תקציר סביר כרך נ"ו חוברת 21

רע"פ 5798+6115/00 - סעיד ריזי ועימאד בלביסי נגד מדינת ישראל

*אופן הטלת מאסר על תנאי וחוקיות הפעלתו(בקשות לרשות ערעור שנדונו כערעורים - הערעורים נדחו).

א. בשני משפטים נפרדים דן ביהמ"ש המחוזי בענייניהם של שני המבקשים. בשניהם נדחו הערעורים ע"י ביהמ"ש המחוזי. בשניהם הוגשו בקשות רשות ערעור המתייחסות לאופן הטלת מאסר על תנאי ולחוקיות הפעלתו. ביהמ"ש העליון החליט לשמוע את טיעוני ב"כ המערערים בדיון אחד וגם תשובת המדינה ניתנה בשני הערעורים באותו מעמד. גם פסה"ד ניתן בשני ערעורים כאחד. שני הערעורים מעלים שאלות משותפות במישור העקרוני אך בהתאם לעובדות ולנסיבות המיוחדות לכל אחד מן המקרים, קיים גם שוני ביניהם שעיקרו נעוץ בנוסח התנאי. בשני המקרים הוחלט להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור ולדון בערעורים. הערעורים נדחו לגבי שני המקרים.
ב. בלביסי הורשע ביוני 97 בעבירות של התפרצות לדירה, גניבה, החזקת נכס החשוד כגנוב, שהייה בלתי חוקית בישראל, הכשלת שוטר ושיבוש הליכי משפט, ונגזרו עליו 18 חודשי מאסר בפועל ו-24 חודשים על תנאי, כשהתנאי להפעלת העונש הוא שבלביסי "יעבור עבירה דומה לאלו שהורשע בהן". ביום 25.11.99 הורשע בלביסי בעבירות של פריצה לרכב, חבלה במזיד, שהייה בלתי חוקית בישראל והחזקת מכשירי פריצה. בימ"ש השלום גזר עליו 18 חודשי מאסר בפועל, מהם 9 חודשים במצטבר לעונש המאסר על תנאי של 24 חודשים שהופעל בגין ההרשעה בתיק הקודם ו-9 חודשים לריצוי בחופף ובסך הכל 33 חודשי מאסר לריצוי בפועל. כן גזר ביהמ"ש עונש מאסר על תנאי בן 12 חודשים, כשהתנאי הוא שלא יעבור כל עבירה נגד הרכוש וכן 7 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור על הוראות חוק הכניסה לישראל. על גזר הדין הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי. שתי טענות עיקריות נטענו בערעור. האחת, כנגד נוסח הטלת התנאי בהרשעה הראשונה בגין "עבירה דומה לאלה שהורשע בהן"; והאחרת, כנגד הפעלתו של מאסר על תנאי בן 24 חודשים בגין עבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל, שעונשה המירבי בחוק הוא 12 חדשי מאסר. ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור.
ג. בבקשה לרשות ערעור העלה הסניגור 3 טענות עיקריות: כי אין להטיל מאסר על תנאי כולל בגין מספר עבירות אלא בגין כל עבירה שנאשם מורשע בה; כי אין להטיל מאסר מותנה כך שניתן יהיה להפעילו על ידי עבירה נוספת שהעונש המירבי בגינה נמוך מתקופת המאסר המותנה; כי כאשר מוטל מאסר בפועל כעונש כולל, יש לראות את כולו כאילו נגזר בשל כל אחת מן העבירות בהן הורשע הנאשם, ואם עלה העונש הכולל שריצה הנאשם בפועל על העונש המירבי של אחת מהן, אזי מוצה העונש המירבי הקבוע בחוק ואין להטיל תוספת של מאסר על תנאי בגין אותן עבירות. טענה נוספת שטען ב"כ של בלביסי היתה כי ניסוח התנאי כך שיופעל בשל "עבירה דומה" הוא רחב ולפיכך פסול. על פי הטענה, נוכח עמימותו של התנאי יש לפרשו בצמצום, כך שיחול על עבירה זהה בלבד.
ד. המבקש ריזי הורשע בבימ"ש השלום בגין עבירות של גניבת רכב, זיוף, נהיגה ללא רשיון ועבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל, ונדון למאסר כולל של 24 חודשי מאסר, מחציתו בפועל ומחציתו על תנאי, שלא יעבור אף אחת מן העבירות בהן הורשע במשך 3 שנים (להלן: גזר הדין הראשון). בתאריך 9.5.00 הורשע ריזי בגין עבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל, ובימ"ש השלום גזר לו חודשיים מאסר בפועל ו-4 חדשים על תנאי. כמו כן הפעיל את עונש המאסר על תנאי, בשל הרשעתו בעבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל, אחת מעבירות התנאי שבגזר הדין הראשון. ריזי ערער על גזר הדין לביהמ"ש המחוזי אשר דחה את הערעור.
ה. בבקשה לרשות ערעור טען גם סניגורו של ריזי כי עונש התנאי שהוטל על ריזי הינו בלתי חוקי, אך דרך הילוכה של טענתו היא שונה. לפי הטענה יש להניח לטובת ריזי, כי עונש המאסר בפועל שהוטל עליו בגזר הדין הראשון הוטל בגין כל העבירות בהן הורשע, ולפיכך, יש להניח, כי בשל הרשעתו בעבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל הוטל עליו כבר בגזר הדין הראשון לכל הפחות עונש מאסר בן יום אחד. אם כך הדבר, הרי שצירוף העונש שריצה בפועל בגין העבירה בעקבות גזר הדין הראשון
(שהוא, כאמור, יום אחד לפחות) למאסר המותנה בן השנה, מעמיד את עונשו של ריזי על תקופה שעולה על העונש המירבי שניתן היה לגזור עליו. עוד טען טענה חילופית, לפיה רואים את עונש המאסר בפועל כאילו הוטל על כל עבירה ועבירה בנפרד, ולפיכך אם הושת כבר על ריזי עונש מאסר בפועל למשך שנה בגין עבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל, הרי מוצה עונש המאסר שניתן להטיל בגין עבירה זו. לפיכך טוען הוא, כי עונש המאסר על תנאי הוטל בחריגה מסמכות, ולכן הוא בטל כולו.
ו. הטענה המרכזית של הסניגורים מבחינה בין סמכות ביהמ"ש בהטלת עונש כולל במאסר בפועל, לבין סמכותו להטיל עונש כולל במאסר על תנאי. לדעתם, מאסר על תנאי יש להטיל בנפרד בגין כל עבירה. טענה זו יש לדחות. אין בהוראות חוק העונשין, אחיזה להבחנה בין הסמכות להטיל עונש מאסר בפועל לבין הסמכות להטיל עונש מאסר על תנאי. במהותו עונש מאסר, בין אם נקבע לריצוי בפועל או שהוטל על תנאי, הוא אותו עונש. אלא שעונש המאסר על תנאי הוא בבחינת מאסר שריצויו נדחה. לפיכך, כאשר מוטל על נאשם עונש שחלקו לריצוי בפועל וחלקו על תנאי, יש לראות בעונש המותנה חלק מתקופת המאסר הכוללת, שהושתה על הנאשם. בשניהם ניתן להטיל עונש מאסר כולל.
ז. אשר לטענה הנוגעת ליחס שבין העונש המירבי הקבוע לעבירת התנאי, לבין אורך תקופת המאסר המותנה - כאשר אדם מורשע במספר עבירות וביהמ"ש מטיל עליו עונש מאסר כולל אשר חלקו בפועל וחלקו על תנאי, כאשר המאסר בפועל גבוה מן העונש המירבי הקבוע לאחת או יותר מהעבירות בהן הורשע או שווה לו, והיא נקבעה כעבירת תנאי, ניתן להפעיל את העונש המותנה גם בעבירה שעונשה המירבי נמוך מהעונש שנגזר בפועל או שווה לו. כאשר אדם מורשע בעבירה אחת או יותר, ומוטל עליו עונש מאסר על תנאי כולל אם יעבור עבירה מקבוצת עבירות מסויימות (בין אם הורשע הנאשם בביצוען של אותן עבירות בהרשעתו הראשונה ובין אם לאו), יכול העונש המותנה להיות גבוה מהעונש המירבי הקבוע בחוק לעבירות התנאי.
ח. אם כי לביהמ"ש סמכות להטיל ענשי מאסר על תנאי כאמור, הרי במסגרת שיקול הדעת המסור לו בבואו לגזור עונש מאסר על תנאי, על ביהמ"ש להנחות עצמו כי ראוי להימנע מהטלת מאסר מותנה שתוצאתו תהיה קשה עד כדי היותה בלתי מידתית הן ביחס לעבירה הראשונה והן ביחס לעבירה הנוספת. מצב כזה עלול להיווצר כאשר אדם שנכשל בעבירה נוספת קלה יחסית, יצטרך לשאת בעונש מאסר חמור שהוטל עליו בגין הרשעה קודמת.
ט. בעונש המאסר על תנאי שהושת על בלביסי נקבע כי התנאי יופעל "אם יעבור עבירה דומה לאלה שהורשע בהן". בהפעילו את התנאי קבע בימ"ש השלום, אשר דן בעבירות הנוספות, כי הן עבירת הפריצה לרכב והן עבירת השהייה הבלתי חוקית "מהוות בסיס להפעלת התנאי". יש לציין כי הביטוי "עבירה דומה" אינו ביטוי הולם בקביעת מאסר מותנה ומוטב היה להימנע ממנו. אם כי בענייננו הופעל המאסר על תנאי כדין.

