תקציר סביר כרך נ"ו חוברת 16

ע.א. 4437/99 - א.ד.י... אזעקות לרכב בע"מ נגד אפריל טקליין בע"מ

*חובת השבה מכח עילה של עשיית עושר ולא במשפט(מחוזי ת"א - ת.א. 1199/94 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערערת מייבאת מערכת אזעקה הנקראת "קליפורד" והמשיבה מייבאת מערכת אזעקה בשם "דרגון". ביום 20.7.94 פתחה המשיבה במסע פרסום להחדיר את המערכת "דרגון" לשוק. שיטת הפרסום שנקטה היא דו שלבית. השלב הראשון (הטיזר) נועד לעורר את סקרנות הציבור לגבי מהות המוצר, בעוד שהשלב השני נועד לפתור את "התעלומה". בשלב הראשון פרסמה המשיבה על שלטי חוצות כרזה בה נכתב: "בקרוב תהיה אזעקת אמת" ובשלב השני הופיעו על אותם שלטי חוצות מודעות המשך, בהן הופיע השם "דרגון" כשמה של אותה "אזעקת אמת" לרכב. בטרם החלה המשיבה את השלב השני, יצאה המערערת במסע פרסום שכלל גם כרזות על שלטי חוצות, והשתמשה במלים "אזעקת אמת" אשר הופיעו על שלטי החוצות של המשיבה. הפרסום שהשתמשה המערערת היה "כשהרכב בסכנה יש רק אזעקת אמת אחת - קליפורד...". שלטי החוצות של המערערים דומים לאלה של המשיבה.
ב. לבקשת המשיבה הוציא ביהמ"ש צו מניעה האוסר על המערערת את השימוש במלים "אזעקת אמת אחת". בתביעת פיצויים שהגישה המשיבה לביהמ"ש המחוזי היא טענה בשני מישורים: האחד בתחום העילה של עשיית עושר ולא במשפט והאחר בתחום עילות בנזיקין. על פי גירסתה השקיעה במהלך מסע הפרסום כ-150 אלף דולר והמערערת ניצלה את "הטיזר" לצורך קידום המוצר שלה על חשבון המשיבה. בדרך זו התעשרה המערערת, כך טענה המשיבה, שלא כדין בשווי השקעותיה של המשיבה, בסכום כולל של כ-200 אלף ש"ח. המשיבה הוסיפה וטענה כי המערערת סיכלה את מסע הפרסום שלה והשקעותיה בסכום של כ-300 אלף ש"ח ירדו לטמיון. המערערת טענה כי המשיבה היא זו שהפרה את זכות היוצרים שלה, הואיל והשתמשה בסיסמה "אזעקת אמת" השייכת למערערת.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי למערערת אין זכות יוצרים בסיסמה "אזעקת אמת" וכי בהציבה את השלטים כאמור עשתה המערערת שימוש בפרסום "הטיזר" של המשיבה, והשיגה טובת הנאה בכך שמימשה את האפקט הפרסומי של השלב הראשון מבין שלבי הפרסום, והתעשרה שלא כדין על חשבון המשיבה. ביהמ"ש חייב את המערערת בתשלום כ-375,000 ש"ח למשיבה על יסוד העילה של עשיית עושר ולא במשפט ולא קבע מאומה בעילת הנזיקין. הערעור נתקבל בחלקו.
ד. סעיף 1(א) של חוק עשיית עושר ולא במשפט משלב שלשה יסודות לעניין עילה זו: קבלת זכות בנכס, שרות או טובת הנאה; שההתעשרות באה לזוכה מהמזכה; שהמעשה נעשה שלא על פי זכות שבדין. שלשת היסודות הללו התקיימו כאן. לעניין ההתעשרות שלא על פי זכות שבדין, אין צורך להצביע על חיקוק כלשהו ש"ההתעשרות" מנוגדת לו, ודי אם זו נעשתה בדרך הנוגדת את תפיסת הצדק והיושר. כך שהמשיבה הוכיחה את יסודות העילה של עשיית עושר ולא במשפט. אשר לטענת המערערת כי אין מקום להשבה - המערערת פעלה בחוסר תום לב, מתוך מניעים מפורשים להכשיל את מסע הפרסום של המשיבה וליהנות מיבולו ועל כן בנסיבות המקרה אין דבר שעושה את ההשבה לבלתי צודקת.
ה. מאידך צודקת המערערת באשר לסכום שבו חוייבה. מידת ההשבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, צריך שתהיה כמידת ההתעשרות, וטעה ביהמ"ש כשפסק כי ההשבה תהיה בעלותו של כל מסע הפרסום. המערערת נהנתה רק מהשלב הראשון של מסע הפרסום. תביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט - להבדיל מתביעה נזיקית המכוונת לפצות את התובע בגין נזק שנגרם לו - מטרתה להשיב לתובע את שווי ההתעשרות שעשה הזוכה על חשבונו. במקרה שלפנינו, טובת ההנאה לה זכתה המערערת על חשבון התובעת, היא ערך הוצאות הפרסום של השלב הראשון אותן חסכה המערערת. סכום זה מסתכם
בשיעור של כ-62,000 ש"ח בלבד ובסכום זה חייבת המערערת לשאת. ביהמ"ש המחוזי נמנע מלדון ולהכריע בתביעת המשיבה מכח העילה בנזיקין וטוב היה עושה אם היה מכריע בעילה זו. עם זאת, ולאחר שביהמ"ש העליון עיין בראיות שהגישה המשיבה לביהמ"ש המחוזי, עולה כי היא לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה לא לעניין קיומו של הנזק ולא לשאלת שיעורו.

(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עוה"ד יורם חכם וגב' עדינה חכם למערערת, עו"ד רם שמגר למשיבה. 28.12.00).

ע.א. 4841/00 - אברהם ביטון נגד ראש עירית קריית ביאליק ואח'

החמצת המועד של 48 שעות לחזרה מהתפטרות כחבר מועצה שהגיש חבר מועצת עיריה לראש העיריה. כאשר פעולה משפטית דורשת כתב, אין חזרה מהפעולה חייבת להיות בכתב(מחוזי חיפה - ה"פ 298/00 - הערעור נדחה).

א. המערער נבחר למועצת העיר קריית ביאליק. הוא נבחר גם כחבר מועצה דתית בקריית ביאליק. בפס"ד שניתן ע"י ביהמ"ש המחוזי חוייב המערער להתפטר מאחת משתי כהונות אלה. הוא החליט להתפטר מחברותו במועצה המקומית. ביום 30.5.00 הוא שוחח עם ראש העיריה והודיע לו על כוונתו זו. ראש העיריה אמר לו להניח את מכתב ההתפטרות "בתיבת הדואר בבית" והמערער עשה כן עוד באותו יום בשעה 4 אחר הצהריים. זה היה ביום שלישי בשבוע. לטענת המערער החליט ביום חמישי לחזור בו מהתפטרותו, ניסה לאתר את ראש העיריה ולהודיע לו על כך וכל נסיונותיו העלו חרס. רק בשעות הערב של יום חמישי (בשעה 40:8) מסר את מכתב החזרה מהתפטרות לממלא מקומו של ראש העיריה. היועץ המשפטי של העיריה חיווה דעתו כי החזרה מההתפטרות אינה תופסת והמערער חדל להיות חבר המועצה. כנגד החלטה זו פנה המערער לביהמ"ש המחוזי, וביהמ"ש קבע כי מניין 48 שעות התחיל עם הנחת מכתב ההתפטרות בתיבת הדואר של בית ראש העיריה ונסיונותיו של המערער לאתר את ראש העיריה לא עלו כדי הודעה על חזרה מהתפטרות. הערעור נדחה.
ב. המערער טוען כי יש למנות את מרוץ הזמן מן השעה בה קרא ראש העיריה את מכתב ההתפטרות, ביום שלישי בשעה 00:10 בלילה, ולא מהשעה בה הונח כתב ההתפטרות בתיבת הדואר שלו, ומכיוון שכבר ביום חמישי בשעה 50:8 נמסר מכתב ההתפטרות לסגן ראש העיריה הרי לא חלפו 48 שעות מאז ההתפטרות ועד לחזרה מההתפטרות. לפי סעיף 124 לפקודת העיריות "חבר מועצה רשאי, בהודעתו לראש העיריה, להתפטר מתפקידו; חברותו במועצה נפסקת כעבור 48 שעות... זולת אם חזר בו מהתפטרותו לפני כן", וכאן לדעתו לא חלפו 48 שעות. עוד טוען המערער כי נסיונותיו לאתר את ראש העיריה מצביעים על חזרה מהתפטרותו ואין לאפשר לראש העיריה לסכל חזרה זו מההתפטרות ע"י היעדרותו.
ג. לפי סעיף 124 לפקודה, ההתפטרות צריכה להיות בכתב. החזרה מן ההתפטרות אינה חייבת להיות בכתב, אלא אם כן יש בעניין זה הוראה מפורשת. כאשר פעולה משפטית פלונית דורשת כתב, כמו בענייננו כתב התפטרות, אין דרישה זו חלה גם על ביטולה של אותה פעולה משפטית. כך, למשל, עיסקה במקרקעין דורשת כתב, ביטול העיסקה אינו דורש כתב. לחזרה מן ההתפטרות - הנמען צריך להיות ראש העיריה או מי שמוסמך מטעמו, כגון סגן ראש העיריה. אין זה מספיק שהמתפטר מדבר עם חבר מועצה ומודיע לו שהוא רוצה לחזור מן ההתפטרות. אם ההתפטרות היא בכתב אין היא צריכה להגיע אישית לראש העיריה ודי בכך שהיא מגיעה לשליטתו.
ד. באשר לטענת המערער כי הודעת ההתפטרות הגיעה לידיו של ראש העיריה רק כשהוא קרא אותה בשעה 10 או 11 בלילה ולא כאשר הונח מכתב ההתפטרות בתיבת הדואר של ראש העיריה - טענה זו יש לדחות. לא נדרשת קבלה "אישית" של כתב ההתפטרות ולא נדרש כי תהיה מודעות סובייקטיבית לתכנו. כתב ההתפטרות הגיע לידיו של ראש
העיריה כאשר הוא מצוי בשליטתו של ראש העיריה. שליטה זו התרחשה שעה שכתב ההתפטרות הונח בתיבת הדואר, כלומר בשעה 4 אחר הצהריים ביום שלישי. המערער אכן עשה מאמצים ניכרים למצוא את ראש העיריה, אך גילה את דעתו באופן ברור וחד משמעי לחזור בו מהתפטרותו רק כאשר הגיש כתב חזרה מהתפטרות לסגן ראש העיריה וממלא מקומו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד תומר מוסקוביץ למערער, עו"ד דן יהלום למשיבים. 25.12.00).

