תקציר סביר כרך נ"ה חוברת 13

ע.פ. 1196/99 - אלכסנדר ממדוב נגד מדינת ישראל

המודעות לתוצאה הנדרשת להרשעה בעבירה של הריגה. הקלה בעונש בעבירה של הריגה(מחוזי ת"א - ת.פ. 48/98 - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

א. המערער, המנוח וחברים נוספים ישבו בשעות הצהריים ברחבת בית הכנסת בנתניה ושתו וודקה. בשלב מסויים היה המנוח מוטל על הרצפה ואין מחלוקת כי המערער טילטל אותו ובעט בו מספר בעיטות. המנוח לא חזר להכרה ונפטר. בבדיקה שלאחר המוות קבע פרופ' היס, עורך הבדיקה, כי המנוח נפטר כתוצאה מאבדן דם מסיבי שמקורו בחבלה בבית החזה ובבטן. כנגד חוות דעתו של פרופ' היס העידה ההגנה את ד"ר רוגוב, מנהל המכון הפתולוגי בת"א, שהעלה אפשרויות אחרות למות המנוח שעיקרן קריעת הכבד עקב פעולות החייאה של מד"א ומוות עקב כמות אלכוהול מופרזת בדם. ביהמ"ש המחוזי אימץ את חוות דעתו של פרופ' היס וקבע כי שבירת הצלעות והשסע בכבד נגרמו ע"י הבעיטות שבעט המערער בבטנו של המנוח. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין וגזר לו 30 חודשים מאסר בפועל ו-30 חודשים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
ב. השופט קדמי: אין לקבל את הערעור כנגד קביעתו העובדתית של ביהמ"ש המחוזי כי המערער גרם בבעיטות לשסע בכבד ולמותו של המנוח בשל שטף הדם. ביהמ"ש רשאי היה לקבל את חוות דעתו של פרופ' היס שביסס את מסקנותיו על "מראה עיניו", שהרי הוא שניתח את גופת המנוח, כנגד חוות דעתו של ד"ר רוגוב שהיו "עיוניות" ללא בסיס מדעי נאות.
ג. במישור המשפטי טוען הסניגור שלא הוכח כי בעת שבעט במנוח כדי להעירו מהלם שכרונו צפה המערער אפשרות ממשית של מוות דווקא, להבדיל מנזק גופני רציני. לשיטת הסניגור, מאז כניסתו לתוקף של תיקון מס' 39 לחוק העונשין אין די להרשעה בעבירה של המתה בקיום מודעות לאפשרות של גרם נזק גופני לקרבן אלא צריך מודעות לאפשרות של תוצאה קטלנית דווקא. טענה זו של הסניגור אין לקבלה. יש לראות את מי שצופה - בפועל או בכח - פגיעה ממשית בשלמות גופו ובבריאותו של אדם, כמי שצופה גם מוות. כך לעניין קיומו של קשר סיבתי לתוצאה הקטלנית וכך לעניין המודעות לאפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית שדורש היסוד הנפשי הקבוע בהגדרת העבירה. נקודת המוצא היא, כי נזק גופני ממשי, לעולם יכול להסתיים במוות וההגנה על ערך החיים מתחילה, מטבע הדברים בהגנה על שלמות הגוף מפני נזק ממשי. תיקון 39 וביטול סעיף 299 לחוק העונשין אין בהם כדי להצדיק שינוי בהלכה שדי במודעות לגרם חבלה חמורה כדי להרשיע בעבירת הריגה. השופט קדמי התייחס לפסיקה בנושא הנדון והגיע למסקנה כי ביהמ"ש העליון לא קבע הלכה בעניין זה וניתן לראות את הסוגייה כפתוחה לדיון.
ד. השופט זמיר: אין צורך להכריע בשאלת המודעות הנדרשת בעבירת הריגה לאחר קבלת חוק העונשין (תיקון מס' 39) וביטול סעיף 299 לחוק העונשין. הכרעת השופט קדמי היא בניגוד לקביעה מפורשת וברורה של ביהמ"ש העליון בפסקי דין קודמים, אם כי ספק אם הקביעה ההפוכה של ביהמ"ש העליון הגיעה, בנסיבות של אותם פסקי דין, כדי קביעת הלכה. שאלה זו קיבלה תשובות שונות בהזדמנויות שונות מפי שופטים שונים של ביהמ"ש העליון, יש לה פנים לכאן ולכאן ולא קל להשיב עליה. בענייננו ניתן לדחות את הערעור משום שמתוך העובדות ברור שהמערער יכול היה לצפות כי כתוצאה מהבעיטות שבעט במנוח יגרם מותו של המנוח ובכך די כדי להרשיעו בעבירה של הריגה.
ה. השופט זועבי: בעבירת הריגה, חלק מפריטי העבירה הוא התוצאה של מות הקרבן. לפיכך צריכה להתקיים מודעות לתוצאה זו, דהיינו לתוצאה קטלנית, ולא די במודעות
לאפשרות של פגיעה, אפילו חמורה, בקרבן אשר כתוצאה מאותה חבלה מוצא אחר כך המנוח את מותו.
ו. באשר לעונש - כל שלשת השופטים הגיעו למסקנה שניתן להקל בעונש. מדובר בבעיטות שבעט המערער במנוח שעה שזה שקע, ככל הנראה, בתרדמת שיכורים. בהתחשב באורח החיים שניהלו המערער, המנוח וחבריהם, היה המוות בבחינת "תאונה" שהאחריות לה נעוצה בהתמכרות כל הנוגעים בדבר לאלכוהול ולסמים. בנסיבות אלה יועמד המאסר בפועל על שנתיים והמאסר על תנאי על 16 חודשים.

(בפני השופטים: קדמי, זמיר, זועבי. עוה"ד גבאי שלומציון ויעקב שקלאר למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 10.10.99).

בש"פ 6686/99 - אליהו עובדיה נגד מדינת ישראל

*החזרת חפצים שנתפסו בחשש לביצוע עבירה כאשר התיק במשטרה נגנז מחוסר ראיות(מחוזי חיפה - ב.ש. 1135/89 - בקשה לרשות ערר שנדונה כערר - הערר נתקבל).

א. ברכבו של המבקש, שנעצר ע"י המשטרה, נתפסו שולחנות קזינו, רולטות ז'יטונים וכיוצא באלה. המבקש טען כי אלה מיועדים לייצוא. נפתח נגד המבקש תיק חקירה בגין חשד על נסיון להפעיל בית הימורים, אך תיק החקירה נגנז מחוסר ראיות מספיקות. משחלפו 6 חודשים מאז תפיסת התפוסים, הגיש המבקש בקשה לבימ"ש השלום להחזרת התפוסים. ביהמ"ש הורה על העברת התפוסים לאחד מהנמלים לשם ייצואם לחו"ל, שכן, כאמור, טען העורר כי הם מיועדים לייצוא, וכן הורה ביהמ"ש כי במידה והמבקש לא ינקוט בצעדים הנדרשים לייצוא התפוסים בזמן שנקבע לכך יושמדו התפוסים. ביהמ"ש המחוזי דחה את עררו של העורר. בקשה לרשות ערר נדונה כערר והערר נתקבל.
ב. תפיסת חפץ והחזקתו בידי המשטרה כרוכה בפגיעה בזכות הקניין של הבעלים, המעוגנת כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת, יש ובנסיבות מסויימות נועדה תפיסתו של חפץ לקדם תכליות חשובות וראויות מבחינה חברתית ומשפטית. בין השאר, מיועדת התפיסה למנוע מבעליו להשתמש בחפץ לשם ביצוע עבירה, לשלול מבעלי החפץ זמנית או לצמיתות חפץ שנעברה בו עבירה, להבטיח כי החפץ יוכל לשמש כראיה בהליך משפטי, לאפשר את חילוטו של החפץ ע"י ביהמ"ש כאלמנט מניעתי או עונשי במצבים המצדיקים זאת.
ג. סעיף 35 לפקודת סדר הדין הפלילי תוחם זמן של ששה חודשים להחזקת המשטרה בחפץ התפוס וקובע כי בתום ששה חודשים יוחזר החפץ למי שממנו נלקח אם לא הוגש משפט או אם לא ניתן צו של ביהמ"ש על אותו חפץ. בהיעדר אחד משני אלה "תחזיר המשטרה את החפץ". לביהמ"ש סמכות להאריך את תקופת ששת החודשים, אך הארכה זו אינה יכולה להיות לצמיתות ועליה להינתן לזמן מסוים, לתכלית מסוימת ומטעמים ראויים. בענייננו, במהלך ששת החודשים לא ביקשה המשטרה צו לפי סעיף 34 לתפיסת החפץ, לא ביקשה ארכה לאחר תום ששת החודשים ו"ישבה על הגדר" ולא עשתה דבר. רק כשהגיש המבקש בקשה להחזירם התנגדה לכך המשטרה בטענה שיש להשמידם. אין מקום להתייחס להתנגדות המשטרה לבקשת העורר כאילו היתה זו בקשה להארכת מועד. כיוון שכך, על המשיבה להחזיר את התפוסים למבקש. אין בכך כדי לפגוע באפשרות לחזור ולתפוס את החפצים אם יהיה יסוד סביר להניח כי נעברה בהם עבירה או שעומדים לבצע בהם עבירה.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, זועבי. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן, הוסיף הערה השופט טירקל. עוה"ד שי נודל וירון בן יוסף למבקש, עו"ד אריה פטר למשיבה. 22.5.00).