(בפני השופטים: אור, גב' בייניש, אנגלרד. החלטה - השופטת בייניש. 12.2.01).

בג"צ 2682/99 - דוד אפל נגד פרקליטת המדינה ואח'

*דחיית בקשה לסגור תיקים פליליים מ"חוסר אשמה" במקום סגירתם, מ"חוסר עניין ציבורי". *התערבות בג"צ בהחלטות הפרקליטות בעניין סגירת תיקים(העתירה נדחתה ברוב דעות השופטות גב' שטרסברג-כהן וגב' דורנר נגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד).
א. לפני כ-11 שנים נפתחו נגד העותר תיקי חקירה פליליים. המשטרה המליצה להעמיד את העותר לדין בכל התיקים בהיותה בדעה כי קיימות ראיות מספיקות לשם העמדה לדין. פרקליטת מחוז המרכז החליטה להגיש כתב אישום בתיקים מסויימים שעניינם פרשה אחת (פרשת יוספטל) ולהמתין עם הגשת כתבי אישום בתיקים הנוספים עד לסיום המשפט שנפתח נגד העותר. משפטו של העותר נמשך שנים ארוכות והסתיים בזיכויו.
לאור הזיכוי ובשל השנים הארוכות שחלפו מאז ביצוע העבירות נשוא תיקים אלה החליטה פרקליטת מחוז המרכז לסגור את תיקי החקירה בעילה של "חוסר עניין לציבור". העותר ערר על החלטת פרקליטת המחוז בפני פרקליטת המדינה וביקש לסגור את התיקים מ"חוסר אשמה". החשיבות שבשינוי העילה כמבוקש, נעוצה בנושא הרישום. בעוד אשר תיקים שנסגרו מ"חוסר אשמה" אינם מופיעים ברישומים כלשהם של המשטרה, הרי תיקים שנסגרו מ"חוסר עניין לציבור" מופיעים ברישומי המשטרה ונמסרים במקרים מסויימים לגופים שונים. פרקליטת המדינה החליטה להיעתר לבקשת העותר ביחס ל-11 תיקים "אשר על פניהם מתייחסים לעניינים דומים לאלו שנתבררו... בפרשת יוספטל..." ואילו באשר לשלושה תיקים החליטה כי "ישארו סגורים בעילה שאין נסיבות העניין מצדיקות העמדה לדין". עילה זו, היא, באופן מהותי, סגירה עקב "חוסר עניין לציבור". פרקליטת המדינה אומרת בהחלטתה כי "... בשל הזמן הרב שעבר והעובדה כי נוהל נגד מרשך שנים ארוכות תיק פלילי, ממנו בסופו של דבר זוכה, אף אם יש בתיקים אלו משום ראיות לכאורה, אין מקום להעמדה לדין...". העתירה נדחתה ברוב דעות השופטות גב' שטרסברג-כהן וגב' דורנר, בשני פסקי דין נפרדים, נגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד.
ב. השופטת שטרסברג-כהן: החלטת פרקליטת המדינה בעניין הנדון, כהחלטות אחרות וכהחלטות היועץ המשפטי לממשלה, אינה חסינה בפני ביקורת שיפוטית, כשהעילה המרכזית לביקורת כזו, היא, חוסר סבירות קיצונית. אלא שהחלטה בדבר סגירת תיק חקירה ואי העמדתו לדין של מי שנגדו נערכה חקירה, מצוייה בגרעין הקשה של סמכות הפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה, לפי העניין, והפסיקה הכירה בקיומו של מתחם סבירות רחב בהחלטות המתקבלות בדבר העמדה לדין או הימנעות מלהעמיד לדין. התערבות בג"צ בהחלטות הניתנות במסגרת סמכות זו, היא מצומצמת וקטנה בהיקפה. קל וחומר שכך הוא כאשר מדובר, לא בעצם ההחלטה על העמדה לדין או על סגירת תיק, אלא בעילה בשלה ייסגר התיק. בג"צ לא יתערב בהחלטה כגון דא אלא אם ההחלטה היא בלתי סבירה באופן קיצוני או באופן מהותי.
ג. בענייננו, החלטת פרקליטת המדינה עומדת במבחן הסבירות ואינה לוקה בליקויים המצדיקים התערבות בג"צ. אין זה נכון לגרוס, כגירסת העותר, כי לא נערכה בדיקה לצורך קבלת ההחלטה בדבר סגירת 11 תיקים מחוסר אשמה ושלשה תיקים מחוסר עניין לציבור. נהפוך הוא, בתוך החלטה זו, מובנית עריכת בדיקה, שהרי ללא בדיקה לא ניתן היה לעשות הבחנה בין התיקים ולקבוע באילו מהם מאפיינים דומים לאלה שבפרשת יוספטל ובאילו מהם המאפיינים שונים. ההמלצה המשטרתית, החלטת פרקליטת המחוז בזמנו, הבדיקה הממיינת ומאבחנת שנעשתה לצורך קבלת ההחלטה הנדונה כאן, כל אלה מוליכות למסקנה, כי החלטת פרקליטת המדינה איננה בלתי סבירה באופן קיצוני או מהותי ואינה מצדיקה התערבות בג"צ.
ד. השופט אנגלרד (דעת מיעוט): תנאי לסגירת תיק בנימוק של חוסר ראיות או בנימוק של חוסר עניין לציבור הוא כי יש בפני התובע תשתית ראוייה של ראיות. במקרה הנדון כאן נימקה פרקליטת המדינה את החלטתה לדחות את בקשת העותר לסגור את התיקים בנימוק של חוסר אשמה בדברים הבאים: "התיקים הפליליים... ישארו סגורים... משום שבשל הזמן הרב שעבר... אף אם יש בתיקים אלו משום ראיות לכאורה, אין מקום להעמדה לדין ולפיכך, אין כל טעם להקצות כח אדם בעניין זה אשר יבדוק תיקים אלו לעומקם". מהנמקה זו עולה כי לא נערכה בדיקה בדבר קיומה של תשתית ראייתית ממשית, כנדרש בהנחיות היועץ המשפטי. אין די בבדיקת התיקים ובזיהוי המאפיינים הדומים והשונים לפרשת יוספטל, אלא יש צורך בבדיקת התשתית הראייתית, דבר שנראה שלא נעשה כאן ע"י פרקליטת המדינה. על כן החלטת פרקליטת המדינה אינה מבוססת כדין, ויש להחזיר אליה את העניין לבדיקה נוספת.
ה. השופטת דורנר: משנמצא בעבר ע"י הפרקליטות כי בשלשת התיקים נושא העתירה ישנן ראיות לכאורה המספיקות להגשת כתב האישום, והעותר לא העלה כל טענה קונקרטית
כנגד דעת הפרקליטות בעניין זה, לא היה עוד כל צורך בקיום בדיקה נוספת כעת. זאת, מלבד הבדיקה שנערכה בדבר השלכות פסה"ד המזכה.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר, אנגלרד. עו"ד משה ישראל לעותר, עו"ד שי ניצן למשיבים. 26.2.01).