ע.א. 8109/98 - אסעד עודה אבו חאטום וגאלב עודה אבו חאטום נגד סעיד עודה אבו חאטום ואח'

יצירת חוזה נאמנות לפני חוק הנאמנות. חוזה לטובת צד שלישי. *האם זכות לקבל מקרקעין היא "נכס" לצורך חוק נכסי נפקדים(מחוזי נצרת - ת.א. 577/95 - הערעור נדחה).

א. למנוח עודה סעיד אבו חאטום (להלן: המנוח) שלשה בנים והם סעיד המשיב, אסעד וגאלב, המערערים. סעיד, הבכור, התגורר בירדן משנת 48 כאשר היה בן 16. הוא הגיע לישראל לראשונה לביקור בשנת 69 וחזר לירדן. שני האחים האחרים התגוררו בישראל. למנוח היו עשרות דונמים של קרקעות באדמות יפיע. בראשית שנת 58 העביר המנוח למערערים את הקרקעות שבבעלותו ולצורך כך חתם במרץ 58 על יפו"כ בפני נוטריון בנצרת. ביפוי הכח הוא קובע כי החליט למכור למערערים את המקרקעין בכפר יפיע וכבר מסר להם את החזקה והתחייב להעבירם על שמם, אלא שביצוע ההעברה אינה ניתנת למימוש ועל כן מינה מיופה כח להעביר את הקרקעות למערערים. לאחר מספר שבועות חתמו המערערים על תצהיר בפני המטרופוליס האורתודוכסי בנצרת שבו הם "מודים ומאשרים... שאמא שלנו... שילמה שליש מן המחיר אשר שילמנו אותו לאבינו... ותמורת שליש המחיר הנ"ל... מודים ומאשרים ששליש הנכסים והקרקעות והאדמות המפורטים ביפוי הכח... הינו לאחינו סעיד... ואנו מתחייבים למסור לו את חלקו... כאשר ידרוש מאיתנו זאת...".
ב. הזכויות של המערערים נרשמו בלשכת רישום המקרקעין בפברואר 73 ובמהלך השנים שלחו המערערים מפעם לפעם למשיב כסף עבור חלקו בהכנסות שהתקבלו מיבול האדמה. באוגוסט 95 הגיש המשיב תביעה לביהמ"ש המחוזי בנצרת, בדרישה לקבל שליש מהמקרקעין. המערערים טענו כי אין למשיב כל זכויות במקרקעין. בנוסף טענו כי המשיב עזב את הארץ בשנת 48 לירדן והוא נחשב "נפקד" ועל כן אין לו מעמד בנכסים. מנגד טען המשיב כי אין הוא נחשב כנפקד, וזאת לאור חקיקת חוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית.
ג. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת המשיב. הוא ראה בתצהיר המערערים בפני המטרופוליס הודאה חד משמעית בכך ששליש מהמקרקעין הועברו להם מהמנוח בנאמנות לטובת המשיב וכי שליש זה שייך למשיב. ביהמ"ש ציין כי גם לפני חקיקת חוק הנאמנות בשנת 79 הדין הכיר במושג הנאמנות מכח דיני היושר האנגליים. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת הנפקדות שנשמעה מפי המערערים בציינו כי האפוטרופוס על נכסי הנפקדים לא הוזמן, ובאשר לפירוש חוק השלום עם ירדן קבע כי אין הוא צריך להכריע בו באותו שלב. המערערים העלו גם טענת התיישנות אך ביהמ"ש קבע כי אין התיישנות בנכסי נאמנות. לשיטתו, עילת התובענה נולדה רק כאשר הנאמנים כפרו בכך שהם מחזיקים בנכס כנאמנים ומאז לא עברה תקופת ההתיישנות. בערעור הוחלט לשמוע את דעת האפוטרופוס על טענת הנפקדות, והאפוטרופוס הצטרף כצד לערעור וטען כי אם יידחה ערעורם של המערערים והמקרקעין שייכים למשיב כי אז הוא רואה במשיב נפקד. הערעור נדחה והוחלט להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שיכריע בשאלה אם מדובר בנפקד אם לאו.
ד. באשר ליחסים שבין האחים - הטענות המשפטיות של המערערים מכוונות נגד תוקפו של התצהיר שחתמו עליו בפני המטרופוליס. אין הכרח להחליט בנסיבות המקרה בשאלת קיומה של נאמנות פרטית על כל היבטיה לפני חקיקת חוק הנאמנות. השאלה העומדת כאן לדיון נוגעת באופן בלעדי ליחסים בין "הנאמנים" לבין "הנהנה" ואין לה השלכה כלשהי לגבי צדדים שלישיים. גם לפני חקיקת החוק הוכרה האפשרות ליצור חוזה נאמנות במישור האובליגטורי להבדיל מן המישור החפצי. השאלה היא אם כן אם נוצר בין הצדדים יחס אובליגטורי שעל פיו זכאי המשיב לקבל מהמערערים את חלקו במקרקעין מתוך הנחה שהזכויות החפציות בקרקע נותרו כל העת בידי האחרונים. לכאורה, על פי התצהיר, לפנינו חוזה לטובת צד שלישי, היינו שהמערערים התחייבו כלפי הוריהם שישמשו כנאמנים לטובת המשיב. במישור זה, טענת המערערים היא כי לפני חקיקת חוק החוזים לא היה בכוחו של חוזה לטובת צד שלישי להעניק למוטב זכות תביעה. בשאלה זו נתגלעו חילוקי דעות בין שופטי ביהמ"ש העליון ואילו היה צריך להכריע במחלוקת זו היה מקום להצטרף לדעת השופטים שהכירו בזכות התביעה של המוטב. אולם, גם שאלה זו אין צורך להכריע בה כאן שכן מהתנהגות בעלי הדין עולה כי נוצרו יחסים חוזיים ישירים ביניהם. המשיב היה מודע להסכם וקיבל במסגרתו תשלומים בזמן מן הזמנים ובכך ניתן לראות יצירת יחס חוזי ישיר בין המערערים לבין המשיב. באשר לטענת ההתיישנות - גם בה אין ממש. סירוב המערערים לדרישת המשיב הושמע לראשונה בשנת 55 ומועד זה הוא הקובע לגבי תחילת מרוץ ההתיישנות.
ה. אשר לטענה החילופית של המערערים בדבר מעמדו של הנכס כ"נכס נפקד" - אחת השאלות המשפטיות היא אם זכותו החיובית של המשיב כלפי המערערים בנוגע לקרקע היא בבחינת "נכס" כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים. השאלה בהקשר זה היא אם לפנינו "זכות, ראויה או מוחזקת" כמשמעותה בסעיף 1(א) לחוק נכסי נפקדים. שאלה זו טרם התבררה בין בעלי הדין, עליהם נמנה כעת גם האפוטרופוס לנכסי נפקדים, ומן הראוי כי ידונו בה בביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופט אנגלרד. עו"ד שי טויסטר למערערים, עו"ד גרייב סלים למשיב. 28.11.00).

