תקציר סביר כרך נ"ה חוברת 15

ע.א. 34/97 - פסיפס כרמל שותפות רשומה נגד מדינת ישראל

*טובין טעוני מס לצורך חיוב במס קניה(מחוזי חיפה - ע.ש. 123/95 - הערעור נדחה).

א. המערערת עוסקת במכירת פסיפס זכוכית לציפוי חיצוני דקורטיבי של מבנים. בחלק מן העיסקאות מספקת המוכרת ללקוחותיה, נוסף על מכירת הפסיפס, גם שירותי הדבקה של הפסיפס - חיפוי מבנים - כקבלן עצמאי. בתהליך הדבקת הפסיפס נוצרת "נפולת", חסרת ערך. הפסיפס מהווה "טובין טעוני מס", לפי חוק מס קניה, ואילו שירות הדבקת הפסיפס אינו חב במס. בין בעלי הדין נפלה מחלוקת בשתי סוגיות מרכזיות: האם חבה המערערת במס גם בגין סחורת ה"נפולת"; מועד החיוב במס - האם יחול מועד זה בעת הוצאת סחורה מן המפעל או לאחר הדבקת הפסיפס אל המבנה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי העברת הבעלות בפסיפס מתבצעת עם העברתו לחצריו של הלקוח-הרוכש ואז חל אירוע המס, ורק לאחר העברת הבעלות נמסר הפסיפס חזרה להחזקתה של המערערת לצורך ביצוע פעולות החיפוי. לחלופין, כך קבע ביהמ"ש, גם אם הבעלות לא עברה לידי הרוכש, הרי שבמועד הוצאת הסחורה משערי המפעל עשתה בו המערערת "שימוש לצרכי מסחר" כהגדרת "מכירה" בסעיף 1 לחוק מס קניה. הערעור נדחה.
ב. שני המבחנים הרלבנטיים לענייננו הם "העברת בעלות" או "שימוש לצרכי מסחר". בכל מקרה נתפסת הנפולת בגדרו של המבחן השני הוא "שימוש לצרכי מסחר" המוגדר בסעיף 1 לחוק כך: "שימוש לצרכי מסחר... שימוש בטובין לכל צורך שהוא... בידי המחזיק באותם טובין...". השימוש שעושה המערערת בפסיפס בחיפוי קירות מבנים הוא השימוש המסחרי הטבעי שלשמו נועדה הסחורה ולשמו היא מוחזקת בידי המערערת. הדבר נכון הן לגבי הפסיפס שנשאר מוצמד אל הקיר והן לגבי אותו חלק של הפסיפס שנשר אל הרצפה. מכאן שהחיוב במס קניה צריך שיחול גם ביחס לנפולת.
ג. אשר למועד החיוב במס - החוק קובע כי החיוב במס חל עם מסירת הטובין לקונה, או בהתחלת השימוש לצרכי מסחר. "התחלת השימוש לצרכי מסחר" הוא בהוצאת הסחורה מן המפעל ובהעברתה לאתר הבניה. מאותו שלב החזקתה של המערערת בסחורה מתנתקת מהיותה מוכרת הסחורה וכרוכה בעסוקה כקבלן המרכיב את הסחורה אל המבנה. אי לכך, יש לקבוע את מועד הוצאת הסחורה מן המפעל, כמועד החיוב במס.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - המשנה לנשיא ש. לוין. עוה"ד בועז אדלשטיין וי. וינרוט למערערת, עו"ד עמנואל לינדר למשיבה. 4.6.00).

בש"פ 3756/00 - זיאד ענאבה נגד מדינת ישראל

דחיית טענה של מעצר שלא כדין עקב איחור בהקראה של כתב האישום מעבר ל-30 יום מעת המעצר. דחיית טענה של הפליה במעצר עד תום ההליכים(הערר נדחה).

א. העורר הועמד לדין ביחד עם אחר בעבירות שעניינן יבוא, יצוא וסחר בסמים. ביהמ"ש המחוזי החליט על שחרורו של הנאשם השני בתנאים של חלופה, אך ציווה על מעצרו של העורר. הסניגורית טוענת כי לא נתקיימה בעניינו של העורר הקראה כדין של כתב האישום בתוך 30 יום כמצוות סעיף 60 לחסד"פ. כן טענה כי העורר הופלה לרעה לעומת חברו ששוחרר בחלופה. הערר נדחה.
ב. אין ממש בטענה כי העורר הוחזק במעצר שלא כדין. כתב האישום נגד העורר הוגש ב-4.4.00, ו-12 יום לאחר הגשת כתב האישום, ב-16.4.00, נקבע המועד להקראת כתב האישום. לבקשת הסניגור דאז נדחה הדיון ליום 17.4.00. במועד שנקבע, הסניגור לא התייצב לדיון, ולשאלת ביהמ"ש השיב העורר "קראתי את כתב האישום והבנתי
במה אני מואשם. נפגשתי עם עו"ד... והוא הסביר לי במה אני מואשם...". בנסיבות אלה הוקרא כתב האישום בנוכחות העורר וללא סניגור. בהתחשב בכך שהסניגור לא נכח, לא נתבקש העורר להשיב על האישום, והתשובה נדחתה למועד אחר. ביהמ"ש קבע את שמיעת התיק להוכחות ליום 3.5.00, מועד שהיה היום האחרון בתוך תקופת 30 הימים הנדרשים על-פי חוק לתחילת המשפט, אך גם במועד זה לא הגיע הסניגור. רק למחרת היום, ביום 4.5.00, התקיים דיון בשאלת המעצר בנוכחות הסניגור, ואז העלה הסניגור את הטענה כי אין לעצור את העורר כיוון שלא נתקיימה הקראה במועד כדין.
ג. השתלשלות העובדות מלמדת כי ביהמ"ש עמד על משמר זכויות הנאשם ועשה כל שניתן כדי לקיים את הליך הקראת כתב האישום בתוך המועד שנקבע בסעיף 60 לחוק המעצרים. תכליתו של סעיף 60 לחוק המעצרים היא להבטיח, שנאשם לא יהיה נתוך במעצר תקופה ממושכת מבלי שמשפטו החל, ועל ביהמ"ש להקפיד ולקיים את מצוות המחוקק ולוודא שזכויות הנאשם להליך הוגן ולייצוג לא ייפגעו. אולם, כאשר הנאשם מיוצג על-ידי סניגור וביהמ"ש וידא כי ניתן לו ייעוץ ביחס לכתב האישום, אין להשלים עם מצב בו סניגור יסכל באי הופעתו את קיום ההליך.
ד. אשר לטענת ההפליה - בנסיבות העניין, רשאי היה ביהמ"ש להתחשב בחלקו המופחת של הנאשם השני וכן בנסיבותיו האישיות, ולהבחין בינו לבין העורר לעניין המשך המעצר.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד גב' תמי אולמן לעורר, עו"ד אורי כרמל למשיבה. 7.6.00).

