תקציר סביר כרך נ"ז חוברת 15

רע"א 8377/96 ואח' - דן רייכרט ואח' נגד משה שמש

*התנאים הנדרשים להגשת תביעה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך. *דרישת ההסתמכות על מצג מטעה לצורך הגשת תביעה ייצוגית.*היקף אחריות רואה חשבון למצג מטעה של מצב כספי של חברה(מחוזי ת"א - ת.א. 1134/95 - בקשות לרשות ערעור - הבקשות נדחו).
א. חברת רייכרט תעשיות (להלן- החברה) פרסמה באוגוסט 93 תשקיף למכירת מניותיה. בפברואר 94 רכש התובע מניות וכתבי אופציה של החברה, בסכום של כ- 60,000 ש"ח. באותה עת הצביעו הדו"חות הכספיים של החברה על מצב פיננסי איתן ועל גידול ברווחיות החברה. באפריל 95 הודיעה החברה לבורסה על מעצרם של עזרא רייכרט, יו"ר הדירקטוריון, המנכ"ל ובעל השליטה בחברה, ומנשה כהן, סמנכ"ל הכספים וחשב החברה, בחשד לעבירות מס שונות. החברה הודיעה כי נתגלו ממצאים המצביעים על אי סדרים במערכת החשבונות והכספים של החברה, וכי הדו"חות שפורסמו על ידה בעבר אינם משקפים נכונה את מצבה הכספי של החברה. בהמשך הודיעה החברה כי משה הרפז, רואה החשבון של החברה, חזר בו מחוות דעת שצורפו לדו"חות הכספיים השונים של החברה. שערי המניות של החברה צנחו ב- %71 וביום 30 באפריל 1995 הופסק המסחר במניות החברה בבורסה. כתבי האופציה של החברה פקעו בשל שוויין הכלכלי הנמוך. ביום 9.7.95 הוגשה בקשה לפירוק החברה ומונו לה מפרקים זמניים. בסמוך לאחר מכן, הגיש התובע תובענה ייצוגית ובקשה לאישורה, כנגד בני משפחת רייכרט המחזיקים בכ- %88 מהון מניות החברה, רואי החשבון של החברה ואחרים. רוב הנתבעים הגיעו להסכם פשרה עם התובע והבקשות שנדונו בביהמ"ש העליון הן של המערער ורואי חשבון. ביהמ"ש המחוזי אישר הגשת תובענה ייצוגית והערעור נדחה.
ב. אשר לטענת הנתבעים כי יש לסלק את התובענה על הסף - סילוק על הסף ניתן במקום בו אין בכתב התביעה כדי לגלות עילות תביעה. ככל שעסקינן בבקשה לסילוק התובענה הייצוגית על הסף, הרי ששאלת קיומה של עילת תביעה נבחנת ממילא במסגרת התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית, הכוללים בין היתר את הדרישה כי התובע יראה כי קמה לו עילת תביעה אישית נגד הנתבעים. לפיכך, אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק התובענה על הסף.
ג. אשר לשאלה אם התובע מילא אחר התנאים הקבועים בחוק הנדרשים להגשת תובענה הייצוגית? התשובה היא חיובית. אכן, בתביעה רגילה די בכך שהעובדות המפורטות בכתב התביעה מקימות עילת תביעה שתוכח במהלך המשפט עצמו ואילו בהליך בקשת אישורה של תובענה ייצוגית יש להוכיח את העובדות הנטענות בכתב התביעה באופן לכאורי. אולם, אין להעמיד דרישות מחמירות מדי, לעניין מידת השכנוע. כל המידע הנדרש מצוי בידי המבקשים - בעל השליטה ורואי החשבון של החברה - הקשורים קשר אמיץ לניהול החברה, עריכת ספריה, פיקוח על הנעשה בה וכיו"ב. לפיכך, לכאורה, כל האירועים מעבירים את הנטל אל המערערים להראות שפעלו כנדרש. יתירה מזו, גם אם אין הנטל עובר, הרי המסכת העובדתית שפרס התובע בפני בית המשפט די בה כדי להקים את עילות התביעה.