ע.א. 5349/97 - ד"ר רבקה זוסמן ואח' נגד רולנד טייב ואח'

דחיית טענה של "טעות" המקימה עילת ביטול של הסכם. הפרת הסכם(מחוזי י-ם - ת.א. 167/97 - הערעור נדחה).

א. המערערת פיתחה חומר שבאמצעותו ניתן לבודד את החלבון 53P, המשמש כסמן לסוגים מסויימים של מחלת הסרטן. המערערים נזקקו לאמצעי מימון ופנו למשיבה 2 (להלן: המשיבה) לסייע להם למצוא שותף שיעסוק במציאת אמצעי מימון. המשיבה הפגישה אותם עם המשיב 1 (להלן: המשיב), אזרח צרפתי, בעל נסיון בגיוס משקיעים. בפברואר 94 חתמו הצדדים על מסמך שכותרתו "סיכום ישיבה" (להלן: ההסכם). המסמך מונה שורה של הוראות, ובין היתר ייסוד חברה שמניותיה חולקו בין המערערת, בעלה (המערער השני) המשיבה 2 והמשיב 1 באופן שווה. משנחתם ההסכם החלו הצדדים להכין תכנית עסקית המתבססת על פיתוח ערכת בדיקה כאמור והמשיב החל לפעול במטרה לגייס את אמצעי המימון ולשווק את ערכות הבדיקה נשוא הפטנט. המשיב יצר קשר עם משקיעים אפשריים, וכן קיים פגישות עם מנהלי חברות שונות בצרפת. במהלך פעילות זו הוציא המשיב מכיסו הוצאות שונות. בסופו של דבר לא עלה בידי המשיב להשיג את המימון הדרוש. באפריל 95 שיגרו המערערים למשיב מכתב התראה בו ניתנה לו ארכה של 4 חודשים להשגת המימון הנדרש ומשלא הושג ביטלו את ההסכם. המשיב פנה לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע כי המערערים ביטלו את ההסכם שלא כדין. הערעור נדחה.
ב. המערערים העלו טענה של "טעות משותפת" שכן ביסוד ההסכם עמדה ההנחה כי באמצעות הפטנט ניתן יהיה לייצר חלבון טהור, ובפועל התברר למערערים כי יישום הפטנט מצריך הערכות בקנה מידה רחב מן הצפוי, נדרש מימון בהיקף רב מזה שהוערך ונדרשות מספר שנות עבודה. כך שבדיעבד התברר להם כי הורתו של ההסכם בטעות משותפת. טענה זו אין לקבל. הטענה של "טעות משותפת" או כל טעות אחרת לא הועלתה בביהמ"ש המחוזי. הכלל הוא כי בימ"ש לערעורים לא ידון בנימוק שלא נטען בדרגה הראשונה. בענייננו לא הונחה תשתית עובדתית המצביעה על יסודיות הטעות וממילא נגרע אחד מעמודי התווך התומכים בעילת בטלות זו.
ג. גם לגוף הדברים אין ממש בטענת המערערים. טעות המקימה עילת ביטול היא טעות שנתרחשה בעת החתימה על ההסכם והמתייחסת למצב העובדתי שהיה קיים באותה עת. לא כך - כאן. בעת חתימת ההסכם והכנת התכנית העסקית עמדה לנגד עיני הצדדים שאלת ייצור ערכות הבדיקה ושיווקן ואחר כך כאשר התברר כי אין דורש לערכה המליץ המשיב בפני המערערים למקד את פעילותם בבידוד והפקה של החלבון. בעת חתימת ההסכם לא עמד נושא בידוד החלבון בו מתמקדת טענת הטעות, במרכז מעייניהם של הצדדים. טענה אחרת של המערערים היא טענת טעות, והפעם מדובר בטעות שלהם כי למשיב יכולת להשיג אמצעי מימון ליישום הפטנט. גם טענה זו מועלית לראשונה בשלב הערעור ואין לה תימוכין בחומר הראיות.
ד. המערערים טוענים כי המשיב הפר את ההסכם עמם משלא עמד בהתחייבותו להשיג אמצעי מימון לחברה החדשה. ברם, ספק רב, בנסיבות העניין, אם חרגה התחייבות המשיב, לפי ההסכם, מגדר מחוייבות להשקיע את מירב המאמצים בנסיון לגייס משקיעים - להבדיל מהתחייבות להביא לסיום מוצלח של הנסיון. היתה זו התחייבות למאמץ ולא התחייבות לתוצאות. אך גם לשיטת המערערים כי המשיב התחייב לגייס משקיעים לא תשתנה התוצאה. ביהמ"ש קבע כי הסיבה העיקרית לביטול ההסכם לא היתה הפרתו ע"י המשיב אלא דווקא בחירתה של המערערת לחזור בה מהקשר החוזי עם המשיבים
בשל התערערות יחסי האמון בין הצדדים. המערערים לא קיימו התחייבויותיהם בדרך המקובלת ובתום לב וביטלו את ההסכם שלא כדין.
ה. ביהמ"ש נדרש גם לפרק הזמן הסביר שהיה דרוש לביצוע התחייבות המשיב וקבע כי פרק הזמן הנוסף בן 4 החודשים שקצבו המערערים למשיב אינו סביר וצריך לקבוע שנה וחצי. גם בכך אין להתערב.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, ריבלין. החלטה - השופט ריבלין. עוה"ד יאיר גרין ושמואלי ניצן למערערים, עו"ד אברהם ניזרי למשיבים. 29.5.00).

בג"צ 1779/99 - ניקול ברנר קדיש ואח' נגד שר הפנים

*חיובו של פקיד רישום לרשום אימוץ שאושר ע"י בימ"ש בארה"ב כאשר המאמצת היא אישה החיה עם אמו של המאומץ(העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים גב' דורנר וגב' בייניש נגד דעתו החולקת של השופט זועבי).