רע"א 467/99 - קל בניין בע"מ נגד עבד יזבק בע"מ

*מי שמחזיק כספים של חייב והכספים עוקלו לטובת שני נושים, יוצא ידי חובתו ע"י הפקדת הכספים בהוצל"פ(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בנק הפועלים הגיש בבימ"ש השלום בנהריה תביעה נגד חברה מסויימת (להלן: החייבת) על סך של כ-130 אלף ש"ח. לפי בקשת הבנק הוטל עיקול על כספים של החייבת שהוחזקו בידי המערערת. במקביל להליכים אלה הגישה המשיבה בבימ"ש השלום בנצרת תביעה נגד החייבת על סכום של כ-11 אלף ש"ח. לפי בקשתה של המשיבה הוטל עיקול על כספים של החייבת שהוחזקו בידי המערערת, שהם אותם כספים שעליהם הוטל, כאמור, עיקול לפי בקשתו של הבנק. בימ"ש השלום בנהריה חייב את החייבת לשלם לבנק את סכום תביעתו ואישר את העיקול. ביהמ"ש בנצרת חייב את החייבת לשלם למשיבה את סכום תביעתה ואישר את העיקול. המערערת הגישה לביהמ"ש בנצרת בקשה להורות לה כיצד לחלק את כספי החייבת שבידיה בין הבנק לבין המשיבה. ביהמ"ש הורה להעביר את הכספים למשיבה. במקביל הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בנהריה בקשה למתן הוראות "כי הכספים יחולקו בין המעקלים באופן יחסי לגובה החוב". ראש ההוצל"פ בנהריה הורה לחלק את הכספים באופן יחסי בין הבנק לבין המשיבה. בעקבות החלטתו העבירה המערערת את כספי החייבת שהיו בידיה בסכום של כ-22 אלף ש"ח, אל לשכת ההוצל"פ בנהריה, בצירוף הודעה שבה פורטו ההחלטות שניתנו לזכות הבנק והמשיבה, והעתקיה הומצאו גם לבאי כוחם. בשלב זה הגישה המשיבה בלשכת ההוצל"פ בעכו - כבקשה לביצוע פסק דין - בקשה לאכוף על המערערת את החלטותיו של ביהמ"ש בנצרת, להעביר למשיבה את כספי החייבת. המערערת טענה כי יצאה ידי חובתה בכך שהעבירה את הכספים ללשכת ההוצאה לפועל בנהריה - טענת פרעתי. ראש ההוצל"פ בעכו דחה את הטענה וחייב את המערערת לשלם את הכספים למשיבה. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעור המערערת. בקשה לרשות ערעור נדונה לערעור והערעור נתקבל.
ב. מדובר כאן בשני נושים של חייב המבקשים להיפרע מסכום כסף אחד של החייב, המוחזק ביד צד שלישי, מכח עיקולים שהוטלו לזכות כל אחד מן הנושים ואושרו. לפי החלטתו של ראש ההוצל"פ העביר הצד השלישי, המחזיק, את הכסף ללשכת ההוצאה לפועל. בכך יצא המחזיק ידי חובתו כלפי שני הזוכים, למרות החלטתו של בימ"ש אחר להעביר את הכסף לאחד מהם. מקרא מפורש הוא בסעיף 76 לחוק ההוצל"פ, שעניינו "ריבוי הליכים ופסקי דין": "הגישו זוכים אחדים בקשות להוצאה לפועל של פסק דין אחד או של פסקי דין אחדים נגד חייב אחד, ישמשו הכספים שנתקבלו עקב ההליכים... לתשלום החובות הפסוקים בשיעור יחסי לסכומיהם...".

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, ריבלין. החלטה - השופט טירקל. עו"ד אליהו מאור למבקשת, עו"ד אדגר דרואר למשיבה. 31.5.00).

רע"א 510/00 - ח. רשף קבלנים (1990) בע"מ נגד אילנה ענבר

עיקול רכב כאשר נטען ע"י החברה בעלת הרכב שהיא אינה החייבת בתיק בו הוחלט על העיקול. עיקרון הרמת המסך(הבקשה נדחתה).

א. המשיבה פתחה בהליכי הוצל"פ כנגד חברת "ח. רשף חברה קבלנית... בע"מ" (להלן: החברה החייבת) ובמסגרת הליכים אלה הוטל עיקול וצו תפיסה על רכב מסויים. מספר ימים לאחר הטלת צו התפיסה הוגשה על ידי החברה המבקשת - "רשף קבלנים... בע"מ" בקשה לביטול הצו, על יסוד הטענה כי הרכב כלל אינו שייך לחברה החייבת. ראש ההוצל"פ דחה את הבקשה בקבעו כי הרכב שייך לחברה החייבת אף כי הוא רשום על שם חברת ליסינג. ביהמ"ש המחוזי דחה בקשה לרשות ערעור של המבקשת והבקשה לרשות ערעור לביהמ"ש העליון נדחתה.
ב. על פי אמות המידה הנהוגות לענייננו, אין מדובר כאן בשאלות בעלות חשיבות חוקתית או בנושא שבו קיימות החלטות סותרות של ערכאות נמוכות יותר ואשר בו טרם נפסקה הלכה על ידי ערכאת ערעור גבוהה יותר, ואין כאן ענין בעל חשיבות ציבורית מיוחדת, או החורג מגדר עניינם של הצדדים הישירים למחלוקת. יוצא, איפוא, כי לא מתקיימת בענייננו עילה מיוחדת המצדיקה התערבות של ערכאה הדנה בעניין בגלגול שלישי.
ג. גם לגופם של דברים יש לדחות את הבקשה. המחלוקת נסבה על השאלה האם ניתן היה, בנסיבות העניין, לראות בחברה החייבת בעלת הקנין ברכב. הן ביהמ"ש קמא והן ראש ההוצל"פ בחרו לבחון את הענין מבעד למעטה הפורמלי של רישום הרכב. ברישום הקנין ברכב על שם חברת ליסינג, כפי שבוצע במשרד הרישוי, לא ראו משום ראייה קונסטיטוטיבית לזכויות הקנין של חברה זו ברכב והדבר מתיישב עם הגישה הנוהגת בפסיקה לפיה רישום כזה עדיין מאפשר הוכחה כי הקנין מצוי בידי אדם אחר מזה הרשום. אכן, בצד פסיקה הקובעת כי לרישום ערך דקלרטיבי בלבד, קיימת תהייה בפסיקה מאוחרת יותר אם אין לסטות מקביעה זו. אולם אין צורך להיזקק להכרעה עקרונית בשאלה זו, שכן הערכאות דלמטה נתנו הזדמנות למבקשת לקבל פסק דין הצהרתי בדבר בעלותה של חב' הליסינג ברכב והיו נכונים להשהות את הליכי המימוש לצורך כך, אולם לא נעשתה על ידי המבקשת כל פעולה בכיוון זה.
ד. באמצעות עקרון "הרמת המסך" הגיע ביהמ"ש למסקנה כי החברה המבקשת והחברה המשיבה, שהן חברות קשורות שהוקמו ונוהלו בידי אותם בעלים, הן, למעשה, ישות כלכלית-עיסקית אחת וההפרדה ביניהן מלאכותית. עיון לגופם של הממצאים שנקבעו מצביע על כך שנמצאו מאפיינים עובדתיים רבים המצביעים על כך ששתי החברות התנהלו, לאמיתו של דבר, כגוף אחד והאבחנה ביניהן היתה מלאכותית. כך נמצא כי הבעלים והמנהל של שתי החברות, שבידיו הוחזק הרכב עובר לתפיסתו, נהג להקים מספר חברות
שלא נמצא להן רציונאל כלכלי אמיתי מלבד הרצון להיעזר במסגרתן המשפטית כדי לכלכל את תשלומי חובותיו לנושים.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. 19.6.00).

ע.א. 795/99 - אנטוני (טוני) פרנסואה וניצה רובין-גפנאי נגד אהוד (אודי) פוזיס

*קיום צוואה בע"פ של שכיב מרע כאשר ההודעה על הצוואה עפ"י הדין נמסרה כעבור מספר שבועות לאחר מות המצווה(מחוזי ת"א - ת.ע. 6859+6908/93 - הערעור נדחה).