ד. המערערים טוענים כי עילות התביעה הנטענות, ובפרט הטענות אודות פרטים מטעים במסמכי החברה, אינן מפורטות כנדרש ואין בהן כדי להראות או לגלות עילת תביעה כנגד הנתבעים או חלק מהם. יש לראות בבקשה לאישור תובענה ייצוגית הליך הקרוב באופיו להליך ביניים, שבו מידת הפירוט הנדרשת נופלת מזו שבהליך העיקרי. די בפרטים המצויים בתביעה כדי להעמיד עילה לצורך הגשת תובענה ייצוגית, במהלכה ניתן יהיה לבחון את טיב והיקף המעשים שנעשו בחברה, שחלקם עדיין נתון תחת חקירה, ואת השלכותיהם על בעלי המניות.
ה. סעיף 54ב' לחוק ניירות ערך מכיל ארבעה סעיפי משנה ובהם תנאים שאותם על התובע הייצוגי למלא על מנת לקבל אישור בית המשפט להגשתה של תובענה ייצוגית.
התנאי הראשון מכיל את דרישת תום הלב. המשיבים טוענים כי התובע פועל מתוך כוונה לגרוף לכיסו רווח נאה ותובע כזה אינו פועל בתום לב ואין לאשר לו לפעול על דרך התובענה הייצוגית. טענה זו בדין נדחתה. העובדה שהתובע יפיק רווח לעצמו כתוצאה מהיותו התובע המייצג, אין בה - כשלעצמה - לשלול את תום ליבו.
ו. תנאי נוסף לאישורה של התובענה כייצוגית הוא קיומן של שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה. גם תנאי זה נתמלא. די בכך שהשאלות העיקריות, העומדות במוקד הדיון, תהיינה משותפות לחברי הקבוצה. דרישה נוספת היא כי על התובע לשכנע את בית המשפט בדבר קיומה של אפשרות סבירה שהשאלות במחלוקת תוכרענה לטובת הקבוצה. בשלב זה נדרש התובע להראות כי הוא ממלא לכאורה אחר תנאי הסף ובנטל זה עמד התובע.
ז. אשר לתנאי שהתובע ייצג בדרך הולמת את עניינם של חברי הקבוצה - התובע חסר כל רקע בתחום הכלכלי ואין הוא שולט ברזי הגשתה וניהולה של התובענה הייצוגית. אך די בכך שעורכי הדין המייצגים אותו יבטיחו ניהול מקצועי ויעיל של התביעה. בית המשפט אישר לתובע הגשת תובענה ייצוגית, על פי כל העילות שפורטו בכתב התביעה ולא הגביל את תובענתו לעילות שמקורן בחוק ניירות ערך בלבד. לפי חוק ניירות ערך התובענה הייצוגית אינה מוגבלת לעילות שמקורן בחוק ניירות ערך ובתקנותיו והתובע הייצוגי רשאי לכלול במסגרתה עילות תביעה על פי כל דין.
ח. הועלתה טענה לפיה לא קמו לתובע עילות תביעה באשר אין הוא ממלא אחר דרישת ההסתמכות, לפיה על המחזיק בנייר הערך להסתמך על הפרט המטעה בתשקיף או בדו"חות הכספיים כדי שתקום לו עילה בגין הצגה בלתי תקינה של נתונים במסמכי החברה. טענה זו יש לדחות. אחריותם של האחראים להנפקה קמה גם אם התובע כלל לא הסתמך על הפרט המטעה או על הפרת הוראות החוק. במרבית העילות שאושרו, מדיני הנזיקין, החברות וכו' אין כל דרישה להסתמכות ישירה של התובע על הפרטים המטעים, ודי בכך שיוכיח כי הסתמך באופן עקיף על הפרט המטעה במסמכי החברה. בשלב זה יש בסיס לכאורי לטענה כי אלמלא נכללו פרטים מטעים במסמכי החברה ולו דיווחה החברה על מצבה הכספי האמיתי ועל החשדות לאי סדרים במערך הכספי שלה כבר במהלך השנים 1994-1993 היה הדבר מגיע לידיעת הגורמים השונים הפועלים בשוק ההון, היה מקבל ביטוי בדיווחי העיתונים ויכול היה לשמש אות אזהרה לתובע ולמנוע ממנו את רכישת ניירות הערך של החברה ואת הנזק שנגרם לו בעקבות רכישתם.
ט. אשר לאחריות רואה החשבון - בפסיקה נקבע כי אין לצמצם את תפקיד רואה החשבון למי שבודק מכנית אסמכתאות ועושה חשבונות אריתמטיים. תפקידו המרכזי לוודא שאין נעשות טעויות אם אלה נובעות מחשבון, או ממעשים או מחדלים כלשהם, או גם כמובן ממעשי כזב.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן, הוסיף הנשיא ברק. 12.7.01).

