי סעיף 60 לחוק המעצרים, עציר שמשפטו לא החל תוך 30 יום מהגשת כתב האישום ישוחרר מהמעצר בערובה או שלא בערובה. על פי סעיף 62 לחוק המעצרים, רשאי במקרה כזה שופט ביהמ"ש העליון לצוות על הארכת המעצר או על מעצר מחדש לתקופה שלא תעלה על 90 ימים. במקרה שלנו שוחרר העורר מכח סעיף המעצרים כיומיים לאחר תוך 30 הימים והשאלה היא אם היה ביהמ"ש מוסמך לשחרר את העורר בתנאים מגבילים שעה שצו המעצר פקע או שצריך היה לשחררו ללא תנאים מגבילים. בעבר היו חילוקי דעות בביהמ"ש העליון אם צו המעצר פקע ועם פקיעת צו המעצר פקעה גם סמכות התניית השחרור בערובה, או שבתום 30 הימים צו המעצר אינו פוקע אוטומטית אלא על ביהמ"ש לשחרר את העצור תוך הפעלת שיקול דעתו לעניין תנאי השחרור. נראית יותר הדעה האחרונה כך שביהמ"ש מוסמך היה לשחרר את העורר בתנאים מגבילים.
ג. אשר לחידוש המעצר - עומדות בפני התביעה שתי אפשרויות: האחת לפנות לשופט ביהמ"ש העליון לפי סעיף 62, אך אז מוגבלת סמכות המעצר ל-90 ימים בלבד, והשנייה - התחלת המשפט ע"י הקראת כתב האישום, כפי שנעשה בענייננו, ואז לבקש את המעצר עד תום ההליכים. משהתחיל בירור משפטו של הנאשם חזרה לישנה סמכותו של ביהמ"ש לצוות על מעצרו של הנאשם עד לתום ההליכים. אין לקבל לעניין זה את
טענת הסניגור כי מששוחרר הנאשם לפי סעיף 60 הסמכות היחידה לחדש את מעצרו היא רק על ידי פנייה לביהמ"ש העליון.
ד. באשר לשיקולים שצריכים להנחות את ביהמ"ש בדיונו בחידוש המעצר, חלה התפתחות משמעותית בפסיקה, על רקע חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעוד שלפנים הדעה היתה כי חידוש המעצר הוא בבחינת הליך טכני שנועד לתקן שגגה שנפלה במערכת, הרי על פי ההשקפה החדשה יש להתחשב בשני שיקולים נוספים: האחד - החזקת עציר במעצר בלתי חוקי בהנחה ששחרורו התאחר מעבר ליום ה-30; והשיקול האחר הוא עצם העובדה כי העציר שוחרר ממעצר לתקופה מסויימת. בענייננו, ביהמ"ש הפעיל במסגרת סמכותו את השיקולים שנקבעו לאחר כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כאמור לעיל. השופט לא התייחס לבקשה החדשה כאל עניין טכני ובחן את מכלול הנסיבות השייכות לעניין. לאחר שיקול קבע כי בשל מסוכנות העורר אין לשחררו ואין כל פגם בהחלטתו.

(בפני: השופט אנגלרד. עו"ד ירון בן יוסף לעורר, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 24.3.99).

ע.א. 189/95 - בנק אוצר החייל בע"מ נגד מזל אהרונוב

*זכות במקרקעין מכח הסכם רכישה עדיפה על עיקול מאוחר גם אם לא נרשמה הערת אזהרה(מחוזי ת"א - ה.פ. 1723/91 - הערעור נדחה).

א. המשיבה ובעלה לשעבר נישאו בנובמבר 65 וב-79 רכש הבעל קרקע חקלאית פנויה. באוגוסט 89 ערכו הבעל והאשה הסכם גירושין שחלקו הממוני אושר כהסכם ממון על פי חוק נכסי ממון בין בני זוג. על פי ההסכם התחייב הבעל להעביר את המקרקעין לבעלותה המלאה של האשה. בני הזוג התגרשו בנובמבר 90 אך המקרקעין לא הועברו על שמה של האשה ואף לא נרשמה הערת אזהרה על זכויותיה. לאחר שאושר הסכם הממון, לאחר הגירושין, הגיש הבנק תביעה כספית נגד הבעל, בגין חוב שנוצר - לטענת הבנק - בעת שבני הזוג היו נשואים ולפני שנחתם הסכם הגירושין. החוב נוצר כתוצאה מערבות שנתן הבעל לאחיו. במסגרת התביעה של הבנק הוטל על המקרקעין עיקול זמני שאושר בסיום ההליכים. האשה ביקשה סעד הצהרתי שלפיו היא בעלת הזכות המלאה במקרקעין מכח ההסכם ולחילופין ביקשה היא להצהיר על זכותה במחצית מן הזכויות במקרקעין מכח הלכת השיתוף ולצמצם את העיקול בהתאם. הצדדים הסכימו שמדובר בשני צדדים תמי לב, היינו שהבנק לא ידע במועד העיקול על זכויות האשה במקרקעין ושלא היתה כאן קנוניה להברחת נכסים בין הבעל והאשה.
ב. ביהמ"ש המחוזי פסק כי זכותה של האשה במקרקעין מכח ההסכם שאושר ושניתן לו תוקף של פס"ד גוברת על זכותו של הבנק מכח העיקול. ביהמ"ש סבר כי "אם ניתן משנה תוקף להסכם ממון... באמצעות אישור ההסכם כפס"ד ע"י ביהמ"ש, צד שלישי אינו יכול להטיל עיקול על זכויות אשר זה מכבר אינן בבעלות החייב". עוד קבע השופט כי מדובר כאן בעיקול, בו אין לראות עיסקה נוגדת, ועל כן אין ליישם את ההלכות שלפיהן זכויותיה הבלתי רשומות של האשה מכח הלכת השיתוף במקרקעין שאינם דירת מגורים, אינן יפות כלפי בעל התחייבות חוזית נוגדת שהסתמך על המרשם בתום לב. הערעור נדחה.
ג. ביהמ"ש העליון קבע כי אישור ההסכם ע"י ביהמ"ש אינו מוסיף לו משנה תוקף, זאת גם אילו היה מדובר בפס"ד שהעניק זכויות לתובע, ועל אחת כמה וכמה כשמדובר בהסכם ממון שאושר ע"י ביהמ"ש שאיננו "פסק דין". כך שגם אם נסבור כאלה הסוברים כי מתן תוקף של פס"ד להתחייבות חוזית נותן לה עדיפות על פני עיקול מאוחר, שאלה שאפשר להשאיר אותה בצריך עיון, הרי אישור פסה"ד אינו מכריע במחלוקת בין הצדדים. קודם לחוק המקרקעין 1999, בהתחרות בין התחייבות בלתי רשומה למכירת
מקרקעין לבין עיקול מאוחר ממנה, הוכרה זכותו העדיפה של בעל הזכות במקרקעין על פני העיקול המאוחר. הכרה זו התבססה על בעלות שביושר שנקלטה בארץ מכללי היושר האנגליים. חוק המקרקעין ביטל בסעיף 161 את הזכויות שביושר והפסיקה שבעקבותיו סברה שאין כלל זכויות שביושר בישראל.
ד. בעקבות החוק הועמדו לבחינה מחדש שאלות רבות בדבר זכויות במקרקעין והסדרתן וביניהן שאלת מעמדו של בעל התחייבות בלתי רשומה אל מול זכותו של המעקל המאוחר. סוגייה זו נדונה והוכרעה בהלכת בוקר (רע"א 178/70 (פד"י כ"ה(2) להלן: הלכת בוקר)) שקבעה כי העיקול המאוחר גובר על ההתחייבות הקודמת הבלתי רשומה. על הלכת בוקר נמתחה ביקורת מלומדים שהופנתה הן כלפי המסקנה המשפטית שחוק המקרקעין ביטל כליל את הזכויות שביושר והן כלפי התוצאה הקשה שגררה עמה כאשר מי שרכש דירה ושילם את תמורתה יצא וידיו על ראשו. בעקבות הלכת בוקר תוקן חוק המקרקעין ונקבע כי מי שרכש מקרקעין ורשם הערת אזהרה זכותו קודמת למי שרשם לאחר מכן עיקול.
ה. עתה החליט ביהמ"ש העליון לשנות את הלכת בוקר ולקבוע כי מי שרכש מקרקעין גם אם לא רשם הערת אזהרה זכותו עדיפה על פני מעקל שעיקל את המקרקעין לאחר מכירתם. זאת בין אם יראו את הרוכש הקודם כבעל זכויות שביושר "נוסח ישראל" במקרקעין; בין אם יראו את הבעלים של המקרקעין כמחזיק אותם בנאמנות עבור הרוכש; ובין אם יראו את הרוכש כבעל זכויות מעין קנייניות במקרקעין. שופטי ביהמ"ש העליון בפסקי דין נפרדים הגיעו לאותה מסקנה אם כי מנקודות מבט שונות. סיכומו של דבר שזכותה של האשה בענייננו עדיפה על פני הבנק המעקל שכן היא רכשה את הזכויות במקרקעין לפני הטלת העיקול. ביהמ"ש העליון דן בהזדמנות זו בשאלה של שינוי פסיקה קודמת והגיע למסקנה כי אין מניעה לעשות כן בענייננו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור, חשין, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופטת שטרסברג כהן. עו"ד סורין גנות למערער, עו"ד דניאל בר למשיבה. 16.8.99).