א. העותרות 2-1 שותפות לחיים מזה 7 שנים. הן אזרחיות ישראליות ומקום מושבן הקבוע הוא בארה"ב. בינואר 96 ילדה העותרת 2 (להלן: האם) את העותר 3 (להלן: הבן), לאחר שהרתה באמצעות תרומת זרע. הבן אומץ ע"י העותרת 1 (להלן: האם המאמצת), בהסכמת העותרת 2 (האם) על פי צו אימוץ שניתן ביולי 96 ע"י ביהמ"ש במדינת קליפורניה - מקום לידת הבן ומקום מושבם של שלשת העותרים. בתעודת הלידה נרשמה האם המאמצת כהורה נוספת. העותרות, המבקשות לחזור לישראל, הודיעו לפקיד הרישום על אימוץ הילד ע"י האם המאמצת, בהסתמכן על תעודת הלידה ופסה"ד האמריקני, וביקשו לרשום את האימוץ במרשם התושבים. פקיד הרישום סירב בטענה כי מבחינה ביולוגית קיומם של שני הורים מאותו מין אינו אפשרי, ומכאן שאי נכונות הרישום גלוייה לעין, ואין הוא חייב ברישום שאינו נכון על פניו. העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים גב' דורנר וגב' בייניש נגד דעתו החולקת של השופט זועבי.
ב. השופטת דורנר והשופטת בייניש, בשני פסקי דין, קבעו כי פקיד הרישום אינו מוסמך לקבוע מה תוקפו של הרישום שאותו הוא נדרש לרשום, אלא חייב הוא לרשום את אשר האזרח אומר לו, אלא אם כן מדובר באי נכונותו של הרישום הגלוייה לעין ואינה מוטלת בספק. כאן אין מדובר באי נכונותו של הרישום. פקיד הרישום טוען כי רישום של ילד עם שתי אימהות בלתי אפשרי מבחינה ביולוגית ואולם הרישום אינו משקף את ההיבט הביולוגי, כי אם את ההיבט המשפטי. אך מובן הוא כי לכל מאומץ יש שתי אימהות - האם הביולוגית והאם המאמצת - וצו האימוץ אף אינו מבטל בהכרח את הקשר המשפטי בין המאומצים להוריהם הביולוגים.
ג. השופט זועבי (דעת מיעוט): מדובר כאן ברישום "שמות ההורים" ורישום זה במרשם מהווה ראייה לכאורה על נכונותו. השמירה על אמינות המרשם מחייבת הענקת סמכות לפקיד הרישום לבדוק לעומק את נכונות העובדות הצריכות רישום. כשעולה ספק סביר בדבר תקינות הרישום או אי נכונותו ותוקפו, וכאשר רישום הפרט מהווה ראייה לכאורה בדבר נכונותו, רשאי פקיד הרישום לסרב לבצע את הרישום. במיוחד אמורים הדברים כאשר קיים ספק רב בדבר תוקפו וסיכויי ההכרה בצו האימוץ הזר בנסיבות ענייננו, שכן לכאורה, החוק הישראלי מונע כל אפשרות מבני זוג בני אותו מין לאמץ ילד. אין משמעות הדברים שפקיד הרישום בודק ופוסק בתוקפו של פסה"ד הזר שכן החלטותיו להימנע מרישום אינן קובעות למעשה דבר והוא רק מפנה את האזרח לערכאה המתאימה.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' בייניש, זועבי. עו"ד גב' הדס תגרי לעותרים, עו"ד גב' אסנת מנדל למשיב. 29.5.00).

ע.א. 8659/99 + ע.פ. 107/00 - חברת נוף ים... בע"מ נגד פול פיינרו ואח'

ע.פ. 107/00 - פס"ד חלקי שניתן לערער עליו ברשות. חריגה של ביהמ"ש מהסעד המבוקש כשחייב צד ג' פורמלי בתשלום כאשר לא נתבע ממנו כל סעד(מחוזי ת"א - בש"א 61813/99 + ה.פ. 11295/99 - הערעורים נתקבלו).

א. המשיב 1 (המשיב), מהנדס בניין וקבלן שלד בא לכלל הסכם עם המערערת להשלמת בניה בשטח המרינה באשקלון. על פי ההסדר מכרה המערערת למשיב דירות והוא אמור היה למשכנן ולהעביר את כספי המשכנתא לחשבון המערערת כדי שהיא תשלם מתוכם את שכרו בהתאם ללוח תשלומים. המערערת חתמה על אישור כי הסך 800,000 ש"ח שינתן לה מהבנק יועבר מיידית לחשבון נאמנות אצל עו"ד אזוגי (המשיב 2) והיא מוסיפה וקובעת בהסכם כי "אנו מורים... לעו"ד אזוגי להעביר אליכם את הסכומים, הראשון בסך 400,000 ש"ח מיידית... והיתרה על פי התקדמות העבודה...". באוקטובר 99 פנה המשיב לביהמ"ש בבקשת סעד של מתן הוראות לנאמן עו"ד אזוגי להעביר אליו מיידית סכום של כ-587 ש"ח המורכב מהסך 400,000 ש"ח נשוא הסכם הנאמנות וסכום נוסף שהמשיב טען לו מכח התחשבנות קודמת. ביהמ"ש קבע כי המערערת העבירה לעו"ד אזוגי את הסך 400,000 ש"ח בתוקף תפקידו כנאמן מכח הסכם הנאמנות; כי עו"ד אזוגי לא עמד בהתחייבותו להעביר את הכסף לידי המשיב; כי על עו"ד אזוגי לשלם למשיב תוך 24 שעות סכום של 180,000 ש"ח בתוספת 80,000 ש"ח וכי על המערערת להשלים את הסכום עד 400,000 ש"ח תוך 48 שעות. לאחר מתן ההחלטה הראשונה העביר עו"ד אזוגי למשיב את הסך 187,000 ש"ח, הסכום שהיה אז בקופת הנאמנות, אך היתרה להשלמת הסכום של 400,000 ש"ח שהמערערת חוייבה לשלמו לא הועבר. בעקבות זאת הוגשה ע"י המשיב נגד המערערת בקשה על פי פקודת בזיון ביהמ"ש לכוף עליו לבצע את ההחלטה הראשונה וביהמ"ש קיבל את הבקשה וקבע כי אם המערערת לא תעמוד בחיובה על פי ההחלטה הראשונה תוך 48 שעות תישא בקנס יומי של 7,000 ש"ח לכל יום של איחור. המערערת מערערת הן על ההחלטה הראשונה בדבר חיובה הכספי כלפי המשיב והן על ההחלטה השניה אשר כפפה אותה לסנקציה במסגרת הליך בזיון ביהמ"ש. הערעורים נתקבלו.
ב. המשיב העלה טענת סף שלפיה היה על המערערת להגיש בקשת רשות ערעור, להבדיל מערעור, על ההחלטה הראשונה של ביהמ"ש המחוזי. טענה זו יש לדחות. המערערת היתה זכאית להגיש ערעור על ההחלטה הראשונה מאחר שיש לראות החלטה זו כקביעה סופית בכל הקשור לסוגיית העברת הסכום הראשון של 400,000 ש"ח לידי המשיב וככזו היא מהווה פס"ד חלקי לגבי מגזר זה של המחלוקת בין הצדדים. מעבר לנדרש יש לציין כי לערעור האזרחי על ההחלטה הראשונה צורף גם ערעור פלילי על ההחלטה השניה שעניינה הליך בזיון ביהמ"ש. לעניין הערעור על הליך זה אין ספק כי למערערת עמדה זכות ערעור. ההחלטה השניה נסמכת כולה על אי ביצועה של ההחלטה הראשונה. סביר להניח כי הערעור בזכות על ההחלטה השניה מצריך הזדקקות לשאלת תוקפה של ההחלטה הראשונה ובנסיבות אלה גם אלמלא עמדה למערערת זכות ערעור על ההחלטה הראשונה היה מקום ליתן רשות ערעור כדי לאפשר את בחינתה.
ג. לגופם של דברים צודקת המערערת כי בהחלטתו הראשונה חרג ביהמ"ש מהסעד המבוקש. כל כולה של התובענה של המשיב היתה מכוונת לקבלת סעד נגד הנאמן עו"ד אזוגי וכנגדו בלבד. המערערת אמנם צורפה כמשיבה לבקשה אך לא נתבקש נגדה כל סעד ומעמדה הוא, על כן, פורמלי בלבד. מושכלות ראשונים הם כי ביהמ"ש לא יפסוק לטובת תובע סעד שלא נתבקש ובכלל זה סעד אשר לא נתבקש כלפי בעל הדין המערער.
ד. אשר להחלטה השניה על פי פקודת בזיון ביהמ"ש - הליך כזה נסמך על ההנחה כי ההחלטה הראשונה ככל שהיא נוגעת למערערת תקפה והחיוב שהוטל עליה תקף. משנתקבלה
טענת המערערת שחיובה אינו יכול לעמוד, ממילא הליך בזיון ביהמ"ש על אכיפתו של חיוב שבוטל גם הוא אינו יכול לעמוד. מעבר לכך יצויין, כי גם אלמלא קיומו של הטעם הראשון, ספק אם היה מקום להיזקק להליכי בזיון ביהמ"ש כאשר מדובר בחיוב כספי שניתן לאכיפה בדרך הרגילה באמצעות לשכת הוצל"פ. הנטייה הרווחת היא שלא להזקק להליכי בזיון ביהמ"ש כאשר קיימת דרך אחרת לאכיפת ביצוע הוראה שיפוטית.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אנגלרד, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד דוד גולן למערערת, עו"ד אברהם ציון למשיב. 8.5.00).