א. המנוחה, אורית פוזיס ז"ל, עברה בשנת 1989 ניתוח להוצאת גידול ממאיר בשד. המנוחה סרבה לבצע כריתת שד ולעבור טיפולים כימותרפיים, ובשנת 1991 היא עברה בגרמניה שתי סדרות של טיפולים אלטרנטיביים. לטיפולים אלה התלווה אליה אחיה, המשיב, ובאחת הפעמים הצטרפה אליה למשך מספר ימים גם חברתה ניצה רובין. לאחר הטיפולים בגרמניה, היא יצאה, בסוף שנת 1991, לטיול ברחבי העולם, ביקרה באי סנט-לוצ'יה והכירה את אנטוני פרנסואה (להלן: טוני). בין השניים נקשרו קשרים, והם נישאו נישואים אזרחיים. בני הזוג חיו יחד בישראל. ביום 30.8.1993 אושפזה המנוחה בבית חולים, וביום 3.10.93 היא נפטרה בגיל 36. לאחר מותה של המנוחה הוגשו שתי בקשות לקיום צוואה. האחת, צוואה שנערכה על-ידי המנוחה בפני עדים ביום 21.12.92 במשרד עורכי-דין. הנהנים לפי צוואה זו הם בן זוגה טוני וחברתה ניצה רובין (המערערים); השניה התבססה על צוואה בעל-פה במובן סעיף 23 לחוק הירושה, שנערכה ביום 8.9.93 על ידי המנוחה, בהיותה מאושפזת בבית החולים, 25 ימים לפני מותה. היורש לפי צוואת שכיב מרע זו הוא אחיה המשיב. טענתו של המשיב היא כי הצוואה בעדים מיום 1.12.93 מזוייפת ועל כל פנים היא בוטלה על ידי הצוואה בעל-פה המאוחרת. טענתם של המערערים היא כי הסיפור על עריכת צוואה בעל-פה אינו אמיתי ומכל מקום הצוואה אינה ממלאה אחר הדרישות המחמירות של סעיף 23 לחוק הירושה.
ב. השתלשלותה של עריכת צוואתה האחרונה של המנוחה מתוארת בזכרון דברים שכתבו המשיב ואמו לאחר קימתם מן ה"שבעה", דהיינו ביום 13.10.93. בזכרון הדברים נאמר "...אורית שכבה באותה עת במיטתה... כשהיא בהכרה מלאה וצלולה. על פי עצה משפטית שקיבלנו הרינו להעלות על כתב את שנאמר לנו בעל-פה על ידי אורית פוזיס ז"ל... אני יודעת שזה הסוף שלי ואני מבקשת להודות לכם ובמיוחד לך אודי על כל התמיכה הנפשית והכספית שנתת לי... ואני יודעת שזה עלה לך הון... ואני רוצה שכל מה שיש לי יעבור אליך לאחר מותי ויהיה שלך..." האח והאם טענו כי באותה עת הם לא הבינו את המשמעות המשפטית של דבריה של המנוחה. לגירסתו של האח, ביקר בביתו, למחרת ההלוויה, עו"ד יעקב כספי, שנהג לייעץ לו בענייני עסקיו, וכאשר סיפר לו על הדברים שאמרה המנוחה ביום 8.9.93 בבית החולים, הסביר לו עוה"ד כי מדובר בצוואה בעל פה של שכיב מרע וכי עליו ועל אמו להעלות את הדברים על הכתב ולהפקידם בביהמ"ש באופן מיידי. ביהמ"ש המחוזי קבע שהמנוחה היתה הן מבחינה אובייקטיבית והן מבחינה סובייקטיבית במצב "שכיב מרע". ביהמ"ש קבע כי גם מבחינה סובייקטיבית המנוחה היתה מודעת למצבה. באשר לשאלת אמיתות הצוואה - ביהמ"ש המחוזי ביסס את מסקנתו החיובית על עדויותיהם של המשיב ושל אמו. הערעור נדחה.
ג. באשר לטענות בדבר הממצאים העובדתיים על מצבה של המנוחה ועל אמיתות הדברים בצוואה בעל פה - מדובר בממצאים עובדתיים שאין ביהמ"ש של ערעור מתערב בהם. באשר לטענת המערערים כי יש לתת משקל לכך שעו"ד כספי לא העיד בביהמ"ש - באפן עקרוני, הימנעות בעל דין מלהביא ראיה, בהיעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו, באשר על פניה מתחייבת מכך המסקנה שאילו הובאה הראיה היה בכך כדי לתמוך בגירסת
היריב. ואולם, כפי שעולה מן הפרוטוקול, המשיב ביקש להשמיע את עדותו של עו"ד כספי, אם כי בשלב מאוחר, ודווקא בא-כח המערערים התנגד להעדתו. על רקע נסיבות אלה, בדין ראה ביהמ"ש באי מסירת העדות משום תקלה פרוצדורלית.
ד. נשארת השאלה של האיחור בעריכת זכרון הדברים. גישתו העקרונית של ביהמ"ש המחוזי היתה כי בנסיבות המקרה הפקדת זכרון הדברים כחמישה שבועות לאחר עריכת הצוואה בעל-פה אינו מהווה פגם במסגרת סעיף 23(ב) לחוק. ספק אם הנימוק הראשון של ביהמ"ש המחוזי עומד בפני הביקורת. הצורך לרשום את זכרון הדברים בסמוך למעמד עריכת הצוואה הוא בבחינת דרישה מהותית ביותר. גם אם הנוכחים בעת אמירתו של שכיב מרע לא היו מודעים לדרישה להעלות את הדברים על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם במובן סעיף 23(ב) לחוק הירושה. המבחן של סעיף 23(ב) הוא אובייקטיבי. עם זאת צדק ביהמ"ש בנימוקו החלופי, כי פגם זה ניתן לתיקון במסגרת סעיף 25 לחוק הירושה.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, אנגלרד. החלטה - השופט אנגלרד. עו"ד גב' שלומית הראל למערערים, עוה"ד יוסף בנקל ויעקב כספי למשיב. 20.6.00).

ע.פ. 1867/00 - מדינת ישראל נגד אבי גוטמן

הפעלת מאסר על תנאי. הטלת מאסר על תנאי כאשר החוק קובע "עונש מאסר מינימום". *החמרה בעונש במעשה מגונה בקטינה(מחוזי חיפה - ת.פ. 253/99 - ערעור על מידת העונש - הערעור נתקבל).

א. המשיב עקב אחרי קטינה שטרם מלאו לה 13 שנים. משנכנסה לחדר המדרגות של בנין מגוריה תפס אותה, שלח ידו אל צווארה, נגע בחלקי גוף שונים ולאחר שהמתלוננת החלה להיאבק נמלט. במהלך הימלטותו ניסה שכן לתפוס אותו ובתגובה היכה את השכן וגרם לו לשריטה. המשיב הורשע בביצוע מעשה מגונה בקטינה ובפציעה וביהמ"ש גזר לו 3 שנים מאסר שמתוכן שנה וחצי בפועל ושנה וחצי על תנאי. נגד המשיב היה תלוי ועומד מאסר על תנאי של 8 חדשים בגין עבירה של מעשה מגונה בפומבי בפני נערה קטינה. התנאי היה שלא יעבור שוב "אותה עבירה עליה הורשע" (להלן: עבירת התנאי). ביהמ"ש לא הפעיל את המאסר על תנאי משום שסבר כי המאסר המותנה אינו בר הפעלה מחמת השוני שבין עבירת התנאי לעבירת המין נשוא הליך זה. בשיקולי הענישה לקח ביהמ"ש בחשבון לחומרה הרשעות קודמות של המשיב שהאחרונה בהן הינה בתחום עבירות המין, הפגיעה הטראומטית במתלוננת הצעירה בשנים ותסקיר שירות המבחן שלא היה חיובי. מנגד מנה ביהמ"ש שיקולים לקולא ובהן העובדה שלמשיב לא היתה כוונה לפגוע בילדה מעבר לנגיעה בגופה, העובדה שהמשיב הודה בעבירות שביצע ותנאי מעצר קשים המלווים בהתנכלויות מאסירים אחרים שהם מנת חלקו. הערעור על מידת העונש נתקבל.
ב. באשר להפעלת המאסר על תנאי - המבחן להפעלת מאסר על תנאי בהתייחס לעבירה המאוחרת שנעברה אינו טכני פורמלי אלא ענייני - מהותי. כלומר, אם התנהגותו הפלילית של נאשם שבעטייה הורשע, מקיימת, הלכה למעשה ובאורח מהותי, את יסודות עבירת התנאי, כי אז יופעל התנאי גם אם אין מדובר בזהות טכנית בין העבירות על פי מספרי סעיפי העבירות שבספר החוקים. בענייננו, ההשוואה בין יסודות שתי העבירות הן במישור העובדתי והן במישור הנפשי מצביעה על כך כי העבירה המאוחרת כוללת בין יסודותיה את כל יסודות עבירת התנאי. יסודות המעשה המגונה הנעשה בפני אדם כלולים וטבועים ביסודות המעשה המגונה באדם שהרי דרך כלל מעשה מגונה באדם ממילא נעשה בפניו וכך גם במקרה שלפנינו.
ג. טענה אחרת בפי התביעה היתה כי העונש לעבירה הנדונה היא 10 שנים ועל פי סעיף 355 לחוק העונשין יש לקבוע בעבירה כגון דא עונש מיזערי שלא יפחת מרבע
העונש המירבי שנקבע לאותה עבירה אלא אם ביהמ"ש החליט כך מטעמים מיוחדים שיירשמו. לדעת התביעה, צריך המאסר בפועל להיות לפחות רבע מהעונש המירבי וכאשר מדובר בעונש המיזערי אין לקחת בחשבון את המאסר על תנאי. טענה זו אין לקבל. משנקבע לצידה של העבירה עונש מאסר, מוסמך ביהמ"ש להורות על דרך הריצוי בין מאסר בפועל ובין מאסר על תנאי ובין שילוב עונש מאסר ומאסר מותנה, אלא אם כן המחוקק קובע במפורש שהנאשם יישא את המאסר בפועל ולא על תנאי. בענייננו אין תנאי מפורש כזה בחוק.
ד. לגופם של דברים - ביהמ"ש לא נתן ביטוי הולם לחומרת מעשהו של המשיב והעונש שגזר אינו עונה באורח מספק על גורם ההרתעה וחשש לבטחון הציבור מפני מסוכנותו של המשיב. בנסיבות העניין יש לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בעונש כך שהמאסר על תנאי של 8 חודשים יופעל כשמחציתו מצטברת ומחציתו חופפת את המאסר החדש.