בג"צ 1401/01 - ח"כ יוסי שריד וח"כ אופיר פינס-פז נגד יו"ר הכנסת ואח'

*אין מקום לדון בשאלה אם חוק עבר בקריאה שלישית בכנסת ברוב קולות, כאשר חוק מאוחר יותר ממילא ביטל את החוק(העתירה נדחתה).

א. במליאת הכנסת התקיימה הצבעה בקריאה שלישית על החוק לשחרור מוקדם של אסירים (תיקוני חקיקה), (להלן - החוק הראשון), המאפשר לשחרר ברשיון אסיר שנשא מחצית מעונש המאסר. בעת ההצבעה התעוררה מחלוקת אם החוק עבר בקריאה השלישית, ויו"ר הכנסת קבע כי החוק התקבל כדין. נגד החלטה זו הוגשה העתירה בה נטען כי מספר
המצביעים בעד החוק ומספר המצביעים נגדו היה שקול. בעוד ההליך תלוי ועומד, קיבלה הכנסת את חוק שחרור על-תנאי ממאסר, (להלן - החוק השני), הקובע הסדר מקיף באשר לשחרור על תנאי של אסיר. החוק השני קובע כי החוק הראשון מבוטל וכן הוא קובע הוראת מעבר שלפיה "אסיר, שנגזר עליו עונש מאסר לפני פרסומו של חוק זה... יחולו עליו הוראות חוק זה בשינוי הזה: במקום 'שני שלישים מתקופת המאסר' יבוא 'מחצית מתקופת המאסר'...". בעקבות זאת הוחלט לדחות את העתירה בלי לקיים בה דיון.
ב. עם ביטולו של החוק הראשון, שוב אין מקום לדון בשאלה אם התקבל על פי הרוב הנדרש, שהרי הכנסת ביטלה אותו במפורש. ממילא אין צורך לדון בשאלת הסף, אם הטענות המועלות כנגד החלטתו של יו"ר הכנסת נופלות לגדר העניינים בהם יפעיל בג"צ את שיקול דעתו. באשר לאסירים המרצים עונש מאסר מכוח גזר דין שנגזר עליהם לפני פרסום החוק השני - עניינם לא נשלט על ידי החוק הראשון, אלא על ידי הוראת המעבר שבחוק השני. להוראת מעבר זו חיים משלה, ואפילו היה בג"צ קובע שהחוק הראשון לא נתקבל כדין, לא היה בכך כדי לפגוע בתוקפה של הוראת המעבר.
ג. אשר לטענה שהעלה יו"ר הכנסת כי ראוי להסיר את חוסר הבהירות אשר ימשיך לאפוף את החוק הראשון, ובכך למנוע הטענה כי פעולות שנעשו מכוחו הן חסרות סמכות - אין טענה זו שקולה כנגד הריסון העצמי אשר בג"צ מגלה בדונו בענייניה של הכנסת. זאת ועוד: אפילו יוחלט בעתיד כי החוק הראשון נתקבל שלא כדין, אין בכך כדי להוביל למסקנה כי הפעולות שנעשו מכוחו חסרות תוקף. המשפט החוקתי מכיר בדוקטרינות שונות (כגון סמכות "דה-פקטו") אשר מתמודדות עם בעייה זו ופותרות אותה בהתחשב במהותה של הסמכות שהופעלה. בחינתה של השאלה, הקשורה בתוקף הפעולה שנעשתה מכוחו של חוק שלפי הטענה נתקבל שלא כדין, צריכה להיעשות בהקשר הספציפי שבו היא מתעוררת, ואין זה מועיל לדון בה כשאלה תיאורטית גרידא.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, זמיר. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד גב' דפנה הולץ-לכנר לעותרים, עוה"ד רנאטו יאראק ויורם שפטל למשיבים. 12.7.01).