ע.פ. 2932/00 - מוטי אלמקייס נגד מדינת ישראל

הרשעה בעבירת הצתה וחומרת העונש. דחיית טענה כי עד מסויים הוא "עד מדינה"(מחוזי באר שבע - ת.פ. 8063/98 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הינו בעלים של מועדון בבאר שבע הממוקם בסמיכות למועדון "פורום" המצוי בבעלות המתלוננים. המערער הואשם כי בעקבות סכסוך עם המתלוננים פנה באפריל 98 לאחד מעובדיו (להלן: ג'סי) והציע לו להצית את מועדון פורום תמורת תשלום ואף סיפק לו פח דלק לצורך כך. ג'סי שיתף בתכנית אדם נוסף שעבד במועדון (להלן: באסם). ג'סי ובאסם הכינו שני בקבוקי תבערה והטילום לעבר המועדון. המערער, ג'סי ובאסם הואשמו בביצוע עבירת הצתה. ג'סי ובאסם הודו באשמה ונגזרו עליהם עונשי מאסר. המערער טען שלא היה שותף למעשה ולאחר שביהמ"ש קיבל את הודעותיהם במשטרה של ג'סי, באסם ועוד אדם שראה כיצד המערער נותן מיכל דלק לג'סי, החליט להרשיע את המערער בעבירת הצתה וגזר לו שנתיים מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופיקוח קצין מבחן למשך שנה וחצי מיום שחרורו מן הכלא. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. כציר מרכזי בחומר הראיות שימשו הודעותיו של ג'סי במשטרה, אותן העדיף ביהמ"ש על העדות שנמסרה על ידי ג'סי בביהמ"ש, שבה טען כי ביצע את ההצתה על דעת עצמו. ביהמ"ש המחוזי העדיף כאמור את ההודעות במשטרה וכן הודעה שמסר ג'סי בפני מדובב ובכך אין להתערב. להודעות של ג'סי ושל באסם היו חיזוקים למכביר שביהמ"ש סמך עליהם. ביהמ"ש שלערעור אינו מתערב בדרך כלל בקביעות הערכאה הדיונית בנושא מהימנות, גירסאות, וממצאים עובדתיים אלא בתנאים חריגים ביותר שלא נתקיימו כאן. ביהמ"ש קמא היה ער לכך שדברי ג'סי לחוקרי המשטרה והמדובב היו שזורים בדברי התרברבות, גוזמא, סתירות, ואולי אף בשקרים, אך לא היה בכל אלה כדי לגרוע באורח מהותי ממהימנות הסגולית של דבריו של ג'סי.
ג. הסניגור טען כי מאופן מסירת אמרותיו של ג'סי במשטרה נובע בבירור כי סבר שישוחרר באם יפליל את המערער ומניע זה הביא אותו למסור את הודעותיו לחוקרים ולמדובב. ביהמ"ש קבע כעניין שבעובדה כי חוקרי המשטרה לא נתנו לג'סי הבטחה לשחררו מן המעצר תמורת הפללת המערער אך עם זאת קבע כי "בהחלט יתכן שג'סי הבין משיחתו... עם חוקרים... שהוא ישוחרר בתמורה להפללת הנאשם...". ברם, גם אם היה לג'סי מניע להפליל את המערער באמרות שמסר לחוקרי המשטרה, אין בכך כשלעצמו כדי לשלול את ערכן הראייתי של אמרותיו והיה מקום לבחון את מידת מהימנותן ומשקלן הפנימי. יתירה מזאת, ברור שלא היה לו כל מניע חיצוני להפליל את המערער בשיחתו עם המדובב, שבמהלכו טען כי המערער הינו שותפו לעבירה.
ד. טוען הסניגור כי יש לראות את ג'סי כ"עד מדינה" לפי סעיף 54א(א) לפקודת הראיות, ועל כן צריך סיוע לדבריו ולא די בחיזוק. ברם, לא ניתנו לג'סי כל הבטחות מפורשות לשחרורו ממעצר לאחר שימסור את גירסתו. אכן, ביהמ"ש לא שלל את האפשרות כי ג'סי הבין באורח סובייקטיבי בשיחותיו עם החוקרים כי ישוחרר אם יפליל את המערער, אך עניין זה אינו יכול לכלול את השיחה עם המדובב לפני שיחתו עם חוקרי המשטרה. אך אפילו נתעלם מכל אלו ומהתפיסה המקובלת שלפיה עד מדינה הוא רק זה המקבל בפועל הבטחה לטובת הנאה, ונניח כי גם קיומה של צפייה סובייקטיבית לקבלת תמורה עשוייה להצריך ראייה מסייעת, גם אז נמצא סיוע לאמרותיו של ג'סי בחומר הראיות שהוגש. זאת, הן בכך שג'סי דרש כי המערער ימנה לו עו"ד, הן בכך שהמערער אכן בא לסניגור של ג'סי כדי לשלם לו את שכר טרחתו והן בחומר ראיות אחר.
ה. אשר למידת העונש - ביהמ"ש התחשב במכלול נסיבות העניין ובכלל זה בחומרת העבירה ובהיקף הנזק שנגרם וכן בעונשים של השותפים ג'סי ובאסם. אלה הורשעו על פי הודאתם וג'סי נדון ל-5 שנות מאסר כשבעונש זה כלולה גם הרשעה בעבירת שוד ובאסם נדון ל-30 חודשי מאסר בפועל כשנוסף לעבירת הצתה הורשע גם עבירה של שהייה בלתי חוקית בישראל. בצד ההתחשבות בנסיבות האישיות של המערער והעובדה שאין לחובתו הרשעות קודמות, ובכך שהמערער שהה תקופה ארוכה במעצר בית, הצביע ביהמ"ש על מעורבותו במעשה ההצתה כחמורה יותר מזו של אחרים עקב היוזמה שנקט לביצוע המעשה. בכל הנסיבות אין להתערב במידת העונש.

(בפני השופטים: זמיר, גב' שטרסברג-כהן, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד ליאור בר זוהר ושמעון תורג'מן למערער, עו"ד אורי כרמל למשיבה. 21.2.01).

ע.פ. 2569/00 - שמעון דהן נגד מדינת ישראל

*החלפת הרשעה מהריגה בתאונת מכונית - רכבת להרשעה בגרימת מוות(מחוזי ת"א - ת.פ. 10251/98 - ערעור על סעיף ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נתקבל).

א. ביולי 97 נהג המערער ברכב בשביל עפר בלוד והתקרב למפגש עם מסילת רכבת. בדרכו היה מוצב עמוד עליו היו קבועים שני תמרורים. "עצור" ו"מקום מפגש מסילת ברזל". שדה הראייה בכיוון נסיעת המערער, לימין, היה לפחות 500 מטר, ואותו יום שרר מזג אויר נאה והראות היתה טובה. עם המערער היו ברכב שני נוסעים. בהגיעו למפגש עם מסילת הברזל לא הבחין המערער ברכבת שהגיעה מימינו, התנגש ברכבת. אחד הנוסעים נהרג, הנוסע השני והמערער עצמו נפצעו קשה. התעוררו שאלות שונות באשר לשדה הראייה של המערער והוברר כי שדה הראייה שעמד לרשותו של המערער במטרים האחרונים שלפני מסילת הברזל היה כ-500 מטר. התמרור "עצור" נמצא במרחק של 3.80 מ' מפס המסילה הקרוב אם כי מכח הדין היה אמור להיות במרחק של כ-10 מ'. בשביל עפר ממנו בא המערער לא היו מוצבים תמרורים שנועדו להתריע בפני הנהג על מפגשו הצפוי עם מסילת הברזל, תמרורים שהיו אמורים להימצא במרחק של 250, 170 ו-100 מ' לפני המסילה. ההסבר היה כי באותו מקום הוקמו פחונים שביניהם עוברים שבילי עפר כך שפיזית לא ניתן להציב את שאר התמרורים בכל המעברים.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער עצר ליד התמרור "עצור", כפי שהוא טוען, ושם שדה הראייה שלו היה מוגבל. אך לנוכח עדות שני מומחים מטעם הצדדים סבר ביהמ"ש כי מרגע שהמערער חלף על פני התמרור, לאחר שעצר, לא היתה מניעה שיבחין ברכבת הקרבה לקראתו, ולו עשה כך, ואפילו הדבר חייב עצירה נוספת, היה מונע את התאונה. ביהמ"ש קבע כי המערער אמנם לא הבחין ברכבת, אך זאת לא משום שלא יכול היה לעשות זאת, אלא משום מחדל כלשהו בה לקתה דרך נהיגתו. ביהמ"ש ראה בהתנהגות המערער "פזיזות", לא במובן של שוויון נפש לאפשרות של גרימתה של התוצאה הקטלנית, אלא במובן של "קלות דעת" לאמור: "נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה שבתאונת דרכים קטלנית, מתוך תקווה להצליח למונעה". לנוכח אלה הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין וגזר לו 10 חודשים מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי ופסילה למשך 6 שנים. הערעור על סעיף ההרשעה נתקבל וההרשעה הומרה לעבירה של גרימת מוות וכן נתקבל הערעור על חומרת העונש.
ג. באשר להיעדר תמרורים מספיקים - המערער ידע היטב שהוא מתקרב למסילת הברזל ובעדותו אף סיפר כי זמן קצר קודם לכן חצה את המסילה בכיוון ההפוך. זאת ועוד, המערער עצמו העיד כי ציית לתמרור "עצור". ביהמ"ש קיבל את גירסת המומחים כי שדה הראייה היה של 500 מ' אך גם אילו אימץ את גירסת המערער לעניין שדה הראייה של 60 עד 70 מטרים, לא היה בכך כדי להושיעו. בעת שהמערער החל לנוע מקו התמרור היתה הרכבת במרחק של 45 מ' בלבד ממנו, היינו, בתחום שדה הראייה שהמערער עצמו טען לו. נראה כי מקור המחדל היה בכך שהמערער לא נתן כלל דעתו לנעשה בכיוון משם הגיעה הרכבת לפני שחצה את המסילה. כך שהמערער התרשל.
ד. אולם, קיומה של התרשלות, ואפילו חמורה, לא די בה לבסס הרשעה בעבירה של "הריגה". אכן, המערער, כמו כל נהג מן היישוב, ידע כי חצייה של מסילת ברזל מבלי לנקוט באמצעי זהירות שמטרתם לוודא שהמסילה פנוייה, עלולה להסתיים בפגיעה גופנית ובמוות. השאלה הדורשת מענה היא אם הצליחה המדינה להוכיח כי התקיים במערער אותו הלך נפש של "פזיזות" באחד משני גווניה: "אדישות" או "שוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאה האמורה"; או קלות דעת שמשמעותה נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאה. אילו המצב היה שהמערער ראה את הרכבת המתקרבת וסבר שיספיק לחצות את המסילה לפני שהיא תגיעה כי אז היה מקום לקבוע כי התקיים בו יסוד "הפזיזות" להתרחשות התוצאה במובן של "קלות דעת" לצורך הרשעה בהריגה. אך ביהמ"ש קבע כי המערער עצר את רכבו והחל בגלישה לעבר המסילה. דרך נסיעה זו אמנם אינה ממלאת אחר מצוות התקנה 56(ב)(3) להסתכל לשני הכיוונים לאורך המסילה, אך באותה מידה יהיה נכון לומר שלא נהג בקלות ראש ביחס לתוצאה וגם לא התייחס אליה באדישות. מכאן התוצאה, שעל פי התשתית העובדתית שקבע ביהמ"ש המחוזי לא ניתן היה לייחס למערער את המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת "הריגה". מאידך ניתן היה להרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות ולו מן הטעם שדרך נהיגתו חרגה מרמת הזהירות שהוכתבה לנהג בתקנות התעבורה.
ה. אשר לעונש - השינוי בסעיף ההרשעה מחייב שינוי גם בעונש, לפחות ביחס לתקופת המאסר שנגזרה. שינוי זה מתבקש גם לאור האמור בתסקיר העדכני שהוגש ע"י שירות המבחן, אשר לאור המשבר שאליו נקלע המערער בעקבות התאונה, חזר שירות המבחן על המלצתו מן העבר, להסתפק בגזירת עונש מאסר שהמערער יוכל לשאת בדרך של עבודות שירות. לפיכך יועמד המאסר בפועל על 6 חודשים והמערער יופנה לעבודות שירות.