(בפני השופטים: אור, טירקל, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד גב' תמר פרוש למערערת, עו"ד כמיל עודה למשיב. 27.6.00).

בג"צ 2708/00 - דניאל וייץ נגד היועץ המשפטי לממשלה

*הכרזת חשוד ברצח כבר הסגרה והתערבות בג"צ בהחלטות ביהמ"ש המחוזי(העתירה נדחתה).

א. העותר, חייל בצה"ל, מבוקש ע"י ממשלת קנדה בגין חשד כי השתתף במעשה רצח שאירע בנובמבר 99 בקנדה. ממשלת קנדה ביקשה לעצור את העותר לצורך הסגרתו והעותר נעצר. המשיב הגיש לביהמ"ש המחוזי עתירה להכריז על העותר כבר הסגרה וטענת העותר היא שלא הוגשו כל הראיות בפני ביהמ"ש המחוזי. העותר פנה לבג"צ וביני לביני הכריז ביהמ"ש המחוזי על העותר כבר הסגרה. העותר הגיש ערעור לביהמ"ש העליון ועתירתו לבג"צ היא לחייב את המשיבה להגיש את כל חומר הראיות לביהמ"ש שלערעור. העתירה נדחתה.
ב. אמת המידה בשאלת התשתית הראייתית לשם הכרזה על אדם כבר הסגרה, והיקפה, הוסדר בסעיף 9 לחוק ההסגרה. הצדדים אינם חלוקים באשר לנטל ההוכחה המוטל על המשיב בהתאם לסעיף זה. המשיב טוען כי די בחומר הראיות שהובא כדי לקבוע כי העותר הוא בר הסגרה וראיות אלו היו "מספיקות" להעמדת העותר לדין בישראל על העבירה בגינה מבוקשת הסגרתו. העותר מאידך סבור כי על המשיב להביא את מלוא חומר הראיות שבידיו. במצב הדברים אין לחייב את המשיב להגיש את מלוא חומר החקירה על דרך של עתירה לבג"צ. טענה שאין ראיות מספיקות והדיון בה מצויים בתחום שיקול דעתו של השופט הדן בהליך ההכרזה על אדם כבר הסגרה ואין להתערב בשיקול דעת זה על דרך של עתירה לבג"צ. במסגרת עתירה זו אין צורך להביע דעה בשאלה אם מספיק החומר או לאו שהרי השאלה תידון בגדרי הערעור.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, גב' פרוקצ'יה. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד גב' ניצנה דרשן-לייטנר לעותר, עוה"ד גב' עירית קאהן וגב' טל ורנר-קלינג למשיב. 14.6.00).

ע.א. 3654/96 - אליהו גלם נגד פקיד שומה כפר סבא

*שומות מס הכנסה כשנפסלו ספרי הנישום(מחוזי ת"א - עמ"ה 200/88 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המערער עוסק במסחר בחומרי בניה והמשיב פסל את ספרי החשבונות של המערער לשנים 84-81 וערך לו שומות על פי מיטב השפיטה. השומות התבססו, בין היתר,
על חישוב הפרשי ההון של המערער על פי הצהרות שהגיש ב-31.3.79, 31.3.82, ו-31.3.85. המערער השיג על השומות, השגתו נדחתה ע"י המשיב וערעורו לביהמ"ש המחוזי נתקבל בחלקו. השומה לשנת 81 חושבה לפי גידול ההון מאז ההצהרה במרץ 79 ועד להצהרה במרץ 82 כאשר את כל גידול ההון ייחס המשיב לשנת 81. לעניין זה קבע ביהמ"ש המחוזי שלא היה מקום לייחס את כל גידול ההון של המערער במשך תקופה של 3 שנים לשנת המס האחרונה שבהן. כן קבע ביהמ"ש המחוזי כי לא נתקיים כלל דיון בשלבי הבירור אצל המשיב לגבי הצהרת ההון של המערער וגם מטעם זה יש לפסול את השומה ועל כן פסל את השומה לשנת 81 וקבע כי יש לקבוע את השומה לפי פנקסי המערער למרות שאלה נפסלו. את השומות לשנים 82,83,84 חישב המשיב לפי גידול ההון מאז ההצהרה במרץ 82 ועד ההצהרה במרץ 85 וביהמ"ש דחה את טענותיו של המערער נגד חישוב זה ואישר אותו. באשר לפסילת השומה משנת 81 טוען פקיד השומה כי לא ייחס את גידול ההון לשנים 79 ו-80 משום שהשומות לגבי אותן שנים נערכו ו"נסגרו" ועל כן ייחס את כל גידול ההון הבלתי מוסבר לשומה של שנת 81. בעניין זה יש לקבל את ערעורו של פקיד השומה. מנגד יש לדחות את ערעורו של המערער לגבי השומה לשנים המאוחרות.
ב. אשר לשנת השומה 81 - כשנפסלו ספריו של המערער הוטל עליו הנטל להוכיח באיזו שנה בדיוק הופקו הפרשי ההון הבלתי מוסברים. מכיוון שלא עמד בנטל היה על המשיב לחשב את הגידול בהונו של המערער במהלך התקופה שבין ההצהרות. הואיל והשומות לשנים 79 ו-80 נערכו ו"נסגרו" הרי שחזקה שהרווח הבלתי מוסבר לא הופק באותן שנים ומכאן המסקנה שאת גידול ההון הבלתי מוסבר יש לייחס לשנת המס האחרונה 1981. אשר לקביעת ביהמ"ש שלא ניתנה למערער זכות עיון לגבי אותה שנה - עובדה זו אינה נכונה לגופה.
ג. אשר לשומות לשנים 1984-1982 - אלה חושבו ע"י המשיב על יסוד הפרש ההון שבין ההצהרות ממרץ 82 ומרץ 85. המערער טען שבהצהרה שהגיש במרץ 85 נפלה טעות אך ביהמ"ש לא מצא יסוד לטענות בדבר הטעות. מדובר בממצא עובדתי שאין מקום להתערב בו. גם לעצם העניין, אין הטענה נכונה לגופה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט טירקל. עו"ד י. בורובסקי למערער, עו"ד ד. פורר למשיב. 18.4.00).

ע.פ. 5015/98 - ארז אקרישבסקי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בנסיון לרצח וזיוף מסמכים וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 4010/98 - הערעור נדחה פרט לתיקון מסוים בעניין העונש).