בג"צ 1965+2322/00 - יהודה קוגל ואח' נגד עירית חולון ואח'

*שינוי שם של בית ספר והסמכות להחליט על שינוי השם(שתי עתירות - עתירת העותרים נתקבלה ועתירת העיריה נדחתה).

א. בשנת 1949 הקים ד"ר חיים קוגל ז"ל, שהיה אז ראש עיריית חולון, את בית הספר התיכון הראשון בעיר, שלימים נקרא על שם ד"ר חיים קוגל, במבנה שברחוב ההסתדרות בחולון (להלן - המבנה הישן). בשנת 1996 החליטה עיריית חולון לערוך רפורמה במערכת החינוך בעיר, והעבירה את כיתות י' עד י"ב של בית הספר (לרבות המנהל והמורים של כיתות אלה) מהמבנה הישן אל מבנה חדש בקריית איילון (להלן - המבנה החדש). ביום 10.4.97 התקיים טקס, במעמד ראש העיריה ובני משפחת קוגל, למתן שם לחטיבה העליונה של בית הספר במבנה החדש: "החטיבה העליונה על שם ד"ר חיים קוגל". בשנת 1999 החליט ראש העיריה על ארגון מחדש של מערכת החינוך בעיר. הוא החליט לקיים במבנה הישן, בית ספר שש-שנתי. על פי ההחלטה, בית ספר זה ימשיך להיקרא על שם ד"ר קוגל, ואילו בית הספר במבנה החדש ייקרא "בית הספר השש-שנתי על שם מנחם בגין" (להלן - בית הספר החדש). ראש מינהל החינוך בעיריה פנה אל משרד החינוך וביקש אישור לשמות של שני בתי הספר והאישור לא ניתן. אעפ"כ קיימה העיריה טקס בו קראה את בית הספר החדש על שם בגין.
ב. שלושת העותרים, בני משפחת קוגל, ביקשו צו-ביניים נגד קיום הטקס, ופסק דין שיבטל את ההחלטה לשנות את שם בית הספר החדש, (להלן - העתירה הראשונה).
בית המשפט לא נתן צו-ביניים ושמו של בית הספר החדש שונה ונקרא מאז על שם בגין. הדיון בעתירה הראשונה הסתיים בהסכמה שעל יסודה נתן בית המשפט פסק לאמר: "בהסכמת באי-כוח הצדדים תובא מחלוקתם להכרעתו של מנכ"ל משרד החינוך והתרבות. המנכ"ל יקבע את מתכונת הבירור לפניו". המנהלת הכללית של משרד החינוך החליטה כי יש להשאיר את שם ביה"ס במבנה החדש על שם קוגל. בעקבות החלטה זו הגישה העיריה בקשה לחידוש הדיון בעתירה הראשונה. העיריה תמכה את הבקשה בטענה כי בהחלטת המנהלת הכללית נפלו פגמים שונים. הבקשה נדחתה בנימוק כי "משחזרו בהם העותרים מן העתירה, וניתן פסק דין המבטל את העתירה, שוב אין מקום לשוב ולדון בה". בני משפחת קוגל הגישו עתירה חדשה בה מתבקש בית המשפט לצוות על אכיפת ההחלטה של המנהלת הכללית. סמוך לאחר מכן הוגשה עתירה מטעם מועצת העיריה המכוונת כנגד ההחלטה של המנהלת הכללית. העיריה טוענת כי החלטת המנהלת הכללית נגועה בפגמים משפטיים המחייבים את ביטולה. עתירת המשפחה נתקבלה ועתירת העיריה נדחתה.
ג. שיקול הדעת בעניין זה מסור למנהלת הכללית, ובית המשפט אינו אמור להתערב בתוכן שיקול הדעת, אלא אם הוא חורג ממתחם הסבירות או ממתחם המידתיות. במקרה הנדון אין לבית המשפט יסוד לומר כי נפל פגם כזה בשיקול הדעת של המנהלת הכללית. הטענות של העיריה וראש העיריה, אשר שימשו אותם כדי להימנע מקיום החלטת המנכ"ל, היו ללא יסוד. נותרו, אם כן, פסק הדין של בית המשפט בעתירה הראשונה, בו קיבלו על עצמם העיריה וראש העיריה לקיים את החלטת המנכ"ל, והחלטת המנכ"ל, שהנסיון של העיריה וראש העיריה לפסול אותה נכשל. די בכך כדי לקבל את עתירת המשפחה, לדחות את עתירת העיריה, ולחייב את הנוגעים בדבר לחזור ולקרוא לבית הספר החדש על שם ד"ר חיים קוגל. לקראת מתן פסה"ד התעוררה שאלת הסמכות לקבוע את שם ביה"ס, ונקבע כי ראש העיריה לא היה מוסמך לשנות את השם של כל בית הספר החדש, הכולל גם את חטיבת הביניים, ללא אישור משרד החינוך.