(בפני השופטים: גב' דורנר, טירקל, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עו"ד אמיר גורן למערער, עו"ד גב' רחל מטר למשיבה. 8.2.01).

ע.פ. 320/99 - פלונית נגד מדינת ישראל

הרשעה בעבירה של סיוע לרצח וחומרת העונש. היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הסיוע(מחוזי ת"א - ת.פ. 4009/98 - ערעור על סעיף ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערערת וד. ש. (להלן: הקטין) הגיעו לארץ מאוקראינה ושהו יחדיו בפנימיה. בין השניים היה קשר רומנטי. המנוח תומר הירש (להלן: תומר) היה מדריך חברתי בפנימיה. בינו לבין הקטין נתגלעו מחלוקות על רקע בעיות משמעת של הקטין. באחד הימים התרגז הקטין ואמר למערערת כי בכוונתו לרצוח את תומר באותו לילה. השניים הלכו יחדיו לחנות לרכוש סכין "כדי להרוג את תומר". המערערת שאלה אותו איך יבצע את תוכניתו והשיב לה כי ידפוק על דלת חדרו של תומר בלילה וכשהלה יפתח את הדלת ידקור אותו בסכין בבטנו. בתגובה לכך הציעה המערערת כי ידקור את תומר בצווארו מאחור כדי למנוע התזת דם וכן הזהירה אותו שלא יקים רעש העלול להעיר את התלמידים. בערב הלכו לישון יחד במיטתו של הקטין ובנוכחותה של המערערת כיוון הקטין את השעון המעורר לשעה 2 לאחר חצות בציינו כי הדבר בא כדי להרוג את תומר. לבסוף השעון לא צלצל והשניים התעוררו בשעה 5 בבוקר. הקטין נטל את הסכין ויצא מן החדר. המערערת אמרה לו שאולי לא צריך לעשות זאת אך מעבר לכך לא עשתה דבר למנוע את יציאתו. הקטין הלך לחדרו של תומר ורצח אותו ובשובו סייעה לו המערערת בניקוי כתמי דם שהותיר וחבשה את ידו. הקטין הורשע בדינו ברצח ונדון ל-20 שנות מאסר.
ב. המערערת הועמדה לדין בעבירה של רצח אך ביהמ"ש החליט ברוב דעות להרשיעה בסיוע לרצח בעוד ששופט המיעוט סבר כי יש להרשיעה רק בעבירות של אי מניעת פשע והשמדת ראייה. ביהמ"ש השית על המערערת 8 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. המערערת טוענת כי לא נתקיים בה המצב הנפשי הנדרש לשם הרשעתה בסיוע לרצח, שכן לא האמינה כי הקטין מסוגל לרצוח את תומר וחשבה שדבריו הם דיבורים
בעלמא. לטענתה, "הייעוץ" שנתנה לקטין באשר לאופן קטילתו של תומר אין בו סיוע, שכן הוא לא איפשר את הביצוע ולא הקל עליו. אשר לעונש - עמדת המערערת הינה כי העונש חמור מדי בהיותה עולה חדשה ובשל הקשר שלה עם הקטין. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ג. סעיף 31 לחוק העונשין מגדיר "מסייע" כ"מי אשר... עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע... או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה...". היסוד העובדתי של עבירת הסיוע - שהיא עבירת התנהגות - הוא "המעשה" ו"הנסיבה". "המעשה" מהווה את המרכיב ההתנהגותי שיש בו כדי ליצור את התנאים להגשמתו של היסוד העובדתי בעבירה ע"י המבצע העיקרי. ההתנהגות המסייעת מתאפיינת בכך שיש בה כדי לאפשר, להקל או לאבטח את ביצוע היסוד העובדתי של העבירה העיקרית. לא נדרש כי ההתנהגות המסייעת תהיה אפקטיבית או כי הסיוע יהיה תנאי בלעדיו לא היתה מתגבשת העבירה. סיוע, מבחינת גורם הזמן, יכול שיהיה לפני עשיית העבירה העיקרית או בשעת עשייתה. לעניין אחריותו של המסייע לא נדרש כי העבירה העיקרית הושלמה ודי בכך שהעבריין העיקרי ניגש לביצועה.
ד. באשר ליסוד הנפשי בעבירת הסיוע - המחשבה הפלילית הנדרשת לעבירת סיוע הינה כפולה: מודעות לטיב ההתנהגות המסייעת; מודעות לכך שהמבצע העיקרי עומד לבצע עבירה הגם שלא נדרשת מודעות לכל פרט מפרטי העבירה. בעבר התעוררה מחלוקת באשר ליסוד הנפשי הנדרש לעבירת הסיוע. בפסק דין פוליאקוב (ע.פ. 4317/97 פד"י נ"ג(1) 289) סברו שופטי הרוב כי אין צורך שהמסייע יפעל במטרה לסייע לביצוע העבירה ודי במודעות בלבד שיש במעשה משום סיוע ולעומת זאת סבר שופט המיעוט כי בנוסף למודעות צריך גם מצב נפשי של מטרה לסייע. מבין שתי השקפות אלה נראית העמדה הדורשת, בנוסף למודעות, גם מצב נפשי של מטרה או תכלית לסייע לעבריין העיקרי. לעיתים המסייע מודע לטיב התנהגותו המסייעת ולקיום נסיבות הרלבנטיות, אך לא מעמיד לנגד עיניו את מטרת הסיוע, למרות שמטרה זו מתבקשת ברמת הסתברות של ודאות קרובה. במצב דברים זה, המודעות כי ההתנהגות של המסייע עשוייה, קרוב לוודאי, להוות תרומה המסייעת למבצע העיקרי, שקולה כנגד המטרה לסייע הנדרשת בהוראת הסיוע.
ה. שאלה אחרת המתעוררת לעניין היסוד הנפשי שבעבירת הסיוע היא זו: כאשר העבירה העיקרית היא עבירה תוצאתית ונדרש יסוד נפשי של "פזיזות" או "כוונה" האם נדרש כי גם המסייע יהיה פזיז ביחס להתממשות תוצאות העבירה או יתכוון לכך שהמבצע העיקרי יממש את כוונתו? ובענייננו - בעבירת הרצח נדרש כי המבצע העיקרי גורם בכוונה תחילה למותו של אדם, האם נדרש במסייע כי פעולת הסיוע שלו נעשית מתוך כוונה זהה מצידו שהמבצע העיקרי יגרום למותו של האדם? התשובה לכך היא שלילית. אין לקבל את הגישה כי אם בעבירה העיקרית נדרשת כוונה של המבצע העיקרי, הרי נדרש גם כי המסייע התכוון לכך שהמבצע העיקרי יגשים את זממו. דרישה כזו אינה קבועה במפורש בהוראת הסיוע.
ו. בענייננו נתקיימה במערערת עבירת הסיוע. בהתנהגותה היא קיימה את היסוד העובדתי של עבירת הסיוע, היא גייסה את הכסף וסייעה ברכישת הסכין, היא הסבירה לקטין כיצד להשתמש בו וכיוצא באלה פעולות שעשתה. גם היסודות הנפשיים הדרושים בעבירת הסיוע נתקיימו. המערערת היתה מודעת לכך שהקטין עומד לשים קץ לחייו של תומר וכי בהתנהגותה היא תורמת ליצירת התנאים להגשמת מזימתו של תומר. האם התגשם היסוד הנפשי של מטרה ("כדי") במערערת? האם המערערת פעלה במטרה לסייע לקטין - גם התשובה על שאלה זו היא בחיוב. משהחליט הקטין לקטול את תומר, נרתמה המערערת לסייע לו בכך על מנת ששאיפתו זו תתגשם. האם שאפה המערערת לרציחתו של תומר? - אכן היא לא שאפה לכך, אך היתה מודעת לכך ש"משחק המוות" של הקטין עלול להסתיים ברציחתו של תומר והיא נהגה באדישות ובשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאה. לכן אין לשחררה מאחריותה כמסייעת.
ז. אשר לעונש - הסניגור מדגיש את נסיבותיה האישיות של המערערת, קטינותה בעת ביצוע העבירה ובדידותה בישראל וכן כי גם בלא הסיוע של המערערת היה הקטין מבצע את זממו. ברם, העונש שהוטל על המערערת הולם את חומרת התנהגותה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק, הוסיפה הערה קצרה השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד רמי דיין למערערת, עו"ד גב' זמירה גולדנר למשיבה. 15.2.01).