א. בינואר 98, סמוך לשעה 10 בלילה, נורו בשוק הכרמל מספר יריות לעבר אב ובנו, אלי ודוד זהבי, וגרמו לפציעתם. הבן דוד שהיה מוטל פצוע על הכביש נשאל ע"י מפקח משטרה מי ירה בו והוא נקב בשמו של המערער. גם האב אלי, אשר תוחקר סמוך לאירוע נקב בשמו של המערער ובחקירה מאוחרת יותר חזר על אותו שם אם כי בלי חמדה ולאחר מאמצי שכנוע. המערער נעצר כעבור 4 ימים בדירת מסתור בירושלים כשהוא מחופש לבחור ישיבה וברשותו דרכון מזויף וכרטיס טיסה לבריסל שמועדו יום אחד לאחר מעצרו. המערער שמר על זכות השתיקה כאשר נחקר במשטרה אך כחודשיים מאוחר יותר, כשנתבקש להשיב על כתב האישום בביהמ"ש, טען מפי סניגורו טענת אליבי, היינו כי שהה במשך כל ליל האירוע, עד שעות הבוקר, בבית חמותו בחברת אשתו והחמות. שני קרבנות הירי חזרו בהם בביהמ"ש מהגירסה המפלילה את המערער. כל אחד משני העדים הוכרז כעד עוין ואמרותיהם במשטרה הוגשו.
ב. באמרתו של אלי זהבי נאמר כי בליל האירוע אספו הוא ובנו את המערער למכוניתו של אלי. המערער היה אמור להובילם לאדם שהיה אמור לשלם לזהבי "כסף שמגיע לנו". בהגיעם לשוק הכרמל עצרו במקום מסויים לפי הוראות המערער ומשירדו מהמכונית הגיעו למקום שלשה רעולי פנים ואז לפתע שלף המערער אקדח וירה מספר כדורים בבן דוד ועוד כדור אחד בעד. בהמשך האמרה הסביר העד את הרקע להיווצרות החוב שהתכוונו הוא ובנו לגבות. המערער טען שלא העלה את טענת האליבי מיד כדי שהמשטרה לא תחקור את אשתו שהיתה נכנסת ללחץ במקרה של חקירה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את דברי המתלוננים במשטרה, דחה את עדותם בביהמ"ש, דחה את גירסת האליבי ולא האמין לעדי האליבי והרשיע את המערער בשתי העבירות של ניסיון לרצח וכן בזיוף ובשימוש במסמך מזויף המתייחסים לזיוף דרכון וגזר לו 18 שנים מאסר בפועל וכן הפעיל נגדו מאסר על תנאי של 6 שנים כש-3 מהן חופפות ו-3 מצטברות. הערעור על ההרשעה נדחה ואילו באשר לעונש הוחלט שכל המאסר על תנאי שהופעל יהיה חופף משום שביהמ"ש המחוזי לא לקח בחשבון שעם הרשעתו של המערער יצטרך לרצות עוד 4 שנים שכן הוא היה משוחרר כאסיר ברשיון ונותרו לו לריצוי 4 שנים.
ג. באשר להרשעה טוען הסניגור כי מבחינה פורמלית לא היה מקום לראות בדבריו של העד דוד במקום האירוע כאמרת שכיב מרע במובן סעיף 10 לפקודת הראיות ולכל היותר היה אפשר לקבלה במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות. טענה זו יש לדחות. דוד אמר את דבריו כשהוא מוטל על הכביש מתבוסס בדמו ומאמין ששעותיו ספורות. חזקה על אדם שבמצב זה הוא דובר אמת. העובדה שאותו קרבן אלימות בא להעיד אינה פוסלת אמרתו שנאמרה בשעת מעשה האלימות או בנסיבות שהוא האמין סובייקטיבית שהוא גוסס או שנשקפת סכנה לחייו בגלל מעשה האלימות. היא היתה כשרה כראיה עצמאית גם אם המתלונן לא היה חוזר בו מעדותו ובלבד שהתקיימו התנאים הקבועים באחת החלופות של סעיף 10 לפקודת הראיות. מבחינה מעשית התוצאה היתה אותה תוצאה גם אם היו רואים את דבריו של העד כקבילים רק במסגרת סעיף 10א לפקודת הראיות. ההבדל בין סעיף 10 ל-10א הוא שלגבי סעיף 10א צריך דבר לחיזוק ובענייננו יש "דבר לחיזוק" למכביר. כל אחת מן האמרות יכולה לשמש דבר לחיזוק אמרתו של העד האחר ואמרה כזאת יכולה אפילו לשמש סיוע במקום שדרוש כזה. מלבד האמרות ניתן לראות דבר לחיזוק בעצם העובדה שהמערער נעלם מיד אחר הירי ונמצא לבסוף בדירת מסתור כשהוא מחופש לבחור ישיבה וכשברשותו ניירות מזויפים וכרטיס טיסה לחו"ל.
ד. אשר לטענת הסניגור כי אין להוציא מכלל אפשרות תיאום עדויות בין האב והבן לפני שאנשי המשטרה הגיעו - האב והבן לא נמצאו באותו מקום. הבן התמוטט מיד ונפל ואילו האב המשיך לרוץ עד שהתמוטט ונאסף לתוך ניידת. גם העובדה ששני העדים חזרו בהם מהודעותיהם אין בה כדי לשנות מן המסקנה הסופית, שכן ביהמ"ש נימק מדוע לדעתו שיקרו השניים בביהמ"ש ומדוע יש להעדיף את האמרות במשטרה. אשר להשגת הסניגור על כך שביהמ"ש דחה את עדות האליבי - מדובר בעדות שנכבשה במשך חודשיים ועדי האליבי הם כולם, פרט לאחד, קרובי משפחה. ביהמ"ש לא האמין לעדי האליבי ואין להתערב במסקנתו. מי שיש בידו טענת "במקום אחר הייתי" וטענה כזו כה מוצקה, כפי שמנסה לטעון הסניגור, היה זועק לשמיים ולא ממתין חודשיים בכלא עד ליום התשובה לכתב האישום.
ה. אשר לעונש - הנאשם התפרע לאחר קריאת הכרעת הדין והיה צורך להרחיקו מן האולם כך שהוא לא היה נוכח בעת הקראת גזר הדין. הסניגור טוען שביהמ"ש החמיר עם המערער יתר על המידה. אכן, ביהמ"ש היה רשאי להרחיק את המערער מן האולם ואולם נראה שמוטב היה אילו חיכה מספר שעות ואולי אף מספר ימים עד שהנאשם
ירגע. אולם, בסופו של דבר העובדה שלא ניתנה לנאשם זכות "המילה האחרונה" אין בה כדי לשנות מן התוצאה. מדובר בשתי עבירות של ניסיון לרצח שעל כל אחת מהן היה המערער צפוי לעונש מירבי של 20 שנה ובנוסף לכך הרשעה בזיוף ושימוש במסמך מזויף הן עבירות שעל כל אחת מהן היה המערער צפוי לעונש מירבי של 5 שנות מאסר כך שפורמלית היה צפוי לעונש של 50 שנות מאסר ונגזרו לו 18 שנות מאסר. מדובר בעבריין בעל עבר פלילי עשיר ומגוון והסניגור לא הבהיר מה היה המערער אומר אילו ניתנה לו הזדמנות לומר את דברו. בדבר אחד יש מקום להתערב והוא עניין הפעלת המאסר על תנאי שבחלקו מצטבר. מסתבר שהמערער ביצע את העבירות דנן בהיותו אסיר ברשיון ויהיה עליו לרצות עכשיו עוד 4 שנים מאסר. ביהמ"ש לא נדרש לטענה זו בגזר דינו ולפיכך יש לבטל את ההחלטה להצטברות חלק מהמאסר על תנאי שהופעל.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' דורנר, אילן. החלטה - השופט אילן. עו"ד אביגדור פלדמן למערער, עו"ד אריה פטר למשיבה. 29.11.99).