רע"א 1565/95 - סחר ושרותי ים בע"מ נגד חברת שלום וינשטיין בע"מ

*זכותו של נתבע שרכושו עוקל לתבוע מהתובע נזק שנגרם לו ברשלנותו של התובע, מעבר לסכום הערבות שנתן לצורך קבלת צו העיקול הזמני(מחוזי חיפה - ע.א. 239/93 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).

א. המערערת עוסקת, בין היתר, במתן שירותים של הובלה ימית. המשיבה עוסקת בייצור מקרו אבקות מחצבים. את חומר הגלם הדרוש לה (בנטונית) מייבאת המשיבה בדרך הים ובמהלך שנים אחדות סיפקה המערערת למשיבה שירותי הובלה ימית של בנטונית. המשיבה חבה למערערת תשלומי כסף שונים עבור שירותיה ושיקים שמסרה למערערת לכיסוי חובה לא כובדו. ביום 19.10.89 הגישה המערערת נגד המשיבה לבימ"ש השלום תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום סכום של 20,000 ש"ח. להבטחת פס"ד עד לסך 24,000 ש"ח ביקשה המערערת, במעמד צד אחד, להטיל עיקול זמני על מטען בנטונית שיובא ע"י המשיבה ושעמד להגיע לנמל חיפה למחרת היום. בתצהיר שניתן לתמיכת הבקשה ע"י החשב של המערערת נאמר כי ערך המטען הוא כ-30,000 ש"ח וכי למיטב ידיעתו של המצהיר עומדת המשיבה למכור את המטען לצדדים שלישיים מבלי להעבירו קודם לכן למחסן. ערב פריקת המטען מהאניה נודע למשיבה כי מטענה עוקל והיא ביקשה את הסכמת המערערת לכך שהמטען יועבר למפעלה כדי שתוכל להמשיך בעבודה עם חומר הגלם, וזאת מבלי לפגוע בתוקף העיקול. המשיבה הסבירה כי עיכוב המטען בנמל כרוך בהוצאות אחסון כבדות וגורם להשבתת המפעל עקב מחסור בחומר גלם. המערערת
כתנאי להסרת העיקול, לפרוע את כל חובותיה, דהיינו, גם את אלה שטרם הגישה תביעה בגינם והעיקול לא נועד להבטחתם. בעקבות זאת הגישה המשיבה בקשה לביטול העיקול או להמרתו בבטוחה אחרת ובדיון במעמד שני הצדדים הגיעו לכלל הסדר מוסכם, כהצעת הרשמת, כי העיקול לא יוסר אך המטען יועבר מהנמל למפעלה של המשיבה. שלשת התביעות הכספיות שהגישה המערערת נגד המשיבה נתקבלו והעיקולים שהוטלו בגינם אושרו בגבולות החוב הפסוק בכל אחד מהתיקים.
ב. ביני לביני הגישה המשיבה לבימ"ש השלום תביעה נגד המערערת לפיצויי נזיקין על הנזק שנגרם לה כתוצאה מן העיקול, ממועד תפיסת המטען ועיכובו בנמל ועד למועד העברתו למפעל. בתביעתה נטען כי בתצהיר החשב של המערערת שהוגש לביהמ"ש נכללו עובדות מטעות הן ביחס לשווי הכספי של המטען שבפועל הגיע לכ-140 אלף ש"ח ולא כ-30 אלף ש"ח כפי שנאמר בתצהיר, והן בדבר כוונתה, כביכול, של המשיבה למכור את המטען לצדדים שלישיים, כאשר אין בכלל בארץ מפעל אחר שמשתמש בבנטונית. בימ"ש השלום קיבל את תביעת המשיבה וחייב את המערערת לשלם לה כ-40 אלף ש"ח בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה מעיקול מלוא מטען הבנטונית. חיובה של המערערת הושתת, בעיקר, על עוולת הרשלנות. ביהמ"ש קבע כי בעת שהגישה את בקשתה למתן צו העיקול ידעה המערערת, או שלפחות יכלה בנקל לברר את העובדות לאשורן, וכי מסירתן בתצהיר של עובדות לא נכונות נעשתה ביודעין או עקב הסתמכות על שמועות שהמערערת יכלה ולא טרחה לבדקן. ביהמ"ש המחוזי דחה ברוב דעות את ערעורה של המערערת וניתנה רשות לערער על כך לביהמ"ש העליון. הערעור נדחה.
ג. המחלוקת מקיפה שלש שאלות עיקריות: האם דיני העיקול הזמני, הקבועים בתקנות סדר הדין האזרחי, יוצרים "הסדר שלילי" ביחס לזכותו של נתבע, שניזוק כתוצאה מצו עיקול שהושג בטענות בלתי נכונות לתבוע את נזקיו; אם התשובה לשאלה זו היא בשלילה - האם הנתבע הניזוק יכול, בעיקרו, לבסס את תביעתו נגד התובע על עוולת הרשלנות, היינו, האם על התובע המבקש צו עיקול זמני חלה חובת זהירות מושגית כלפי הנתבע; אם התשובה לשאלה השניה היא בחיוב, כלום בענייננו חלה על המערערת חובת זהירות קונקרטית כלפי המשיבה. באשר לכך הרי לשאלה הראשונה יש להשיב בשלילה, ועל שתי השאלות האחרות יש להשיב בחיוב.

(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט מצא, הוסיפו פסקי דין קצרים השופטים גב' שטרסברג-כהן וטירקל. עו"ד בן ציון רזניק למערערת, עו"ד מאיר הפלר למשיבה. 19.12.00).

בג"צ 7583/98 - לאה בכרך נגד שר הפנים ואח'

*כיתוב על קבר רגיל אינו נכנס לגדר האיסור שבחוק איסור הקמת מצבות זכרון(העתירה נדחתה).

א. עז אל-דין אל קסאם שהיה אחד הלוחמים נגד הישוב היהודי בשנת 35 נקבר בבית הקברות המוסלמי שבנשר. על קברו נכתב בערבית "בשם אללה הרחמן והרחום... אלה הנהרגים למען האל - אל תדמו כי מתים הם; שהרי שוכנים וחוסים הם בצילו וברווחתו של האלוהים... קבר השהיד עז אל-דין אל-קסאם נהרג ביעבד...". נכדה של העותרת, אוהד בכרך, נרצח ע"י מחבלים. היא פנתה לשר הפנים בבקשה להורות על מחיקת הכיתוב החרוט במצבה וזאת בסמכות הנתונה לשר, לפי חוק איסור הקמת מצבות זכרון לזכר מבצעי מעשי טרור. שר הפנים קבע כי הקבר אינו משמש מקום עליה לרגל וכמצבה להנצחת מעשיו של אל קסאם והקבר ממוקם בבית קברות מוסלמי ואינו אתר העומד בפני עצמו. אי לכך, לא חל החוק שבנדון. העתירה נדחתה.
ב. תכלית חוק המצבות הנדון לאסור הקמות אנדרטות ומצבות זכרון לזכר רוצחים ומבצעי מעשי טרור רצחניים, החורגות ממצבה רגילה בבית קברות, וזאת על מנת למנוע הסתה ועידוד למעשים נפשעים. שתיים הן ההוראות העיקריות בחוק. האחת היא איסור על הקמת מצבת זכרון למבצעי מעשי טרור, והשניה היא כי מצבת זכרון שהקמתה מהווה עבירה לפי הפקודה למניעת טרור תוסר ממקומה. חוק המצבות אוסר איסורים ומצווה ציוויים בעניינה של מצבת זכרון בלבד. כך שאם המצבה שעל קברו של אל קסאם אינה מצבת זכרון כי אז חוק המצבות אינו חל כלל על אותה מצבה, ואילו אם המצבה מהווה מצבת זכרון כי אז יש להמשיך ולשאול אם אל קסאם היה מבצע מעשה טרור או אם הכיתוב של המצבה עובר על האיסור הקבוע בפקודה למניעת טרור. לפי חוק המצבות אין המושג מצבת זכרון חל על מצבה שעל קבר. מצבה כזו אין היא מצבת זכרון והחוק אינו אמור לחול עליה.
ג. אכן, אפשר וגם מצבה תהיה מצבת זכרון אם היא בנויה באופן מיוחד ואולם המצבה במקרה הנדון לכאורה היא מצבה על קבר ועל העותרת לשכנע כי על אף שמדובר במצבה על הקבר, הרי היא בגדר מצבת זכרון ואת זה היא לא הצליחה להוכיח. אשר לכיתוב שעל המצבה - הכיתוב לא הופך אותה למצבת זכרון ואין להסיר מצבה ממקומה רק בשל הכיתוב שעליה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, חשין, גב' בייניש. החלטה - השופט חשין. עו"ד שמואל דוד קספר לעותרת, עו"ד מייק בלאס למשיבים. 26.12.00).

