תקציר סביר כרך נ"ד חוברת 8

ע.א. 7873/96 - ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ נגד יוסף שוקר ואח'

*עיכוב ביצוע פס"ד(בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד - הבקשה נתקבלה).

א. ענייננו בפירושו של חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), הקובע כי "מוכר" לא יקבל מקונה על חשבון מחיר הדירה סכום העולה על %15 מהמחיר אלא אם "מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו...". זו הוראה קוגנטית, לאמור, אין מוכר יכול להיפטר מחובת ערבות זו שהטיל עליו המחוקק, גם בהסכמת הקונה. המחלוקת היא מה דין מימון הערבות. בהיעדר הסכמה אחרת בין מוכר לבין קונה, חייב המוכר לשאת בנטל מימונה של הערבות הבנקאית, השאלה היא אם חובה זו היא חובה קוגנטית או שמא יכולים מוכר וקונה להסכים ביניהם אחרת, ולהטיל את נטל מימון הערבות על הקונה. ביהמ"ש המחוזי סבר כי נטל המימון "הולך אחר" חובת המצאתה של הערבות הבנקאית ומה נתינתה של הערבות היא חובה קוגנטית כך גם דינו של מימון הערבות. על כן החליט לזכות את הקונים (המשיבים) בהשבת סכומי כסף ששילמו למוכר - לפי הסכם ביניהם - כהשתתפות בהוצאות ערבות בנקאית. המוכר ערער על הכרעת ביהמ"ש המחוזי ועתירתו היא לעכב את ביצועו של פסה"ד עד להכרעה בערעור. הבקשה נתקבלה.
ב. הכלל הוא, כידוע, שאין מעכבים ביצועו של פסק המחייב בתשלום כספים, אם ניתן להבטיח את השבת הכספים למערער למקרה שיזכה בערעור. יחד עם זאת, ניתן לעכב ביצועו של פס"ד במקום בו מוכח כי ביהמ"ש קמא נתפס לטעות; כי טעות זו גלוייה וברורה; כי לולא אותה טעות היה ביהמ"ש פוסק אחרת מכפי שפסק, וקרוב להניח כי פסק דינו של ביהמ"ש קמא יהפך על פיו בערעור. זה המצב בענייננו ועל כן יש מקום לעכב את ביצועו של פסק הדין.
ג. מבלי להיכנס לעמקם של דברים, הרי אין לא בפירושו של חוק מכר הדירות ולא בפירושה הסביר של המאטריה, טעם והגיון בקביעה כי חובת מימון הערבות הבנקאית הינה חובה קוגנטית המוטלת על המוכר. טעמים העושים חובת נתינתה של ערבות בנקאית לקוגנטית, נעדרים מנושא מימונה של אותה חובה. בוודאי אין להסכים לקביעת ביהמ"ש המחוזי בפרשה אחרת כי גלגול מימון חובה חוקית זו, של המצאת ערבות בנקאית, על רוכשי הדירות, עושה את החוק פלסתר. כל עוד מחיר הערבות הוא סביר והערבות ניתנת בתנאים המקובלים בשוק, ואין בתנאי המימון כדי לחתור עמוקות תחת עצם החיוב ליתן ערבות, אין לומר כי מימון הערבות ע"י הקונה עושה את החוק פלסתר.

(בפני: השופט חשין. עו"ד י. זהבי למבקשת, עו"ד ש. כהן למשיבים. 13.11.96).

רע"א 3630/99 - סונול ישראל בע"מ נגד בשארה סרוג'י ואח'

*ביטול צו עשה זמני(בקשת רשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בין הצדדים נחתם זכרון דברים לפיו זכויות המשיבים בחמש תחנות דלק תועברנה למבקשת. בזכרון הדברים נקבע כי הצדדים יתקשרו ביניהם בעסקאות שונות לגבי האתרים המפורטים. לא נקבעו מועדים בהם תמסר החזקה בתחנות הדלק לידי המבקשת. מספר ימים לאחר מועד חתימת זכרון הדברים הביעה המבקשת את רצונה לקבל את החזקה בתחנות הדלק בהקדם ועוד טרם חתימת "החוזים עצמם" והתחייבה כי "היה ולא יחתמו... החוזים... נחזיר... את החזקה בתחנות ללא כל שיהוי". בעקבות זאת הועברו 3 מבין 5 התחנות לידי המבקשת והיא מתפעלת אותן זה למעלה משנה. מאחר והחוזים המפורטים לא נחתמו הגישו המשיבים תביעה ובמסגרתה ביקשו וקיבלו צו עשה זמני
שהורה למבקשת להחזיר לידי המשיבים את החזקה ב-3 התחנות שהועברו לידיה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי התייחס להתחייבותה האמורה של המבקשת וראה בה התחייבות להחזיר את החזקה בתחנות בכל מצב בו לא ייחתמו החוזים מכל סיבה שהיא. נראה כי הן הפרשנות לאותה התחייבות והן השאלה באשמת מי לא נחתמו החוזים, דורשות ליבון ובירור שאין מקום לעשותם בבקשה לצו ארעי. מדובר בצו עשה שהוא צו חריג, שניתן לעיתים נדירות כצו זמני, בטרם בורר הסכסוך בין הצדדים. צו כזה משנה את הסטטוס קוו במקום לשמר אותו והוא גם מהווה חלק מרכזי מן הסעד העיקרי הנתבע בתביעה. על כן לא היה מקום לתיתו בנסיבות המקרה דנן. גם מאזן הנוחות אינו מחייב שינוי מצב קיים והחזרת התחנות לאחר תקופה כה ארוכה לידי המשיבים, בטרם זכו, אם יזכו, בדין.

(בפני: השופטת שטרסברג כהן. 22.9.99).

ע.פ. 8136+8019/96+8197+8137 - יגאל עמיר, חגי עמיר ודרור עדני נגד מדינת ישראל

הרשעה בקשירת קשר לרצח רבין. קשירת קשר לפגוע בערבים וייצור נשק. *מידת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 499/95 - ערעור המערערים על הרשעתם נדחה וערעור המדינה על קולת העונשים של יגאל וחגי עמיר נתקבל).