ע.א. 8746/96 - נחמה בר חמה נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*חוקיות תקנה בתקנות מס שבח מקרקעין (מס רכישה) בדבר הדרך לחישוב מס רכישה במכירת חלק מדירת מגורים(מחוזי י-ם - עמ"ש 31/94 - הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופטת שטרסברג-כהן, בפסק דין מפי הנשיא ברק, נגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד).
א. המערערת ושתי אחיותיה קיבלו בשנת 89 בחלקים שווים, במתנה מאביהן, דירת מגורים. ביולי 94 רכשה המערערת משתי אחיותיה את חלקן בדירה בסכום של 66,000 דולר. היא דיווחה על העיסקה ושילמה מס רכישה על פי שומה עצמית שנערכה לפי תקנה 2(2)(א) לתקנות מס שבח מקרקעין (מס רכישה) (להלן: התקנות). כלומר, היא חילקה את הסכום של 66,000 דולר (שווי 2/3 דירה) למדרגות המס השונות הקבועות בתקנה 2(2)(א) וחישבה את המס על פי שיעורי המס הקבועים לכל מדרגה. מס הרכישה על פי השומה העצמית עמד על סכום של 1,742 ש"ח. מנהל מס שבח לא קיבל את השומה העצמית. הוא הוציא שומה חדשה על פי חישוב לפי תקנה 2(2)(ב) לתקנות, כלומר הוא חילק את הסכום של שווי הדירה למדרגות המס השונות הקבועות בתקנה 2(2)(א) וחישב את המס המגיע לסכום זה על פי שיעורי המס הקבועים לכל מדרגה. משהתקבל סכום המס האמור, הוא הכפיל אותו בשני שליש, הוא היחס שבין חלק הדירה שנרכש ע"י המערערת ובין דירה שלמה. מס הרכישה בשומה זו עמד על יותר מ-5,200 ש"ח. המערערת הגישה השגה על השומה בטענה שאין תחולה לתקנה על נסיבות המקרה שלא דבקה בו כל מלאכותיות לשם הפחתת המס. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את עמדת המערערת לעניין דרך השומה. הערעור על כך נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופטת שטרסברג-כהן, בפסק דין מפי הנשיא ברק, נגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד.
ב. הנשיא ברק: סעיף 9 לחוק מס שבח מקרקעין קובע לאמור "במכירת זכות במקרקעין... מס הרכישה יהיה בשיעור משווי המכירה... לפי סוג המכירה או המקרקעין... ". שר האוצר התקין, בהסתמכו על סעיף 9 לחוק מס שבח, את התקנות. במועדים הרלבנטיים בערעור קבעה תקנה 2 לתקנות חיוב במס רכישה: "במכירת... שהיא דירת מגורים... (1) על חלק השווי שאינו עולה על... - ..%0.5. על חלק השווי העולה על... - ..%3.5. (ב) נמכר חלק מדירה, ישולם חלק מסכום מס הרכישה... שהוא כחלק הזכות בדירה הנמכרת ביחס לכל הזכות בדירה". טענת המערערת היא כי התקנה חורגת מהסמכות שהוקנתה לשר האוצר שכן בתקנה לא נקבע שיעור המס בשיעור מ"שווי המכירה" כקבוע בחוק המסמיך, ומכאן, לטענתה, חריגה מסמכות בהתקנת התקנה וכן טענה כי תקנה 2(ב) אינה משתרעת על מכירת "חלק" מדירה מקום שחלק זה הוא כל זכותו של המוכר
בדירה. המערערת מודעת לכך שטענה זו נדחתה (ברוב דעות) בע.א. 420/77, פד"י ל"ב(1) 793 (להלן: פרשת לויט), ופסה"ד אושר ברוב דעות בד"נ 15/78 (פד"י ל"ב(3) 572 - להלן: דיון נוסף לויט). אולם המערערת גורסת כי התקנה גורמת לתוצאות אבסורדיות בלתי מוצדקות ויש לבחון את ההלכה מחדש. כן היא טוענת כי אין להרחיב את התקנה על המכירה נשוא הדיון.
ג. גם הטענה בדבר חריגת שר האוצר מסמכותו וגם עניין תחולת התקנה נשלטים ע"י ההלכה שיצאה מביהמ"ש העליון בפרשת לויט ואושרה בדיון נוסף לויט. ההלכה שיצאה מביהמ"ש העליון בפרשת לויט קובעת כי התקנה 2(2)(ב) תקפה ואין בהתקנתה חריגה מסמכות. אשר לפרשנות של תקנה 2(2)(ב) כטענת המערערת, הרי שזו נדחתה ע"י כל שופטי ההרכב בפרשת לויט. שלשת השופטים סברו כי התקנה חלה גם אם לא דבקה בעיסקה כל מלאכותיות, וגם אם החלק הנמכר בדירה הוא כל חלקו של המוכר בדירה. כמו כן, שלשת שופטי ההרכב סברו, כי על פי התקנה, בחישוב המס על מכירת חלק בדירה, יש לחשב תחילה את המס על דירה שלמה ולאחר מכן להכפיל סכום מס זה ביחס שבין החלק הנמכר לדירה שלמה. נמצא כי בשני חלקי הערעור ניתנה התשובה בפרשת לויט.ד. השופט אנגלרד (דעת מיעוט): צדקו שופטי המיעוט בפרשת לויט כי תקנה 2(2)(ב) לתקנות מס שבח מקרקעין היא בבחינת חריגתו של מתקין התקנות מן הסמכות שהוענקה על ידי סעיף 9 לחוק מס שבח מקרקעין. הביטוי "שווי המכירה" אינו יכול להתפרש כמתייחס למכירה וירטואלית. נמצא כי השאלה היחידה היא אם מן הראוי לבטל הלכה שנפסקה לפני מעל ל-20 שנה. אין ספק כי יציבות הפסיקה היא ערך חשוב בעשיית הצדק, אך לפי מצוות המחוקק בחוק יסוד: השפיטה, אין הלכה שנפסקה בביהמ"ש העליון מחייבת את ביהמ"ש העליון. לפיכך יש לקבל את הערעור ולהורות על בטלות התקנה הנזכרת.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. עו"ד ראובן נתאי למערערת, עו"ד עמנואל לינדר למשיב. 12.6.00).

ע.פ. 3929+3980/97 - סעדיה (עדי) גרידי נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות של חבלה חמורה של בעל באשתו כאשר הנאשם הואשם בנסיון לרצח. *כשפס"ד ניתן ע"י אחד משופטי ההרכב אין השופטים האחרים צריכים לנמק את הצטרפותם לפסה"ד. *החמרה בעונש בעבירה של חבלה חמורה(מחוזי ת"א - ת.פ. 62/96 - ערעור וערעור נגדי - ערעורו של המערער על הרשעתו ועל חומרת העונש נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).
א. המערער היה נשוי למתלוננת במשך 32 שנה. מזה כ-7 שנים הם חיו בנפרד. האישום העיקרי מתייחס לאירוע שאירע ביוני 96. באותו יום הגיע המערער לבית המתלוננת, תקף אותה ואת חברתה שהיתה בדירה, ופצע את השתיים באופן חמור ביותר, בסכין יפנית ובשתי מחבתות שבהן שמן רותח ותבשילים. למתלוננת נגרמו חתכים בצוואר וכוויות בידיה ואילו חברתה נדקרה ביד, בצוואר ובגב. השתיים נותחו בעקבות פגיעות אלה. המערער לא כפר בעצם התרחשות העימות, אך טען שהותקף ע"י השתיים והתגונן. בגין אירוע זה הואשם המערער בעבירה של ניסיון לרצח והורשע בעבירות של ביצוע חבלה בכוונה מחמירה. כן הורשע בעבירות של הסגת גבול, הטרדה לפי חוק הבזק ואיומים. המערער נדון ל-7 שנים מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. ערעורו של המערער על הרשעתו ועל חומרת העונש נדחה ואילו ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. באשר לטענת ההגנה העצמית - ביהמ"ש האמין לאשתו של המערער וחברתה על נסיבות האירוע ולא האמין למערער ובכך אין להתערב. באשר להרשעתו של המערער בעבירה שונה מזו שהואשם בה - ביהמ"ש לא שוכנע שהמערער אכן חפץ במותן של המתלוננות,
אך מאידך הגיע למסקנה שהוכח היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בסעיף 329(1) לחוק, חבלה בכוונה חמורה, עבירה שהעונש הנקוב בצידה הוא 20 שנה כמו העונש שהיה צפוי לפי כתב האישום. כדי להצליח בטענה שלא היה מקום לעשות שימוש בסעיף 184 לחסד"פ, צריך היה המערער להצביע במה נתקפחה הגנתו, כיצד היה חוקר את עדי התביעה באופן שונה משחקר אותם ואלו ראיות אשר לא הביא היה מביא אילו ידע שהוא צפוי להרשעה בעבירה אחרת ואת זאת לא עשה. הרכיב העובדתי בעבירה שיוחסה למערער בכתב האישום ובזו שהורשע בה למעשה, הוא זהה וההבדל הוא רק ברכיב הנפשי.
ג. טענה אחרת בפי הסניגור שפסה"ד ניתן ע"י שופט אחד ושני השופטים האחרים בביהמ"ש המחוזי הצטרפו אליו בלי לכתוב את התרשמותם ואת מסקנתם בדבר העובדות. ברם, פסה"ד שניתן קובע את כל המסכת העובדתית ואין כל צורך ששופטים אחרים יבטאו גם הם את הדרך בה הגיעו למסקנה בדבר הרשעתו של המערער.
ד. אשר לעונש - צודקת המדינה כי העונש אינו הולם את חומרת העבירות. על רקע האלימות הגואה יש מקום ליתן משקל ממשי לאלמנט ההרתעה ולכך שאין מדובר במי שעברו נקי. לזכותו של הנאשם עומדת רק העובדה שהוא נאות, בסופו של דבר, לתת לאשתו את גיטה במהלך שמיעת הערעור ויש לקוות שמעתה הוא מבין שעליו לנתק איתה כל מגע ולהימנע מכל דרך של יצירת קשר עמה. אלמלא נקודת זכות זו היה מקום להחמיר עם המערער הרבה מעבר למה שיעשה ביהמ"ש העליון. בכל הנסיבות יש להעמיד את ענשו על 10 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי.