ע.א. 398/99 - קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח' נגד לאה ומשה דיין

גובה הפיצוי ברשלנות רפואית. היעדר קשר בין שיעור הפיצויים בנזיקין לבין שיעור הפיצויים לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים(מחוזי ת"א - ת.א. 127/93 - הערעור נדחה).

א. המשיבים 1 ו-2 הגישו נגד המערערים תביעת נזיקין בגין רשלנות רפואית. המערערים 4-2 שימשו בתקופה הרלבנטית בשנת 1986 כרופאים בבית חולים מאיר השייך למערערת הראשונה ומנוהל על ידה. המשיבה היתה בחודש השישי להריונה. למשיבה בן מנישואין קודמים, ואילו למשיב אין ילדים. בני הזוג עברו טיפולי פוריות הכרוכים בכאבים ובאי נוחות ולאחר כשנתיים הרתה המשיבה בגיל 37. בעת היותה בחודש השישי להריונה נעשה בה דיקור מי שפיר וטופלה בבית החולים. כתוצאה מהנחיות והחלטות של הרופאים המערערים, כל אחד בקטע אחר של הארועים, בוצעה הפלה של העובר. על פי מה שנאמר למשיבה העובר אשר בבטנה, זכר על פי מינו, עלול להיוולד עם פגמים ללא חלק מאבריו או מונגולואיד ואין מנוס מביצוע ההפלה. מסתבר שלא היה מדובר בזכר אלא תינוקת ממין נקבה, שלמה עם ידיים ורגליים, ולא היה צורך בהפלה. כששבו המשיבים לאחר האירוע לטיפולי הפריה התברר שהמשיבה אינה מסוגלת עוד להרות. פרט הנזק היחיד בגינו פוצו המשיבים היה נזק לא ממוני וביהמ"ש פסק לכל אחד מהם 400,000 ש"ח בתוספת ריבית מיום המקרה ועד למועד פסה"ד ובסה"כ 600,000 ש"ח לכל אחד מהמשיבים. המערערים מערערים על גובהו של הסכום שנפסק והערעור נדחה.
ב. באי כח הצדדים הסכימו שפסה"ד בערעור זה יינתן על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט. נוכח הסכמה זו אין להרחיב ולפרט את הנימוקים אך יש להעיר כי סכומי הנזק הלא ממוני הקבועים בדין לעניין תשלום פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, וכן תקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, אינם רלבנטיים לעניין שיעורו של הנזק הלא ממוני הנפסק בתביעות בשל נזקי גוף שנגרמו בגין רשלנות המזיק. בתביעות רשלנות, שיעור הנזק הלא ממוני צריך להיקבע בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה הקונקרטי, הכאבים והסבל של התובע, ואינו צריך להיות מושפע מסכומי הנזק הלא ממוני הנפסקים על פי הסטנדרטים של חוק הפיצויים והתקנות, שאינם עונים על נסיבותיו המיוחדות של מקרה אינדבידואלי.
ג. על אף האמור, קיימת פרקטיקה שלפיה נקבע שיעור הנזק הלא ממוני בתביעות לפיצוי על נזקי גוף שאינן לפי חוק הפיצויים, בהשפעת סכום הפיצויים שנפסק בתביעות לפי חוק הפיצויים. פרקטיקה זו זכתה לא אחת לביקורת. היא גורמת במקרים רבים להפחתה בשיעור הפיצויים הנפסק בגין נזק לא ממוני בתביעות שאינן לפי חוק הפיצויים. פרקטיקה זו גורמת לכך ששיקולים החשובים לקביעת גובה הפיצויים נשכחים או מתעלמים מהם. על ביהמ"ש להקפיד שתובעים לא יקופחו בשל הפרקטיקה האמורה וכי הפיצוי הנפסק על נזק לא ממוני יתן ביטוי לנזק האמיתי שנגרם לתובע בנסיבותיו של כל מקרה.
ד. בענייננו, כששוקלים את כלל הנסיבות הצריכות לעניין, עולה שהפיצויים שנפסקו אינם חורגים מהסביר ואינם מצדיקים התערבות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור. החלטה - השופט אור. עו"ד י. אבימור למערערים, עו"ד פ. מוזר למשיבים. 1.9.99).