בג"צ 4906/98 - עמותת "עם חופשי"... ואח' נגד משרד הבינוי והשיכון

*הפסקת הטבות הניתנות לרוכשי דירות בעיר חרדית חדשה(העתירה נתקבלה).

א. עניינה של העתירה בהטבות שנתנה המדינה לרוכשי יחידות דיור באלעד, עיר חרדית חדשה שהוקמה במרכז הארץ בין ראש העין לבן שמן. העתירה מבוססת על הטענה כי ההטבות הן חריגות ולא ניתנו לרוכשי דירות במקומות אחרים המצויים במרכז הארץ באזור הסמוך לאלעד. במקור ביקשו העותרים לקבוע כי ההגבלה שחייבה את הקבלנים למכור את הדירות רק לאוכלוסייה בעלת צביון דתי היא חסרת תוקף, ואולם בעת הדיון צמצמו העותרים את עתירתם לראש החלופי, היינו להשוואת התנאים שיינתנו לרוכשי דירות באיזור המרכז בסמוך לאלעד לתנאים שניתנו לרוכשי הדירות באלעד. העתירה נתקבלה במובן זה שהוחלט כי על הממשלה להפסיק את מתן ההטבות החריגות לרוכשי דירות באלעד, פרט לאלה שכבר חתמו על הסכמים.
ב. ביהמ"ש העליון קבע כי לכאורה הקצאת קרקע לבניית יישוב נפרד לאוכלוסייה חרדית כדי לאפשר לה לקיים ולשמר את אורחות חייה, מותרת וכשלעצמה אין בה פסול. גישה זו משתלבת בתפיסה המכירה בזכותן של קהילות מיעוט המעוניינות בכך לשמר את יחודיותן. ברם, אין צורך להכריע בשאלות אלה. לצורך דיוננו נקודת המוצא היא שאין לפסול את המדיניות העקרונית של הממשלה להקצאת מקרקעין ליישוב החרדי ובתנאי שמדיניות זו מיושמת באופן העולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט החוקתי והמינהלי שלנו. על כן, על ההקצאה להיעשות על פי השיקולים ענייניים ורלבנטיים. צודקים העותרים כי ניתנו כאן הטבות מפליגות שאחרים מקרב האוכלוסיה אינם נהנים מהן והן פסולות מחמת אפליה ופגיעה בעקרון השוויון.
ג. משנקבע כי נפל פסול בשיטת הענקת הטבות לרוכשי דירות אלעד נותרה להכרעה שאלת הסעד שבג"צ יעניק. הסעד המבוקש בעתירה הוא כי תוענק לעותרים זכות לרכוש דירות באותם תנאים. ברם, לא בכל מקרה של אפליה זכאי המופלה לכך שתוענק לו אותה טובת הנאה או זכות המוענקת לאחרים שאינם שונים ממנו. לפעמים לא יורה ביהמ"ש על מתן הטבות בהיקף נרחב גם לאחרים אלא יורה על ביטול האפליה הפסולה ע"י הפסקת מתן ההטבות. במצב שנוצר כל מי שרכשו עד כה דירות באלעד על פי התנאים המטיבים שקבעה הממשלה - לא ייפגעו. אולם מכאן ולהבא, כל עוד התנאים המטיבים לא יינתנו גם לאחרים, על הממשלה להפסיק את מתן התנאים המטיבים לרכישת דירות באלעד.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד יוסף פריצקי לעותרים, עו"ד יהודה שפר למשיב. 30.5.00).

ע.פ. 4343/96 - אורן דמארי נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 192/95 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים קדמי וזמיר נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין).

א. בנובמבר 88, בשעות הערב, נכנסו שלשה צעירים, כשהם חובשים כובעי גרב, לחנות מכולת ביד אליהו כאשר בחנות שהו אותה עת המנוח דניאל חביב ואשתו. אחד משלשת הצעירים נשאר ליד הדלת ושניים אחרים התקרבו למנוח ואחד מהם דקר אותו בלבו וגרם למותו. בשלב הראשון של החקירה הגיעה המשטרה למבוי סתום. החקירה חודשה רק בפברואר 95, בעקבות מידע מודיעיני. עם חידוש החקירה עצרה המשטרה אחד בשם נורי חנום (להלן: נורי) והוא סיפר כי המערער התוודה בפניו שהוא היה זה שדקר את המנוח. בהמשך החקירה נעצרו המערער ורוני עמרם (להלן: רוני) ולאחר מכן נעצר איציק אמסלם (להלן: איציק). לאחר אמצעים שונים שנקטה המשטרה הודה רוני בכך שהיה אחד מהשלשה שנכנסו לחנות וכי דקירתו של המנוח ע"י המערער באה לו כהפתעה גמורה. גירסתו של רוני התקבלה על דעת החוקרים כמשקפת את המציאות ולאחר שנחתם אתו הסכם של עד מדינה הוא הועמד לדין ובשל הרשעתו בעבירות אלה ובעבירות נוספות שביקש לצרפן נגזרו על רוני 7 שנות מאסר בפועל. גם איציק הכחיש תחילה כל קשר לאירוע, אך לאחר שהפעילו עליו לחץ הודה בהשתתפותו בניסיון השוד ולאחר שהורשע נגזרו עליו שנתיים מאסר בפועל. המערער רשם על קירות חדר המעצר כתובות שלפיהן נתבקש איציק שלא להפליל אותו. באותן כתובות גם כתב כי רוני הוא עד מדינה.
ב. בביהמ"ש המחוזי נחלקו הדעות. השופט סטרשנוב סבר כי יש לקבל את העדות של רוני ואיציק ולקבוע שהמערער הוא שדקר את המנוח. השופט טימן סבר שעדויות השניים אינם מהימנות בכלל ועל כן יש לזכות את המערער. השופט המר, קיבל את גירסתם הבסיסית של רוני ואיציק בדבר השתתפות המערער בניסיון השוד, אך לא מצא שיהיה זה בטוח לקבוע כי מי שדקר הוא המערער ואפשר שמי שדקר הוא רוני. השופט סטרשנוב שקבע כי המערער הוא שדקר את המנוח הרשיע אותו ברצח, ולחילופין, סבר כי גם אם יימצא כי לא המערער הוא שדקר את המנוח, גם אז יש לראות את המערער אחראי לדקירה בסכין ולתוצאותיה מכוחה של "אחריות נגררת" וזאת משום שאצל כל אחד מן השניים שנכנסו לחנות היתה צריכה להיות צפייה לכך שחברו, שכפי שידוע לו ידו קלה בשימוש בסכין, ידקור את המנוח כדי להבטיח את הצלחת השוד. גם השופט המר החליט כי יש להרשיע את המערער ברצח על יסוד אחריות נגררת. כך שהחלטתו עולה בקנה אחד עם עמדתו החילופית של השופט סטרשנוב. כיוון שכך הורשע המערער ברוב דעות ברצח וניסיון לשוד ונדון ל-12 שנים מאסר בפועל. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים קדמי וזמיר, בפסק דין מפי השופט קדמי, נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין שיש לקבל את הערעור.
ג. השופט קדמי: אין להתערב במסקנת השופטים סטרשנוב וטימן שקיבלו כמהימנה את העדויות של רוני ואיציק בדבר השתתפותו של המערער בניסיון השוד. גם בעניין נסיבות המתתו של המנוח רשאי היה השופט סטרשנוב להגיע לכלל מסקנה כי העדויות של רוני ואיציק משקפות באופן כללי את המציאות. כן היה רשאי השופט סטרשנוב להציג בפסק דינו את עמדתו - המשפטית - שלפיה, אם בסופו של דבר ישאר ספק אצל חבריו להרכב או אצל ערכאת הערעור שמא רוני ולא המערער היה הדוקר, עדיין נושא המערער באחריות לדקירה מכח הוראות סעיף 34א' לחוק העונשין בדבר אחריות נגררת. אין מניעה לקביעת אחריותו של נאשם לעבירה המיוחסת לו, מכוחן של הוראות חוק "חילופיות" בדבר מקור האחריות. אין גם הצדקה לבוא בטרוניה אל השופט המר שראה
לפלג את עדותו של רוני - לתת אמון בדבריו באשר להשתתפות המערער בניסיון השוד ויחד עם זאת להעמיד בספק את התיאור בדבר הנסיבות שבהן בוצעה הדקירה ובמיוחד לטענתו שלא הוא זה שדקר.
ד. אשר לעונש - משהורשע המערער מכח הוראות סעיף 34א לחוק העונשין - לאמור, על בסיס ההנחה שרוני הוא שדקר את המנוח, אין זה מתקבל על הדעת שיושת עליו עונש חמור מזה שהושת על רוני. אכן, אין מקום להשוואת עונשו של המערער לעונש שהוטל על איציק בהתחשב בכך שביהמ"ש לא מצא שהוא נושא באחריות לדקירת המנוח. אך לעומת זאת נוצרה אי סימטריה מקוממת כאשר העונש שנגזר על רוני - הדוקר בפועל - עומד למעשה על כמחצית מהעונש שהושת על המערער הנושא ב"אחריות נגררת". משנקבע כי אחריות המערער לרצח היא אחריות נגררת. מן הדין שהעונש שייגזר עליו יהיה נמוך מזה שנגזר על רוני ובמיוחד כך בהתחשב כי העונש שנגזר על רוני הביא בחשבון עבירות נוספות. בנסיבות העניין העונש הראוי למערער הוא 5 שנים מאסר בפועל.
ה. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת מיעוט): דין הערעור להתקבל מן הטעם שנוכחותו של המערער במקום ביצוע העבירות, נשוא כתב האישום, לא הוכחה מעל לכל ספק סביר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, קדמי, זמיר. עוה"ד גב' דנה מרשק מרום וגב' ענבל רובינשטיין למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 17.11.98).