ע.א. 6160/99 - נתן דרוקמן ואח' נגד בית החולים לניאדו ואח'

*קבילות דו"ח ועדה רפואית שנתמנתה ע"י משרד הבריאות כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. *נטל השכנוע בתביעה בעילה של רשלנות רפואית של בי"ח כאשר נעלמו הרשומות הרפואיות. *כלל "הדבר מעיד על עצמו". היעדר הסכמה של המנוחה לביצוע הניתוח(מחוזי ת"א - ת.א. 1309/99 - הערעור נתקבל).
א. ביולי 82 הגיעה המנוחה לבית החולים לניאדו (להלן: בית החולים) בשל כאבי בטן עזים וקשיים בפעילות מעיים. למחרת היום נערך בה ניתוח חירום בעקבות חסימת מעיים, שנבעה - קרוב לוודאי - מגידול סרטני שסיכן את חייה. הניתוח הסתבך בשלב ההרדמה. פעולת ההחדרה של צינור הנשמה לתוך הקנה (להלן: אינטובציה) לא ניתנה לביצוע ונעשו נסיונות חלופיים בדרכים שונות. בסופו של דבר נגרם למנוחה נזק חמור ובלתי הפיך, היא לא התעוררה מהרדמתה ולא שבה להכרתה. היא נפטרה כעבור כ-16 חודשים. בעקבות האירוע הגישו התובעים תלונה למנכ"ל משרד הבריאות שמינה ועדה לבדיקת האירוע (להלן: הוועדה). זו מנתה שלשה רופאים בראשותו של פרופ' קוטב. הוועדה עיינה בתיק הרפואי של המנוחה, שמעה את הרופאים המעורבים ועל בסיס אלה ערכה דו"ח מסכם שלפיו התנהגות הצוות הכירורגי והרופא המרדים נראית סבירה בנסיבות שהיו קיימות אז. המסמכים הרפואיים הרלבנטיים לניתוח שבוצע במנוחה ושהיו בפני הוועדה אבדו במהלך השנים ולא ניתן היה לאתרם.
ב. באוגוסט 94 הגישו התובעים תביעת נזיקין נגד בית החולים, הרופאים המרדימים והמנתחים, בעילה של רשלנות רפואית ורשלנות עקב אי קבלת הסכמת המנוחה לניתוח. ביהמ"ש קבע כי בהתאם להלכה ניתן לקבל דו"ח של ועדת חקירה שמינה מנכ"ל משרד הבריאות כתחליף לחוות דעת מומחה וכחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה, ועל כן הדו"ח קביל ויש לראותו כחוות דעת מומחה שנערכה ע"י פרופ' קוטב. ביהמ"ש התיר, איפוא, עריכת חקירה נגדית לפרופ' קוטב. עוד קבע ביהמ"ש כי נטל השכנוע לא עבר ונותר על כתפי התובעים, שלשת הילדים של המנוחה, אשר במותה היו קטינים ומיותמים מהאב, אשר לא עמדו בנטל השכנוע. מכל מקום, פסק ביהמ"ש המחוזי, "בין אם עברה חובת ההוכחה אך לא נטל השכנוע ובין אם עבר נטל השכנוע" לנתבעים, הרי הרופאים שיכנעו כי לא היתה התרשלות מצידם במקרה זה.
ג. ביהמ"ש קבע כי בהיעדר מידע רפואי לסתור, הוא מאמץ את מסקנת הוועדה כי עצם כשלון האינטובציה אינו מעיד על רשלנות בטיפול וכי התמשכות הליכי האינטובציה נעשתה לטובת המנוחה. לעניין הסכמתה של המנוחה לניתוח קבע ביהמ"ש כי למרות שלא נמצא טופס הסכמה חתום בידי המנוחה, וזאת בשל אבדן המסמכים, הרי שבהסתמך על עדות רופא שהשתתף בניתוח ניתן לקבוע שהמנוחה חתמה על טופס הסכמה לניתוח. לחילופין, קבע, גם אם לא חתמה הרי שאילו ידעה שהניתוח נועד להציל את חייה ממוות בטוח, לו היתה צפויה, היתה היא, כחולה סבירה, מסכימה לניתוח. בשל כל אלה נדחתה תביעת המערערים.
ד. לטענת התובעים עבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים, הן משום שהתקיימו תנאי כלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לחוק הנזיקין, והן משום שבהיעדר המסמכים הרפואיים - מבלי שניתן הסבר משכנע לכך - נגרם להם נזק ראייתי ולא היה ביכולתם להמציא חוות דעת מטעמם, משום שאין ביכולתו של מומחה רפואי לתת חוות דעת ללא המסמכים הרפואיים מזמן אמת. לחילופין, גם אם נטל השכנוע נותר על כתפיהם, טוענים המערערים, כי הם הרימו נטל זה. התובעים טוענים עוד כי לא נתקיימו בדו"ח הוועדה התנאים לקבילותו, ומכל מקום, מן הדו"ח עצמו ומעדויות הרופאים בביהמ"ש עולה רשלנות מצד הנתבעים. על פי הטענה, רשלנות זו באה לידי ביטוי באי ביצוע בדיקות מוקדמות שביכולתן היה ללמד על הקושי הצפוי בהחדרת
הצינורית למנוחה עקב פגם מסויים בצינור הנשימה, אי קיצור משך הזמן של נסיונות האינטובציה, וכיוצא בכך. הערעור נתקבל.
ה. באשר לשאלה אם דו"ח הוועדה קביל כראייה - לעניין זה אין לקבל את טענת המערערים. על פי הפסיקה, דו"ח ועדת חקירה שמונתה ע"י משרד הבריאות קביל כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה. זאת בהתקיים שלשה תנאים: הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו ע"י בעל הדין לחקור את הנושא; נערכה חקירה בהתאם להרשאה; הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהוא בעל הדין, או לגורם רשמי אחר. כל אלה התקיימו בענייננו.
ו. אשר לטענת התובעים להעברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים, הן משום החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" והן משום העדרן של הרשומות הרפואיות - בעניין זה יש לקבל את טענת המערערים. לכאורה נראה כי בענייננו מתקיימים תנאי הכלל "הדבר המעיד על עצמו" המעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע. ואולם, אין צורך להזדקק כאן לכלל האמור, שכן גם אם אין מתקיימים תנאיו, עובר נטל השכנוע אל הנתבעים בשל היעדרם של הרישומים הרפואיים. בפסיקה עניפה של ביהמ"ש העליון נקבעה חובתם של רופאים לדאוג לתיעוד של ממצאים וטיפולים רפואיים מזמן אמת המתייחסים לטיפול בחולים, ושמירתו. היעדרם של רישומים רפואיים יש בה כדי להעביר את נטל השכנוע מכתפי התובעים אל כתפי הנתבעים.
ז. בעבר היתה מחלוקת אם היעדר רישומים רפואיים מעביר אל כתפי הנתבעים רק את נטל הבאת הראיות או את נטל השכנוע ונתקבלה הדעה שהיעדר רישום רפואי מעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים ולא רק את נטל הבאת הראיות. השאלה היא אם הלכה זו נכונה רק כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים מזמן אמת לא היו קיימים מלכתחילה, או שההלכה נכונה גם כאשר המסמכים והרישומים הרפואיים אינם קיימים עוד ללא אשמה מצד המוסד הרפואי או רופאיו. בענייננו, אין צורך להכריע בדבר, שכן די בנסיבות המקרה כדי להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבעים. זאת משום שכבר כחודש לאחר מועד ביצוע הניתוח פנה ב"כ התובעים בכתב לבית החולים בדרישה להעביר לידיו בדחיפות את דו"ח אישפוז החולה והטיפול שנעשה בו. באותו מכתב הבהיר עוה"ד כי המסמכים הרפואיים נדרשים לצורך בדיקת השאלה אם מצבה של החולה הינו תוצאה של טעות או של רשלנות רפואית. עוד ביקש לברר אם ברשות בית החולים מצוייה הסכמה בכתב של החולה לביצוע הניתוח והאם דווח למשרד הבריאות או לכל רשות אחרת על השתלשלות הדברים בעניינה של החולה. הפנייה לא נענתה. בנסיבות אלה יש בהיעדר הרישומים הרפואיים כדי להעביר את נטל השכנוע על הנתבעים ועליהם לשלול קיומה של רשלנות מצידם בטיפולם הרפואי במנוחה.
ח. לחילופין, גם אם לא עבר אל הנתבעים נטל השכנוע - הרי שלמצער עבר אליהם נטל הבאת הראיות. הלכה היא כי לעיתים יש בנסיבות אופן קרות המקרה כדי להצביע על רשלנות לכאורה מצד הנתבע, ובמקרה זה עובר נטל הראייה על הנתבע להראות שעל אף ההסתברות לכאורה בדבר קיום התרשלנות מצידו לא כן הוא. בענייננו לא עמדו הנתבעים בנטל השכנוע וגם לא עמדו בנטל פחות, שהוא נטל הבאת הראיות, שעבר אליהם גם אלמלא עבר אליהם נטל השכנוע. זאת משום שלכאורה יש בראיות שהובאו כדי להצביע על רשלנות מצד המשיבים. התוצאה היא כי דין הערעור להתקבל.
ט. למעלה מן הצורך יש להתייחס לשאלת ההסכמה מדעת שניתנה ע"י המנוחה לניתוח. ביהמ"ש המחוזי קבע כי המנוחה חתמה על טופס הסכמה לניתוח ולחילופין כי גם אם לא חתמה היתה היא כחולה סבירה מסכימה לניתוח. ספק אם היה בסיס לקביעה כי המנוחה חתמה על טופס הסכמה לניתוח, אך שאלה זו מאבדת מחשיבותה, שכן צדק ביהמ"ש המחוזי שאילו נתבקשה המנוחה לחתום היתה היא עושה כן לאור דחיפות וחיוניות הניתוח להצלת חייה.