רע"א 5715/95 ואח' - אלן א' וינשטיין ואח' נגד אפרים פוקס ואח'

*כשבימ"ש ממנה נאמן לנכסי עזבון, רק ביהמ"ש יכול לפטר את הנאמן. *בקשת יורשים להסתלק מירושה עפ"י צוואה כדי שעל העזבון יחול חוק הירושה ולא יחולו הסייגים שבצוואה. *תקפם של סייגים בצוואה לעניין ירושה בתנאים מסויימים. *שכ"ט של מנהל עזבון(ערעורים ובקשות רשות ערעור - הערעורים ובקשות רשות הערעור נדחו).
א. המנוח בנימין וינשטיין ז"ל (להלן: המנוח) נפטר ביוני 77 בישראל והוא ערירי. המנוח ציווה את רכושו לארבעת המערערים, בני אחיו המתגוררים בארה"ב (להלן: היורשים). המנוח סייג את זכותם של היורשים לרשת את רכושו בסעיף 2 לצוואה (להלן: הסייג) לאמור "בתנאי שכל קרן הרכוש ופירותיהם ישארו בישראל ויושקעו תמיד בישראל. בני אחי הנ"ל יוכלו ליהנות מהקרן והפירות אך ורק בישראל. במקרה ואחד ו/או יותר מבני אחי הנ"ל יבוא להשתקע בישראל יוכל ליהנות ולהשתמש בירושה כאוות נפשו". עוד הורה המנוח בצוואתו כי עו"ד פוקס (המשיב) יהיה מנהל העזבון והמוציא לפועל של הצוואה. ביוני 78 נתן ביהמ"ש המחוזי צו לקיום הצוואה ומינה את עו"ד פוקס כמנהל עזבון קבוע. לעזבון היו חובות רבים ועו"ד פוקס מכר, באישור ביהמ"ש, חלק מנכסי העזבון. בין היתר התקשר עו"ד פוקס בעיסקת קומבינציה למכירת המגרש בפתח תקוה. אחרי תקופה של כ-9 שנים, הציע ב"כ האפוטרופוס הכללי לסיים את ניהול העזבון ולהעביר את נכסיו לנאמנות לטובת היורשים. בעקבות זאת הגיש עו"ד פוקס בקשה לביהמ"ש לשחרר אותו מתפקידו כמנהל העזבון ולמנותו כנאמן וכן לפסוק לו את שכרו כמנהל העזבון כפי שפירט בבקשתו. עו"ד פוקס הגיש את הסכמתם של היורשים להעברת נכסי העזבון לנאמנות ולעניין שכר הטרחה הסכימו היורשים כי ביהמ"ש יקבע את שכר הטרחה לפי שיקול דעתו. ביהמ"ש המחוזי החליט להעביר את נכסי העזבון לנאמנות, לשחרר את עו"ד פוקס מתפקידו כמנהל עזבון ולמנותו כנאמן וכן לאשר את שכרו כמנהל עזבון כפי שביקש.
ב. בפברואר 94 שיגרו היורשים מכתב לעו"ד פוקס בו הודיעו לו על החלטתם לסיים את תפקידו כנאמן. עו"ד פוקס סירב להתפטר והיורשים פנו לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש דחה את בקשתם לפטר את עו"ד פוקס מתפקידו כנאמן. ביהמ"ש קבע כי הנאמנות נוצרה ע"י ביהמ"ש ועל כן רק ביהמ"ש יכול לפטר את הנאמן. לגוף העניין קבע כי היורשים לא הראו עילה שבעטייה יש לפטר את הנאמן מתפקידו. ביהמ"ש המחוזי דחה גם את
בקשת היורשים להצהיר שהם הסתלקו מחלקיהם בעזבון שלפי הצוואה, ושהם ירשו את הנכסים כיורשים על פי דין. ביהמ"ש סבר כי שעתם של היורשים להסתלק חלפה עברה כאשר הביעו את הסכמתם להעביר את נכסי העזבון לנאמנות. עוד סבר ש"אין לתת תוקף להסתלקות של נוחל המבקש לשוב ולזכות בנחלה תוך התחמקות בתחבולה מתנאי מתלה שהציב המצווה בצוואתו". בהחלטתו גם דחה את בקשת היורשים להצהיר שהשתקעותו של אחד מהם בישראל, די בה כדי שיהיה זכאי ליהנות מכל נכסי העזבון בשלימותם. גם את בקשתם של היורשים לבטל את ההחלטה בעניין שכר טרחתו של עו"ד פוקס דחה. כן דחה את בקשת היורשים להצהיר שהיורשת נינה כץ (להלן: גב' כץ) קיימה את הסייג בצוואה בכך שביקרה בישראל מספר פעמים וקיבלה תעודת עולה ואזרחות ישראלית מכח חוק השבות. את החלטתו נימק ביהמ"ש בכך שלא עלה בידי גב' כץ להוכיח כוונה אמיתית וכנה לבוא ולהשתקע בישראל. הערעורים ובקשות רשות הערעור נדחו.
ג. במסגרת ההליכים הגיש עו"ד פוקס בקשה להתיר לו להביא ראיות חדשות לעניין בקשת היורשים לפטרו ולעניין בקשתם להסתלק מחלקיהם שלפי הצוואה. ראיות אלה הן פרוטוקולים, מוצגים והחלטות של ביהמ"ש המחוזי שהוגשו במסגרת דיונים אחרים בין בעלי הדין. לפי תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי ביהמ"ש שלערעור להתיר את הבאתה של ראייה חדשה אם הוא סבור, שיש בכך צורך "כדי לאפשר לו מתן פס"ד, או מכל סיבה חשובה אחרת". אין ההכרעה במחלוקות שלפנינו צריכה לראיות אלה ולפיכך דין הבקשה להידחות.
ד. אין בחוק הוראות מפורשות בדבר סיומה של נאמנות שאינה הקדש או בדבר סיום תפקידו של הנאמן. בנאמנות שנוצרה על פי צו של ביהמ"ש ולא על פי חוזה - בהנחה שניתן ליצור אותה בדרך זאת - פשיטא שהנוגעים בדבר אינם בני חורין לסיימה, או לסיים את תפקידו של הנאמן, על דעתם בלבד, בלי אישורו של ביהמ"ש. כך גם נדרש אישורו של ביהמ"ש להתפטרות של נאמן של הקדש אם נתמנה בידי ביהמ"ש, או שהיה נאמן יחיד. הנאמנות הנדונה לא נוצרה על פי חוק ואף לא על פי כתב הקדש. גם אין לראות בה "הקדש" בדיעבד. יש לקבוע, איפוא, כי הנאמנות הנדונה נוצרה על פי צו של ביהמ"ש ומכאן שרק הוא רשאי לסיים אותה או לפטר את הנאמן. אולם, אפילו נראה את הנאמנות הנדונה כנאמנות שנוצרה על פי חוזה - שביהמ"ש נתן לו תוקף של פס"ד - הרי שהיה על היורשים להגיש תביעה כדי לזכות בהצהרה שהחוזה בטל או שיש לבטלו. אפילו נלך בדרכו של ביהמ"ש המחוזי ונראה את הנאמנות הנדונה כהקדש, אין הדבר מעלה או מוריד. כך או כך יש להחיל, בשינויים המחוייבים לפי העניין, את ההוראות שבחוק החלות על נאמן של הקדש על הנאמנות הנדונה.
ה. באשר לתקפו של "הסייג" בצוואה - הדרך לתקוף הוראה בצוואה היא הגשת התנגדות במועד שנקבע לכך וכל עוד לא ניתן צו קיום הצוואה. כאן נתן ביהמ"ש המחוזי צו לקיום הצוואה ביום 4.6.78. במשך יותר מ-15 שנים, לא העלו היורשים השגות נגד הסייג. שיהוי כבד זה כשלעצמו די בו כדי למנוע מהם להעלות היום את טענותיהם. הוסיפו היורשים וטענו כי דין הסייג שבצוואה להתבטל מן הטעם שהוא סותר את תקנת הציבור ואת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לדעתם, מחייב אותם הסייג לעזוב את מקום מושבם על מנת לזכות בנכסי העזבון, והדבר נוגד את תקנת הציבור. אכן, נראה כי ביהמ"ש מוסמך לבטל הוראה בצוואה המנוגדת לתקנת הציבור. אולם, הוראת צוואה לפיה יזכה יורש בחלקו בעזבון בתנאי שישתקע בישראל, או יהיה זכאי ליהנות ממנו רק בישראל, אינה סותרת את תקנת הציבור. קל וחומר, כאשר הדברים אמורים במצווה יהודי שחי בישראל, רכושו נמצא בישראל והוא מבקש למנוע את הוצאת הרכוש מישראל אחרי מותו. יתר על כן, הוראה בצוואה שמטרתה לעודד יהודים לעלות לארץ ישראל לעולם אינה מנוגדת לתקנת הציבור.
ו. בעלי הדין נחלקו בשאלה אם הסייג בצוואה הוא בגדר "תנאי דוחה" או בגדר "חיוב". אם הסייג הוא בגדר תנאי דוחה, כי אז אין ליורשים זכות לרשת, עד שיתקיים התנאי; אם הסייג הוא בגדר חיוב, כי אז זכאים הם לרשת מיד, אלא שמוטל עליהם לקיים את החיוב שהוטל עליהם. לעניין זה יש לקבוע כי התנאי שברישא - לעניין זכות ההנאה - הוא בגדר חיוב ואילו התנאי שבסיפא - לעניין הזכות לרשת - הוא בגדר תנאי דוחה. זאת מן הטעם שהזכות ליהנות מן הרכוש, לפי הרישא, היא מיידית ואינה מותנית בהתקיימות תנאי, אלא שכרוך בה חיוב בדבר אופן ההנאה; ואילו הזכות לרשת היא עתידית ומותנית בהתקיימות התנאי. בדין דחה, איפוא, הנאמן את בקשותיהם להעביר לידיהם את הבעלות והשליטה בנכסי העזבון.
ז. אשר להסתלקות היורשים מחלקיהם בנכסי העזבון שלפי הצוואה - הסתלקויותיהם של היורשים מחלקיהם אינן בתום לב ואינן אלא תחבולה שמטרתה לבטל למעשה את הצוואה, על מנת שהעזבון יעבור ליורשיו של המנוח, בלי לקיים את רצונו והסרת המגבלות שקבע. כוונתם של היורשים להסתלק נולדה שנים רבות אחרי שקויימה הצוואה, כאשר המניע היחיד שלהם הוא הרצון לעקור את דברו של המנוח מן השורש. על כן בדין נדחתה בקשתם. אשר לשאלה אם זכאי יורש שהשתקע בישראל לכלל נכסי העזבון - התשובה לכך היא שלילית.
ח. ביהמ"ש המחוזי דחה גם את בקשתם של היורשים להצהיר כי גב' כץ קיימה את הסייג בצוואה ולפיכך זכאית היא לקבל את חלקה בנכסי העזבון. היורשים מערערים על כך והגישו ערעור וכן בקשת רשות ערעור. אשר לשאלה הדיונית פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי סיים את הדיון בתביעתה של גב' כץ לעניין זכותה לקבל את חלקה בנכסי העזבון. לפיכך, לא מדובר ב"החלטה אחרת", אלא בהחלטה שהערעור עליה הוא בזכות. אשר לערעור גופו, דינו להידחות. על פי הראיות, גב' כץ ובעלה ביקרו בישראל מספר פעמים במהלך שנת 96 ואף קיבלו תעודות עולה ואזרחות ישראלית מכח חוק השבות. גב' כץ העידה שלא באה להשתקע בישראל אלא רק כדי לנסות להשתקע בישראל, אחרי שילדיה גדלו ועזבו את הבית, וכדי לקבל את כספי הירושה. ביהמ"ש לא שוכנע כי כוונותיה של גב' כץ היו רציניות ולפיכך קבע שלא קיימה את הסייג בצוואה. בכך אין להתערב.
ט. אשר לשכרו של מנהל העזבון - ביהמ"ש המחוזי אישר בהחלטתו מיום 12.2.87, את שכרו של מנהל העזבון, אחרי שהיורשים הודיעו בכתב לביהמ"ש כי הם משאירים נושא זה לשיקול דעתו. חלפו כ-9 שנים והיורשים הגישו לביהמ"ש המחוזי בקשה לבטל את ההחלטה. לא נמצא יסוד להשגותיהם של היורשים.