ע.פ. 1192+1027/94 - אהרון זילברמן נגד מדינת ישראל

*הרשעה בהנעה של משקיעים לרכוש ניירות ערך ע"י מסירת מידע כוזב והעלמת עובדות מהותיות וקולת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 97/91 - ערעור וערעור נגדי - ערעור המערער נדחה וערעור המדינה נתקבל הן לעניין ההרשעה והן לעניין קולת העונש).
א. המערער, כלכלן ומוסמך במינהל עסקים, מנהל מאז 1980 תיקי השקעות וקרנות נאמנות. בין היתר ניהל קרן באמצעות חברה בה הוא מנהל ובעל רוב מניות השליטה. בנוסף לפעילותו בקרן פרסם מאז 89 מדור שבועי קבוע "יומנו של ברוקר" בעיתון גלובס. ביום 1.8.89 פרסם המערער כתבה תחת הכותרת "מניות זנוחות - פוטנציאל לרווחי הון אדירים" כאשר עיקר המאמר עסק במניות חברת ארגמן וכדאיות ההשקעה בהן. הוא מסר בכתבה פרטים שונים, מטעים, על חברת ארגמן. בתחתית הכתבה הופיע כיתוב מודגש (הערת אזהרה) לאמור "הכותב הוא מנהל תיקי השקעות וקרנות נאמנות. במסגרת עיסוקיו הוא עשוי לסחור גם בניירות ערך שהם נשוא הכתבות...". בעת פרסום הכתבה החזיקה הקרן במניות ארגמן ולמחרת הפרסום גדל הביקוש למניות, שערן עלה והמערער מכר מניות ארגמן שהחזיקה הקרן. כשלשה שבועות לאחר מכן פרסם המערער כתבה נוספת והפעם על חברת "פטרוכימיים: צפויה הפתעה חיובית למשקיעים". גם כאן פורסמה תחזית חיובית באשר למניות החברה, גם כאן פורסמה "הערת אזהרה" בתחתית הכתבה, וגם כאן מכר המערער חלק ממניותיו בעקבות הפרסום. המערער פרסם עוד באוגוסט וספטמבר 89 כתבות נוספות אודות חברה אחרת שבה החזיק מניות.
ב. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בכך שבכל הכתבות היה משום הנעה או נסיון להניע משקיעים לרכוש ניירות ערך, כאמור בסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, באשר נוסח הכתבות וסוג המידע שהובא בהן היה בו כדי להניע משקיע לרכוש ניירות
ערך. מסקנה זו התבססה גם על עדויות של משקיעים שונים, שהעידו כי רכשו את מניות "ארגמן" ו"פטרוכימיים" על יסוד הכתבות. אשר לאישום שלישי, הנוגע לחברות אחרות, נקבע כי נוכח אי העדתם של משקיעים ספציפיים שהונעו בפועל לרכוש המניות יש לראות באישום זה רק "נסיון". ביהמ"ש מצא גם הטעייה ואמירה מטעה בנוסח "הערת האזהרה" שכן המערער לא גילה בהערה זו שהוא בעל מניות באותן חברות ושהוא מתכוון למכור אותן. באשר למניות פטרוכימיים קבע ביהמ"ש כי לא הוכח הקשר שבין פרסום הכתבה לבין תנודות שעריה של המניה ועל כן לא הרשיע אותו בעבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק. ביהמ"ש גזר למערער 18 חודשים מאסר על תנאי ותשלום קנס של 75,000 ש"ח. המערער מערער על הרשעתו בכלל והמדינה מערערת על זיכוי המערער מעבירה על סעיף 54(א)(2) באישום השני וכן על קולת העונש. ערעורו של המערער נדחה וערעור המדינה נתקבל.
ג. סעיף 54(א) לחוק ניירות ערך קובע כעבירה מי ש"(1) הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה... בכתב... שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות;... (2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך". סעיף 54(א)(1) מורכב מיסוד עובדתי ויסוד נפשי. היסוד העובדתי - התנהגותי הוא "הניע" לרכוש ניירות ערך. טענתו של המערער הינה כי גם אם הוכח שהמאמרים הם שהניעו את המשקיעים לרכוש את המניות, לא הוכח כי אותם פרטים מטעים בכתבות או היעדרן של העובדות המהותיות הם שעמדו ביסוד החלטת המשקיעים. אכן, לא הוכח כי רוכשי המניות שקראו את הכתבות עשו כן דווקא בשל הסתמכותם על המידע "הכוזב" אך מלכתחילה אין צורך בהוכחה מעין זו. נוכח מרכזיות הנתון במערך המידע "הכוזב" שהובא בפני המשקיע הקורא, ניתן לקבוע כי הוכח במידה מספקת, כי רוכשי מניות ארגמן עשו כן בהתבסס על המידע ה"כוזב". זאת ועוד, מעדויות שהובאו עולה בבירור כי לו ידעו המשקיעים כי המערער מחזיק במניות שעליהן הוא ממליץ ועומד למוכרן עם עליית השער לא היו רוכשים את המניות. על כן אין ספק כי יסוד ה"הנעה" התקיים.
ד. אשר ליסוד של "העלמת" עובדות מהותיות - העלמת העובדה שהמערער מחזיק במניות שעליהן כתב היא העלמת עובדה מהותית. "הערת האזהרה" אינה יוצאת ידי חובת הגילוי. ניסוחה של ההערה אינו מספיק. משקיע סביר הקורא הערה זו, אינו יכול לדעת כי הכותב מחזיק בפועל במניות שעליהן הוא ממליץ ועשוי לחשוב כי הכותב כמו משקיעים פוטנציאליים אחרים עשוי לרכוש מניות אלה בשוק.
ה. המערער טוען כי העבירה חלה רק במקום שההנעה היא של בני אדם ספציפיים להבדיל מציבור בלתי מסויים. טענה זו אין לקבל. הדיבור "אדם" בסעיף 54 לחוק כולל גם ציבור בלתי מסויים. התקיים גם היסוד הנפשי הנדרש לפי סעיף הנדרש על פי סעיף 54(א)(1). היסוד הנפשי הינו מודעות לטיב ההתנהגות, מודעות לקיום הנסיבות - תוך שלעניין הכזב או ההטעייה די בכך שהיה עליו להיות מודע לקיומם, ומודעות לאפשרות גרימת התוצאה.
ו. בדין קבע ביהמ"ש המחוזי כי המערער "השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך" לעניין האישום הראשון ובכך עבר עבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק. מנגד לא צדק ביהמ"ש כשזיכה את המערער מאשמה זו לעניין האישום השני. באשר לאישום השני קבע ביהמ"ש כי לא הוכחה השפעה "חריגה" על תנודות השער בעקבות כתבתו של המערער ואולם אין צורך כי השפעת הכתבה על תנודות שערי ניירות ערך תהיה חריגה. די בקיומה של השפעה, גם אם אינה חריגה ובלבד שאינה בבחינת זוטי דברים.
ז. אשר לעונש - העונש שהוטל על המשיב קל וחורג ממדיניות הענישה הראויה. עקרונית, ראוי להטיל עונשים כבדים יותר בגין עבירות אלה, תוך הטלת ענשי מאסר בפועל. בענייננו עבר זמן רב מאז בוצעו העבירות בסוף שנת 87 ועל רקע זה, עונש המאסר שיוטל על המשיב יהא 4 חודשי מאסר שיוכל לרצות בעבודות שירות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, זמיר, גב' בייניש. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד י. וינרוט, י. פירדי וא. רון למערער, עוה"ד א. דויטש ונ. מימון שעשוע למשיבה. 26.8.99).