א. המערערים הואשמו בארבעה אישומים. באישום הראשון הואשמו חגי ועדני בשותפות לקשירת קשר עם יגאל, לרציחתו של ראש הממשלה יצחק רבין, ועל כן יוחסה להם עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע; האישום השני הופנה נגד חגי לבדו, ובו הואשם בהחזקת ובנשיאת נשק וכן בייצור נשק; באישום השלישי הואשמו שלשת המערערים בקשירת קשר לפגוע בתושבי הישובים הערבים ובאנשי המשטרה הפלשתינאית באזור יו"ש לאחר נסיגת צה"ל מאזור זה. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את שלשת המערערים בכל העבירות שיוחסו להם. בגין העבירות בהן הורשע נדון יגאל ל-5 שנות מאסר במצטבר לענשי מאסר עולם ו-6 שנות מאסר במצטבר, שהוא מרצה. חגי נדון ל-12 שנים מאסר בפועל ועדני ל-7 שנות מאסר בפועל. המערערים משיגים על ההרשעה ולחילופין על חומרת העונש והמדינה מערערת על קולת העונשים שנגזרו ליגאל וחגי. הערעורים על ההרשעה נדחו ועל קולת העונש של יגאל וחגי נתקבל.
ב. חגי ועדני מערערים על כך שהורשעו בגדר האישום הראשון בקשירת הקשר עם יגאל לרצוח את ראש הממשלה. עיקר טענתם כי ההתקשרות ביניהם ובין יגאל היתה למראית עין בלבד, אך מן הראיות עולה כי היו שותפים פעילים לקשירת הקשר. באשר להרשעת שלשת המערערים בעבירה של קשירת קשר לפגוע בערבים לאחר נסיגת צה"ל מהשטחים המוחזקים - גם לעניין זה היו הודעות שמסרו הנאשמים, ראיות אחרות כגון אמצעי לחימה שנמצאו ברשות חגי וגם בכך אין להתערב.
ג. המערערים טענו כי לא ניתן להרשיעם בעבירה של קשירת קשר לפי סעיף 499 לחוק העונשין, בגין התכנית לפגוע בערבים בשטחים שכן התביעה לא הוכיחה שהעבירות נשוא הקשר מהוות "עבירה גם לפי דיני אותו מקום", לאמור, על פי הדין הנוהג באזור יו"ש. בדחותו טענה זו קבע ביהמ"ש, כי המעשים נשוא הקשור מהווים עבירות למצער גם על פי תקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, שעל פי הידוע לביהמ"ש לא בוטלו עם כניסת צה"ל לאזור יו"ש ולפיכך מוסיפות הן לעמוד בתוקפן. עוד קבע ביהמ"ש כי המעשים נשוא הקשר, מהווים עבירות גם לפי הצו בדבר הוראות בטחון שהוצא ע"י מפקד כוחות צה"ל באזור. ככלל, הסביר ביהמ"ש הוכחת תוכנו של "דין זר" טעונה הצגת חוות דעת של מומחה אלא שבמקרה דנן אין מדובר בדינה של "מדינה
אחרת", אלא בדין הנוהג באזור המוחזק ע"י צה"ל ושהסמכות לחוקק דין זה אינה בידי גופים חיצוניים אלא בידי אורגנים הפועלים באזור כרשות מחוקקת ובכגון דא אין ביהמ"ש כפוף לכללי ההוכחה הרגילים של הדין הזר ובידו לעמוד על תוכנו של הדין גם בכוחות עצמו. בכך אין להתערב.
ד. באשר להרשעה בעבירות שעניינן החזקת נשק וייצור נשק - במהלך שירותו הצבאי גנב חגי מצה"ל אמצעי לחימה שונים ובכללם רימונים ולבנות חבלה. בסוף שנת 93 התחיל לייצר ולהרכיב אמצעי לחימה שונים, בהם מנגנוני השהייה ורימוני יד מאולתרים. בשנת 95 ביצע חגי שינויים בכ-70 כדורים בקוטר 9 מ"מ. הוא קדח חור בכיפת הקליע של כל כדור והכניס לתוכה גולת מתכת, זאת, כדבריו, כדי לייעל את דיוק פגיעת הכדורים. טענת המערערים הינה כי השינויים שעשו בכדורים אינם בגדר "ייצור נשק" אלא בגדר שינויים בנשק. ברם, השינוי שהכניס חגי בכדורים 9 מ"ר מהווים יצור נשק.
ה. אשר לערעורים על גזר הדין - יש לקבל את ערעורה של המדינה על קולת ענשיהם של יגאל וחגי. השניים קשרו קשר לרצוח את ראש הממשלה. בעונש של 12 שנות מאסר שהוטל על חגי אין משום מתן ביטוי עונשי הולם לריבוי הפשעים והנסיבות המחמירות בהן בוצעו. כן אין בו משום הרתעה מספקת מפני ביצוע מעשים דומים שסכנתם לשלום המדינה ולבטחון הציבור היא גלויה וברורה. העונש הראוי לחגי הינו 18 שנות מאסר, אך לנוכח מידתו של ביהמ"ש העליון שלא למצות עם עבריין בשלב הערעור את מלוא חומרת הדין יש להעמיד את מאסרו על תקופה כוללת של 16 שנים. על יסוד אותם שיקולים יש גם להתערב בענשו של יגאל ולהעמיד את ענשו בגין עבירות אלה על 8 שנות מאסר מצטברות במקום 5 שנות מאסר.
ו. פסה"ד ניתן מפי השופט מצא. השופט קדמי והשופט אריאל הוסיפו לעניין הוכחת הדין החל באזור יו"ש.
ז. השופט אריאל סבר כי יש להחמיר עוד יותר בענשיהם של יגאל ושל חגי אך דעתו היתה דעת מיעוט.

(בפני השופטים: מצא, קדמי, אריאל. עו"ד שמואל פלישמן ליגאל עמיר, עוה"ד משה מרוז ואהוד בן יהודה לחגי עמיר, עו"ד ציון אמיר לדרור עדני, עו"ד גב' פנינה גיא למדינה. 29.8.99).

בש"פ 5767+5668/99 - אשר אשרף ושמואל זגורי נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים (סחיטה באיומים)(ערר על מעצר עד תום ההליכים - עררו של זגורי נדחה ושל אשרף נתקבל).

א. כתב אישום שהוגש נגד שני העוררים ואחרים מגולל סידרה מתמשכת וחמורה של מעשי סחיטה באיומים ומעשי אלימות שנועדו לגביית דמי חסות שהעורר זגורי ביצע לפי הנטען נגד המתלונן. אשרף מעורב על פי כתב האישום רק בחלק מן האירועים המיוחסים לחבורת הסחטנים. על פי כתב האישום פנה זגורי למתלונן ודרש ממנו לצרפו כשותף לעסקיו ומשסירב החלו נגדו פעולות סחיטה תוך איומים ותקיפות, דקירות סכין ושוד. מסכת האיומים והסחיטות נמשכה תקופה ארוכה עד שהמתלונן העז לפנות למשטרה. נפתחה חקירה סמויה, הסחיטות והתקיפות של המתלונן צולמו בוידיאו כאשר שני שותפיו של זגורי השתתפו בהם וזגורי עצמו לא. בסופו של דבר נעצרו השניים האחרים בשעת מעשה ובעקבות זאת נעצרו גם זגורי ואשרף. עם הגשת כתב האישום נתבקש מעצרם של כל הארבעה עד לתום ההליכים וביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה. עררו של זגורי נדחה ושל אשרף נתקבל.
ב. הסניגור של זגורי טען כי אין בחומר החקירה תשתית ראייתית מספקת להפללת זגורי ואולם מבדיקת החומר עולה שקיימות ראיות לכאורה המספיקות לשלב זה של המעצר עד תום ההליכים. מדובר באדם אלים המסוכן לקורבנותיו, ונראה כי אם ישוחרר עלול הוא לפגוע בעדים נוספים מלבד המתלונן, החוששים ממילא למסור עדות במשטרה. המעשים המיוחסים לעורר והתשתית הראייתית שבחומר החקירה מקימים עילת מעצר ובהתחשב בכך שמדובר בעבריין בעל עבר פלילי אין בחלופת מעצר כדי להשיג את תכלית המעצר.
ג. שונה דינו של אשרף. בכתב האישום מיוחסים לו אישית שני מעשים שהמתלונן מסר עליהם פרטים בהודעותיו במשטרה. נראה לכאורה כי גם המתלונן אינו רואה באשרף אחד מהמעורבים בכל מסכת הסחיטות המסיבית והאלימה. אשרף הוא כבן 21 שנה, יש בעברו רישומים פליליים מבימ"ש לנוער אך מעולם לא היה נתון במאסר. מעורבותו בפרשה קטנה יחסית לנאשמים האחרים וקיימת אפשרות לכאורית שהוא צורף ע"י קרוב משפחתו שהיה פעיל ביותר במסכת האיומים. כמו כן הוא סובל בכלא משום שהוא "טעון הגנה". אכן, גם המעשים המיוחסים לאשרף חמורים, אך בהתחשב בנסיבותיו האישיות ניתן להשיג את תכלית המעצר על דרך של חלופה. לפיכך יוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי שיבדוק אם קיימת חלופה מתאימה.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד רפאלה שפריר לאשרף, עו"ד שמואל קינן לזגורי, עו"ד גב' ענבר פלש למשיבה. 13.9.99).

ע.א. 3999/97 - שלום כהן נגד צור שמיר חברה לביטוח בע"מ ואח'

*תאונה בפריקת פלטות אבן ממשאית במנוף המופעל ע"י המשאית ואם היא תאונת דרכים(מחוזי ת"א - ת.א. 584/91 - הערעור נדחה).