דנ"פ 7048/97 - פלונים נגד שר הבטחון

*האם מעצר אנשים כ"קלף מיקוח" לשחרור נעדרי צה"ל נכנס למסגרת בטחון המדינה(דיון נוסף בפסק דינו של ביהמ"ש העליון בעמ"מ 10/94 (סביר נ"ד 163) - פסה"ד הקודם שונה ברוב דעות).

א. העותרים, אזרחים לבנוניים, הובאו לישראל בין השנים 87-86 ע"י כוחות הבטחון והועמדו לדין בגין השתייכותם לארגונים עויינים ומעורבות בפיגועים נגד כוחות צה"ל וצד"ל. הם הורשעו ונדונו לתקופות שונות של מאסר בפועל וסיימו לרצות עונשם. חרף זאת לא שוחררו אלא הוחזקו במעצר מינהלי מכח צווים של שר הבטחון. המעצר המינהלי הוארך מדי פעם בפעם בששה חודשים נוספים. באוגוסט 94 נתבקשה הארכה נוספת וזו אושרה ע"י ביהמ"ש המחוזי. על החלטה זו הוגש ערעור לביהמ"ש העליון והערעור נדחה בשעתו. שופטי הרוב, הנשיא ברק והשופט קדמי, סברו כי שר הבטחון מוסמך להוציא צו מעצר מינהלי כאשר הטעם היחיד להוצאתו הינו שחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון ללא סיכון ספציפי מהעצורים עצמם וכן כי שיקול דעתו של שר הבטחון הופעל כדין. מנגד סברה שופטת המיעוט כי לשר הבטחון אין סמכות להורות על מעצרו של אדם שלא נשקפת ממנו סכנה לבטחון המדינה וכאשר מטרת המעצר היא רק כדי להביא לשחרור נעדרים וכן סברה כי שר הבטחון לא הפעיל את שיקול דעתו כדין, שכן לא עלה בידיו להראות כי קיימת ודאות קרובה, ואף לא אפשרות סבירה, כי שחרור העותרים יכשיל את האפשרות לשחרור שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון. ניתנה רשות לקיים דיון נוסף בשאלה מהו תוקפו של מעצר מינהלי מכח חוק סמכויות שעת חירום, מקום בו מקויים מעצר זה בשל הטעם שיש בו כדי לקדם את שחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון. בדיון הנוסף הוחלט להפוך את פסק דינו של ביהמ"ש העליון בסיבוב הקודם.
ב. הנשיא ברק, אשר בסיבוב הקודם סבר כי שר הבטחון מוסמך להורות על מעצר מינהלי כ"קלף מיקוח" וכי הפעיל את שיקול דעתו כדין הגיע הפעם למסקנה שונה. הנשיא ברק קבע כי תכלית חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים) יחול על מצבים שבהם המעצר
המינהלי נדרש בשל סכנה הנשקפת מהעצור עצמו ואין לעצור מעצר מינהלי אדם כ"קלף מיקוח". הנשיא ברק הוסיף ואמר כי אף אילו סבר שלשר הבטחון סמכות כזו, היה פוסק כי במקרה דנן השימוש בשיקול דעתו של שר הבטחון אינו כדין. מכלול הנתונים מצביע על כך כי המשך החזקת העותרים אינו מידתי וכיום אין ודאות קרובה ואף אפשרות סבירה לכך כי המשך מעצר העותרים יביא לשחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון. למסקנתו של הנשיא ברק הצטרפו השופטים אור, מצא וזמיר.
ג. מנגד סבר השופט חשין, בדעת מיעוט, כי לשר בטחון סמכות לעצור את העותרים מן הנימוק שיוכלו להביא לשחרור עצורים ונעדרים. העותרים גייסו עצמם בפועל אל שורות האוייב, ואין לומר שהם מוחזקים כ"בני ערובה" וכ"קלפי מיקוח". מעולם לא שמענו כי מי שנמנים עם צדדים לוחמים ונפלו בידי האוייב הם "בני ערובה" הגם שמוחזקים הם עד לסיום מעשי האיבה או עד להסכם שחרור. כך שלשר הבטחון סמכות לעצור את העותרים. השאלה היא אם שיקול הדעת בענייננו הוא כדין ואם המעצר לא עבר את גבול המידתיות. לאחר שנים שלא היה קשר עם החיזבאללה חלה תזוזה בעמדת החיזבאללה ונוצרו מגעים עקיפים בעניין הנדון. בנסיבות אלה ראוי לאפשר את החזקת העותרים, אף שלא לעת ארוכה, וניתן להמתין עוד כחודשיים כדי לשמוע מן המדינה אם התחדש דבר בעניין המגעים עם החיזבאללה ואם ההערכה שיש תזוזה בעמדת החיזבאללה נכונה היא.
ד. השופטים קדמי וטירקל, בפסקי דין קצרים, הצטרפו לפסק דינו של השופט חשין. השופטת דורנר והמשנה לנשיא ש. לוין בפסקי דין נפרדים הצטרפו לעמדתו של הנשיא ברק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור, מצא, חשין, קדמי, זמיר, גב' דורנר, טירקל. עו"ד צבי ריש לעותרים, עו"ד שי ניצן למשיב 12.4.00).

ע.א. 7424/96 - בנק המזרחי בע"מ נגד חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ ואח'