ע.א. 3375+3213/97 - יחזקאל נקר ואח' נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה והוועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב

*עדיפותו של תסריט המצורף לתב"ע על פני החלטות הוועדה שהביאו לפרסום התכנית והתסריט(מחוזי ת"א - המ' 10/95 - הערעורים נדחו ברוב דעות השופטים אור וחשין, בפס"ד מפי השופט חשין, נגד דעתו החולקת של השופט זועבי).
א. ב-1957 פורסמה בילקוט הפרסומים הודעה בדבר הפקדת תכנית בנין עיר להרצליה. ב-1959, לאור התנגדות אגף התכנון במשרד הפנים לתכנית המופקדת, החליטה הוועדה המחוזית להפקיד תכנית בנין עיר מתוקנת. בשתי התוכניות הוגדרו חלקות מקרקעין שבבעלות המערערים כשטח "חצי חקלאי". הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית (להלן: "הולק"ח") התנגדה לאישור התכנית ודרשה כי יעוד האזורים שהוגדרו כ"חצי חקלאיים" ישונה לאזורי מגורים חקלאיים. בעקבות התנגדות הולק"ח המליצה הוועדה המקומית ביוני 60 לקבל את ההתנגדות ולהעביר את "השטחים הבאים" לאזור חקלאי וכאן בא ציון הגושים והחלקות שיועברו לאזור חקלאי. החלקות של המערערים לא צויינו כאלה המועברים לאזור חקלאי. בהחלטה גם נאמר כי כל יתר החלקות שהן אזור חצי חקלאי יהיו אזור מגורים א'. המלצה זו הומצאה לוועדה המחוזית והודעה בדבר מתן תוקף לתכנית המתוקנת פורסמה בילקוט הפרסומים במאי 61 ומאז לא אושרה כל תכנית אשר שינתה את ייעוד החלקות נשוא הערעור.
ב. בשנת 94 הופקדה תכנית חדשה החלה על חלקות המערערים וחלקות אחרות, היא תכנית הר/1878 (להלן: התכנית האחרונה) שפורסמה בילקוט הפרסומים. תכליתה של התכנית האחרונה לשנות ייעוד מאזור חקלאי א' לאזור מגורים א ו-ב, לשטח ציבורי פתוח ולאזור לבנין ציבורי. מתכנני התכנית יצאו מנקודת הנחה כי החלקות נשוא הערעור מוגדרות כאזור חקלאי א'. המערערים פנו לביהמ"ש המחוזי וביקשו כי יצהיר כי יעוד החלקות שלהם הינו מגורים א' ולא חקלאי א'. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין הוא יכול להיענות להצהרה המבוקשת. ביהמ"ש קבע כי אין חולק שהחלקות לא נכללו ברשימת החלקות עליהן המליצה הוועדה המקומית שיכללו בגדר אזור חקלאי, וכי בסיפא להמלצה נאמר כאמור שכל יתר החלקות יהיו אזור מגורים א' ובכך יש לכאורה החיזוק לטיעון המערערים. ברם, ביהמ"ש קבע כי התסריט המקורי שצורף לתכנית כפי שפורסמה סופית הוא זה המסומן כנ/14 והוא תומך בגירסת המשיבות כי החלקות אינן כלולות במסגרת אזור המגורים בתסריט, אלא מסומנות בה כאזור חקלאי א'. ביהמ"ש קבע כי התסריט הוא האלמנט הדומיננטי בתכנית, והוא גובר על החלטות בהתנגדויות. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים חשין ואור, בפס"ד מפי השופט חשין, נגד דעתו החולקת של השופט זועבי.
ג. השופט זועבי (דעת מיעוט): לביהמ"ש הוגשו שני תסריטים נ/14 ו-נ/12. ביהמ"ש המחוזי קבע כי התסריט נ/14 הוא התסריט המקורי וזאת בהסתמך על עדותו של מהנדס העיר אשרת שלפיו בנ/12 קיים נתז צבע ובזה הוא השוני כאשר הנתז מכניס חלק מהחלקות לתוך אזור מגורים א'. אכן, דרגת הערעור לא בנקל תתערב בקביעה עובדתית אך במקרה שלפנינו אין מדובר בעובדה אלא במסקנה מן העובדות. זו מוסקת על פי
ההגיון ולגביה אין לשופט הראשון יתרון על פני ביהמ"ש שלערעור. טעה ביהמ"ש כשהעדיף את התסריט נ/14 וזאת מן הסיבה הפשוטה שתסריט נ/12 אף הוא תסריט שאושר כדין והוצג לעיון הציבור. במקרה דנא היה על ביהמ"ש להקל עם המערערים ולקבוע לצורך הדיון בלבד, שהתסריט נ/12 הוא הקובע, שכן הוא מתיישב יותר או אם תרצה לומר סותר פחות את הוראות תקנון התכנית. יתירה מזאת, ולאור ההגנה החוקתית על הקניין הפרטי, המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש להעדיף לצורך הדיון את התסריט נ/12 שאף הוא מאושר כדין, בשל היותו מקל עם המערערים.
ד. למעלה מן הצורך יש לומר כי קביעת ביהמ"ש המחוזי בעניין עדיפות התסריט על התקנון כאשר יש סתירה מוחלטת ביניהם היא קביעה גורפת וכוללנית. אין לקבוע מסמרות בסוגייה זו. כל מקרה ידון לגופו, שכן תכנית בנין עיר היא בגדר חיקוק וככל חוק אחר גם תכנית בנין עיר מסורה לפרשנותו של ביהמ"ש. מלאכת הפירוש תצא מתוך הנחה שקיימת חזקה, הניתנת לסתירה, כי לתקנון התכנית ישנה עדיפות משקלית ונורמטיבית על פני השרטוט של התכנית. לפיכך יש לקבל את הערעורים.
ה. השופט חשין: במרכז חילופי הדעות בין בעלי הדין עומדת תכנית המתאר בשנת 60 ועל ביהמ"ש לפרש תכנית זו ולקבוע באיזה שטח נמצאות חלקות המערערים. התכנית שקיבלה תוקף כללה שני חלקים: חלק מילולי - "התקנון" - ותשריט. התכנית הופקדה במספר עותקים וכאן אירעה תקלה: התשריטים שצורפו לכל אחת מהתכניות לא היו זהים לחלוטין זה לזה. בתסריט (נ/14) חלקות המערערים באות כולן בשטח החקלאי ובתסריט אחר (נ/12) חלק של אחת החלקות של המערערים מיועדת למגורים ו-7 חלקות אחרות לחקלאות. אין להתערב בהכרעת ביהמ"ש המחוזי שיש לקבל את התסריט נ/14 כתסריט המחייב. נראית נכונה החלטת ביהמ"ש המחוזי שחלקות המערערים כולן מצויות, כטענת המשיבים, באיזור חקלאי ולא באזור מגורים. החלטות הוועדה המחוזית אינן חלק מתכנית המתאר ואינן נזכרות בה ואין לאותן החלטות תוקף אופרטיבי. לעניינם של "חיקוקים" - בהן תכנית מתאר - מה שמתפרסם הוא הדין המחייב ומה שלא מתפרסם אין הוא דין ומשנתפרסם הדין המחייב, ניתק טבורו מיוצרו ומחוללו ופירושו אינו ניתן אלא ע"י ביהמ"ש לבדו.
ו. לכך ראוי להוסיף כי משנתקבלה תכנית המתאר בשנת 71 הבעלים לא היו בעלי החלקות נשוא הדיון. הבעלים היו אחרים ואילו המערערים קנו את החלקות מאותם בעלים בשנים שלאחר מכן. על פי חומר הראיות ידעו המערערים כי קונים הם קרקעות שנועדו לייעוד חקלאי ועתה אין לשמוע מפיהם לאחר 40 שנה מאז תחילתה של התכנית, כי החלקות נועדו למגורים ולא לחקלאות.