א. לצורך בניית אנדרטה ליוצאי העיירה פרוז'אני שניספו בשואה, הובלו אבני האנדרטה, פלטות גדולות במשאית, שעל גבי הארגז שלה היה מותקן מנוף שהופעל ע"י מנוע הרכב. הפלטות הורדו באמצעות המנוף והונחו על משטח בטון יצוק שהוכן מבעוד מועד. בעת הנחת הפלטה האחרונה התברר כי זו בולטת במידת מה מעל האחרות. לשם יישור הפלטה היה צורך בהרמתה, ובעת השבתה נשמטה וכרתה שתי אצבעות מידיו של המערער. לפי גירסת המערער הורמה הפלטה באמצעות המנוף ונשמטה מרצועות ההרמה של המנוף בזמן שאלה נאחזו ע"י המנוף, והתרחשות זו של התאונה היא בבחינת תאונת דרכים. לפי הטענה הפעלת המנוף לשם הנחה חוזרת של הפלטה, לא זו בלבד שהיא הליך של פריקה, אלא גם שימוש לוואי של הרכב לפי ייעודו. כיוון שהתאונה אירעה לפני תיקון מספר 8, דהיינו, שעה שפריקה וטעינה נחשבו כשימוש ברכב מנועי, יש לראות את האירוע כתאונת דרכים. גירסת המשיבים היתה כי הרמת הפלטה לא בוצעה כלל באמצעות המנוף, אלא באופן ידני. ביהמ"ש המחוזי קיבל עקרונית את גירסת המשיבים ובנסיבות אלה וודאי שאין מדובר בתאונת דרכים. ביהמ"ש הוסיף כי גם אילו התאונה היתה מתרחשת כתוצאה מהרמת הפלטה באמצעות המנוף, התוצאה לא היתה משתנית שכן "מרגע ההנחה של הפלטה ואילך נסתיים שלב הפריקה מן המשאית. השלב השני הוא שלב של שימוש במנוף לצורך ביצוע עבודה של הרכבת האנדרטה ולא לצורך עצם הפריקה". הערעור נדחה.
ב. ביהמ"ש המחוזי לא דק פורתא בהנחותיו המשפטיות. גם בהנחה ששלב הפריקה הסתיים, עדיין קיימת אפשרות כי עצם הפעלת המנוף היא בבחינת שימוש ברכב מנועי. הלכה ברוח זו נפסקה בפרשת ע"א 326/80 (פד"י ל"ה(3) 197), הלכה שקיבלה גיבוי חקיקתי בתיקון מספר 8 לחוק הפיצויים ("מאורע שנגרם עקב ניצול הכח המכני של הרכב"). נכון אמנם כי בפרשת ע"א 149/89 (פד"י מ"ז(2) 630), הובעה הדעה כי השימוש
במנוף, שעה שהרכב נייח, אינו שימוש ברכב מנועי, ולפי גישה זו יש בסיס משפטי למסקנתו של ביהמ"ש המחוזי, אך גישה זו אינה תואמת את ההלכה שנפסקה בפרשת עוזר (רע"א 8061/95 (פד"י נ(3) 532)), המסתייגת מן האמרות שבפרשת ע"א 149/89, ואין עוד מקום לחלוק על הגישה הפרשנית האחרונה במתכונתה לפני תיקון מספר 8. עמדה זו מבוססת על כך, שבפרשנותו של חוק, שהוא בעל אופן טכני, מן הראוי כי תתגבש עמדה אחידה בפסיקה למען ערך הוודאות המשפטית.
ג. לאור המסקנה האמורה יש לשוב ולבחון את הקביעות העובדתיות של ביהמ"ש קמא. באופן עקרוני אין ביהמ"ש שלערעור מתערב בקביעות העובדתיות של ביהמ"ש המחוזי ובענייננו ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההרמה החוזרת של הפלטה בוצעה באופן ידני וממילא אין לראות בכך תאונת דרכים. אך למעלה מן הצורך, גם אם תתקבל גירסת המערער, המאורע אינו בבחינת תאונת דרכים. לפי גירסת המערער עצמו, לאחר שהורמה הפלטה באמצעות המנוף "ניסינו אני והמנופאי לשחרר אותה קלות בכח לאחר שהיתה תקועה אנכית עם החגורות בין 2 הפלטות... לפתע נשמטה הפלטה...". מתיאור זה עולה כי שמיטת הפלטה מן הרצועות היא תוצאה של פעולה ידנית. בכך ניתק הקשר הסיבתי העובדתי בין פעולת המנוף להתרחשות התאונה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, אנגלרד. החלטה - השופט אנגלרד. עו"ד ניסן גיצה למערער, עו"ד אהוד שטיין למשיבים. 1.9.99).

בג"צ 2702/97 - פלונים נגד שר הבטחון ואח'

*סירוב רשויות צה"ל לבטל אישום נגד חיילים שירו במחסום והרגו נהג מכונית(העתירה נדחתה).

א. מכונית חלפה על פני מחסום פתע שהציבו חיילים, החיילים ירו לעבר המכונית ונהגה קיפח את חייו. העותרים הועמדו לדין בבי"ד צבאי באשמה של גרימת מוות ברשלנות. הם ביקשו את ביטולו של כתב האישום על פי סעיף 308(א) לחוק השיפוט הצבאי הקובע כי "כתב אישום שהוגש לבי"ד צבאי ניתן לביטול... ע"י ראש המחוז השיפוטי בהסכמת פרקליט צבאי, או ע"י הפרקליט הצבאי הראשי". העותרים פנו לפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הפצ"ר), בבקשה כי יבטל את כתב האישום והלה סירב ולאחר מכן פנו העותרים לראש המחוז השיפוטי (אלוף הפיקוד) והלה השיב כי משדחה הפצ"ר את הבקשה, פקעה סמכותו של ראש המחוז השיפוטי. הוא הוסיף וציין כי אפילו היה מוסמך לדון בבקשה, לא יכול היה להיעתר לה, משום שהפרקליט הצבאי (הפיקודי) לא נתן הסכמתו לביטול כתב האישום. הוא הבהיר כי אילו היה בעל סמכות היה נעתר לבקשת הביטול. לעומתו ציין הפרקליט הצבאי כי גם בנסיבות אלה הוא היה נמנע ממתן הסכמתו. השאלה היא אם נפל פגם בהחלטות שלא לבטל את כתב האישום באופן המצדיק את התערבות בג"צ והתשובה לכך היא שלילית. לפיכך יש לדחות את העתירה.
ב. בג"צ מפקח על חוקיות החלטתו של הפצ"ר, אך אין הוא משמש ערכאת ערעור עליו. שופטי בג"צ אינם שואלים עצמם כיצד היו הם מחליטים אלא שואלים עצמם אם פרקליט צבאי ראשי סביר רשאי היה להחליט כפי שהחליט הפרקליט הצבאי הראשי במקרה שלפניהם. שופטי בג"צ בוחנים אם החלטתו של הפצ"ר נופלת לגדר מתחם הסבירות. כשבוחנים את שיקולי הפצ"ר כפי שהבהיר בתשובתו לבג"צ עולה כי אין בשיקוליו פגם המצדיק התערבות בג"צ.
ד. אשר לסמכות ראש המחוז השיפוטי (אלוף הפיקוד) להורות על הפסקת ההליך השיפוטי לאחר שהפצ"ר דחה בקשה כזו - כיוון שצריך הסכמת פרקליט צבאי להחלטת ראש השיפוט באזור, אין להניח כי פרקליט צבאי רשאי לקבל החלטה הנוגדת לזו של הפצ"ר. כיוון שכך אין להניח כי נשמרת סמכותו של ראש המחוז השיפוטי לקבל החלטה הנוגדת לזו
של הפצ"ר. ברם, אין צורך להכריע בשאלה זו בענייננו, שכן גם בהנחה שיש לראש המחוז השיפוטי (אלוף הפיקוד) סמכות בעניין ביטול כתב האישום, הרי עמדתו של הפרקליט הצבאי הינה, כי לו ניתנה הסמכות לאלוף הפיקוד לבטל כתב אישום בהסכמת פרקליט צבאי, הוא, הפרקליט הצבאי, לא היה נותן הסכמתו לכך. כיוון שעמדתו של הפרקליט הצבאי היא כדין בענייננו, אפשר להשאיר בצריך עיון את שאלת הסמכות של אלוף הפיקוד.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, זמיר. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד אליעד שרגא, עידו שפירא, גב' דנה פריבך חפץ, שלמה ציפורי, רם שמגר וסגן סיגל לוי לעותרים, עו"ד שי ניצן למשיבים, עו"ד רועי בלנר למשיב "פלוני". 12.7.99).

ע.פ. 5339/98 - מדינת ישראל נגד פלוני

זיכוי מעבירת אינוס. כשרות עדות הלוקה בנפשו או בשכלו(מחוזי נצרת - ת.פ. 61/96 - הערעור נתקבל).