פסק דין חלקי או "החלטה אחרת" לצורך רשות ערעור. התניית שירות בשירות *פגיעה באמון שחייב בנק ללקוח(מחוזי ת"א - ת.א. 2104/90 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. חברת א. גרציאני 1984 בע"מ (להלן: גרציאני 84) ניהלה פעילות עסקית בסניף בנק המזרחי. המשיבים 4-2 היו בעלי המניות בחברה ומנהליה. הפעילות העסקית התנהלה עד לשנת 88. לאחר שגרציאני 84 נקלעה לקשיים, הקימו המשיבים ב-88 חברה חדשה (גרציאני 88 - המשיבה). גרציאני 88 פתחה חשבון בנק חדש אצל המערער. במרץ 88 נטלה המשיבה הלוואה של 80,500 ש"ח ומשלא נפרעה הגיש הבנק בנובמבר 90 תביעה נגד החברה והערבים. המשיבים קיבלו רשות להתגונן. הם לא כפרו בנטילת ההלוואה ובאי פרעונה, אלא טענו כי הבנק נהג עמם שלא על פי הדין והיושר, התנה מתן שירות בשירות וסירב להיענות לפניותיהם לממש את תוכניות החסכון שכפה עליהם במהלך העסקים עמו. המשיבים הגישו חוות דעת של מומחה שלפיה חשבונה של החברה עמד ביתרת זכות בעת הגשת התביעה. באפריל 96 ניתן ע"י ביהמ"ש "פסק דין חלקי" בו קיבל ביהמ"ש את טענת המשיבים כי יש להרים את מסך ההתאגדות ולזהות בין שתי החברות - גרציאני 84 וגרציאני 88. משקבע כך, יכול היה ביהמ"ש להיזקק לטענות ההגנה של המשיבים, שהתייחסו לפעולות שנעשו בחשבונה של גרציאני 84. ביהמ"ש קבע כי שתיים מתוך שמונה תוכניות חסכון שרכשו בעלי המניות במהלך הפעילות העסקית של גרציאני 84, בכספים שנמשכו מחשבונה של החברה, נכפו על המשיבים. עוד קבע כי הבנק פעל בעניין זה תוך הפרת חובת הנאמנות שלו כלפי המשיבים, ותוך התניית שירות בשירות האסורה על פי סעיף 7 לחוק הבנקאות. על כן קבע ביהמ"ש
כי ימונה מומחה מטעמו לבחינת כל הנושאים הכספיים. בסופו של דבר קבע המומחה כי המשיבים אינם חייבים כספים לבנק וביהמ"ש דחה את התביעה. הערעור נדחה.
ב. השאלה הראשונה שהתעוררה היתה אם "פסק הדין החלקי" הוא אמנם "פסק דין חלקי" ואז היה צריך הבנק לערער עליו מיד עם הנתנו, בשנת 96, ומשלא ערער אין הוא יכול עוד לערער על אותו "פסק דין" או שמדובר ב"החלטה אחרת" ועל כן יכול הבנק לערער על אותה החלטה במסגרת הערעור על פסה"ד הסופי. הבנק טען שמדובר ב"החלטה אחרת" ואילו המשיבים טענו שמדובר ב"פס"ד חלקי" וביהמ"ש העליון קיבל את גישתו של הבנק. בהחלטתו הראשונה לא פסק ביהמ"ש כל סעד למערער אך גם לא דחה את תביעתו. שאלת הסעד התבררה, למעשה, רק לאחר הגשת חוות הדעת ע"י המומחה ורק בשלב זה ניתן היה לסיים את המחלוקת שבין הצדדים. מכאן שההחלטה שכונתה "פסק דין חלקי" היא למעשה "החלטה אחרת" והערעור שהוגש עם מתן פסה"ד הסופי הוגש במועד.
ג. להלן בחן ביהמ"ש העליון את השאלה אם היה כאן מקרה של "התניית שירות בשירות" האסורה על פי חוק הבנקאות, וכן בחן את מידת ההוכחה הנדרשת מצד הנתבע כדי להוכיח את ההתנייה של שירות בשירות, והגיע למסקנה כי בנתונים שביהמ"ש קיבל כמהימנים אכן היתה כאן התנייה של שירות בשירות כאשר הבנק היתנה את מתן ההלוואה בפתיחת חסכונות בתוכניות חסכון מצד המנהלים. כן קבע ביהמ"ש כי היתה כאן פגיעה באמון שחייב הבנק ללקוח.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' בייניש, אנגלרד. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד משה קפלנסקי למערער, עוה"ד יצחק בכר וגב' רונית זינגר למשיבים. 13.4.00).

רע"א 1821/98 - ניקו בדים בע"מ נגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ

*עקרון העצמאות של אשראי דוקומנטרי לעניין עיקול ע"י צד שלישי(מחוזי ת"א - ע.א. 272/96 - הערעור נדחה ולא מטעמו של ביהמ"ש המחוזי).

א. המערערת (ללהן: ניקו) ייבאה ארצה בדים מחברה סינית (שנדונג). ניקו טענה כי שנדונג הפרה את החוזה שנכרת בין השתיים ועל כן הגישה תביעה נגד שנדונג. בגדר התביעה ביקשה ניקו להטיל עיקול זמני על כספים ששנדונג היתה זכאית להם. זכותה של שנדונג לאותם כספים קמה לה מכוחו של כתב אשראי דוקומנטרי שהוצא ע"י בנק דיסקונט לטובתה של שנדונג בעיסקה אחרת שנכרתה בינה לבין צד שלישי (יבואן ישראלי), עיסקה שניקו לא היתה צד לה. באותו כתב האשראי נקבע כי התשלום על פיו ייעשה 90 ימים לאחר קבלת שטר המטען ביום 4.11.94. ביום 27.9.94 - בתוך 90 ימי כתב האשראי - ולבקשתה של ניקו הטיל ביהמ"ש עיקול זמני על כספי האשראי הדוקומנטרי כהוראת תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי. בנק דיסקונט טען כי תשלום המגיע על פי מכתב האשראי שהוציא לטובת שנדונג אינו ניתן כלל לעיקול. כיוון שכך ביקשה ניקו לאשר את העיקול כהוראת תקנה 369(א) לתקנות שעניינה במי שאינו מודה בהחזקה או במי שמתנגד מכל טעם אחר לעיקול. הבנק טען כי אין הוא מחזיק כלל בכספים של שנדונג, הואיל והזכות לכספי האשראי אינה קנויה לשנדונג אלא לבנק סיני שנקבע בכתב האשראי, באשר הבנק הסיני שעמו עמד בנק דיסקונט בקשר ביצע "ניכיון מסמכים", לאמור הבנק הסיני שילם לשנדונג את כספי האשראי הדוקומנטרי וממילא עברה אליו הזכות לאותם כספים.
ב. בימ"ש השלום דחה את טיעוני בנק דיסקונט וקבע כי לא הובאה ראייה כי הבנק הסיני ביצע "נכיון מסמכים" וכן קבע כי כספי האשראי הדוקומנטרי ניתנים לעיקול ודינם כדין כל זכות אחרת. בנק דיסקונט ערער לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע כי הבנק הסיני ביצע "ניכיון מסמכים" וכי קודם מועד הטלת העיקול שילם הבנק הסיני
לשנדונג את כספי כתב האשראי. הואיל וכך לא היו בידי בנק דיסקונט במועד העיקול כספים השייכים לשנדונג שניתן היה לעקלם. עוד קבע ביהמ"ש כי לא ניתן להטיל עיקול על כספי כתב אשראי במקום שמבקש העיקול הוא צד זר לעיסקה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ג. שניים הם עיקרי יסוד עליהם מושתתת עיסקת אשראי דוקומנטרי, והם עיקרים השלובים זה בזה: "עיקר העצמאות" ו"עיקר ההתאמה". עיקר העצמאות ייעודו הגנה על אינטרס המוכר ועיקר ההתאמה ייעודו הגנה על אינטרס הקונה. אינטרס הקונה הוא לוודא כי הסחורה שהוא אמור לשלם עבורה נשלחה לדרכה וכי תואמת היא את שהוסכם בינו לבין המוכר ועיקר העצמאות ייעודו הוא הגנה למוכר כי יזכה בתשלום תמורת הסחורה שישלח לקונה. "עיקר העצמאות" קובע לעיסקת האשראי הדוקומנטרי מעמד עצמאי - נפרד - מעיסקת היסוד ומשוחרר מטענות הפרה שיכול וזכאי קונה להעלות נגד מוכר. חריג אחד יש לכלל העצמאות והוא חריג המרמה. חריג זה צומצם למרמה חמורה. בכל מקרה אחר שאינו עולה כדי מרמה חמורה, בירור טענותיו של הקונה ייעשה בגדריה של תביעה נפרדת.
ד. בשאלה אם לעת הוצאתו של צו העיקול היו בידיו של הבנק כספים ששנדונג היה זכאי להם - בימ"ש השלום קבע כי בנק דיסקונט החזיק בידו כספים של שנדונג באשר לא בוצע נכיון שטרות בבנק הסיני. בעניין זה נטל ההוכחה מוטל על בנק דיסקונט ולא עלה בידי הבנק להסיר מעל שכמו את הנטל הטקטי להוכחת עובדה זו. כך שאין לומר כי הבנק הסיני ביצע עיסקת ניכיון מסמכים כטענת בנק דיסקונט.
ה. אשר לשאלה אם ניתן להטיל עיקול זמני (עיקול דיוני) של זכויות נתבע כלפי צד שלישי - שאלה ראשונה היא אם יש בדין החרות מגבלה כלשהי על עיקול כספים שבעיסקת אשראי. אין ניתן לעקל את כספי האשראי כל עוד זכותו של המוטב להיפרע מן הבנק אינה זכות מושלמת, היינו כל עוד מחזיק הוא בידו אך ציפיה של זכות לעתיד להיפרע מן הבנק ומחזיק הוא אך בציפיה כל עוד לא מילא המוטב אחר התנאים המגבשים את זכותו לתשלום. המועד הקובע לבחינה אם התגבשה הזכות הוא מועד העיקול. כאשר המוטב (המוכר) מילא את חלקו על פי המוסכם בכתב האשראי הדוקומנטרי, כך ש"עיקרון ההתאמה" נתקיים במלואו וזכותו של המוטב לקבלת התשלום התגבשה, שאלה היא אם ניתנת זכות זו לעיקול זמני (עיקול דיוני). לעניין זה יש להבחין בין עיקול המתבקש ע"י צד לעיסקת היסוד לבין מי שהוא זר לעיסקת היסוד.
ו. על פי "עקרון העצמאות", מי שהוא צד לעיסקת היסוד לא יוכל לבקש עיקול הזכות לקבלת התמורה. באשר לאפשרות של עיקול בידי צד שלישי על האשראי הדוקומנטרי - אין להביא היקש מערבות בנקאית אוטונומית, שניתנת לעיקול ע"י צד שלישי, לאשראי דוקומנטרי. לגופו של עניין אין למנוע כליל הטלת עיקול ע"י צד שלישי בעיסקת אשראי דוקומנטרי, אך אם גם יש סמכות לביהמ"ש להטיל עיקול זמני על אשראי דוקומנטרי הרי היקף פריסת זכותו של אותו צד שלישי תהיה מצומצמת. בענייננו, ביהמ"ש קנה סמכות להטיל עיקול כזה אך שיקול הדעת דוחה הטלת עיקול זמני. תביעתה של ניקו נועדה לאלץ את החברה הסינית לנהל הליכים בישראל - בארץ לא לה - ואין זה ראוי בנסיבות העניין לעשות שימוש במכשיר העיקול הזמני כדי לחייב את שנדונג לבוא ארצה. מאזן הנוחות מחייב כי ניקו היא שתלך למקומה של שנדונג ולא להיפך. סיכומו של דבר יש לאשר את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אך לא מטעמו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, זמיר. החלטה - השופט חשין. עוה"ד אהוד ברעם וליאור לביא למבקשת, עוה"ד אורי גאון וגב' אפרת קורן למשיב. 7.3.00).