(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן, הוסיפו הערות קצרות השופטים אור וגב' פרוקצ'יה. עו"ד ש. אריאלי למערערים, עו"ד י. וינברג למשיבים. 21.2.01).

בג"צ 1020+5743/99 - יוסי דואק ויהודה פדרליין נגד דני ז'ק ראש עירית קרית ביאליק

*ביצוע החלטה על מינוי נציגי עיריות לוועדות שונות לפי הליכי בזיון בימ"ש(בקשה להורות על ביצוע החלטה לפי הליכי בזיון ביהמ"ש - הבקשה נתקבלה).

א. באוגוסט 2000 ניתנו שני פסקי דין שקיבלו עתירות שהגישו המבקשים, נציגי סיעות האופוזיציה בעירית קרית ביאליק נגד ראש העיריה ומועצת העיריה. באחד נקבע כי בכך שלא ניתן ייצוג לסיעותיהם של המבקשים בוועדה המקומית לתכנון ולבניה (להלן: הוועדה המקומית) נפגע עקרון הייצוג היחסי וכי על המועצה לבחור מחדש את נציגיה לוועדה תוך מתן ייצוג יחסי הולם לסיעות העותרים, בשני נקבע כי גם בוועדה לענייני ביקורת העקרון המנחה הוא עקרון הייצוג היחסי שלא נשמר בבחירת חברי הוועדה לענייני בקורת וכן נקבע כי מי שנבחר ליו"ר ועדת הביקורת אינו יכול להיחשב כנציג האופוזיציה ויש לבחור מחדש את נציגי מועצת העיריה בוועדה ואת יו"ר הוועדה.
ב. זמן קצר לאחר מתן פסקי הדין הוגשו בקשות להליכי בזיון ביהמ"ש ביחס לשני פסקי הדין. אשר לבחירת הנציגים לוועדה המקומית נטען ע"י המבקשים כי המועצה בחרה ביוסי עזריאל, חבר סיעתו של המבקש 1, לוועדה המקומית, אף כי הסיעה בחרה במבקש עצמו כנציגה לוועדה. בעניין זה טענו המשיבים כי פסה"ד מתייחס לכך שחייבת להיות נציגות לסיעת המבקש 1 אך לאו דווקא המבקש 1 ומועצת העיריה היא שבחרה ביוסי עזריאל ובכך נתמלאה הוראת פסה"ד. אשר ליו"ר הוועדה לענייני ביקורת טענו המבקשים כי לתפקיד זה נבחר נציג ש"ס מר בן לולו, שהוא חבר מועצה חדש, המכהן במועצה מספר חודשים. לטענתם, אין לראות בסיעתו של בן לולו סיעה השייכת לאופוזיציה, שכן בן לולו והנציג הקודם של ש"ס נמנים עם הקואליציה. על כך משיבים המשיבים כי בן לולו שייך לאופוזיציה. בקשת העותרים נתקבלה.
ג. אשר לבחירה לוועדה המקומית - על פי הוראות בג"צ בדבר הייצוג הסיעתי צריך לתת נציגות לסיעת מבקש 1 ומי שצריך להחליט מי יהיה הנציג הוא הסיעה ולא מועצת העיריה. אשר ליו"ר ועדת הביקורת - על פי הנתונים נציג ש"ס אינו נמנה על האופוזיציה אם כי הוא הודיע שהוא עובר לאופוזיציה. מהנתונים שהובאו עולה כי דברי בן לולו שהוא משתייך לאופוזיציה נאמרו רק מן השפה ולחוץ.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, גב' בייניש. החלטה - השופטת בייניש, הוסיף הערה הנשיא ברק. המבקשים לעצמם, עו"ד דן יהלום למשיבים. 7.2.01).

ע.פ. 5825/97 - עובדיה שלום נגד מדינת ישראל

הרשעה ברצח. קבילות אמרות הנאשם במשטרה שנאמרו בחלקן שלא תחת אזהרה(מחוזי י-ם - ת.פ. 98/95 - הערעור נדחה).