א. המתלוננת, בת למשפחה דרוזית מסורתית, לוקה בפיגור שכלי. היא נותרה רווקה והמשיכה להתגורר בבית הוריה. במרץ 96, בהיות המתלוננת כבת 50, הבחינה אחותה בסימן מציצה בצווארה ושאלה אותה לפשר הסימן ואזי גילתה לה המתלוננת כי אחיינה - המשיב - המתגורר בדירת הוריו בקומה העליונה באותו בית, נוהג לבעול אותה בחדרה בשעות המוקדמות של הבוקר ובשעות הערב וכי הוא זה שהטביע את הסימן בצווארה. מנהל לשכת הרווחה ושתי עובדות סוציאליות, ובהן פקידת סעד למפגרים שהתמחתה בטיפול במפגרים, נפגשו עם המתלוננת ושמעו את הסיפור מפיה ודיווחו על כך למשטרה. בדיקה גיניקולוגית ובדיקה פסיכולוגית נערכו למתלוננת. הבדיקה הגיניקולוגית העלתה כי קרום בתוליה קרוע אך הואיל וטווח הזמן שבו ניתן לקבוע אם מדובר בקרע טרי הוא בן שעות ספורות בלבד, לא ניתן היה לקבוע אימתי בותק קרום הבתולין. בבדיקה הפסיכולוגית נקבע כי חרף פיגורה השכלי, מודעת המתלוננת היטב למצבים בין אישיים, ומסוגלת למסור מידע על עצמה וסביבתה. המשיב הואשם בביהמ"ש המחוזי באינוס המתלוננת ובמשפט התקשתה המתלוננת לספר על בעילתה. הדברים שאמרה לא היו תמיד בהירים. המשיב הכחיש את סיפורה של המתלוננת. בהכרעת דינו התמקד ביהמ"ש המחוזי בעדותה של המתלוננת, ומצא אותה חסרה. מסקנתו של ביהמ"ש המחוזי היתה כי לא ניתן להסתמך על עדותה של המתלוננת, ולפיכך זוכה המשיב מחמת הספק. הערעור נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש המחוזי לדיון מחדש בפני הרכב אחר.
ב. מפסה"ד עולה כי עדותה של המתלוננת נפסלה ע"י ביהמ"ש מחמת פרכות הנובעות מפיגורה השכלי. השאלה המרכזית בערעור היא אם אדם לקוי בנפשו או בכושרו השכלי כשר לעדות, ואם כן - כיצד יש להתייחס לעדותו. פקודת הראיות אינה מתייחסת לכשרות עדויות של הלקויים בנפשם או בכושרם השכלי. סעיף 2 לפקודה קובע כי הכל כשרים להעיד, להוציא חריגים המפורטים שאינם לענייננו. מכאן עולה לכאורה כי הלקוי בנפשו כשר לעדות. הפסיקה אימצה את ההסדר שהתפתח במשפט המקובל האנגלי, ושלפיו הותנתה קבילות עדויות של לקויים בנפשם, בהבנת מהות השבועה והחובה לומר אמת. כיום המגמה היא לעבור מכללים נוקשים של קבילות לכללים גמישים של משקל, ולהותיר בידי ביהמ"ש את הסמכות להחליט על משקלה של הראייה. אין כיום מקום לחסום על הסף קבלת עדויות של לקויים בנפשם או בכושרם השכלי.
ג. באשר למשקל העדות של אדם הלקוי בנפשו או בכושרו השכלי - בפסיקה נקבע כי על העדות לעבור מבחן משולש שעיקרו: מבחן ההתרשמות הבלתי אמצעית של ביהמ"ש
מן העד ומן האופן בו הוא מעיד; מבחנה הפנימי של העדות ובדיקתה לפי סימני האמת העולים מתוכה; מבחנה של העדות על פי סימני אמת חיצוניים שיש בהם לפי מבחני השכל הישר כדי להשליך אור על אמיתותה. באשר לתוספת הראייתית הנדרשת לעדותו של אדם הלקוי בנפשו - ככל שהדבר נוגע לעדויות קטינים, בוטלו סייגי הקבילות שהיו מעוגנים בתחיקה והשפעת גילו של הקטין על משקלה של עדותו הושארה לשיקול דעת ביהמ"ש. אך זאת בסייג אחד, לפי סעיף 55 לפקודת הראיות, אשר בו נקבע כי הרשעה על יסוד עדות יחידה של קטין שאינו בר אחריות פלילית בשל גילו טעונה דבר לחיזוק. אין ללמוד מהסדר זה גזירה שווה לענייננו. לנוכח המגוון הרחב של ליקויים נפשיים ושכליים, והפערים הקיימים בכושר ההעדה של הסובלים מליקויים אלה, אין לכבול את שיקול דעתו של ביהמ"ש בכלל טכני נוקשה ואחיד שיחול על כל העדים המוגדרים כלוקים בנפשם או בשכלם. יש להשאיר לביהמ"ש את שיקול הדעת לקבוע אם צריך תוספת ראייתית זו או אחרת לעדותו של עד כזה.
ד. במקרה שלפנינו נדחתה עדותה של המתלוננת בשל חוסר מידע ובלבול. זאת בהתעלם משניים: עדויות המומחים שהבחינו בין מסוגלותה של המתלוננת לספר את אשר חוותה, לבין השפעת פיגורה השכלי על פרכות חיצוניות לסיפורה; סימן מציצה - ראייה אובייקטיבית התומכת בסיפורה. בנסיבות אלה הכרעת הדין אינה יכולה לעמוד. עם זאת, התעלמות ביהמ"ש המחוזי מחומר ראיות רלבנטי אינה מובילה למסקנה כי המערער היה מורשע אילו ביהמ"ש היה נותן דעתו לראיות אלה. נדרשת איפוא הערכה מחדש של עדות המתלוננת, תוך התחשבות בפיגורה השכלי ובמכלול הראיות, לרבות עדויות המומחים. על כן יוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי לדיון בפני הרכב חדש.

(בפני השופטים: קדמי, גב' דורנר, אילן. החלטה - השופטת דורנר, הוסיף השופט קדמי. עו"ד גב' דפנה ביינוול למערערת, עו"ד דניאל רביבו למשיב. 11.2.99).

ע.א. 96+5685/94/7620+7908 - עמותת א.ל.ע.ד. נגד עזבון המנוח אחמד חסין מוסא אלעבסי ואח'