(בפני השופטים: זמיר, גב' בייניש, ריבלין. החלטה - השופט זמיר. עוה"ד אליעד שרגא ואלעז אייזנברג לקוגל, עו"ד אילן שביט לעיריה, עו"ד גב' אודית קורינלדי - סירקיס למשרד החינוך. 11.7.01).

ע.א. 2886/00 - הקרן לטיפול בחסויים נגד האפוטרופוס הכללי

ערעור על החלטה בדבר שכרו של מנהל עזבון טעון קבלת רשות. מידת ההתערבות של בימ"ש שלערעור בעניין שכ"ט של מנהל עזבון. *הפעולות הנכללות במסגרת מילוי תפקידו של מנהל עזבון שבגינן נקבע שכה"ט(הערעור נדחה).

א. המערערת - שהיא הקדש ציבורי שמטרתו לטפל בחסויים - מונתה, לפי בקשתה, במרץ 95 כמנהלת זמנית של עזבון המנוחה חנה גרוס ז"ל (להלן - "המנוחה"). משחלפו כארבע שנים הגישה המערערת "בקשה לשחרור ופסיקת שכר" וביקשה לפסוק לה שכר בשיעור של %2 משווי העזבון, בנוסף ל"שכר ביניים" בשיעור של %1 שנפסק לה לפני כן. המערערת ציינה גם כי נזקקה לשירותיו של עורך דין לצורך טיפול ב"ענינים המשפטיים" של העזבון, ועבור שירותים אלה שילמה כ-9 אלפים ש"ח. כמו כן שילמה כ-350 ש"ח לרואה חשבון עבור ביקורת שערך לדו"ח כספי שהגישה לאפוטרופוס הכללי. המערערת ביקשה כי הוצאותיה עבור שירותיהם של עורך הדין ורואה החשבון יחולו על העזבון. המשיב התנגד לפסיקת שכר בשיעור שביקשה המערערת ולדרישתה כי הוצאות עורך הדין ורואה החשבון יחולו על העזבון. ביהמ"ש פסק למערערת שכר בשיעור של %2 משווי העזבון, כשכר הסופי הכולל את שכר הביניים, וכן דחה את הבקשה כי שכ"ט עוה"ד ורואה החשבון יחול על העזבון. הערעור נדחה.
ב. התעוררה מחלוקת דיונית אם ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי בדבר שכרו של מנהל עזבון הוא בזכות, כטענת המערערת, או שהוא מצריך נטילת רשות, כטענת המשיב.
סעיף 152 לחוק הירושה מורה כי החלטותיו של ביהמ"ש לפי סעיפים מסויימים בחוק הירושה ניתנות לערעור בזכות, ואילו החלטות אחרות לפי חוק הירושה ניתנות לערעור ברשות. ההחלטה אינה נבחנת, לענין הערעור עליה, לפי ההבחנה המקובלת - בין "פסק דין" לבין "החלטה אחרת" - אלא לפי ההבחנה המיוחדת שנקבעה בסעיף 152. החלטתו של בימ"ש בדבר שכרו של מנהל עזבון ניתנת על פי סעיף 91 לחוק הירושה, שאינו נמנה על הסעיפים שהערעור על ההחלטות הניתנות על פיהם הוא בזכות. לפיכך, הערעור על החלטה בענין השכר מצריך נטילת רשות. המבקשת לא ביקשה רשות לערעור וכבר מטעם זה דין ערעורה להידחות. עם זאת, אפילו לא נקבע מסמרות בענין דיוני זה, דין הערעור להידחות גם לגופו.
ג. לצורך מילוי תפקידיו מבצע מנהל העזבון פעולות שמקצתן בעלות אופי משפטי מובהק - כמו בקשות שהוא מגיש לבית המשפט לצורך מילוי תפקידיו - ומקצתן בעלות אופי מינהלי-ביצועי, כמו כינוס נכסים ותשלום חובות. בית המשפט פוסק לו שכר עבור כלל הפעולות שהן חלק "טבעי" ממילוי תפקידיו, בין אם היו בעלות אופי משפטי ובין אם היו בעלות אופי מינהלי-ביצועי. הסיר מנהל העזבון מעל שכמו פעולות שהן חלק "טבעי" ממילוי תפקידיו והעבירן לאחר - עורך דין, רואה חשבון או בעל מקצוע אחר - השכר לאותו אחר ישולם מתוך שכרו של מנהל העזבון. עשה מנהל העזבון פעולות החורגות באופן מהותי ממילוי תפקידיו - כמו, לדוגמא, הגשת תביעות בשם העזבון לבית המשפט, או הגנה נגד תביעות שהוגשו נגד העזבון - זכאי הוא עבורן לשכר נוסף.
ד. אשר לשיעור שכרה של המערערת - הלכה פסוקה היא כי אין ביהמ"ש נוטה להתערב בשכר הטרחה שנקבע לכונסי נכסים, מפרקים ודומיהם על ידי הערכאה הראשונה, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן. במקרה שלפנינו מדובר בנכסי עזבון שכללו - כדברי המערערת בסיכומיה - מזומנים בסכום של למעלה מ- 200,000 ש"ח וכן זכויות בדירת 3 חדרים ששוויה כ- 180,000 דולר. ניהול העזבון נמשך כ-4 שנים ובמהלך התקופה נעשו פעולות שונות. שיעור השכר שנפסק למערערת הוא על הצד הנמוך, אולם אין הוא חריג או יוצא דופן במידה המצדיקה התערבות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, מצא, טירקל. החלטה - השופט טירקל. עו"ד עמרם בלום למערערת, עו"ד צבי קויש למשיב. 11.7.01).