ע.פ. 117/00 ואח' - פלונים נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות מיין בקטינה בצוותא ומידת העונש(ערעורים על ההרשעה ועל חומרת העונש וערעור נגדי על קולת העונש - הערעורים נדחו והערעור הנגדי נתקבל).

א. שבעה נאשמים הואשמו בעבירות שביצעו בקטינה בת 16. גם הנאשמים היו באותה תקופה כבני 16. הנאשמים ביצעו מעשים מגונים בקטינה במספר מקרים ואחד מהם אף אנס אותה. הם כפו עליה מין אוראלי בזה אחר זה כבר בפגישה הראשונה ולאחר מכן תוך איומים הביאו אותה לפגישות נוספות ושוב ביצעו בה אותם מעשים עד שאחד מהם אנס אותה. ביהמ"ש המחוזי ביסס את ההרשעה על עדות הקטינה שהמעשים נעשו שלא בהסכמתה ותוך איומים, כאשר לעדותה, שהיתה אמינה, מצא ביהמ"ש סיוע בראיות אחרות. ביהמ"ש גזר לנאשמים את העונשים הבאים: על שניים - 4 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, על אחד - שנתיים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי ועל ארבעה - שנה מאסר על תנאי וחצי שנה מאסר בפועל שירצו בעבודות שירות. ערעור המערערים על הרשעתם נדחה וכן הערעורים על חומרת העונש ואילו ערעור המדינה על קולת העונש של שלשה שנדונו לעבודות שירות נתקבל וביהמ"ש העליון קבע כי את מחצית השנה ירצו במאסר בפועל.
ב. בערעורים העלו הנאשמים את הטענות כי שגה ביהמ"ש כאשר ייחס מהימנות גבוהה לעדותה של המתלוננת והתייחס בחוסר אמון לעדותם של הנאשמים; כי המתלוננת הסכימה למעשים השונים שנעשו, ידעה במה מדובר ובאה מרצונה לכל מקום ובחרה לעשות מעשים אלה מרצונה החופשי; ולחילופין כי גם אם המתלוננת לא הסכימה הרי שהם - כל אחד בתורו - כשעשה מה שעשה טעה לחשוב בתום לב ובכנות שהמתלוננת מסכימה למעשים או שלא ידע כי אין המתלוננת מסכימה. טענות אלה נדחו בערעור. ביהמ"ש המחוזי שמע את עדותה של המתלוננת ועדויות הנאשמים - המערערים, שמע עדויות של מורים, חברים ללימודים וחוקרי משטרה וביסס חלק ניכר ממסקנותיו על התרשמותו הכללית מעדויות אלה ומהימנותן. ביהמ"ש עימת בין הגירסאות השונות במשטרה ובביהמ"ש ועמד על ההבדלים ביניהם ובמצב דברים כזה לא בקלות יטה ביהמ"ש שלערעור להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו. בדיקת הראיות על יסוד עקרון יסוד זה מביאה למסקנה שיש לדחות את הערעורים של הנאשמים על ההרשעה.
ג. אשר לעונש - מדובר במקרה קשה של ניצול מצוקתה של נערה בת 16 וחצי שנמשך לאורך מספר אירועים. חומרת המעשים חייבת למצוא ביטוי ברמת הענישה הן באופן כללי והן באופן פרטני. בנסיבות אלה אין מקום להקל בעונשים. מאידך, צודקת המדינה בערעורה על קולת העונש שנגזר על שלשה מן הנאשמים. גם בעניינם יש ליתן ביטוי הולם לחומרת המעשים ולקבוע כי המאסר בפועל שנגזר עליהם ירוצה במאסר בפועל ולא בעבודות שירות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אנגרלד, גב' פרוקצ'יה. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד מנחם רובינשטיין, גב' שרון רוזן, רפי ליטן, אורי בר עוז, גב' שרית יעקובוביץ, אייל חובב, משה סוחמי וחיים אוחנה למערערים השונים, עו"ד גב' אפרת ברזילי למדינה. 4.5.00).

ע.א. 975/97 - המועצה המקומית עילבון נגד מקורות חברת מים בע"מ

שיעורי הארנונה למקרקעין המוחזקים ע"י מקורות לצורך המוביל הארצי. חיוב בארנונה למפרע. *פירוש מצמצם לחוק פטור למדינה בתשלום מסים ואגרות(מחוזי נצרת - ת.א. 614/94 - הערעור נדחה).