*מכירת נכס ע"י האפוטרופוס על נכסי נפקדים כאשר התברר כי חלק מהבעלים אינם נפקדים. *נטל ההוכחה כאשר האפוטרופוס חזר בו מהכרזתו על הנכס כנפקד. * הגשת תביעה ע"י חלק מיורשי המנוח בשם העזבון(ערעור וערעור נגדי של שניים מן המשיבים - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).
א. עניינם של הערעורים בזכויות הבעלות בבניין מגורים בשכונת סילוואן במזרח ירושלים (להלן: הנכס). מאז מאי 61 היו הזכויות בנכס רשומות בספר המקרקעין של סילוואן על שמו של אחמד חוסיין מוסא אלעבאסי שנפטר באוקטובר 80 (להלן: המנוח). בראשית חודש ספטמבר 87 או בסמוך למועד זה הוצאה ע"י המפקח על נכסי נפקדים (להלן: המפקח) תעודה בה אישר כי הנכס נפקד וכי הזכויות בו מוקנות לאפוטרופוס על נכסי נפקדים. הערה על כך נרשמה בספרי המקרקעין. ביוני 88 מכר האפוטרופוס את הזכויות בנכס לרשות הפיתוח, זו מסרה את ניהול הנכס לעמידר, שהשכירה חלקים ממנה לעמותת א.ל.ע.ד. בשכירות מוגנת. עזבון המנוח, אחדים מיורשיו וחלק מיורשי-יורשיו, (להלן: היורשים), הגישו תביעה לביהמ"ש המחוזי לפס"ד הצהרתי על זכויות הבעלות שלהם בנכס וכי כל עסקה שנעשתה בנכס על ידי מי מהנתבעים, בטלה מעיקרא.
ב. במהלך המשפט הצהיר האפוטרופוס כי התעודה שהוצאה על ידו שלפיה כל חלקי הנכס נפקדים, בטעות הוצאה. לפי קביעת ביהמ"ש המחוזי, אין הצהרת האפוטרופוס לחובתו יכולה להיזקף גם לחובתה של המערערת וכי המחלוקת הטעונה הכרעה, נטושה בין התובעים מזה ובין עמותת אלעד מזה. עוד קבע ביהמ"ש כי כשם שאין עמותת אלעד כפופה להודאת האפוטרופוס בדבר הטעות, כך גם אינה יכולה ליהנות מהוראות
חוק נכסי נפקדים לעניין כללי ההוכחה והראיות המחמירים החלים על הטוען כנגד האפוטרופוס.
ג. ביהמ"ש קבע כי הוכח שהמנוח התגורר בנכס משך כל חייו וכך גם ביום הקובע לעניין קביעת הנפקדות, הוא יום 28.6.67. למנוח ולאשתו היו 12 ילדים. באשר לחמישה מהם נקבע כי אין ספק בדבר היותם נפקדים. באשר לשבעה האחרים נקבע כי הוכח לגבי חלק מהם שלא היו נפקדים וההכרזה על הנכס כנפקד אינה לוכדת ברשתה צאצאים שלא היו נפקדים. לגבי שתי בנות, (להלן: המערערות), נקבע כי לא הוכחה על ידן אי נפקדותן ביום הקובע. ביהמ"ש קבע עוד כי הכרזת הנכס כנכס שכולו נפקד ומכירת הזכויות לרשות הפיתוח, נגועות היו בחוסר תום לב קיצוני. סיכומם של דברים, ביהמ"ש קיבל את תביעת התובעים למעט תביעת הבנות (המערערות) וקבע כי הנכס אינו נפקד כולו, וכי מכירת הנכס לרשות הפיתוח בטלה מעיקרה. ערעורה של אלעד נדחה וערעור המערערות נתקבל.
ד. ביהמ"ש המחוזי אישר את הגשת התביעה ע"י חלק מיורשי המנוח כמייצגי כל היורשים, ובדין אישר זאת. הרשות להגשת תובענה בחזקת נציג של כלל יורשי עזבון המנוח, ע"י חלק מיורשיו בלבד, מוסדרת בסעיף 122(ב) לחוק הירושה. כל יורש יכול לעמוד בדין לבדו לזכותו של המת או לחובתו אם ניתנה לכך הסכמת כל יתר היורשים, או אישור ביהמ"ש מראש או למפרע. על היורשים שתבעו בענייננו לא נמנו כל יורשי המנוח. הגשת תובענה ע"י חלק מן היורשים, אין בה כדי לפגוע ביורשים הנעדרים כלל ועיקר. בתביעה להחזרת הנכס לבעליו מגולם האינטרס המשותף לכל יורשי המנוח, בבחינת זכין לאדם שלא בפניו. אין ממש בטענת אלעד לפיה יכול וישנם יורשים החפצים בקבלת הזכויות בנכס בעוד שאחרים מעוניינים בקבלת תמורתו. קבלת הזכויות בנכס בעין, שהיא בבחינת מרובה המכיל את המועט, פועלת לטובת כל היורשים. על כן בדין אישר ביהמ"ש, בפסה"ד, את הגשת התובענה מכח סעיף 122(ב) לחוק הירושה המסמיך את ביהמ"ש ליתן אישור כזה למפרע.
ה. באשר לערעור שתי המערערות שהוכרזו כנפקדות - מהוראת סעיף 31 לחוק עולה, כי טענת נפקדות יכולה לעלות לדיון במשפט ע"י כל אחד מבעלי הדין בו, אולם ביהמ"ש לא יזקק לטענה, אלא אם כן היה האפוטרופוס צד להליך. המטרה היא לאפשר לביהמ"ש לשמוע את עמדתו של האפוטרופוס כבר-סמכא המופקד על נכסי נפקדים. מכאן, שדי בעצם התייצבותו של האפוטרופוס כבעל דין בהליך, על מנת לאפשר את הדיון בטענה, אף שאינה מועלית על ידו, אלא ע"י בעל דין אחר. בענייננו הצטרף האפוטרופוס לדיון ובמצב זה נדרש ביהמ"ש להכריע בשאלה מי מהיורשים נפקד ומי לא, וכפועל יוצא, איזה חלק מן הנכס נפקד ואיזה אינו כזה.
ו. ביהמ"ש קבע כי הודאת האפוטרופוס שבטעות הוכרז הנכס כנכס נפקד נזקפת לחובתו הוא אך אין היא נזקפת לחובת עמותת אלעד, ומשכך, אין הודאה זו מסירה את החובה המוטלת על התובעים להוכיח את אי נפקדותם. צודקות המערערות בטענתן נגד קביעה זו. ההנחה היא, כי מכח חזקת התקינות של הכרזת האפוטרופוס על נכס כנפקד, מועבר נטל השכנוע - ולא רק נטל הבאת הראיות - לטוען לאי נפקדות. אלא שבענייננו, הצהיר האפוטרופוס כי חלק מהנכס איננו נפקד באשר חלק מהיורשים לא היו נפקדים ביום הקובע. משהצהיר כך ולא הוסיף ופירט איזה חלק מהנכס ולגבי איזה יורשים הנכס הוא נפקד, אין עומדת לו עוד חזקת התקינות והכשרות של מעשה ההכרזה כמעשה מינהלי, ונטל השכנוע אינו עובר לכתפי המערערות, כך שהן אינן נדרשות עוד להוכיח כי אין הן נפקדות. לעניין הוכחת הנפקדות, רובץ נטל ההוכחה על כתפי אלעד ובנטל זה היא לא עמדה.
ז. אין לקבל את קביעת ביהמ"ש המחוזי, כטענת המערערת, כי היום הקובע לבחינת הנפקדות הוא יום 28.6.67, מועד החלת צו סדרי השלטון והמשפט. המנוח היה בעליו של הנכס עד ליום מותו שאז עברו זכויות הבעלות לידי יורשיו. כך שביוני 67, לא היתה בידי המערערות זכות בנכס נשוא התביעה, לא זכות מוחזקת ולא זכות ראויה, העושה אותן ל"בעלו החוקי" של הנכס כאמור בסעיף 1 לחוק. הזכות בנכס נפלה לידן עם מות אביהן והיום הקובע לבחינת נפקדותן הוא יום פטירת המנוח.
ח. אלעד טוענת כי יש ליתן לעיסקת המכר תוקף חלקי, ככל שהדבר אמור בחלקים הנפקדים של הנכס שמכירת הזכויות בהם לרשות הפיתוח היתה כדין. לפי הטענה, העובדה כי עיסקת המכר סבה, בין היתר, על חלקים בנכס שלימים התברר כי אינם נפקדים, אינה גוררת את ביטול העיסקה כולה, אלא אך את החלק שדבק בו הפגם. דין הטענה להידחות. האפוטרופוס ביקש להעביר לרשות הפיתוח את הזכויות בנכס כולו, ומקום שנפל פגם ביחס לחלק מהותי מהזכויות נשוא העיסקה, נותן הפגם את אותותיו ומשליך על מלוא היקפה של העיסקה.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, אריאל. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד שרף ושות' לעמותת אלעד, עו"ד נביל אזחימאן למערערות, עו"ד אביגדור פלדמן למשיבים. 2.9.99).

בג"צ 5936/97 - ד"ר אורן לם ואח' נגד מנכ"ל משרד החינוך ואח'