(בפני השופטים: אור, חשין, זועבי. עוה"ד אריה וירניק ורנאטו יאראק למערערים, עוה"ד צבי טויסטר וירון בשן למשיבות. 31.8.99).

ע.א. 2781/93 - מיאסה עלי דעקה נגד בית החולים "כרמל" חיפה

* ע.א. 2781/93 - הוכחת קשר סיבתי בין רשלנות רפואית המתבטאת בביצוע ביאופסיה ללא קבלת הסכמה מדעת של החולה ובין הנזק הגופני שנגרם. * פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של חולה כשבוצעה ביאופסיה ללא קבלת הסכמה מדעת. * מאזן ההסתברויות לצורך הוכחת קשר סיבתי בהם מעורבים(מחוזי נצרת - ת.א. 425/90 - הערעור נדחה בעיקרו ברוב דעות).
א. המערערת הינה נכה, ילידת 59, הסובלת מאז לידתה בדפורמציה בכף רגלה השמאלית. במחצית 87 החלה המערערת לסבול אף מכאבים בכתפה הימנית ונערכו לה צילומי רנטגן ולאחר מכן גם מיפוי עצמות והרופא שלה בקופת חולים אף הבהיר לה כי היא חייבת לעבור ביופסיה. כעבור מספר חודשים אושפזה בבית חולים כרמל לצורך ניתוח ברגלה השמאלית. היא הוחתמה על טופס הסכמה לניתוח ברגל, אך יומיים לאחר מכן, כשהיתה על שולחן הניתוחים, ולאחר שקיבלה תרופות מטשטשות לקראת הניתוח, הוחתמה המערערת
על טופס הסכמה לניתוח בכתף לצורך ביצוע הביופסיה, לאחר שהתעורר חשש לגידול בכתף והחלטת הרופאים היתה שהממצא בכתף מחייב ניתוח דחוף יותר מניתוח הרגל. בניתוח הביופסיה לא מצאו הרופאים דבר ולאחר מספר ימי אישפוז שוחררה המערערת מבית החולים. בעקבות הניתוח נותרה כתפה של המערערת קפואה ונכותה נקבעה בשיעור של %35. בתביעה נטען כי המערערת לא ידעה כלל על כוונת הרופאים לנתח את כתפה הימנית והדבר נודע לה רק לאחר שהתעוררה מההרדמה בניתוח. כן טענה לרשלנות בטיפול הרפואי שניתן לה הן ביחס לעצם ההחלטה לבצע את הביופסיה והן ביחס לטיפול שניתן לה לאחר ביצוע הביופסיה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע שלא היתה רשלנות בעצם עריכת הביופסיה וגם המומחה מטעם המערערת לא קבע מפורשות שלא היה מקום לביצוע הביופסיה. אשר לטענת המערערת שלא הסכימה כלל לניתוח הביופסיה. קבע השופט כי היתה ערה לבעייה בכתפה עוד בטרם אושפזה, כי אין יסוד בראיות לטענתה שהוכתה בתדהמה כאשר התברר לה שנותחה בכתפה ולא ברגליה, כי אין ספק שבשלב מסויים במהלך קבלתה של המערערת לבית החולים אירעה תקלה בכך שהיא הוחתמה תחילה רק על ההסכמה לניתוח ברגל ורק ברגע האחרון הוחתמה על טופס הסכמה נוסף לביופסיה בכתף, אך אין בתקלה האמורה כדי לבסס טענה שהמערערת לא הסכימה לביצוע הביופסיה. ביהמ"ש ציין עוד כי המערערת לא הוכיחה כי הנזק שנגרם לכתפה מקורו בהפרת החובה לספק לה את המידע. באשר לטענה בדבר הרשלנות בטיפול הרפואי שלאחר ביצוע הביופסיה קבע השופט כי אין יסוד לטענת המערערת. הערעור נדחה בעיקרו ברוב דעות בפס"ד מפי השופט אור.
ג. השופטת בייניש (דעת מיעוט): לא הוכחה רשלנות מצד המשיבים בכל הנוגע להחלטתם לבצע את הביופסיה בכתפה של המערערת ואף לא בטיפולים שניתנו למערערת כדי להתגבר על הנכות שנגרמה לה כתוצאה מניתוח זה. מאידך, צודקת המערערת כי לא היתה "הסכמה מדעת" מצידה לביצוע ניתוח הביופסיה. טיפול רפואי ללא הסכמה, בנסיבות מסויימות, מהווה עוולת תקיפה. אם כי, יש לאבחן גם בטיפול ללא הסכמה בין מקרים שבהם עולה הטיפול כדי תקיפה לבין מקרים שבהם מדובר בעילת רשלנות בלבד. עילת התקיפה צומצמה למקרים מיוחדים בהם ניתן הטיפול הרפואי מבלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת. בענייננו יש לראות את המצב לא כעילה בעוולת תקיפה אלא כעילה בעוולת רשלנות. גם ביהמ"ש המחוזי בחן את עניינה של המערערת במסגרת עוולת הרשלנות אך הגיע למסקנה כי המשיבים לא התרשלו. ברם, הוכח כי הרופאים בבית החולים התרשלו בכל הנוגע להליכים שקדמו לביצוע הביופסיה.
ד. משהוכח כי המשיבים התרשלו עולה השאלה אם קיים קשר סיבתי בין רשלנות זו לבין הנזק. המבחן באשר לקיומו של קשר סיבתי בתביעת רשלנות בגין היעדר "הסכמה מדעת" הוא, האם החולה, לו היו נמסרות לו כל העובדות הרלבנטיות, היה מקבל עליו את הטיפול. מבחן זה ייבדק בהתאם לקנה המידה של החולה הסביר בנסיבות דומות. כדי לקבוע מה ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על ביהמ"ש להביא בחשבון את סוג הטיפול אותו קיבל החולה, את מידת החיוניות אל מול הסיכון ולהעריך את תגובתו המסתברת. בענייננו, המערערת, בכל הנסיבות האובייקטיביות, היתה מגיעה למסקנה שאינה מסכימה לביצוע הבדיקה, ועל כל פנים לא לפני שהיתה מתייעצת עם רופא מומחה. כיוון שכך יש לומר שקיים קשר סיבתי בין ביצוע הניתוח ללא "הסכמה מדעת" של המערערת לבין הנזק ויש לחייב את המשיבים במלוא הנזק.
ה. השופט אור (דעת הרוב): הדיון בביהמ"ש המחוזי התנהל על פסים שלפיהם יוחסה למשיבים או לרופאים אחריות בנזיקין בעוולת רשלנות ולא בעוולת תקיפה ומטעם זה עילת הרשלנות היא היחידה שיש להכריע בה. במסגרת עילה זו מוטל על האחראים למתן טיפול רפואי החובה לפצות את המטופל בגין נזקי גוף שנגרמו למטופל עקב הפרת החובה לקבל את הסכמתו המודעת לטיפול. על האחראים מוטלת גם החובה לפצות את המטופל בגין נזק לא גופני שנגרם לו עקב הפגיעה בזכותו לאוטונומיה בכך שבוצע בגופו טיפול רפואי בלא הסכמתו המודעת. באשר לחובה לפצות את המערערת על נזקי הגוף שנגרמו לה, הרי לא הוכח הקשר הסיבתי הנדרש בין המחדל של אי קבלת ההסכמה המודעת לבין נזק הגוף שנגרם למערערת ועל כן אין המשיבים חייבים בפיצוי בגין נזק זה. מאידך, בגין הנזק הלא גופני שנגרם למערערת עקב הפגיעה באוטונומיה שלה, בעקבות ביצוע טיפול הרפואי בלא הסכמתה המודעת, יש לחייב את המשיבים בתשלום פיצויים.
ו. התשתית לתביעה נגד רופאי המשיבים מתמקדת בכך שלא הבהירו למערערת את הסיכויים והסיכונים שבביצוע ניתוח הביופסיה ועל כן לא היתה "הסכמה מדעת" של המערערת לביצוע ניתוח זה. בכך אכן התרשלו הרופאים, אך הביופסיה היה, בנסיבות המקרה, צורך רפואי אשר כל רופא סביר היה נוקט בו. היה על המערערת להראות כי אילו ניתן לה הסבר כנדרש לעניין ביצוע הביופסיה, חשיבות ביצועה לעומת סיכוניה, לא היתה מסכימה לביצוע הביופסיה. קשה לתת תשובה לשאלה היפותטית מה היה קורה אילו נהגו הרופאים בהתאם לחובתם וביקשו לקבל את הסכמת המערערת. אך בנסיבות המקרה התשובה המתבקשת היא אחת: יש להניח במידת וודאות גבוהה ביותר, שהביופסיה היתה מתבצעת בהסכמת המערערת, גם אם כל העובדות הרלבנטיות לצורך קבלת הסכמתה היו מובאות לידיעתה. האפשרות, או הסיכויים שלא היתה מסכימה לכך הינם, קלושים ביותר, אם לא אפסיים ממש.
ז. שונה הדבר באשר לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של המערערת בכך שהביופסיה בוצעה בלי קבלת "הסכמה מדעת". בכך שלא נתקבלה הסכמתה מדעת של המערערת לביופסיה נפגעה זכותה היסודית ויש בכך כדי להקים למערערת זכות לפיצוי. הפיצוי מתבסס על הערכת מידתה של הפגיעה, נסיבות העניין וכדומה ובענייננו יש לקבוע פיצוי בסכום של 15,000 ש"ח. (השופטת בייניש הסתייגה מהפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה במקרה כגון דא ובמיוחד במקרה הנוכחי שלדעתה יש לפצות את המערערת על כל נזקיה אין מקום לפיצוי גם בגין הפגיעה באוטונומיה).
ח. השופטת שטרסברג-כהן: קיימים קשיים בהוכחת קשר סיבתי במקרים בהם מעורבים היבטים מעורפלים, היפותטיים וספקולטיביים מה היה התובע קובע אילו התקיימו נתונים מסויימים, ובענייננו אילו ידעה שעומדים לבצע ניתוח הביופסיה. נטל ההוכחה רובץ על התובע ומידת ההוכחה היא עודף הסתברות. על פי כלל זה יזכה התובע בתביעתו אם ירים את נטל ההוכחה בשיעור העולה על %50. לא עמד בכך יפסיד את כל תביעתו. במקרה כמו זה שלפנינו, עדיף להימנע מדרכי הוכחה של עודף הסתברות שאז הפיצוי הוא "הכל או לא כלום" ועדיף לנקוט במבחן הערכת הסיכונים. על פי מבחן זה יש לקבוע פיצוי של %50 לנזק שנגרם למערערת. השופטת שטרסברג-כהן קיבלה גם את דעת השופט אור בדבר פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של המערערת ופיצוי זה יש לדעתה לשלם בנוסף לפיצוי בגין הנזק שנגרם למערערת.
ט. הנשיא ברק: התשובה לשאלת הדין באותם מקרים בהם לא ניתן להכריע בשאלת הקשר הסיבתי על יסוד מאזן ההסתברויות היא סבוכה. אך אין צורך להכריע בסוגיה זו במקרה דנא, שכן נוכח האמור בפסק דינו של השופט אור הוכח כי המערערת היתה
מסכימה לביצוע הביופסיה בכתפה אם היתה מודעת כדין ומסכימה "מדעת". על כן הוכח שאין קשר סיבתי בין המחדל הרפואי לבין הנזק שנגרם.
י. לפסק דינו של השופט אור הסכימו גם המשנה לנשיא ש. לוין, והשופטים חשין ואנגלרד.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור, חשין, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש, אנגלרד. עוה"ד בן חיים וכהן למערערת, עו"ד וייס למשיב. 29.8.99).