(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט טירקל. עוה"ד יהונתן משולם ומשה שוב למערערים, עוה"ד אהרון מסרי, בארי פוקס ודניאלה גרצולין למשיבים. 20.12.00).

בג"צ 4915/00 ואח' - רשת חברת תקשורת... בע"מ ואח' נגד שר התקשורת ואח'

תיקוני חקיקה לעניין הקמת ערוץ טלויזיה שלישי. זכות חוקתית לחופש עיסוק. *קיום הבטחה שלטונית(העתירות נדחו).

א. עניינן של העתירות בתיקוני חקיקה שבוצעו בחוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו ושנועדו להכשיר את הקרקע להקמת ערוץ טלוויזיה שלישי. כן מתייחסות העתירות להליכים לפרסום המכרז למתן זיכיונות שידור בערוץ השלישי מכח אותם תיקונים לחוק. בעקבות התיקון לחוק החלה מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (להלן: המועצה) בהליכים לקראת פרסום מכרז לבחירת הזכיינים לשידור בערוץ השלישי. עוד קודם שפורסם המכרז קבע בג"צ כי מינויה של המועצה נעשה שלא כדין והורה למנות מועצה חדשה תוך 4 חודשים. העותרים טענו כי מועצת הרשות במתכונתה לפני
שמונתה המועצה החדשה לא היתה מוסמכת להוציא את המכרז ודרשו שפרסום המכרז ידחה. העותרות טוענות לבטלות הוראות החוק משום פגיעה בחופש העיסוק ובעקרון השוויון בניגוד לחוקי היסוד וכן כוללות העתירות תקיפה של סבירות החלטותיה של הרשות השנייה. העתירות נדחו.
ב. גם בהנחה שמתקיימת פגיעה בזכות החוקתית של העותרות לחופש עיסוק, הרי הפגיעה עומדת במבחני חוק היסוד מבחינת המידתיות שבה, שנועדה לעודד תחרות חופשית בשוק התקשורת ולעודד יצירה ישראלית מקורית. פגיעה בחופש העיסוק מותרת אם היא עומדת במבחני פיסקת ההגבלה ועל פי פיסקת ההגבלה החוק הפוגע בחופש העיסוק צריך שפגיעתו תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש וזה המצב בענייננו. אשר לאיסור על זכייניות הערוץ השני להשתתף במכרז לבחירת זכייני הערוץ השלישי - גם איסור זה עומד בתנאים הנדרשים כדי להתיר את המגבלה הזאת, שכן מגבלה זאת עומדת במבחני פיסקת ההגבלה שבאיסור לפגוע בחופש העיסוק.
ג. העותרות טוענות כי ניתנה בידן הבטחה שלטונית מטעם שר התקשורת שהמכרז לבחינת זכייני ערוץ השני לתקופה חדשה. יקויים בסמוך למועד עריכת המכרז לזכייני ערוץ השלישי ואילו כאן מבקשים להקדים את עריכת המכרז לזכייני ערוץ השלישי לא עלה בידי העותרות להוכיח קיומה של הבטחה שלטונית המזכה אותם בסעד המבוקש על ידה. כדי שהבטחה שלטונית תקשור את הרשות, צריך שיתקיימו מספר תנאים: נותן ההבטחה היה בר סמכות לתיתה; היתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי; הוא בעל יכולת למלא אחריה; אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה. תנאים אלה לא התקיימו כאן.
ד. אשר לכשירותה של מועצת הרשות השנייה המכהנת לפרסם את המכרז - גוף מכהן רשאי להשתמש בסמכויות שהקנה לו הדין ולפעול ליישום תכלית החקיקה המסמיכה. בג"צ לא הורה על פיזורה לאלתר של המועצה, אלא הכיר בחשיבות המשך פעילותה של המועצה עד לבחירת מועצה חדשה, וקבע כי ארבעה חודשים היא עוד תכהן כדין. ביהמ"ש ידע על פרסומו המתוכנן של המכרז ולא מצא לנכון לשלול את סמכותה של המועצה לעסוק בכך.