*פגיעה בחופש העיסוק ע"י משרד החינוך שקבע כי לא יתקבלו ע"י המשרד איבחונים של ליקויי למידה אלא מפסיכולוגים חינוכיים. *הצורך בקביעת תקופת מעבר כאשר עוברים למדיניות חדשה הפוגעת באינטרס ההסתמכות של מי שנפגע מהמדיניות החדשה(העתירה נתקבלה).
א. העותרים 1 ו-3 (להלן: העותרים) עוסקים באבחון של ליקויי למידה אצל תלמידים מזה כ-8 שנים. העותר 1 הוא בעליו של מכון אבחון, והעותרת 3, עוסקת מזה כ-20 שנה בתחום החינוך המיוחד, עברה השתלמות מיוחדת מטעם משרד החינוך בתחום של ליקויי למידה, וכן התמחתה בעבודה מעשית במשך שנתיים. לאחר שעמדה במבחנים קיבלה ממשרד החינוך רשיון, המסמיך אותה לערוך אבחונים של ליקויי למידה. העותרת 2 היא עמותה ביסוד, המבקשת לאגד מאבחנים של ליקויי למידה, וביניהם העותרים 1 ו-3. בשנים 94-92 עודד משרד החינוך הכשרת מאבחנים בקורסים במכללות שנתמכו על ידיו. לבוגרי הקורסים (להלן: המאבחנים) ניתן ע"י משרד החינוך רשיון של "מאבחנים דידקטיים".
ב. בספטמבר 96 הוציא מנכ"ל משרד החינוך חוזר בו נקבע כי משרד החינוך יכיר רק באבחנה שנעשתה ע"י פסיכולוג חינוכי מומחה כמוגדר בתקנות הפסיכולוגים. משנשללה ההכרה של מערכת החינוך באבחוניהם של המאבחנים, ירד מספר הפונים אליהם במידה ניכרת. העותרים ביקשו לחייב את משרד החינוך לבטל את ההנחיות, ולחילופין לקבוע קריטריונים סבירים ושוויוניים המכירים באבחון של ליקויי למידה בידי מי שקיבל הכשרה ספציפית ולחילופי חילופין כי ייקבעו הוראות מעבר עד להחלת ההנחיות החדשות. העותרים טענו כי ההנחיות נוגדות את הוראות חוק יסוד: חופש העיסוק, כי חוזרי המנכ"ל אינם מעוגנים בחוק של הכנסת וכי חוזרי המנכ"ל הוצאו שלא לתכלית ראוייה שכן יסודם בשיקולים זרים. העתירה נתקבלה.
ג. ההחלטה הנדונה אכן פוגעת בחופש העיסוק שלא בחוק, ולא מכח הסמכה מפורשת בו וכן לא נקבעו בהחלטה הוראות מעבר הנדרשות בשל פגיעתה בהסתמכות וציפייה לגיטימית של העותרים והאחרים. לנוכח מסקנות אלה, ניתן להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם ההחלטה פוגעת בחופש העיסוק במידה העולה על הנדרש.
ד. המשיבים טענו כי אין בחוזרי המנכ"ל כל פגיעה בחופש העיסוק, משום שאין הם אוסרים על העותרים או על אחרים להמשיך בעיסוקם. אין לקבל טענה זאת. הפגיעה
אינה מתרחשת רק כאשר רשות מגבילה ישירות את הזכות לעסוק בכל עבודה או משלח יד. גם שלילה בפועל של האפשרות לעסוק בעבודה או משלח יד מסויימים מהווה פגיעה בחופש העיסוק. רשות עשויה לפגוע בחופש העיסוק על ידי כך שתסכים לקבל את תוצר העיסוק מבעלי הכשרה מסויימת בלבד, וזאת אף מבלי שתטיל איסור על עצם העיסוק של בעלי הכשרה שונה. מדיניות כזאת של רשות תחשב פגיעה בחופש העיסוק אם בפועל היא שוללת, או מגבילה באופן קשה, את אפשרות העיסוק. בענייננו, הגורם היחיד הנזקק לאבחונים הוא משרד החינוך כך שמשמעות אי ההכרה של משרד החינוך באבחוני העותרים הינה סגירת תחום עיסוק זה בפניהם, ופגיעה בחופש העיסוק שלהם.
ה. משנמצא כי חוזרי המנכ"ל פוגעים בחופש העיסוק של העותרים, יש לבחון אם פגיעה זו עומדת בתנאים שנקבעו בפיסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, והם שהפגיעה תהיה בחוק או לפי חוק מכח הסמכה מפורשת, שהיא תהלום את ערכי המדינה, תהיה לתכלית ראויה, ושמידתה לא תעלה על הנדרש. אין בחוקים הרלבנטיים - כגון חוק חינוך ממלכתי וחוק חינוך מיוחד, כל התייחסות לעיסוק באבחון של ליקויי למידה או לתנאים להכרה של משרד החינוך והתרבות באבחונים אלה ואחרים. תתכן טענה כי עניינים אלה נופלים למסגרת הוראות ההסמכה הכלליות בחוקים אלה, הקובעות את שר החינוך כממונה על ביצועם. לפי טענה זאת, מסמיכות הוראות אלה את השר לעשות את כל הדרוש לביצוע יעיל של החוקים ולהגשמת מטרותיהם ודי בכך לשם הגשמתו של עקרון חוקיות המינהל. טענה זו יש לדחות. ככלל, אין לפרש חוק כפוגע או כמסמיך לפגוע בחופש העיסוק, זולת אם הדבר נקבע בו במפורש.
ו. ההחלטה פסולה גם משום שלא נקבעו בה הוראות מעבר. קביעתן של הוראות מעבר מתבקשת מן הצורך להתחשב באינטרס ההסתמכות, שהוא אינטרס לגיטימי של הפרט, שההגנה עליו עומדת ביסודם של מספר דינים מתחומי המשפט החוקתי והמינהלי. חובתן של רשויות שלטוניות להתחשב בהסתמכות, ובמידת מה גם בציפייה, ולקבוע הוראות מעבר מקום שבו הוראות אלה דרושות באופן סביר להגנה עליהן, מעוגנת בין השאר בדיני ההגינות, ההשתק, הסבירות והמידתיות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, גב' בייניש. החלטה - השופטת דורנר, הוסיפו הנשיא ברק והשופטת בייניש. עו"ד א. גל לעותרים, עו"ד ד. בריסקמן למשיבים. 2.9.99).

רע"א 2147/98 - מירי ומיכה גלנץ נגד אילנה סגל

ביטול חיוב להחזיר "הלוואה" שלא היתה אלא רווחים ממשחקים אסורים. העובדה שבתצהיר הנתבעים גם דובר על "הלוואה" אינה קובעת אלא העובדות כפי שהוכחו(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. לבימ"ש השלום הוגשה תובענה בסדר דין מקוצר להחזרת הלוואה, שכראייה לה נמצאו בידי המשיבה שיקים, ובכללם שיק ע"ס 16,000 דולר שניתן כקונסולידציה של החוב. טענת ההגנה של המערערים היתה שהמשיבה ואמה ניהלו בביתן משחקי קלפים ומדובר כאן בחוב של הימורים. בימ"ש השלום דחה את; גירסתה העובדתית של המשיבה כי נתנה הלוואה למערערים, וקיבל את גירסתה העובדתית של הנתבעת כי לא קיבלה כספים, כי לא ראתה "מזומן" מהתובעת, וכי כל התחייבותה מבוססת על ניצול הפסדיה בקלפים. בימ"ש השלום לא התעלם מדברי המערערת בתצהירה שהכירה בחובה לשלם את השיק על סך 16,000 דולר, ובמכתב ששלחה המערערת למשיבה היא מודה בקבלת הלוואה מן המשיבה, אך ביהמ"ש קבע שהודאות אלה אינן משקפות את המציאות, והן ניתנו מחשש שמא תגלה המשיבה לבעלה של המערערת את דבר חובה בקלפים ותנצל לרעה את מצוקתה הכספית. לפיכך החליט לדחות את התביעה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורה
של המשיבה וחייב את המבקשת לשלם את החוב שנתבע. ביהמ"ש ביסס את קבלת הערעור על נימוק אחד ויחיד והוא שהמערערת הודתה בתצהירה כי קיבלה מהמשיבה הלוואה. הערעור נתקבל.
ב. גירסתה של המשיבה הן לגבי נסיבות מתן ההלוואה והן לגבי מטרת ההלוואה, מימון פתיחת עסקו של בעלה של המערערת, הוזמה בחקירה. ממילא - ובאין עילה אחרת שפורטה בכתב התביעה היה דין התביעה להידחות. העובדה שהמערערת נקטה לשון "הלוואה" בתצהיר ובראיות נוספות, אין בה אלא הגדרה משפטית למערכת נסיבות עובדתית השונה מעילת התביעה. לא טענתה של המערערת בתצהיר הגנתה היא הקובעת, אלא ממצאי בימ"ש השלום. כשקבע השופט שהמערערת לא קיבלה לידיה כספים ממילא נפסק שאין מדובר אלא בחוב של הימורים, אך כתב התביעה לא התבסס על העילה האמורה. לפיכך יש לבטל את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ולהשיב על כנו את פסק דינו של בימ"ש השלום.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, טירקל, אילן. החלטה - המשנה לנשיא ש. לוין. עו"ד ב. אדלשטיין למבקשים, עו"ד מ. ברזילי למשיבה. 21.9.99).