ע.א. 891/95 - יוסף זידאני נגד סעיד מוחמד אבו אחמד ואח'

*דמי שימוש ראויים בגין שימוש בקרקע משותפת (מושע) שעשה אחד השותפים באופן בלעדי(מחוזי נצרת - ת.א. 713/90 - הערעור נדחה).

א. הסוגייה המשפטית המתעוררת בערעור זה נוגעת לדמי שימוש ראויים בגין שימוש בקרקע משותפת (מושע) שעשה אחד השותפים באופן בלעדי, ללא רשות, ותוך שהוא מונע מהשותפים האחרים להשתמש בקרקע. המערער קיבל חזקה בקרקע משניים שטענו שהם שוכרים מוגנים במקום וביהמ"ש המחוזי קבע בסופו של דבר שלא היו שוכרים מוגנים. במשך הזמן הפך המערער לבעלים במשותף במושע בקרקע עם המשיבים. המשיבים הגישו תובענה נגד המערער לתשלום דמי שימוש ראויים וביהמ"ש המחוזי קבע כי הוכח שמשנת 82 ועד לשנת 90 עשה המערער שימוש בלעדי בשתי החלקות, כולל בחלקיהם של המשיבים. ביהמ"ש בחן את עצם קיום הזכות לדמי שימוש לפי שתי עילות עיקריות, והן: עשיית עושר לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט; נזיקין בשל הסגת גבול במקרקעין. ביהמ"ש גם הזכיר את הוראת סעיף 33 לחוק המקרקעין. ביהמ"ש חייב את המערער לשלם למשיבים סכום של 67,200 דולר כדמי שימוש. הערעור על עצם החיוב ועל סכום החיוב נדחה.
ב. המערער טען כי לא היה כלל בבחינת מסיג גבול, משום שמעמדם האמיתי של השוכרים הקודמים התברר רק עם מתן פסה"ד בשנת 97 שקבע כי הם לא היו שוכרים, ולכן, עד אותו מועד אין לראות בו מסיג גבול. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו בציינו כי אחרי מאי 83, לא יכול היה עוד המערער להניח כי הוא מחזיק מכח דיירות מוגנת, מאחר שבמועד זה הוחזרו לו דמי המפתח שהופקדו במסגרת הליכי תיק השכירות נגד המחזיקים הקודמים. למעשה, הקביעה השיפוטית משנת 87 השוללת את קיומה של דיירות מוגנת אצל השוכרים הקודמים, פועלת למפרע. נמצא, כי העברת ההחזקה לידי המערער היתה מלכתחילה שלא כדין ולפיכך הוא הפך למפרע למסיג גבול.
ג. בנסיבות המקרה הנדון, היה היבט נוסף שיש לתת עליו את הדעת. החל בשנת 84, הפך המערער להיות בעלים משותפים בחלקות ומצב משפטי זה מעורר שאלה מיוחדת בדבר היותו מסיג גבול. עצם העובדה שבעל משותף עושה שימוש בקרקע משותפת אינה אומרת כי הוא מסיג גבול. רק כאשר הוא מונע מיתר השותפים לעשות שימוש בה הוא ייחשב כמסיג גבול. לפי פסיקת ביהמ"ש המחוזי המערער מנע בפועל, בהשתלטותו על החלקות הנדונות, כל אפשרות שימוש מצד שותפיו, כך שבפועל התקיים מצב של נישול ושל הסגת גבול.
ד. המערער העלה טענות שונות נגד חיובו במסגרת העילה בנזיקין אך אין צורך להתייחס לטענותיו אלה משום שהמשיבים זכאים לדמי שימוש ראויים על פי העילה של עשיית עושר ולא במשפט. ההלכה היא כי מסיג גבול העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו אין הבדל בין זכייה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים
לבין זכייה שהיא החסכון של דמי שימוש ראויים. על כן חייב המערער להשיב למשיבים את דמי השימוש הראויים.
ה. לגבי השימוש של שותף במקרקעין קיימת הוראה מיוחדת בסעיף 33 לחוק המקרקעין לאמור "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים... שכר ראוי בעד השימוש". על פי הפסיקה החובה חלה רק כאשר השותף השתמש במקרקעין באופן בלעדי באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. בענייננו נפסק כי המערער החל להשתמש שימוש בלעדי תוך כדי הסגת גבול כלפי השותפים ובכך נתמלאו הדרישות להחלת סעיף 33. אשר לגובה דמי השימוש - ביהמ"ש פסק את גובה דמי השימוש על פי הראיות שבאו בפניו ואין להתערב במסקנתו.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופט אנגלרד. עו"ד אלישע בן שחר למערער, עו"ד ח'אלד חוסני זועבי למשיבים. 1.9.99).