א. המנוח, עו"ד שמואל לוינסון, הגיע בערבו של יום ה-2.8.94 לביתו בשכונת רחביה בירושלים. נתקל בפורץ וככל הנראה התפתח מאבק בין השניים ובמהלכו נורה המנוח בחזהו. היורה נמלט והמנוח הצליח להתקשר למשטרה ולהודיע על השוד המזוין ועל כך שירו בו ונפטר. כ-6 חודשים לאחר אירוע הרצח נעצר המערער - שהיה מוכר למשטרה כמי ש"עוסק" בהתפרצויות באזור רחביה - כחשוד בעבירות התפרצות ונחקר בהקשר לעבירות אלה בלבד. שבוע לאחר מעצרו של המערער החליטה המשטרה לחקרו כחשוד ברצח המנוח. הוא נחקר תחת אזהרה ביום 6.2.95 והכחיש כל קשר לרצח. מאז חקירה זו ואילך היה ברור למערער כי הוא חשוד בביצוע הרצח. בהמשך להודעה זו ועד לסוף אפריל נגבו מן המערער הודעות תחת אזהרה והתקיימו חקירות שלא תחת אזהרה. כן נוהלו עמו שיחות במועדים שונים. כמו כן נערכה למערער בדיקת פוליגרף מיוזמתו.
ב. מאז תחילת חקירת המערער כחשוד ברצח ועד הגשת כתב האישום נגדו מסר למשטרה שלש גירסאות שונות. בראשונה הכחיש כל קשר לרצח וטען שלא היה כלל בירושלים באותו יום; בשיחה שנוהלה עמו באותו חודש שינה את גירסתו וסיפר כי בזמן כלשהו
סיפק לאחד בשם בובלי אקדח וכי בלילה שלאחר הרצח, בעת ששהה בדירתו של בובלי ביפו, הופיע בובלי כשחולצתו קרועה וידיו מוכתמות בדם והתוודה בפניו כי הופתע בעת פריצה ברחביה וכי היתה תאונה והאקדח נפל; ויחד עם זאת קשר עצמו לאקדח, שבו, בשיחה מקדימה לבדיקת הפוליגרף שנערכה כחודש לאחר מכן שינה המערער את גירסתו בשלישית והודה בנוכחותו בזירת הרצח יחד עם שותף להתפרצות לדירת המנוח, אך לא בביצוע הירי, וייחס לאדם הנוסף את הירי אך סירב למסור את שמו של האדם הנוסף. על גירסה זו בשינויים כאלה ואחרים חזר המערער בכל החקירות במשטרה שנערכו לו לאחר מכן. במשפט עצמו התכחש המערער לכל גירסאותיו באמרותיו וטען כי כל הדברים שמסר הם עדות שקר. הסניגור טען לאי קבילותן מחמת לחץ, פיתוי, הבטחות וחסיון וכן טען להיעדר אזהרה בחלק מהחקירות הפוגע בקבילותן. ביהמ"ש דחה את הטענות. הוא קיבל את אמרותיו של המערער, האמין לחלקן ולא האמין לחלק אחר שבהן והרשיע, ברוב דעות, את המערער ברצח. הערעור נדחה.
ג. באשר לקבילות אמרותיו של המערער, כולל האמרות שניתנו לא נאמרו תחת אזהרה - ההודעה הראשונה שנגבתה מן המערער ביום 6.2.95 בה נחקר לראשונה כחשוד ברצח נערכה תחת אזהרה כדין. מרגע זה ואילך ידע המערער כי הוא חשוד ברצח וכי עומדת לו זכות השתיקה וכי כל שיאמר עלול לשמש נגדו. בהמשך החקירות הוזהר המערער מספר פעמים נוספות. מעיון בתמלילי החקירות והשיחות, בהן לא הוזהר המערער, עולה כי הוא היה ער ומודע לזכות השתיקה וכי הוא מימש זכות זאת כל אימת שרצה בכך וכי היעדרה של האזהרה לא גרמה לו לומר דברים שלא מרצונו החופשי. על כן מבחינה זו אין פסול באמרות. גם לטענה שלפיה השתמשו החוקרים באמצעים פסולים ואמרותיו של המערער לא נמסרו מרצונו החופשי אין כל בסיס.
ד. טענה אחרת בפי המערער כי חלק מן הדברים נאמרו במהלך מו"מ לקראת חתימה על הסכם עד מדינה. טענה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי ובדין נדחתה. המערער הוא שפנה לתובע המשטרתי, בעת שהורשע בתיקי ההתפרצויות, בבקשה לקבל תנאים של עד מדינה. התקיימה פגישה בין המערער לבין ראש מפלג תישאול ובאותה פגישה אמר המערער לראש המפלג כי היה רוצה להיות עד מדינה בעניין רצח המנוח בתמורה לאי העמדתו לדין בגין עבירות ההתפרצות בהן הואשם. היו עוד מספר שיחות ובכך רואה הסניגור מו"מ לקראת הסכם עם הסניגור. טענה זו הועלתה ע"י הסניגור בנשימה אחת עם הטענה לפיה כל הדברים שמסר המערער במשטרה במסגרת חקירותיו הינה גיבוב של שקרים במודע ובמתכוון. הטענה כי כל מה שמסר המערער הינו שקר, משמיטה את הקרקע מתחת לטענת החסיון כעד מדינה. המו"מ על חסינות מושתת על ההנחה כי מי שמוסר את המידע מוסר מידע אמיתי ככל שידיעתו מגעת. המו"מ במקרה שלפנינו היה מו"מ סרק במובן זה שלדברי המערער שיקר לרשויות מלכתחילה. יש לדחות את טענת המערער בדבר חסיון גם משום שהמערער הוא שיזם את פתיחת המו"מ. הכלל הוא כי מקום בו הנחקר יוזם קיומו של מו"מ לחתימה על הסכם עד מדינה אין מניעה להשתמש בדברים שאמר הנחקר נגדו.
ה. באשר למשקל ההודיות - ביהמ"ש מצא לפלג את אמרותיו של המערער לאמץ חלקים מתוכן ולדחות חלקים. הוא דחה אותם חלקים באמרות המתייחסים לקיומו של שותף להתפרצות ולרצח והגיע למסקנה שהמערער פעל לבדו וכי הוא זה שפרץ לדירה וירה במנוח. בכך אין להתערב. אין לקבל את טענת הסניגור כי הודיות המערער הן גיבוב של שקרים. בין היתר מסר המערער למשטרה פרטים מוכמנים הקושרים אותו לרצח. כמו כן גילה המערער מעורבות רגשית המצביעה על ביצוע המעשה, האליבי שלו הופרך וכן שיקר המערער בנושאים שונים ושקריו מהווים תוספת ראייתית משמעותית המגיעה כדי סיוע ובוודאי שכוחן עימן לשמש "דבר מה נוסף".
ו. אף כי על סמך חומר הראיות עולה כי היה בסיס לקביעת ביהמ"ש כי המערער פעל לבדו וירה במנוח במהלך פריצתו לדירה, הרי גם אם נכונה טענתו כי היה לו שותף שירה, היה מקום להרשיע את המערער ברצח כשותף לעבירה. הוא יצא, לפי דבריו, עם שותף לבצע התפרצות לצורך גניבה ויש לראות בשניהם מבצעים בצוותא לצורך ביצוע עבירה זו. במהלך ההתפרצות המשותפת נורה המנוח, לטענת המערער ע"י שותפו. כאשר שניים חוברים יחד לבצע פשע כאשר שניהם יודעים כי אחד מהם מחזיק אקדח
באמתחתו, ובמהלך הפשע יורה אחד מהם למוות בקורבן, נחשבים השניים שותפים לפשע, כמבצעים בצוותא, לא רק של העבירה שלביצועה חברו יחדיו, אלא גם של הירי בקרבן.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, זועבי. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד אשר אוחיון למערער, עו"ד גב' נאוה בן אור למשיבה. 12.2.01).

ע.א. 9393/00 - עמותת נאות ראש העין נגד מדינת ישראל (משרד הבינוי והשיכון)(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

*סירוב לבקשת פסילה שעילת החלטות דיוניות של השופט והתבטאויות השופטא. המערערת היתה מעורבת בבניה של שכונות מגורים לאנשי צבא קבע. המערערת הגישה תביעה נגד המשיבה שעניינה הפרת התחייבויות שניתנו לה, לטענתה, ע"י נציגים של משרד השיכון, ביניהם שרי השיכון במועדים הרלבנטיים, אריאל שרון ובנימין בן אליעזר. הם ביקשו להזמין כעדים את השרים וביהמ"ש קבע כי לא יוזמנו לעדות שכן לא היו רשאים להתחייב בשם המדינה. בעקבות החלטה זו הגישה המערערת בקשה לפסילת השופטת. לטענתה, השאלה אם יכלו השרים לשעבר להתחייב בשם המדינה היא העומדת להכרעה בגוף התובענה, ומשהביע ביהמ"ש את דעתו ביחס לשאלה זו, ובשלב כה מוקדם של ההליך השיפוטי, גילה בכך כי דעתו מגובשת. השופטת דחתה את בקשת הפסילה וקבעה כי אם טעתה או הוטעתה ואם גם לשר השיכון היתה הסמכה לחייב את המדינה לפי החוק, תינתן אפשרות להעיד את מי שהיו שרי השיכון בתקופה הרלבנטית. הערעור נדחה.
ב. מדובר בהחלטה דיונית אשר הדרך להשיג עליה היא, לכאורה, ע"י בקשת רשות ערעור. אשר להתבטאויותיו של ביהמ"ש, הן בהחלטה מושא בקשת הפסלות הן בהחלטה הדוחה את בקשת הפסלות, אין בהן לכשעצמן, כדי להצביע על חשש ממשי למשוא פנים. השאלה היא האם התבטאויותיה של השופטת מלמדות על כך כי דעתה נעולה במובן זה שלא תוכל לדון בעניין באובייקטיביות הראוייה. התשובה לכך שלילית. אך טבעי הוא כי במהלך הדיון שלפניו, בשלב מוקדם או בשלב מאוחר יותר, מתגבשת בלבו של השופט דעה כלשהי ביחס לסוגיות העומדות לפניו. אולם, מקצועיותו של השופט היא המאפשרת לו לעמת ולאמת את התרשמויותיו אל מול החומר - המשפטי והעובדתי - המוצג בפניו ע"י בעלי הדין. רק בנסיבות בהן ברור כי השופט איננו פתוח כלל לשינוי עמדתו, יש מקום לבסס עילת פסלות. לא אלה הנסיבות דנן.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד אשר נוטוביץ למערערת, עו"ד גב' איריס רבינוביץ ברון למשיבה. 20.2.01).

ע.א. 7302/96 - בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד עו"ד יוסף לילוף