רע"א 3534/97 - לינה אטליס נגד יוסף ישראלי ואח'

*פגיעה במכבש שאינו כשיר, לפי תקנות התעבורה, לנוע בכבישים אינה "תאונת דרכים" לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים(מחוזי ת"א - ע.א. 220/96 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. במאי 93 בוצעו פעולות סלילה וזיפות ע"י המשיבה 3. אזור הסלילה והזיפות נסגר לתנועה ולכניסת זרים. לשם ביצוע עבודת הסלילה הופעל באתר מכבש אספלט. בעת עבודת הסלילה, תוך כדי נסיעה לאחור, פגע המכבש במנוח, ליאונד אטליס שעבד לצד המכבש והרגו. המכבש נרשם במשרד הבינוי והשיכון מכח הוראות חוק רישום ציוד הנדסי תחת הסיווג "מכבש". עקב התאונה הוגשה לבימ"ש השלום תביעה לפיצויים על ידי אלמנת המנוח מכח שתי עילות תביעה חלופיות: על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים כנגד "קרנית", שכן למפעיל המכבש לא היה רשיון נהיגה כדין, ועל כן פוליסת הביטוח שהוצאה לא היתה תקפה לעניין התאונה הנדונה; על פי פקודת הנזיקין כנגד הנתבעים האחרים. בימ"ש השלום פסק כי אין לתובעת עילת תביעה על פי חוק הפיצויים שכן המכבש אינו "רכב מנועי" כמשמעות המונח בחוק הפיצויים. על פס"ד חלקי זה הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי והערעור נדחה. הוגשה בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור והערעור נדחה.
ב. "רכב מנועי" או "רכב" בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים מוגדר כ"רכב הנע בכח מכני על פני הקרקע ועיקר ייעודו לשמש לתחבורה יבשתית, לרבות... מכונה ניידת הכשירה לנוע בכח מכני בכביש...". הכל מודים כי אין חלה על המכבש הרישא, והמחלוקת הינה אם מדובר ב"מכונה ניידת הכשירה לנוע בכח מכני בכביש". גדר המחלוקת מהי "הכשירות" המצויינת בסעיף, האם מדובר בכשירות פיסית ואם כך הדבר הרי המכבש "כשיר" לנוע בכביש או מדובר ב"כשירות" נורמטיבית שאז המכבש אינו "כשיר" לנוע בכביש מכח דיני התעבורה. כשירות משפטית - נורמטיבית נחתכת לפי הוראות דיני התעבורה הקובעים לאלו כלים ניידים מותר לנסוע בכביש. אחת התקנות קובעת כי "לא ינהג אדם במכונה ניידת שמהירותה המירבית המתוכננת ע"י יצרנה עד 30 קמ"ש...". בענייננו, בהתאם לעדות הייבואן של המכבש והפרוספקט שהוגש, מהירותו המכסימלית של המכבש 20 קמ"ש. כך שאין המכבש עומד בדרישות מצב הריבוי לפי "הגישה הנורמטיבית".
ג. ביהמ"ש העליון ציין כי קיימות גישות שונות של בתי המשפט המחוזיים ובתי משפט השלום, כאשר יש הסוברים כי צריך לאמץ את מבחן הכשירות המשפטית הנורמטיבית
ואחרים סבורים שיש לאמץ את מבחן הכשירות הפיסית. ביהמ"ש העליון הגיע למסקנה, על יסוד לשון החוק ותכלית החוק, כי יש לאמץ את מבחן הכשירות הנורמטיבית ועל כן אין מדובר כאן בתאונת דרכים.

(בפני השופטים: הנשיא שמגר, אור, מצא. החלטה - השופט אור. עו"ד ד. אורנשטיין למבקשת, עוה"ד אלעזר טננבוים, אלון בלגה, גב' אלינור חייט, גיל ריזל, משה מכנס וגב' מיכל רוזנברג למשיבים השונים. 1.9.99).

רע"א 5117/98 - רן מירצקי נגד גיורא נדל

*המועד שממנו יש לשלם ריבית והצמדה כאשר ניתן פסק בורר שחייב בתשלומים במועדים שונים ופסה"ד אושר ע"י בימ"ש(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בין המבקש למשיב התקיימו הליכי בוררות וביום 14.1.92 פסק הבורר כי על המשיב לשלם למבקש כ-32,000 ש"ח נכון ליום פסה"ד (להלן: סכום החוב). הבורר הוסיף וקבע כי סכום החוב ישולם בשני תשלומים שווים שתאריך פרעונם 20.1.92 ו-20.2.92. פסק הבורר אושר ע"י ביהמ"ש המחוזי ביום 14.3.96. במסגרת הליכי הוצל"פ התעוררה השאלה ממתי יש לחשב הפרשי הצמדה וריבית על סכום החוב - האם ממועד מתן פסק הבורר או מהמועדים שנקבעו בפסק הבורר לפרעון הסכום, או מהמועד בו אושר פסק הבורר ע"י ביהמ"ש. המשיב שילם את מלוא סכום החוב, כולל הפרשי הצמדה וריבית מחושבים ממועד מתן פסק הבורר. לאחר מכן פנה לראש הוצל"פ ודרש החזר של הפרשי ההצמדה וריבית ששילם באשר לטענתו היה מקום לחייבו בתשלום הפרשי הצמדה וריבית רק מיום 14.3.96, מועד אישור פסק הבורר ע"י ביהמ"ש. בקשתו נדחתה ע"י ראש ההוצל"פ וערעורו של המשיב לביהמ"ש המחוזי נתקבל. ביהמ"ש קבע כי אמנם מוצדק היה לחייב את המשיב בתשלום הפרשי ההצמדה והריבית מיום מועדי התשלום של החוב לפי פסק הבורר, אך הדרך ליצירת חיוב כזה היתה רק על ידי כך שהבורר יקבע חיוב כזה בפסקו ומשלא קבע זאת הבורר "לא ניתן לתקן חסר זה ע"י פרשנות ליברלית של ראש ההוצל"פ את פסה"ד שלביצועו נפתח תיק הוצל"פ". בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. סעיף 10א(א) לחוק ההוצל"פ קובע כי "חוב שנפסק ולא שולם ע"י החייב במועד שנפסק או במועד שנקבע לתשלומו בפסה"ד... יתווספו עליו הפרשי הצמדה... וריבית... ממועד הפרעון עד התשלום בפועל". ענייננו בפסק בוררות בו קבועים מועדים לתשלום החוב. סעיף 23(א) לחוק הבוררות קובע כי "ביהמ"ש רשאי... לאשר פסק בוררות; אושר הפסק - דינו לכל דבר, פרט לערעור, כדין פסק של ביהמ"ש". בענייננו אושר פסק הבורר כלשונו, כולל תאריכי הפרעון שנקבעו בו. יוצא, שפסק הבורר, כמוהו כפס"ד של בימ"ש. כך גם לצורך סעיף 10א(א) לחוק ההוצל"פ על פיו במקרה של אי תשלום חוב במועד שנקבע בפסה"ד, יחושבו הפרשי הצמדה וריבית מהמועד שנקבע כאמור. התוצאה היא, שהמשיב חייב לשלם למבקש את החוב לפי פסק הבורר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לגבי כל אחד משני התשלומים, מהמועד שנקבע בפסק הבורר לפרעונו ועד לתשלום בפועל.

(בפני השופטים: אור, חשין, אנגלרד. החלטה - השופט אור. עו"ד ארנון שוטלנד למערער, עו"ד אורי לאואר למשיב. 5.9.99).

ע.א. 4413/99 - שולמית ואנה צרפתי נגד ד"ר נחמיה יפה ואח'

*פטור מאגרה והפקדת ערבון (בקשה לפטור מאגרה ומהפקדת ערבון - הבקשה נתקבלה).

המבקשת הגישה בביהמ"ש המחוזי בנצרת תביעה נגד המשיבים בגין רשלנות רפואית בעת שילדה את בתה, היא
המבקשת השניה. לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות בתיק, כולל עדויות מפורטות של מומחים, נפטר השופט שדן בתביעה והתיק הועבר לשופט אחר לכתיבת פס"ד. המבקשות הודיעו לשופט לפני מתן פסה"ד כי אין הן מבקשות לחזור ולהשמיע עדים מטעמן ובהסתמך על החומר שהיה בתיק ביהמ"ש ניתן פס"ד, המאמץ את עמדת המשיבים ודוחה את התביעה. על כך הגישו המבקשות ערעור והן מבקשות פטור מערבון ותשלום אגרה. הבקשה נתקבלה.
הלכה היא כי תנאי למתן פטור מערבון הוא סיכוי ממשי של מבקש הפטור לזכות בערעור. בדרך כלל, ערעור המופנה כנגד קביעות עובדתיות, סיכוייו להתקבל אינם גבוהים. בענייננו, בשל פטירת השופט ששמע את הראיות נכתב פסה"ד ע"י שופט אחר. כך שלא יכול להיות כאן אותו אלמנט של התרשמות אישית בלתי אמצעית, אשר בגינו נמנעת ערכאת הערעור מלהתערב בממצאים העובדתיים. לא ניתן לשלול את האפשרות שביהמ"ש שידון בערעור יחליט להעדיף גירסה אחרת מזו שאותה העדיף ביהמ"ש דלמטה כשקיבל עמדתו של מומחה רפואי של המשיבים ולא של המבקשות. לפיכך יש לפטור את המבקשות מתשלום אגרה ומהפקדת ערבון.