(בפני השופטים: אור, חשין, טירקל. 27.11.00).

רע"א 4575/00 - פלונית נגד אלמוני

*היענות לאשה שהתגרשה מבעלה ובידה המשמורת על קטין לאפשר לה להגר לאנגליה לצורך נישואין ולקחת איתה את הקטין(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. א, כבן 4 שנים (להלן: הילד), הוא בנם של המבקשת (להלן: האם) והמשיב (להלן: האב). כשנה לאחר לידת הילד התגרשו בני הזוג ותנאי המשמורת על הילד נקבעו בהסכם שקיבל תוקף של פס"ד. לפי ההסכם נשאר הילד במשמורתה של האם תוך מתן זכויות ביקור נרחבות לאב. בתוך כך פגשה האם בי', ישראלי לשעבר המכהן כמנכ"ל חברה בריטית ומתגורר בלונדון. עם התפתחות מערכת היחסים בין האם לבין י', וכ-5 חודשים לאחר גירושיה, ביקשה האם לעבור להתגורר עם י' בלונדון ופנתה לביהמ"ש לענייני משפחה וציינה כי בינה לבין י' מערכת יחסים יציבה והם מתעתדים להקים משפחה ביחד בה יזכה הילד לתא משפחתי שלם יציב ואוהב. מכיוון שי' מתגורר בלונדון ושם הוא נושא בתפקיד ניהולי בכיר שהכנסה גבוהה בצדו, היא מעונינת לקחת עמה את הילד ולעבור להתגורר עם י' בלונדון. במהלך ההליכים נישאו האם וי' ובמרץ 99 נולדה להם בת.
ב. האב טען כי העברת הילד לאנגליה עומדת בניגוד לטובתו וכי על רקע מערכת היחסים העכורה בין האם לבינו חפצה האם להעביר את הילד לאנגליה כדי לנתקו ממנו. השאלה המרכזית שעמדה בביהמ"ש לענייני משפחה היתה אם מתן היתר ההגירה לאנגליה עולה בקנה אחד עם טובת הילד. ביהמ"ש מינה הפסיכולוגית להעריך את המסוגלות ההורית של האם והאב ולחוות דעתה בשאלה הנדונה. הפסיכולוגית נתנה
חוות דעת שלפיה לשני ההורים מסוגלות הורית טובה ומערכת יחסים טובה עם הילד והיא הגיעה למסקנה שהפתרון הרצוי הוא לאפשר לאם להגר לאנגליה עם הילד. ביהמ"ש לענייני משפחה אימץ המלצה זו ונתן צו שלפיו יכולה האם להגר לאנגליה עם הילד.
ג. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורו של האב ומנע את האפשרות של הגירת הילד יחד עם האם לאנגליה. ביהמ"ש דחה את מסקנת הפסיכולוגית שהאפשרות הטובה ביותר עבור הילד היא הגירה עם האם לאנגליה וקבע כי בגיבוש חוות הדעת ניתן משקל רב יתר המידה ל"חזקת הגיל הרך" הקובעת כי בהיעדר סיבה מיוחדת יהיו ילדים עד גיל 6 אצל אמן. זאת ועוד, מציאות החיים המשתנה מעלה ספיקות באשר להתאמת חזקה זו לזמננו. כמו כן בחן ביהמ"ש אמות מידה שנקבעו בפסק דין קנדי שלפיהן בעת בחינת בקשת הגירה של ילד יש לבחון, בין היתר, את שיקולי ההורה שבגינם הגיש את בקשת ההגירה וקבע כי לא הוכח שי' עשה כל שביכולתו למצוא מקום עבודה בארץ. הערעור נתקבל.
ד. אמת המידה בעת דיון בענייני משמורת ילדים היא טובת הילדים. חשיבות רבה במיוחד יש לחוות דעת של מומחים. בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות דעת המומחים, יטה ביהמ"ש לאמץ את ממצאי חוות הדעת ומסקנותיהן. במקרים בהם הילדים הינם רכים בשנים, מתווספת לשיקולי ביהמ"ש חזקת הגיל הרך לפיה הילדים ימסרו למשמורת אמם, אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת. כך שאף היום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך. ביהמ"ש המחוזי אימץ לעניין זה ההגירה את פסה"ד הקנדי בעניין הוכחת ההכרח בהגירה, אולם פס"ד זה נהפך ע"י ביהמ"ש העליון הקנדי. שאלת ההכרח בהגירה ככלל אינה רלבנטית להכרעה בסוגיית המשמורת על פי עקרון טובת הילדים. על ביהמ"ש להכריע מהי האפשרות הטובה ביותר עבור הילדים במצב שנוצר, מבלי להסיט את מבטו מטובת הילדים להתנהגות נאותה בעיניו של ההורה.
ה. פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי אינו יכול לעמוד. ראשית, חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית. באשר להגירה - האם חפצה לפתוח דף חדש בחייה עם י' המתגורר והעובד בלונדון וניתן להבין את עמדת האם שאין ביכולתה להמשיך ולחלק את זמנה בין אנגליה לארץ, כמונעת ע"י הרצון ליצור תא משפחתי יציב ומתפקד שיפעל, באופן עקיף, לטובת הילד. אין לקבל את מסקנת ביהמ"ש המחוזי שלפיה מהתנהגותה והצהרתה של האם בכל הנוגע להגירה, שהיא חפצה להגר בכל מקרה, ניתן ללמוד על כך שלאם מסוגלות הורית נמוכה וכי אינה שוקלת את טובת הילד. על כן יש להחזיר על כנו את פסק דינו של ביהמ"ש לענייני משפחה בשני שינויים: האחד כי האם תחוייב לדאוג לכך כי הילד ילמד באנגליה במוסדות חינוך יהודיים, והשני, כי בתום שנתיים יוכל האב לשוב ולפנות לביהמ"ש בבקשה לבחינה מחודשת של הסדר המשמורת.

(בפני השופטים: מצא, חשין, גב' דורנר. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד אביגדור פלדמן ושמעון שובר למבקשת, עו"ד שמואל מורן למשיב. 8.1.01).