הפרת הסכם אשראי ע"י בנק לצורך ביצוע עיסקאות עתידיות. שיעור הנזק(מחוזי באר שבע - ת.א. 76/93 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. אצל הבנק המערער היה נהוג הסדר של חוזים עתידיים. הנכס נשוא המסחר (נכס הבסיס) היה מדד המניות הכללי בבורסה לניירות ערך בתל אביב. בחוזים עתידיים אלה מסכימים הצדדים על סחר ביחידות של מדד מניות הכללי. על פי ההסדר, הבנק תיווך בין לקוחותיו אשר הציעו "למכור" את מדד המניות ביום הקובע לבין לקוחותיו שהסכימו "לקנותו" ביום הקובע. עניינו של הבנק היה, בין השאר, בעמלה שגבה. בהגיע היום הקובע היה מזכה הבנק את חשבונו של הלקוח המרוויח ומחייב את חשבונו של הלקוח המפסיד. כתנאי להשתתפות בעיסקה, דרש הבנק מהלקוח בטחונות נזילים בשיעור של %20 משוויה של העיסקה. המשיב נהג לבצע עיסקאות עתידיות במסגרת הבנק. ביום 21.3.93 נעשה עמו הסדר אשראי חריג. תוקף ההסדר היה עד ליום 31.1.93. ההסדר איפשר למשיב להזמין עסקאות בחריגה מהבטחונות ובלבד שיבצע פעולות נגדיות להסדרת החריגה בתוך 48 שעות מרגע היווצרותה.
ב. לטענת המשיב, ביצע, בעקבות הסדר האשראי שנעשה עמו, מספר פעולות נגדיות בימים 25.1.93-24 על מנת להבטיח קיומן של בטוחות מספיקות לעיסקה אותה ביקש לבצע ביום 26.1.93. ביום 26.1.93 הציע המשיב למכור 1,730,000 יחידות של מדד המניות הכללי ביום 18.3.93 בשער של 209 נקודות. הבנק סירב להעביר את הצעתו בטענה כי אין לו בטחונות. המשיב טען בפני הבנק כי באי העברת הצעתו מפר הבנק את הסדר האשראי החריג שנעשה עימו. בגין אי ביצוע העסקאות העתידיות תבע המשיב את הבנק, ובפני ביהמ"ש התעוררה השאלה אם הפר הבנק את התחייבותו על פי הסדר האשראי החריג. ביהמ"ש השיב על כך בחיוב. ביהמ"ש פסק למשיב פיצוי בגין שני ראשי נזק: מניעת הרווח שהיתה מניבה למשיב העיסקה שהבנק סירב לבצעה ובגין כך פסק ביהמ"ש פיצוי למשיב בסכום של כ-277,000 ש"ח; הפסדים שנגרמו למשיב עקב העיסקאות הנוגדות שביצע כדי להבטיח את קיומן של הבטוחות הנדרשות על ידי הבנק לשם קיום העיסקה ביום 26.1.93. ביהמ"ש העריך הפסד זה בסכום של כ-238,000 ש"ח. הערעור של הבנק נדחה באשר לראש הנזק הראשון ונתקבל באשר לראש הנזק השני.
ג. אין להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי כי הבנק הפר את ההסכם. משהופר החוזה זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שההפרה גרמה לו ואשר צפה או צריך היה לצפותו בעת כריתת החוזה. הנזק שנגרם למשיב הוא ההפרש שבין השער המוסכם בחוזה העתידי לבין השער העתידי בפועל. גדר הספיקות הוא לעניין המועד בו מחשבים את השער העתידי בפועל וביהמ"ש צדק בקבעו את השער העתידי בפועל במועד קרוב ליום ההפרה ולא ביום הקובע על פי החוזה העתידי.
ד. מאידך יש לקבל את ערעורו של הבנק באשר לנזק בגין העיסקאות המקדימות. עיסקאות אלה עשה המשיב כדי לאפשר את ביצוע העיסקה שבסופו של דבר לא בוצעה עקב הפרתו של ההסכם ע"י הבנק. הפסד זה נגרם בשל רצונו של המשיב לעמוד בתנאים של ההסדר בדבר אשראי חריג שנעשה עמו. על בסיס עמידתו בהסדר זה וכתוצאה מהפרת הבנק את תנאי ההסדר זכה המשיב בפיצויים על הרווח שנמנע ממנו. אין הוא זכאי לקבל הן פיצוי על הרווח שנמנע ממנו והן פיצוי על הוצאות שהוציא כדי לזכות ברווח זה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד אורי ראובן פשס ואלישע כהן למערער, המשיב לעצמו. 27.2.01).

ע.א. 5579+5593/97 - עו"ד יוסף לילוף נגד בנק המזרחי המאוחד

*רשלנות של בנק בעיסקת חוזה עתידי ומסחר באופציות וחישוב הנזק (מחוזי באר שבע - ת.א. 165/93 - ערעורים וערעור נגדי - הערעורים והערעור נגדי נתקבלו בחלקם).

המערער ניהל חשבון אצל בנק המזרחי ובמסגרת זו ביצע עיסקאות פיננסיות. בין היתר ביצע עיסקאות בחוזים עתידיים ובאופציות. טענתו היא שהבנק התרשל בקיום עיסקה שעניינה חוזה עתידי באשר לא ביצע את העיסקה עד לסגירת מסלול המסחר בו ביקש לבצע את העיסקה וכן טען נגד הבנק שלא ביצע עיסקה באופציות בטענה של חריגה במסגרת הבטחונות. ביהמ"ש המחוזי קיבל את תביעת לילוף באשר להתרשלות הבנק בעיסקה של חוזה עתידי וחייב את הבנק לשלם סכום מסויים כפיצוי על נזק שנגרם ללילוף ומנגד דחה את תביעת לילוף בכל הנוגע לעיסקת האופציות. ערעורו של הבנק על חיובו ברשלנות בעיסקת החוזה העתידי נדחה, נתקבלו ערעורם של הבנק וערעורו של לילוף באשר לדרך חישוב הנזק של לילוף בחוזה העתידי, נדחה הערעור בכל הנוגע למסחר באופציות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד לילוף לעצמו, עוה"ד אורי ראובן פשס ואלישע כהן לבנק. 27.2.01).

בש"פ 371/01 - חסונה אסמעיל נגד מדינת ישראל

*ביטול מעצר עד תום ההליכים בעבירה של יידוי אבנים על כלי רכב באשר עברו למעלה מ-4 חדשים והמשפט טרם החל (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר ונאשם נוסף הואשמו ביידוי אבנים על כלי רכב בכביש בין צומת אחיסמך לצומת רמלה לוד, וגרימת נזק למכוניות. ביהמ"ש הורה על מעצר הנאשמים עד תום ההליכים. הם הגישו בקשה לעיון חוזר ובקשתם נדחתה מן הטעם ש"המציאות המלווה אותנו יום יום מלמדת כי ההתפרעויות טרם חלפו לחלוטין... במזל לא קופחו חיי אדם... מחובתו של ביהמ"ש לעשות כל אשר ביכולתו כדי למנוע הישנות מקרים כה חמורים גם בעתיד". הערר נתקבל.
העורר מצוי במעצר למעלה מ-4 חודשים, משפטו טרם החל, התקיימה הקראה בלבד והישיבה הראשונה קבועה ליום 18.2.01, והישיבה שלאחריה קבועה ליום 25.3.01. המעצר עד תום ההליכים אינו צריך להיהפך למעין ריצוי עונש של נאשם וזאת לפני שנקבעה אשמתו וטרם נגזר דינו. יש בחלוף הזמן משום נסיבה חדשה המשנה את האיזון בין המסוכנות לבין החירות, שינוי המצדיק בקשה לעיון חוזר. יתירה מזו, תסקיר המעצר שהוגש לביהמ"ש המחוזי ע"י קצין המבחן למבוגרים הוא חיובי ביותר ויש בו המלצה לשחרר את העורר לחלופת מעצר.

(בפני: השופט אנגלרד. עו"ד ראיס אבו סייף לעורר, עו"ד גב' שרית טובבין למשיבה. 8.2.01).

ע.פ. 2972+3248/00 - מדינת ישראל נגד מרחי ביביצייב והאני עזרא

*החמרה בעונש בעבירות של תקיפה, שוד, חטיפה ואיומים (ערעורים על מידת העונש - ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).

לאחר חצות לילה צעד המתלונן בגפו, ברחוב נחלת בנימין בת"א, לעבר המקום בו החנה את מכוניתו. לפתע הותקף ע"י שני המשיבים, שהלמו בראשו והיכוהו, גררו אותו לסימטה, הורו לו לרוקן את כיסיו ואיימו להרגו. המתלונן מסר להם את כספו (50 ש"ח), ובנוסף נטלו ממנו כרטיס בנקט ואת מפתחות רכבו. הם הוליכוהו לעבר מכשיר כספומט משכו מחשבונו סך 500 ש"ח. לאחר מכן הוליכו את המתלונן עד למכוניתו ועל פי דרישתם התקשר המתלונן עם הוריו והודיע כי "הכיר בחורה ויחזור לביתו רק למחרת בשעות הצהרים". הם הורו לו להסיעם לכיוון אילת. המתלונן, שהיה שרוי בחרדה קשה מפני המשיבים, ציית גם להוראה זו. במהלך הנסיעה לא חדלו המשיבים מלומר למתלונן איזה מעשים נוראים יש בדעתם לעולל לו. הם דרשו לדעת אם אמו תשלם להם חצי מליון שקל תמורת שחרורו בשלום, שאם לא כן יכולים הם להרגו ולהשליך את גופתו במדבר. משניסה לביים תאונת דרכים הכוהו ונטלו על עצמם את נהיגת הרכב. לבסוף, בצהרי יום המחרת, יום שבת, שחררו המשיבים את המתלונן, לאחר שהזהירוהו לבל יעז להתלונן עליהם. המתלונן נזקק לטיפול רפואי. כן הופנה לבדיקה ולטיפול במרפאה לבריאות הנפש. ביהמ"ש גזר למערערים עונש של 3 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. ערעור המערערים על חומרת העונש נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
העבירות שביצעו המשיבים חמורות מאוד במהותן ובנסיבות ביצוען. ההשתלטות על המתלונן, כשהלה מהלך לתומו ברחוב, תקיפתו האלימה, האיומים עליו ושיעבודו לרצונותיהם למשך שעות רבות, מהווים תופעה עבריינית חדשה, קשה ובלתי נסבלת. השתלשלות האירועים מעידה על המתלונן כי הוא אדם חלש ופגיע. הברוטאליות, רוע הלב והאטימות שאיפיינו את התנהגות המשיבים בפרשתנו, מהווים ביטוי לגל האלימות הגואה בחברה הישראלית, שבה עלול אדם, בעודו מהלך לתומו במרכז העיר, להיקלע באחת לסכנה חמורה בשל גחמתם של בריונים שבחרו בו כקרבן למעשי סחיטה, התעללות והשפלה. תופעה חמורה זו מחייבת הטלת עונשים שיהיה בהם הן מסר הרתעתי והן מתן ביטוי לסלידה מן המעשים והוקעתם. תקופת המאסר שנגזרה על המשיבים ע"י ביהמ"ש המחוזי אינה מגשימה מטרות אלו. לפיכך יועמד המאסר בפועל של המשיבים על 7 שנים והמאסר על תנאי ישאר בעינו.