ע.א. 3812/97 - ונידה כהן ארזי נגד שולה כהן קישק ואח'

*אי הכרה ב"יפוי כח בלתי חוזר" כ"בלתי חוזר" כאשר לא הוכחה העיסקה שלביצועה ניתן יפוי הכח(מחוזי י-ם - ה.פ. 161/97 - הערעור נדחה).

א. המערערת היא אשתו ויורשתו היחידה של המנוח שמעון ויקטור. אמו של שמעון, אלגרה, חתמה באוגוסט 73 על מסמך הנושא את הכותרת "יפוי כח בלתי חוזר" ובו היא ממנה את בנה שמעון לפעול במקומה "בנוגע לכל דבר הנמצא בישראל בין שזה קיים בזמן מסירת יפוי הכח ובין שיהיה בעתיד בכל עת וזמן". בין היתר הוסמך שמעון להופיע במשרד ספרי האחוזה, עיריה וכו' ולחתום על כל מיני מסמכים ושטרי העברת זכויות בנוגע לנכסים שהועברו לאלגרה מבעלה המנוח. יפוי הכח מסתיים בהצהרה כי "הינו בלתי חוזר והחלטי מאחר ונתנה תמורה מלאה עבורו". במותו של שמעון פנתה אלמנתו לביהמ"ש המחוזי וביקשה כי ביהמ"ש יסמיך אותה לחתום על כל מסמך ולעשות כל פעולה במקום בעלה המנוח. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה בקבעו כי "אין ספק כי יפוי הכח ניתן על בסיס אמון שרכשה אלגרה ז"ל לשמעון ז"ל. מה שאיננו יודעים היום מה היה הבסיס העובדתי למתן יפוי כח זה, שכן לא הוצגה עיסקת היסוד בגינה ניתן יפוי הכח...". משקבע כי אין תחולה להוראת סעיף 14(ב) לחוק השליחות בדבר יפוי כח בלתי חוזר התקף עם מות המרשה או המורשה, החליט ביהמ"ש כי תקפו של יפוי הכח פג במותה של אלגרה ובמותו של שמעון ועל כן דחה את הבקשה. הערעור נדחה.
ב. על פי סעיף 14(א) מסתיימת השליחות, בין היתר, במותו של השולח או השלוח. פסקת המשנה (ב) מציבה סייג לסיום השליחות מקום בו נוצרה השליחות להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע השליחות. הטעם לאי הדירותה של הרשאה הניתנת להבטחת זכותו של צד שלישי - הוא להגן על הצד השלישי מפני ביטול השליחות בשל מות השולח או השלוח או בהתקיים עילת סיום אחרת. כך הדבר גם מקום בו ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של השלוח עצמו. במקרה כזה הזכות היא העיקר וההרשאה אינה אלא מכשיר להבטחה של הזכות ולמימושה. עיסקת היסוד שהמערערת טוענת לה היום היא עיסקת מכר. ביהמ"ש המחוזי בא לכלל מסקנה כי ביסוד יפוי הכח לא עמדה כל עיסקת יסוד. בנסיבות המקרה רשאי היה ביהמ"ש להגיע למסקנה כי לא הוכח קיומה של עיסקת מכר כנטען.
ג. יפוי כח בלתי חוזר אכן עשוי לשמש מסמך בכתב כמשמעותו בסעיף 8 לחוק המקרקעין, אך זאת במקום בו ניתן היה ללמוד מן האמור ביפוי הכח עצמו, או מראיות מפורשות אחרות, כי נתקיימה עסקה של מכר במקרקעין. ביפוי הכח דנא ניתנה אמנם לשלוח הרשאה לחתום על כל מיני מסמכים לצורך העברה, אך אין בו איזכור מפורש לקיומה
של עיסקת המכר. יפוי הכח מתייחס על פי לשונו לאו דווקא לנכסים נושא התובענה, נכסים "שבאו לשולחת בירושה", כי אם גם "לכל דבר הנמצא בישראל". בכך יוצא יפוי הכח מגדרה של הרשאה להבטחת אותה זכות שהמערערת טוענת לה, והופך להרשאה גורפת.

(בפני השופטים: אור, אנגלרד, ריבלין. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד אליעזר שטינלאוף למערערת, עו"ד אברהם וקסלר למשיבים. 15.9.99).

רע"א 2443/98 - מאיר ליברמן ופלתיאל חן נגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ

שחרור ערבים מחיובם כאשר הבנק נתן ארכה לחייב בלי להודיע לערבים על מתן הארכה והם נפגעו מכך. חלות עקרון תום הלב בחיוב שטרי(מחוזי ת"א - ע.א. 207/95 - הערעור נתקבל).