(בפני: הרשמת מאק קלמנוביץ. עו"ד קדם למבקשות, עו"ד וורמן למשיבים. 1.9.99).

בש"א 4543/99 - מתן חיים פרפרה ואח' נגד ארתור גולדו ואח'

*אימתי רואים "הודעה טלפונית" כהזמנה חוקית לשימוע פס"ד (בקשה לקבוע כי הערר הוגש במועד - הבקשה נתקבלה).

ביום 10.5.99 ניתן פס"ד של ביהמ"ש המחוזי בעניינם של המבקשים. שימוע פסה"ד התקיים בביהמ"ש המחוזי בירושלים. בסיפא לפסה"ד נכתב: "ניתן היום... ללא נוכחות עו"ד בית הלוי, ב"כ תובעים 1 ו-3, וללא נוכחות התובע מס' 2. יובהר, כי ביהמ"ש דאג לזמן הצדדים למתן פסה"ד. הודעה על כך נמסרה לצדדים ע"י מזכירות ביהמ"ש... בנסיבות אלו מתבקשת המזכירות לשלוח העתק מאושר של פסה"ד...". הערעור על פסה"ד הוגש ביום ה-46 לאחר שימועו. לטענת המערערים לא הוזמנו לשימוע פסה"ד ולא ידעו על המועד שנקבע ויש למנות לגביהם את המועד להגשת הערעור החל מהמצאת פסה"ד אליהם. לפיכך מבקשים הם לקבוע כי הערעור הוגש במועד. בתגובה השיבה מזכירת ביהמ"ש כי "הודעה טלפונית נמסרה לכל אחד מן הצדדים (וכן אישית למר פרפרה בטלפון...) למעט הודעה לעו"ד בית הלוי שנמסרה אישית כשהופיע בבימ"ש להגשת סיכומי תשובה...". הבקשה נתקבלה.
מסירת הודעה טלפונית אינה בגדר המצאה כדין. עם זאת, נפסק כי בעל דין המקבל הודעה כזו מושתק מלטעון כנגד ההמצאה. במה דברים אמורים? כאשר מקבל ההודעה הטלפונית מודה בכך שקיבל את ההודעה. ההשתק מלטעון כנגד קבלת ההודעה, חל רק כאשר ההודעה נמסרה לבעל דין או לעוה"ד באופן אישי, אך לא כאשר נמסרה הודעה למזכירה או למשיבון. בנוסח התרשומת של המזכירה אין כדי להוכיח מסירת ההודעה למערער 2 אישית. גירסת המערערים 1 ו-3 אינה נתמכת בתצהיר ובכך חסרונה. אעפ"כ יש לקבל גם את ערעורם. זאת משום שעל פי תרשומתה של המזכירה, ב"כ של מערערים אלו לא קיבל אפילו הודעה טלפונית בדבר המועד שנקבע, ולגירסת המזכירה, ההודעה לעוה"ד בית הלוי "נמסרה אישית כשהופיע בבית המשפט להגשת סיכומי תשובה". אין להכיר באמצעי זה כבמסירת הודעה פורמלית. המידע נמסר לעוה"ד באקראי כאשר הזדמן לביהמ"ש, הוא לא הוחתם על מסמך כלשהו, ונראה כי מסירת הודעה בדרך זו, לא ניתן לראות בה משום הודעה מחייבת.

(בפני: הרשמת מאק-קלמנוביץ. עו"ד א. בית הלוי למבקשים 1 ו-3, המבקש 2 לעצמו, עו"ד אילן ירון למשיבים. 1.9.99).

בג"צ 5100/94 ואח' - הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נגד ממשלת ישראל ואח'

*דרכי חקירת עצירים בטחוניים ואיסור טלטולים (העתירות נתקבלו).

עניינן של העתירות דרכי חקירתם של עצורים בטחוניים ע"י השב"כ. העתירות הוגשו הן ע"י גופים ציבוריים והן ע"י עצורים. מדובר בסוגי חקירות של טרטורים, "תנוחת שבאח", השמעת מוסיקה, הלבשת שק על הראש וכיוצא באלה אמצעים. בג"צ דן בשאלה אם חוקרי השב"כ מוסמכים בכלל לבצע חקירות והגיע למסקנה כי בהתחשב בהסמכות שהוסמכו הם היו מוסמכים לבצע חקירות. באשר לדרכי החקירה קבע בג"צ כי ההוראות בדבר אמצעי חקירה תוך כדי "עינויים פיזיים" אסורה. אין להורות לבצע חקירות מסוג זה ומי שיבצע חקירות כאלה עשוי לעמוד לדין פלילי אם כי יוכל להסתמך על הגנה של "צורך" לפי חוק העונשין.
לעניין חקירות שנערכות ע"י חוקרי השב"כ הרי דינם כדין שוטרים. זאת על פי ההוראות השונות הנוגעות לעניין. באשר לאמצעים שניתן להיזקק להם בחקירה דן בג"צ באריכות בנושא חוקי היסוד, דברי חקיקה אחרים, הפסיקות השונות של בג"צ והטענות להצדקת החקירות שהועלו ע"י המשיבים והגיע למסקנה כאמור כי דרך זו של חקירה אסורה היא. אם ההגנה של "צורך" תעמוד לחוקר שב"כ שיעמוד לדין, הרי הסייג של "צורך" אינו מקור של סמכות לחוקרי השב"כ לנהוג באמצעי פיזי במהלך חקירה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור, מצא, חשין, קדמי, זמיר, גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד אביגדור פלדמן, גב' רונית רובינסון, דן יקיר, אנדרה רוזנטל, אליהו אברם, גב' לאה צמל ואלגרה פצ'קו לעותרים, עוה"ד שי ניצן ויהודה שפר למשיבים. 6.9.99).

רע"א 7926/98 - דן שבתאי נגד שרון שחר

*בדיקות רפואיות בתביעת פיצויים בגין נזק נפשי כתוצאה מאינוס (הבקשה נדחתה).

המשיבה תובעת פיצויים ממי שלטענתה תקף אותה מינית, על נזק נפשי שנגרם לה. לתביעתה צירפה חוות דעת רפואית של פסיכיאטרית ולאחר זמן הגישה באיחור חוות דעת של פסיכיאטרית שנייה. ביהמ"ש אישר בהחלטתו אפשרות להסתמך על חוות הדעת השניה. בהחלטה אחרת הסכים ביהמ"ש לבקשת המשיבה להיבדק ע"י רופאה ולא ע"י הרופא שהוצע ע"י המבקש. על שתי החלטות אלה סבה הבקשה לרשות ערעור והיא נדחתה.
באשר לעניין הגשת חוות דעת נוספת - חוות הדעת הראשונה קבעה נכות זמנית וראוי היה כי חוות הדעת המשלימה תינתן על ידי אותה רופאה שנתנה את הראשונה ולא ע"י רופאה אחרת. ביהמ"ש מצא שיש מקום לקבל גם את חוות הדעת האחרת ואין החלטה זו פסולה עד כדי להתערב בה. המבקש יוכל לחקור את שתי הרופאות או מי מהן אם ירצה בכך. הוא הדין בעניין בקשתה של המשיבה להיבדק ע"י רופאה דווקא. אכן, אין התובע רשאי לבחור את הרופא מטעם הנתבע וכל צד רשאי לבחור ברופאים מטעמו כראות עיניו. ברם, נכונות להיבדק על ידי כל רופאה בכל מקום בארץ איננה בבחינת בחירת הרופא ואין בה כדי לפגוע בזכותו של המשיב או לגרום לו עוול. על רקע עילת התביעה ניתן להבין את עמדתה.