(בפני השופטים: אור, אנגלרד, אילן. החלטה - השופט אילן. עו"ד גב' אייל שמחוני למערער, עו"ד גב' נעמי גרנות למשיבה. 18.11.99).

ע.פ. 1184/00 - מחמיד ג'מאל נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של פגיעה בשימוש בנתיב תחבורה ופגיעה בנוסע ועבירה של חבלה חמורה וחומרת העונש(מחוזי חיפה - ת.פ. 362/98 - הערעור נדחה).

א. במאי 98 בשעות הערב נסע המתלונן ברכבו באום אל פאחם ויחד עמו נסעו ברכב אשתו, היא גרושתו של המערער, ובנם התינוק בן 4 חודשים. המערער נהג ברכב מסחרי בעקבותיו של המתלונן ונצמד אליו. בהמשך הדרך ניסה המערער לחסום את מסלול הנסיעה של המתלונן והלה עצר. המערער התקרב לרכבו של המתלונן. הלה יצא מרכבו ואז המערער עבר דרכו פגע עם רכבו ברגלו של המתלונן ואחרי כן התנגש בכוונה ובעוצמה במכוניתו של המתלונן. לאחר מכן יצא המערער מרכבו והשליך לעבר המתלונן אבן שפגעה בידו השמאלית. כתוצאה ממעשיו של המערער נחבלו המתלונן ואשתו וכן נגרם נזק למכוניתם. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 332(2) לחוק העונשין הקובע מאסר של 20 שנה למי ש"מטפל בנתיב תחבורה או כלי תחבורה... בדרך שיש בה כדי לפגוע בשימוש החופשי והפתוח של נתיב תחבורה... או בבטיחותו של נוסע כאמור...". כן הרשיע ביהמ"ש את המערער בגרימת חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(2) לחוק העונשין וכן בחבלה במזיד לפי סעיף 413 לחוק העונשין. ביהמ"ש גזר למערער חצי שנה מאסר שירוצה בעבודות שירות, שנה מאסר על תנאי, פסילה מנהיגה במשך 30 חודשים ותשלום פיצוי למתלונן בסכום של 10,000 ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. באשר לעובדות המקרה - ביהמ"ש האמין לגירסת המתלוננים ולא לגירסת המערער ובכך אין להתערב. באשר לטענות המשפטיות - המערער טוען שלא נתקיים היסוד העובדתי הנדרש לפי סעיף 332, כי העבירה תבוצע ביחס ל"נוסע בנתיב תחבורה". לטענת הסניגור "נוסע" הוא רק מי שישב ברכב בעת שהיה מצוי בתנועה ואילו כאן נפגע המתלונן
כשהוא היה מחוץ לרכב. טענה זו אין לקבל. ראשית, הסעיף דן כמי שעושה מעשה "בכוונה לפגוע בנוסע...". העבירה אינה תוצאתית, אלא עבירת התנהגות המתרכזת בכוונתו של העושה לפגוע בנוסע. במקרה שלפנינו המערער פנה לעבר רכבו של המתלונן בכוונה לפגוע בו בהיותו "נוסע בכלי תחבורה". אמנם הפגיעה אירעה שעה שהמתלונן כבר שהה מחוץ לרכבו אך הסעיף אינו דורש התקיימות של פגיעה ובוודאי שאינו דורש כי פגיעה כזו תתרחש כשהנפגע נמצא ברכבו. בוודאי שכך כאשר מהלך הנסיעה טרם הסתיים ועצירת הרכב או יציאת הנפגע מן הרכב קשורה במישרין בהתנכלות כלפיו. שאלה אחרת היא אם המערער היה במצב של מי ש"מטפל בנתיב תחבורה או כלי תחבורה" וגם התשובה על כך היא חיובית. הפגיעה כוונה כנגד הרכב של המתלונן ויש לראות בה "טיפול בכלי רכב" כמשמעותו בסעיף.
ג. אשר להרשעה לפי סעיף 329(2) - בסעיף מדובר בכוונה לגרום חבלה כאשר הנאשם "מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר...". השאלה היא אם רכב הוא בגדר "נשק מסוכן או פוגעני" והתשובה לכך היא חיובית. ביהמ"ש פסק בעבר כי אולר וסכין גילוח הם בכלל נשק כמשמעותו בחוק וכן נקבע כי אגרטל ושרפרף ששימשו לתקיפה נכללים במונח נשק וכך הדבר גם כשהפעולה נעשתה במכונית.
ד. אשר לעונש - העונש שהוטל על המערער הוא קל ביותר בהתחשב במעשים שבהם הורשע. המערער התנהג באופן שהיה בו כדי לסכן את שלומם ואת חייהם של המתלונן ואת בני משפחתו ורק בדרך נס לא נגרמה תוצאה קשה יותר ממעשיו של המערער. כך שאין להתערב בעונש המאסר כפי שהוטל. אשר לטענה כי לא היה מקום לפסוק לטובת המתלונן פיצויים של 10,000 ש"ח או כל סכום אחר בהיעדר קבלות או מסמכים כלשהם בדבר הנזקים שנגרמו לרכבו של המתלונן - גם טענה זו אין לקבל.

(בפני השופטים: זמיר, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד חיים קאזיס למערער, עו"ד אלון איינפלד למשיבה. 29.6.00).

ע.א. 1548/96 - בנק איגוד לישראל בע"מ נגד זהבה לופו ויעקב לופו

*דחיית טענה של אשה שחתמה על שטר משכנתא יחד עם בעלה בלי לדעת על מה היא חותמת(מחוזי ת"א - ה.פ. 1025/92 - הערעור נתקבל).