ע.פ. 3695/99 - אמג'לי אבו כף נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של גרימת חבלה ביריות. אמינות אמירתו של המתלונן סמוך לפציעתו כי הנאשם הוא שירה בו. *התערבות בימ"ש שלערעור במהימנות עדים(מחוזי באר שבע - ת.פ. 939/97 - הערעור נדחה ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן וגב' בייניש בפס"ד מפי השופטת בייניש נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין).
א. בספטמבר 97, בין השעות 15:7 ו-30:7 לפנות ערב כשהמתלונן הלך סמוך לביתו ארבו לו המערער כשהוא מצוייד באקדח ואחיו חאמד כשהוא מצויד ברובה צייד. חאמד ירה במתלונן ברובה הצייד שברשותו ופגע בבטנו ואילו המערער ירה במתלונן באקדח ופגע ברגלו הימני. המתלונן נותח ורגלו הימנית נקטעה. לאחר המקרה נעלם חאמד. המערער טען טענת אליבי שלא נמצאה מהימנה על ביהמ"ש. המערער והמתלונן הם בניו
של אברהים אבו כף אך מאמהות שונות. בעקבות חלוקת רכוש ע"י אברהים בין ילדיו פרץ סכסוך בין צאצאיו. לפני ביהמ"ש המחוזי עמדו גירסאות המכחישות זו את זו. גירסת המתלונן ועדיו (כולם צאצאי אימו של המתלונן) וגירסתו המכחישה של המערער ועדיו. ביהמ"ש המחוזי עמד על הקושי הרב בהעדפת גירסה אחת על רעותה אך בסופו של דבר בחר בגירסתו של המתלונן שמצא לה חיזוקים שונים. החיזוק החשוב ביותר היה היעלמו של חאמד מיד לאחר היריות. כמו כן היתה עדות על דברי המתלונן סמוך לאחר הירי כשהוא מתבוסס בדמו כי המתלונן וחאמד ירו בו. דברים אלה נראו לביהמ"ש המחוזי חשובים ביותר. הערעור נדחה ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן וגב' בייניש, בפסק דין מפי השופטת בייניש, נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין.
ב. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת מיעוט): עובדת היעלמו של חאמד לאחר היריות יכולה להצביע על מעורבותו הוא בירי, אך לא בהכרח על זיהויו וזיהוי המערער ע"י המתלונן. אין לשלול את האפשרות שלנוכח מצב היחסים הגרוע בין שתי כיתות צאצאי אברהים היה המתלונן מסוגל, גם נוכח מצבו המיוחד כשהוא נפצע, לטפול על המערער מעשה אותו לא ביצע. יהיה הדבר אשר יהיה, על פי הראיות בדבר המקום בו נמצאו הנפשות הפועלות בעת הירי, המתלונן והיורים, מצב התאורה במקום ואם היה המתלונן מסוגל לזהות את המערער כאחד היורים בו, עולה כי אין זה בטוח במצב התאורה שהמתלונן יכול היה לזהות את היורים בו. בכל הנסיבות אין לומר שהיו ראיות מספיקות להרשעתו של המערער ויש לזכותו.
ג. השופטת בייניש: חומר הראיות אינו מצדיק לחרוג מן הכלל שלפיו אין ביהמ"ש שלערעור נוהג להתערב בממצאים המבוססים על התרשמות הערכאה הראשונה מעדותם של עדים שהעידו ונחקרו ארוכות בפניה. קביעת הממצאים העובדתיים בענייננו התבססה בעיקרה על עדויות שנשמעו ע"י ביהמ"ש, ובכלל זה על עדות המתלונן, וכן על סיור שערך ביהמ"ש בזירת האירועים. מסקנות ביהמ"ש המחוזי מעוגנות היטב בחומר הראיות ובהתרשמות ביהמ"ש מן העדים. אין להתערב בממצא של ביהמ"ש המחוזי בדבר מיקום היורים ומיקום המתלונן בעת הירי וכן בדבר מצב התאורה שבו יכול היה המתלונן לזהות את היורים.
ד. בנוסף למהימנות שיש לייחס למתלונן הרי על פי אחת העדויות, שאין סיבה לפקפק במהימנותה, אמר המתלונן לעדה סמוך לאחר האירוע כי חאמד ירה בו ברובה ציד בבטנו והמערער ירה בו באקדח ברגלו. בניגוד למשנה לנשיא הסבור כי אין לשלול את האפשרות שהמתלונן היה מסוגל, גם כשהיה פצוע קשה, לטפול על המערער מעשה אותו לא ביצע, מקובל כי אדם המצוי במצב כה קשה, כפי שהיה המתלונן, המעיד על זהות הפוגעים, אינו נותן דעתו לאמירת דבר שקר באופן מכוון. זהו אחד הרציונלים העומדים בבסיסו של סעיף 10 לפקודת הראיות המהווה חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה ומאפשר לקבל במקרים מסויימים אמרה של אדם שנאמרה מיד לאחר שנעשה בו מעשה האלימות, אף אם אותו אדם לא העיד במשפט. השאלה המרכזית שצריכה להישאל היא אם בתנאים ששררו בזירת האירוע יכול היה המתלונן לזהות את היורים בו והתשובה לכך היא חיובית.
ה. אשתו של המתלונן, נאג'ח, מסרה במשטרה הודעה שהיה בה משום חיזוק לגירסתו של המתלונן והיא חזרה בה בעת עדותה מהודעה זו. ביהמ"ש המחוזי מצא את עדותה של נאג'ח במשפט בלתי מהימנה והעדיף על פניה את גירסתה במשטרה בהתאם לסמכותו בסעיף 10א(א) בפקודת הראיות. אכן, בדרך כלל אין לסמוך על עדותו של עד שחזר בו וסתר את עדותו הראשונה בעניינים היורדים לשורשו של עניין. אולם, משניתן הסבר מתקבל על הדעת לסתירה שבין העדויות, וכאן ההסבר הוא שלאחר שמסרה את
עדותה פרץ סכסוך בין האשה לבין בעלה המתלונן, רשאי ביהמ"ש להעדיף את הדברים שמסר העד בטרם נוצר המניע לשקר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. עו"ד שמואל זילברמן למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 6.12.00).

בג"צ 1149/95 - ארקו תעשיות חשמל בע"מ ואח' נגד ראש עירית ראשון לציון ואח'[פ"ד נד (5) 547]*חקיקת משנה רטרואקטיבית ע"י עיריה להצמדת אגרות ביוב(העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים קדמי וגב' שטרסברג-כהן, בפסק דין מפי השופטת שטרסברג-כהן, נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין).
א. בחודש ספטמבר 93 ביקשה העותרת היתר בניה להקמת מפעל לתעשייה בראשון לציון והעיריה הוציאה לעותרת דרישות תשלום בגין סלילת מדרכות וכביש ובגין ביוב ותיעול בסכום כולל של כ-980,000 ש"ח. העותרת שילמה את שנדרש ממנה, אך כשנתברר לה, לטענתה, כי שילמה ביתר הגישה תובענה להחזרת תשלומי היתר שהסתכמו לפי חישוביה בסכום של כ-250,000 ש"ח. במאי 94 החליטה מועצת עירית ראשל"צ להתקין חוקי עזר מתקנים שהיה בהם כדי להשמיט את הקרקע מתחת לתובענה. מטרת חוקי העזר לתקן את שיעורי ההצמדות שנקבעו בחוקי עזר בראשית שנות ה-80. העותרת הגישה עתירה לבג"צ לביטול חוקי העזר המתקנים. לטענת העותרת פעלו המשיבים בחוסר סבירות ובחריגה מסמכות בהתקינם ובאשרם את חוקי העזר החלים רטרואקטיבית לתקופה של למעלה מ-10 שנים. העתירה נדחתה ברוב דעות השופטים קדמי וגב' שטרסברג-כהן, בפס"ד מפי השופטת שטרסברג-כהן, נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין.
ב. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת מיעוט): אין לקבל את טענת העותרים כי המשיבים פעלו בחוסר תום לב. פעולת המשיבים נבעה מרשלנות שחלה בעת שהוחקו חוקי העזר בתחילת שנות ה-80 שהצמידו את האגרות כאשר לא נלקחו בחשבון חודשים שונים לגבי ההצמדה. רשלנות כשהיא לעצמה אין בה כדי להצביע על קיומו של שיקול פסול. באשר לשאלת הרטרוספקטיביות - ניתן להשאיר בצריך עיון את השאלה אם ובאיזו מידה אוסרת החקיקה הראשית במפורש או במשתמע חקיקת חוקי עזר רטרוספקטיבית. זאת מן הטעם שהרשות לא היתה רשאית - לעניין היטל הביוב שנותר לדיון בין בעלי הדין - להגדיל את השיעורים בלא קיומה של תשתית עובדתית המצדיקה את קביעתם לפי חוקי העזר המתקנים כפי שנדרש לפי חוק הביוב הראשי. על מנת להצדיק את חקיקת חוקי העזר המתקנים היה על המשיבים לשכנע לא רק בצדקת החקיקה הרטרוספקטיבית, אלא גם בצורך לקבוע את התעריפים לעניין היטל הביוב לפי הפרמטרים הקבועים בחוק הביוב הראשי. כשנכשלו בעניין אחרון זה דין העתירה להתקבל.
ג. השופטת שטרסברג-כהן: חוקי העזר בדבר הצמדת האגרות, בשנות ה-80 הראשונות, השאירו "חללי הצמדה" בתעריפי הביוב של כ-11 חודשי הצמדה. הגבייה בפועל התבצעה תוך התעלמות מ"חללי ההצמדה". מכאן שהעיריה גבתה מן התושבים את מלוא תשלומי ההצמדה בהתעלם מן המצב החוקי. טעותה של העיריה נודע לה רק בשנת 94 בעקבות בדיקה שערכה העותרת ואז פרסמה העיריה שני חוקי עזר שנועדו לרפא את הפגמים שנפלו בחוקי ההצמדה. המשנה לנשיא קבע שיש לקבל את העתירה ולבטל את החוקים משום שהעיריה "לא נתנה את דעתה על הצורך לקבוע את שיעור ההיטל לפי קני מידה ריאליים של חישוב ההוצאות אלא הסתפקה בקביעת מנגנוני הצמדה ללא שהיתה לפניה כל תשתית לעשות כן". לפיכך קבע כי יש להשאיר את שאלת הרטרואקטיביות בצריך עיון. אולם, העתירה סבה על שאלת חוקיותה של הצמדה רטרואקטיביות של תעריפי היטל הביוב וסבירותם של חוקי העזר הקובעים את ההצמדה ולא על תעריף היטל הביוב.
עד להתקנת חוקי העזר האלה שילמו העותרים את תעריפי היטל הביוב ולא העלו טענה כלשהי נגד שיעורו או חוסר פרופורציה בין שיעור ההיטל להוצאות העיריה להתקנת הביוב. על כן אין מקום היום לנסות לתקוף את סבירות ההיטל גופו באמצעות עתירה שעניינה סבירות חוקי ההצמדה.
ד. אשר לחקיקה עצמה שהיא רטרואקטיבית - את חקיקת המשנה הרטרואקטיבית יש לבחון בשני שלבים: בשלב הראשון יש לבחון אם החוק המסמיך הקנה לרשות סמכות להתקין חקיקת משנה למפרע. מקום בו לא עולה מן החוק המסמיך באופן מפורש או משתמע כי יש בידי הרשות סמכות להתקין חקיקת משנה למפרע, חלה חזקה פרשנית נגד החלה למפרע. סמכות משתמעת להתקין חקיקת משנה למפרע נלמדת מההקשר והתכלית של החוק המסמיך, מאופיו ומהותו ומן ההגיון המשפטי שמאחורי ההוראה המסמיכה. אם מן החוק המסמיך לא משתמעת סמכות להתקין חקיקת משנה רטרואקטיבית, עדיין יש בידי הטוען לקיומה של סמכות כזו לסתור את החזקה הפרשנית כנגד החלה למפרע. לעניין זה יש לבחון את חשיבות האינטרסים המעורבים בעניין, תוצאות החלה למפרע או מהותה של הסמכות שמבקשים להפעיל.
ה. בענייננו - אין בפקודת העיריות או בחוק הרשויות המקומיות הסמכה מפורשת לחקיקה רטרואקטיבית. אין צורך לדון בשאלה אם קיימת הסמכה משתמעת בחוקים אלה, משום שקיימת הסמכה כזו בסעיף 15 לחוק הפרשנות שלפיו "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה הוראה". סמכות זו לשנות תקנות והחלטות מופעלת לא אחת הלכה למעשה. אשר לסבירות החקיקה הרטרואקטיביות - בעיקרון פוגעת חקיקה רטרואקטיבית בשלטון החוק. היא פוגעת באינטרסים לגיטימיים של אזרחים ובתכלית החוק כמכוון התנהגות. על כן מן הראוי להימנע מחקיקה רטרואקטיבית ככל האפשר. אך אין בכך כדי לקבוע כי חקיקה רטרואקטיבית כשלעצמה פסולה היא בכל מצב ובכל הנסיבות. יש לבחון כל מקרה אם הוא עומד במבחן הסבירות. בנסיבות המיוחדות של העניין שבפנינו, חוקי העזר הרטרואקטיביים שנחקקו לתכלית ראויה עומדים במבחן הסבירות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, קדמי, גב' שטרסברג-כהן. עוה"ד דרור תורן, שלי דושניצקי ופנחס גלדקוב לעותרים, עוה"ד עופר שפיר, אופיר ארגמן וגב' אסנת מנדל למשיבים. 7.12.00).