א. המשיבה מחזיקה בתעלת מים פתוחה של המוביל הארצי ושטחים מגודרים לצדה הנמצאים בתחום שיפוטה של המערערת. אורכה של התעלה בשטחי המועצה מגיע לכדי 800 מטרים
והיא תופסת שטח של 10 דונם כשהשטח המגודר לצידה משתרע על 33 דונם. באוקטובר 93 שלחה המועצה למקורות הודעת חיוב בארנונה המתייחסת לשנים 86-92, דהיינו 7 שנים אחורנית, בסכום של כ-2,25 מליון ש"ח בגין תעלת המים והשטחים המגודרים שלצידה. בהודעתה סיווגה המועצה את תעלת המים כ"מבנה לעסקים" ואת השטחים שלצידה כ"קרקע תפוסה לתעשייה". עררה של מקורות לוועדת ערר נדחה ומקורות פנתה לביהמ"ש המחוזי בערעור על החלטת ועדת הערר וכן ביקשה פס"ד הצהרתי שאינה חייבת לשלם ארנונה בגין השטח. מקורות טענה כי תעלת המים איננה "מבנה לעסקים" וכי השטח שלצידה איננו "קרקע תפוסה לתעשייה" ועל כן אינם נכללים בגדר הנכסים החייבים בארנונה. כן טענה כי היא פטורה על יסוד פטור לפי פקודת מסי העיריה, וכן כי תעלת המים והשטחים שלצידה מהווים "קו תשתית" במובן פקודת העיריות ועל כן פטורים מארנונה. לבסוף טענה כי המועצה חרגה מסמכותה כאשר הוציאה שומה רטרואקטיבית ל-7 שנים ועל כן אין היא חייבת בתשלום ארנונה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את קביעות ועדת הערר שסיווגה את התעלה והשטח שלצידה כנכסים החייבים בארנונה, אך מאידך כי מקורות מחזיקה במוביל הארצי כנאמן של המדינה ומטעמה ולכן פטורה מתשלום ארנונה מכח סעיף 3(ב) לפקודת מסי העיריה ומסי הממשלה (פיטורין). ביהמ"ש דחה את טענת מקורות שהמוביל הארצי מהווה "קו תשתית" הפטור מארנונה. ביהמ"ש קיבל גם את טענת מקורות שהיא פטורה מתשלום ארנונה גם מפני שהשומה היתה רטרואקטיבית. הערעור נדחה.
ב. באשר לטענת הפטור לפי סעיף 3(ב) לפקודת הפיטורין - סעיף זה אומר "ארנונה כללית לא תוטל על... קרקע תפוסה שהמחזיקים בהם הם הממשלה... או מוסד אחר המחזיקים בהם מטעם הממשלה, והמשמשים לצרכי הממשלה או... מוסד אחר המחזיקים בהם מטעם הממשלה...". אין מחלוקת כי התעלה והשטחים אינם מוחזקים ע"י הממשלה אלא ע"י מקורות והשאלה היא אם מקורות מחזיקה בהם "מטעם הממשלה" והאם הם "משמשים לצרכי הממשלה... או מוסד אחר המחזיקים בהם מטעם הממשלה". לאחר בדיקת המדיניות הרצויה בדבר ביטול הפטורים "האנכרוניסטיים" לממשלה, המגמה לפרש פירוש צר כל פטור הניתן למדינה, לשון החוק והמגמה העומדת מאחוריו, המסקנה היא כי כל מחזיק בנכס מדינה, מטעם המדינה. לפעילות בעלת אופי שלטוני ריבוני נחשב כמחזיק "מטעם הממשלה" ולצרכיה וזכאי לפטור מארנונה במסגרת סעיף 3(ב). לעומת זאת מחזיק נכס מדינה לפעילות בעלת אופי מסחרי פרטי, איננו מחזיק "מטעם הממשלה" ואיננו זכאי לפטור מארנונה, גם אם יש בפעילות כדי לשרת צרכים ציבוריים חיוניים וגם אם יש לממשלה עניין בה. כזה המצב עם פעילותה של חברת מקורות שפעולתה היא בעלת אופי עסקי מסחרי. גם את הטענה כי תעלת המים מהווה "קוי תשתית" הפטורים מארנונה אין לקבל. התכלית של הסעיף הפוטר מארנונה קוי תשתית היא לפטור קוי תשתית שאינם תופסים שטחי קרקע עיקריים ומהותיים ובאופן כזה למנוע העלאת המחירים לצרכן. בענייננו אין מדובר בשטח קרקע מצומצם כמו קוי טלפון וחשמל, אלא בשטח קרקע ניכר ואין לומר שחל על כך הפטור של קוי תשתית.
ג. מאידך צודקת מקורות כי לא היה מקום להוציא שומת ארנונה רטרואקטיבית. המועצה לא שלחה למקורות הודעות חיוב או הודעות תשלום ארנונה במשך עשרות שנים והודעה ראשונה נשלחה באוקטובר והוגבלה לתקופה של 7 שנים שקדמו לתאריך הבקשה. המועצה מבקשת לראות בכך "טעות בהודעת החיוב", טעות הניתנת לתיקון לפי סעיף 15 לחוק הפרשנות, אך ספק אם ניתן לעשות כן. ראשית, אין מדובר בטעות בהודעות חיוב שהוצאו אלא בהימנעות מלשלוח הודעות חיוב; שנית, במשך כל השנים, עד 93, היתה
המועצה בדעה שמקורות פטורה על פי דין מארנונה וניתן אולי לראות בכך טעות משפטית אך ספק אם טעות כזו באה במסגרת סעיף 15 לחוק הפרשנות; שלישית, סעיף 15 אינו מסמיך לתקן החלטה מוטעית באופן רטרואקטיבי ועל פי הפרשנות הראויה והעקרונות המקובלים עלינו אין מקום שתיקון כזה יעשה באופן רטרואקטיבי אלא במקרים יוצאים מן הכלל.
ד. פסה"ד ניתן מפי השופטת שטרסברג-כהן. המשנה לנשיא ש. לוין הבהיר כי הוא מסכים לתוצאת פסה"ד עקב פסלותה של שומת ארנונה רטרואקטיבית, ואינו מחווה דעה לגבי שאר חלקי חוות הדעת שניתנו ע"י השופטת שטרסברג-כהן.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, ריבלין. עו"ד נחמן ברטוב למערערת, עוה"ד יצחק מיוחס ויעקב פינקס למשיבה, עו"ד גב' לימור פנג ליועץ המשפטי לממשלה. 15.5.00).

בג"צ 5960/98 - עמית שלפוברסקי ואח' נגד שר הבטחון ואח'

*טענות נגד מסקנות ועדת חקירה בעקבות אסון המסוקים ודחיית בקשה להתערב בהחלטת הפצ"ר בעניין אי העמדה לדין של קציני צבא (העתירה נדחתה).

ביום 4 בפברואר 97 לעת ערב, ארעה תאונה נוראה: שני מסוקי יסעור של חיל האוויר, שהובילו 73 חיילים וקצינים למוצבי צבא בדרום לבנון, התנגשו באוויר, וכל הנמצאים בהם נהרגו בתאונה. באותו יום מינה שר הבטחון ועדה לחקירת התאונה שבראשה עמד אלוף במילואים דוד עברי, לשעבר מפקד חיל האוויר. הוועדה הגיעה למסקנות שונות וקבעה ממצאים של אחריות קצינים מסויימים ובכללם שתי נזיפות ושתי הדחות מתפקיד. העותרים טוענים נגד מסקנות הוועדה ומבקשים לבטל את מסקנות ועדת עברי, להקים ועדת חקירה חדשה וכן שהפרקליט הצבאי הראשי יעמיד לדין קצינים האחראים לתאונה. העתירה נדחתה. בג"צ התייחס לכל הטענות של העותרים, והעניינים המשפטיים העולים בקשר לפסילת דו"ח של ועדה, התערבות בהחלטת הפצ"ר בעניין אי העמדה לדין וכיוצא באלה נושאים והגיע, כאמור, למסקנה שיש לדחות את העתירה.

(בפני השופטים: זמיר, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופט זמיר. עוה"ד שמואל סעדיה ודוד פולק לעותרים, עו"ד יהודה שפר למשיבים. 22.7.99).

בג"צ 3358/95 - ענת הופמן ואח' נגד מנכ"ל משרד ראש הממשלה ואח'

*הסדרי תפילה בכותל לנשים עטופות טליתות (העתירה נתקבלה).

עניינה של העתירה בבקשת העותרות לקביעת הסדרי ביצוע שיאפשרו להן להתפלל ברחבת התפילה שליד הכותל המערבי, בקבוצות תפילה של נשים, ביחד עם נשים יהודיות אחרות, כשהן עטופות בטליתות וקוראות בקול מהתורה. עניינן של העותרות הגיע כבר בשעתו לבג"צ (בג"צ 90+257/89/2410 פד"י מ"ח(2) 265) ואז נקבע כי לעותרות זכות עקרונית להתפלל כדרכן ומנהגן ליד הכותל, וברוב דעות הוחלט כי על הממשלה לשקול מינויה של ועדה שתוסיף ותבדוק את הנושא לעומקו כדי להגיע לפתרון שיקיים את חופש הגישה לכותל ויצמצם פגיעה ברגשות המתפללים האחרים. מאז מתן פסה"ד לפני שנים ועד היום לא החליטה הממשלה על דרכי תפילה כאמור והעותרות פנו שוב לבג"צ. הפעם החליט בג"צ כי כוונת פסה"ד הקודם לא היתה להסדיר מקומות אחרים לתפילה, אלא להסדיר את התפילה מחוץ לרחבת הכותל של הנשים ליד הכותל תוך כדי נקיטת אמצעים לצמצום הפגיעה ברגשות אחרים. לפיכך הוחלט הפעם כי אין די באלטרנטיבות שהציעה הוועדה על מקומות תפילה שלא ברחבת הכותל הנוכחית ועל הממשלה להסדיר בתוך 6 חודשים את הדרכים שבהן תוכלנה העותרות להתפלל כרצונן ליד הכותל.