א. אחד אזרי נטל הלוואה של 12,000 ש"ח מהבנק המשיב וזו היתה אמורה להשתלם ב-12 תשלומים חודשיים שווים החל ביום 20.5.87. אזרי עשה שטר חוב לפקודת הבנק והמערערים, שהיו שכניו במקום עסקו, חתמו לבקשתו כערבים בערבות אוול. בשטר נקבע כי הערבים נותנים מראש הסכמתם "לכל אורכה, הקלה או ויתור שינתנו בקשר לשטר זה בלי שהדבר יפגע בערבותנו". בהגיע מועד הפרעון לא נפרעה ההלוואה. חשבון עו"ש של אזרי בבנק היה אותה עת ביתרת חובה ותשלומים שונים שאזרי שילם לבנק יוחסו ע"י הבנק לזכות חשבון העו"ש. בסוף שנת 89 הגיש הבנק את שטר החוב להוצל"פ. הערבים - המערערים נתבעו לפרעון השטר ואז נודע להם לראשונה כי ההלוואה לא נפרעה וכן נודע להם כי אזרי עזב את הארץ בסוף 88. בימ"ש השלום נתן למערערים רשות להתגונן והם העלו טענות שונות ובכללן שתי טענות אלה: כי את התשלומים השונים שעשה אזרי יש לייחס לפרעון השטר ולא לזיכוי חשבון העו"ש; כי הבנק התרשל כלפיהם בכך שלא הודיע להם על הארכה שנתן לאזרי והפר בכך את חובתו לנהוג בתום לב. לטענתם, אילו ידעו בעוד מועד על אי פרעון ההלוואה היו נוקטים באמצעים הנדרשים לפרעון השטר.
ב. באשר לטענה הראשונה קבע ביהמ"ש כי חשבון העו"ש וחשבון ההלוואה נוהלו באותו חשבון והנתבעים (המערערים) לא הוכיחו כי סכומי ההפקדות יוחסו לחשבון ההלוואה דווקא ולא לחשבון העו"ש כולו ולפיכך דחה את הטענה. אשר לטענה השניה - ביהמ"ש קבע כי הבנק אכן חב חובת זהירות לערבים, כי עליו לפעול כלפיהם בתום לב וחובות אלה הופרו ע"י הבנק. עם זאת קבע ביהמ"ש כי גם המערערים התרשלו ולאור "אשם תורם" זה הערבים חוייבו לשלם לבנק את סכום הקרן של 12,000 ש"ח, בצירוף ריבית פיגורים מאפריל 87 ועד למאי 88 והפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
ג. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורם של המערערים על דחיית הטענה הראשונה וכן את טענת הערבים שלא היה מקום לייחס להם רשלנות תורמת. ביהמ"ש המחוזי קבע כי די לו לבנק שהוא פועל בתום לב. "תום לב" זה משמעו כל שנעשה למעשה ביושר לב בין שנעשה ברשלנות ובין שלא ברשלנות, לפי פקודת השטרות, והבנק פעל בתום לב (סובייקטיבי). ביהמ"ש המחוזי ציין כי "אין להשליך מהלכות תום הלב ורשלנות החלות בדין הכללי על הלכות תום הלב והרשלנות לעניין השטרות". לפיכך דחה את ערעור הערבים. הערעור נתקבל.
ד. באשר לטענת המערערים כי התשלומים ששילם אזרי לבנק היה בהם כדי פרעון השטר ויש לייחס אותם לפרעון השטר - סעיף 50 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי "סכום שניתן לנושה שעה שהגיעו לו מן החייב חיובים אחדים, רשאי החייב, בעת התשלום, לציין את החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום; לא עשה זאת, רשאי הנושה לעשות כן".
כיוון שאזרי לא ייחס את התשלומים לפרעון השטר רשאי היה הבנק לזקוף אותם לזכות חשבון העו"ש של אזרי.
ה. הזכות השטרית היא במהותה זכות חוזית וחלות עליה שתי מערכות של דינים: דיני הסחרות הקבועים בפקודת השטרות ודיני החוזים הקבועים בקודיפיקציה האזרחית. מתעוררת השאלה אם עקרון תום הלב, הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים חל גם בדיני השטרות והתשובה על שאלה זו היא בחיוב. אין כל ייחוד לזכות השטרית שיש בה כדי למנוע תחולת העקרון הכללי של תום לב (אובייקטיבי) בגדרי הזכות השטרית. נפרע האוחז בשטר, והמבקש לקבל פרעונו מהעושה ומהערבים עשוי לעיתים לבסס זכותו על "תום ליבו" הסובייקטיבי. לעיתים תהא זכותו מותנית בכך שהוא פעל ב"תום לב" אובייקטיבי. הדין הכללי החל על התנהגותו של כל אדם, חל גם על התנהגותו של הזכאי או החייב על פי השטר.
ו. בענייננו, אוחז הבנק בשטר כאשר הערבים חתמו ערבות "אוול" על השטר. הבנק הנפרע נתן ארכה לעושה השטר. על פי דיני הערבות, ארכה לחוב משפיעה בדרך כלל על חבותו של הערב. עם זאת, במקרה שלפנינו אין הארכה משפיעה על חיובם של הערבים, כי נקבע במפורש בשטר, כי הערבים נותנים הסכמתם לכל ארכה. השאלה היא האם מוטלת על הבנק הנפרע החובה להודיע לערבים על דבר מתן הארכה והתשובה לכך היא חיובית. תום הלב דורש שאם הנפרע נתן ארכה לחייב העיקרי, תינתן הודעה על כך לערבים תוך זמן סביר, כדי לאפשר להם להבטיח את האינטרסים שלהם. אילו ידעו הערבים בזמן על הארכה שניתנה לאזרי, יכלו לפנות לאזרי כדי לדאוג להסדר הנושא. בכך הפר הבנק את אמת המידה להתנהגות ראוייה ביחסיו עם הערבים. הפרת תום הלב מצד הבנק לערבים תרופתה היא שחרור הערבים מחבותם כדי הנזק שאי מתן ההודעה גרם להם ובנסיבות העניין משמעות הדבר שחרור מלא של הערבים מחבותם.
ז. בימ"ש השלום נמנע מלהגיע לתוצאה האמורה בשל "אשם תורם" שיוחס לערבים וגישתו זו אין לקבלה. שאלה היא אם ניתן לטעון "אשם תורם" כנגד צד שכלפיו הופרה חובת תום הלב, אך אין צורך לדון בשאלה זו שכן בנסיבות העניין שלפנינו, אין כל יסוד לייחס לערבים אשם תורם. הם לא ידעו, ולא יכלו לדעת, שהבנק הנושה נתן ארכה לאזרי, לא יכלו לדעת שאזרי לא ייחס התשלומים ששילם לבנק לפרעון השטר, לא היתה להם סיבה לחשוד שאזרי לא פרע את השטר.
ח. נטען גם כי ההוראות בדבר "הפטר הערב" הקבועות בסעיף 6 לחוק הערבות מהוות רשימה סגורה של "הפטרים" ועל כן קיים הסדר שלילי לגבי הפטרים שנובעים מהדין הכללי. גישה זו אין לקבל. הוראת סעיף 6 מציינת שני מקרים בהם מופטר הערב, אין זו רשימה סגורה, ואין היא מהווה הסדר שלילי לגבי הפטרים נוספים שמקורם בדין הכללי. נטען עוד כי תיקון חוק הערבות בתשנ"ח שקבע כי הסנקציה בגין אי מתן הודעה לערב על אי קיום חיובו של החייב הינה פטור הערב, מהווה הוכחה לכך כי על פי הדין שקדם לתיקון לא ניתן היה לנקוט בסעד זה. גישה זו אין לקבל. מקביעת התיקון בחוק הערבות אין ללמוד דבר על הדין הקודם. תיקון החוק מצביע על המדיניות שנראתה למחוקק כראוייה, ויש בכך כדי לחזק את המסקנה המכירה בכוחה של מדיניות זו גם לעניין הדין הקודם.