א. באוגוסט 88 רשם המשיב 2 (להלן: הבעל) בגין חובותיו למערער (להלן: הבנק) משכנתא לטובת הבנק על בית מגוריו (להלן: הנכס). הנכס הוא בבעלות משותפת של הבעל, רואה חשבון עצמאי, ואשתו, המשיבה 1 (להלן: האשה), שניהלה את משק הבית של בני הזוג וגידלה את ילדיהם. שטר המשכנתא נערך בששה עותקים ומסמכי המשכנתא נושאים 42 חתימות של כל אחד מבעלי הנכס. חתימות הבעל והאשה על שטר המשכנתא אושרו ע"י עו"ד (להלן: עוה"ד) בהתאם לתקנה בתקנות המקרקעין הקובעת לאמור: "התייצבו בעלי העסקה לפני עו"ד, יחתים אותם על שטר העסקה ויאמת חתימותיהם... לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העיסקה...". באישור שהוא תנאי לרישום המשכנתא כתב עוה"ד כי הבעל והאשה חתמו בפניו על שטר המשכנתא לאחר שהסביר להם את מהות העיסקה. מסמכי המשכנתא נמסרו ע"י הבעל לבנק כשהם נושאים את חתימתו של רשם המקרקעין.
ב. הבעל הסתבך בחובות והבנק החל בהליכי גבייה לרבות מימוש המשכנתא. אז הגישה האשה תובענה בה ביקשה להכריז על בטלות המשכנתא באשר לחלקה בנכס. האשה לא הכחישה כי חתמה על שטר המשכנתא אלא טענה כי חתימתה הוצאה במרמה ע"י הבעל שהחתים אותה על הטפסים תוך העלמת העובדות. היא הכחישה כי חתמה על שטר המשכנתא בפני עוה"ד והסבירה שהבעל הוא שהחתים אותה על שטר המשכנתא. הבעל תמך בתצהירו
בגירסת האשה. על יסוד הגירסה האמורה טענה האשה בתובענה כי בחתימתה "לא נעשה דבר" (אפסות). עוה"ד שהגיש תצהיר מטעם הבנק הכחיש את גירסת בני הזוג. הוא הסביר כי אמנם אינו זוכר את נסיבות ההחתמה, אך מעולם לא אישר חתימה מבלי שהחותם התייצב בפניו וכי לא יתכן שמעל בתפקידו ואישר את חתימת האשה מבלי לראות אותה ולהסביר לה את מהות העיסקה.
ג. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסת בני הזוג והגיע למסקנה כי התחייבות האשה בטלה בשל כך שבחתימתה על שטר המשכנתא "לא נעשה דבר". ביהמ"ש ציין כי שוכנע מעדותה של האשה וטיעוני פרקליטתה כי לא יתכן שהאשה היתה חותמת מרצונה על מסמך משפטי מחייב, מבלי שהיתה מתייעצת קודם עם פרקליטתה שהיא גם דודתה, והעובדה שלא התייעצה מצביעה על כך שלא ידעה כלל שהיא חתמה על משכנתא. ביהמ"ש ציין כי כשהוא מעמיד זו מול זו את גירסת האשה ואת גירסת עוה"ד ובהתחשב בעול ההוכחה המוטל על התובע במשפטים אזרחיים, יש להעדיף את גירסת האשה על פני גירסת עוה"ד. לפיכך הורה ביהמ"ש על הסרת המשכנתא מהחלקה שנרשם בנכס. הערעור נתקבל.
ד. אשר לקביעתו העובדתית של ביהמ"ש כי האשה לא היתה מודעת לחתימתה - ערכאת ערעור רשאית לשנות ממצאים עובדתיים שנקבעו ע"י הערכאה הראשונה על יסוד התרשמותה בדבר מהימנות העדים רק אם ממצאי הערכאה הראשונה אינם מתקבלים על הדעת. הטעם העיקרי לכך הוא היתרון שיש לביהמ"ש ששמע וראה את העדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי, על פני ערכאת הערעור שלפניה לא העידו העדים. עניין זה אינו חל על ממצאים עובדתיים המבוססים על שיקולים של הגיון בלבד, הפתוחים לביקורת מלאה של ערכאת הערעור. בענייננו, הממצא העובדתי של ביהמ"ש המחוזי מתבסס על שיקולים של הגיון. בבסיס שיקולים אלה עומדת ההנחה כי לאשה אין עניין אישי בחובות בעלה ולכן אין זה מתקבל על הדעת כי הסכימה למשכן את חלקה בנכס בשל חוב שלא היתה חייבת בו. הנחה זו מתעלמת מקשר הנישואין בין השניים. הבעל היה המפרנס ומקצועו כרואה חשבון חשף אותו במיוחד ללחצי הבנק. הסתבכות הבעל בחובות ופשיטת רגלו יכלה למנוע בעדו לעסוק במקצועו ולפגוע באופן אנוש ביכולתו לכלכל את משפחתו. בנסיבות אלה, לאשה היה אינטרס כלכלי ישיר לסייע בפריסת החובות של הבנק.
ה. על רקע זה, סיפור האשה כי הבעל רימה אותה ולא ידעה על מה היא חותמת, כאשר על הטפסים כותרת "שטר משכנתא" באותיות "קידוש לבנה", מופרך ואינו מתקבל על הדעת. יתירה מזו, גירסה זו נסתרה באופן חד משמעי ע"י עוה"ד. גירסת בני הזוג מייחסת לעוה"ד התנהגות בלתי מקצועית חמורה הכרוכה בהפרת האמון שניתן בעוה"ד. יש לציין כי מדובר ב-42 חתימות שונות על גבי מסמכים משפטיים והגירסה שהאשה חתמה על כל המסמכים מתוך היסח הדעת אינה סבירה. זאת ועוד, נטל הוכחת טענת "לא נעשה דבר" כבד מן הנטל הנדרש להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים. שכן, בדרך כלל דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. מי שמעלה טענת אפסות, עליו להוכיח את גירסתו בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה ואין זה המצב בענייננו.
ו. גירסת החתימה בהיסח הדעת כבסיס לטענת אפסות (לא נעשה דבר) וההלכה בדבר גירסה זו, שורשיה נעוצים בפסיקה אנגלית. מדובר בהלכה אנכרוניסטית שיש להגבילה ע"י קביעת מבחנים אובייקטיביים. הילכת האפסות נקלטה בישראל לפני חקיקת חוק החוזים. חוק החוזים עצמו אינו מזכיר את הילכת האפסות. על כל פנים, יהיה הדין
באשר לתחולתה של הילכת האפסות במשפטנו כאשר יהיה, בענייננו יש לדחות את טענת האפסות לגופה.
ז. טענה אחרת בפי המשיבה שהבנק לא מילא כלפיה את חובת הגילוי. גם טענה זו יש לדחות. התניית תוקף התחייבות האשה בשטר המשכנתא במתן הסבר על ידי הבנק מבוססת על ההנחה כי יש להחיל על התחייבות כזאת את הדין החל על ערבות. אף בהנחה כי יש לראות במשכנתא ערבות, בנסיבות העניין לא היתה חובה על הבנק למסור לאשה הסבר. חובותיו של בנק כלפי ערבים נדונו בע.א. 1304/91 (פד"י מ"ז(3) 309) (להלן: תיק ליפרט). באותו מקרה קבע ביהמ"ש המחוזי כי פקיד בנק שהחתים ערב על כתב ערבות חייב להסביר לו את מהות התחייבותו ומשלא עשה כן הפר את הוראות חוק הבנקאות. ערעור הבנק התקבל ברוב דעות בביהמ"ש העליון ונפסק כי חוק הבנקאות אינו חל על הערב ואז תוקן החוק ונקבע שיחול גם על מי שערב ללקוח. עם זאת, בפס"ד שניתן לאחר תיקון החוק נקבע כי יש להשאיר את הילכת ליפרט בעינה ככל שהיא נוגעת לערבים שחתמו על כתבי ערבות לפני תיקונו של החוק, וכאן החתימה נעשתה לפני תיקון החוק. ברם, אף לפי דעת המיעוט שהחוק חל גם על חתימות שנחתמו לפני תיקונו של החוק, לא התקיימו כאן תנאי מקרה ליפרט. שם מדובר בעולה מרוסיה שלא ידע עברית וכאן מדובר באשה ששלטה בשפה העברית ולא היו נסיבות המחייבות מתן הסבר. זאת ועוד, הבנק היה רשאי לצפות שהאשה חתמה על שטר המשכנתא לאחר קבלת הסבר מעוה"ד על מהות העיסקה שכן חוק המקרקעין מתנה רישום משכנתא בחתימה לאחר הסבר.
ח. פסה"ד ניתן ע"י השופטת בייניש. השופט טירקל הבהיר כי הוא מסכים לפסה"ד באשר לא היתה בראיות תשתית לקבוע את הממצאים העובדתיים שקבע ביהמ"ש, לאמור, כי המשיבה חתמה על שטר המשכנתא כשהיא לא יודעת שהיא חותמת על המשכנתא לטובת המערער או שחתמה עליו בהיסח הדעת. עם זאת הבהיר השופט טירקל כי אינו מחווה דעה בסוגיות המשפטיות שהם שיתוף נכסים בין בני זוג, תחולת טענה "לא נעשה דבר" בישראל והיקף תחולתה, חובת הגילוי של בנק כלפי לקוח.

(בפני השופטים: גב' דורנר, טירקל, גב' בייניש. עוה"ד גב' עמי אסנת, גב' עדנה יוסף וגד טיכו למערער, עו"ד גב' חיה אזולאי לאשה, עו"ד גב' מירה וולף לבעל. 12.6.00).

מ"ח 2478/99 - מוחמד סביחי ואח' נגד מדינת ישראל

*חטיפה ורצח (בקשה למשפט חוזר - הבקשה נדחתה).

המבקשים הורשעו בחטיפה, באונס וברצח המנוחה דפנה כרמון. המקרה אירע ביוני 82. כעבור שנתיים, במרץ 84, במהלך חקירת רצח הילד דני כץ, המבקש מס' 4 בתיק דנא, שהיה חשוד גם ברצח דני כץ, הציע למשטרה להיות עד מדינה בשתי הפרשיות וגילה פרטים שונים על רצח דפנה כרמון. לאחר מכן הוקמו צוותי חקירות בשתי התיקים באופן נפרד, אך מכל מקום החקירות הצטלבו. בסופו של דבר הורשעו ארבעת המבקשים ברצח דפנה כרמון. (שניים מהם הורשעו גם ברצח דני כץ). בעקבות החלטת נשיא ביהמ"ש העליון לערוך משפט חוזר בפרשת רצח דני כץ, הגישו המבקשים בקשה לקיים משפט חוזר גם בהרשעתם ברצח דפנה כרמון וטענתם כי הנימוקים למשפט החוזר ברצח דני כץ יפים גם למשפט חוזר בעניין רצח דפנה כרמון. הבקשה למשפט חוזר נדחתה. הנשיא ברק הבהיר על שום מה אין להקיש מההחלטה בפרשת רצח דני כץ שם הורה על משפט חוזר על התיק דנא והצביע על השוני שיש בו כדי להביא לדחיית הבקשה למשפט חוזר בפרשה דנא.