ע.א. 8383/99 - ד"ר בנימין לומברוזו נגד מדינת ישראל, משרד הבריאות

*זימון רופא שיניים לועדה רפואית לבדיקת מצבו הבריאותי (הערעור נדחה).

המערער עלה מצרפת שם קיבל רשיון לרפואת שיניים. בשל חשש למחלה קיבל המערער רשיונות זמניים לעיסוק ברפואת שיניים בישראל עד שלבסוף קיבל רשיון קבע. אז הוגשה נגדו תלונה והתעורר חשש שמא עדיין יש לו בעיות בריאותיות. על כן החליט מנכ"ל משרד הבריאות, בהתאם לסמכות המסורה לו בחוק, לזמן את המערער פעם נוספת לוועדה רפואית. החלטה זו נתקבלה לאחר התייעצות עם יו"ר הוועדות הרפואיות שדנו בעניינו של המערער בעבר. כנגד ההחלטה לזמן את המערער לוועדה הרפואית מופנה הערעור. הערעור נדחה.
ההחלטה לזמן את המערער לוועדה הרפואית ניתנה משיקולים עניינים, ועל פי הסמכות הנתונה בחוק למנכ"ל משרד הבריאות. כי על פי הכללים אשר הותוו לעניין זה בפסיקה לא היתה מוטלת חובה על המנכ"ל לקיים למערער שימוע מוקדם ולאפשר לו להשמיע טענותיו באשר לעצם ההחלטה לזמנו לוועדה הרפואית.

(בפני השופטים: מצא, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. המערער לעצמו, עו"ד גב' מיקי חשין למשיבה. 9.1.01).

בג"צ 6627/98 - ישראל נוימן ואח' נגד רשם האגודות השיתופיות, כפר אז"ר ואח'

*בקשת חברי מושב למחוק מפנקס החברים של המושב חברים ש"עקרו" מהמושב (העתירה נתקבלה).

המשיבה, כפר אז"ר, היא אגודה שיתופית, מושב עובדים להתיישבות חקלאית. חברים במושב, העותרים, ביקשו את רשם האגודות השיתופיות (להלן: הרשם) למחוק מפנקס האגודה אנשים הרשומים בו כחברים, בטענה כי אלה פסקו מהיות חברים באשר עקרו ממקום מגוריהם במושב. ועד האגודה סירב להיעתר לבקשה והעותרים פנו לרשם. הרשם מינה חוקר שאימץ את מסקנת הוועד והרשם אישר את החלטות הוועד והחוקר. העתירה נתקבלה.
הרשם סבר כי אין לחברי מושב מעמד בפנייה אליו למחוק חברים מפנקס החברים ובכך לא צדק הרשם. זכותו של כל חבר במושב לפנות לרשם ולבקשו לדון בנושא זה. עיקר המחלוקת היתה בפירוש המושג "עקר" מן המושב. הוועד וכן הרשם סברו כי די בכך שפנו לאנשים הנוגעים בדבר, שעזבו את המושב לפני שנים רבות, ושאלו אותם אם בדעתם לחזור ותשובתם היתה כי הם מתכוונים לחזור, כך שמבחינה סובייקטיבית די בכך שהם מתכוונים לחזור כדי שלא ימחקו מהפנקס. באשר לכך קבע בג"צ כי על הרשם לבדוק את המצב האובייקטיבי ואת כל הפרטים הנוגעים למי שעזב את המושב. לאחר שבג"צ בחן בהרחבה את תקנון האגודה, את המושג "עקר" והתנאים הנדרשים לקבוע אם פלוני עקר או לא עקר מן המושב, החליט להחזיר את הנושא לרשם כדי שיערוך בירור אישי לגבי כל אחד ואחד שנתבקשה מחיקת שמו אם אכן "עקר" מן המושב ואם לאו.

(בפני השופטים: חשין, זמיר, גב' בייניש. החלטה - השופט חשין. 5.12.00).

בש"א 7664/99 - שושנה סופר נגד אליהו סופר

*בקשה להגיש ערעור שכנגד לאחר שתוקן כתב ערעור
(הערעור נדחה).

המשיב הגיש ערעור ולאחר מכן הגיש בקשה לתיקון כתב הערעור. המבקשת לא התנגדה לתיקון המבוקש אולם הודיעה כי בכוונתה להגיש ערעור שכנגד כשהיא מבססת את בקשתה על הוראת תקנה 94 לתקנות סדר הדין האזרחי. בהחלטתה קיבלה הרשמת את הבקשה לתיקון כתב הערעור, ומנגד, קבעה הרשמת כי תקנה 94 אינה מקימה למשיבה זכות להגיש ערעור שכנגד, שכן תחולתה של תקנה זו מוגבלת לכתבי הטענות שהוגשו בערכאה הראשונה; ומשחלף המועד הקבוע בתקנה 434 לתקנות להגשת ערעור שכנגד, ולא נתבקשה הארכת המועד לא קמה למשיבה הזכות להגשת ערעור שכנגד. הערעור נדחה.
היקף תחולתה של תקנה 94 מוגבל לאותם מקרים של תיקון כתבי טענות בערכאה הראשונה. לעניין הגשת הודעת ערעור ותיקונה נקבעו בתקנות סדרי דין מיוחדים ולא נקבעה הוראה מפורשת המתירה הגשת ערעור שכנגד במקרים שבהם תוקן כתב הערעור והמועד להגשת ערעור שכנגד כבר חלף. עם זאת, העדרה של תקנה מפורשת המתירה הגשת ערעור שכנגד משתוקן כתב הערעור, אינה סותמת את הגולל כליל בפני מי שמבקש לעשות כן. כך, יוכל המבקש לפנות לרשם בבקשה כי יוארך לו המועד להגשת ערעור שכנגד, והרשם יראה בעין יפה את הבקשה ככל שעילתה מיוסדת על תיקון מהותי של כתב הערעור שקדם לה.