ע.א. 6330/99 - משה יערי ו-66 אח' נגד כפר ביאליק - כפר שיתופי להתיישבות ואח'

*מידת ההתערבות בפסק משקם לפי חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי(מחוזי חיפה - ה.פ. 138/99 - הערעור נדחה).

א. בין המשיב (להלן: האגודה) לבין המשיבים 7-5, חברים באגודה (להלן: המשיבים) היה סכסוך כספי. האגודה טענה, כי המשיבים חייבים לה כ-1,432,000 ש"ח והמשיבים טענו כי בפועל האגודה חייבת להחזיר להם סכום כסף גדול. הסכסוך הגיע אל המשקמת לפי חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי. הצדדים הגיעו להסכם שלפיו חלק גדול מן החוב של המשיבים לאגודה נמחק, ויתרת החוב תעמוד לפרעון בדרך מסויימת שנקבעה בהסכם. המשקמת נתנה להסכם תוקף של פסק משקם. (להלן: פסק המשקמת). המערערים, 67 חברים באגודה, שהם כמחצית מחברי האגודה, סבורים כי ההסכם אינו צודק, והם פנו לביהמ"ש המחוזי בחיפה בהמרצת פתיחה בה ביקשו הצהרה שההסכם, כפי שאושר בפסק המשקמת, בטל. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה והערעור על כך נדחה.
ב. סעיף 27 לחוק ההסדרים קובע כי על פסק המשקם יחולו הוראות שונות של חוק הבוררות. בין היתר, על פסק המשקם חל סעיף 21 לחוק הבוררות. מכאן כי הפסק
מחייב את האגודה. אם המערערים מבקשים לפסול את ההסכם, עליהם לגרום לביטול פסק המשקם. סעיף 28 לחוק ההסדרים מתווה את הדרך לביטול פסק משקם, באחת העילות המפורטות בסעיף זה. המערערים לא הלכו בדרך שהותוותה בסעיף 28, אלא בדרך של המרצת פתיחה. הם נתנו שתי סיבות לכך: שסעיף 28 מקנה לביהמ"ש סמכות לבטל פסק משקם "על פי בקשת חייב, נושה או ערב שעליהם חל פסק המשקם", ולדעתם, אינם בגדר חייב, נושה או ערב; שהעילות לביטול פסק משקם, כפי שנקבעו בסעיף 28, הן מצומצמות. סיבה שניה זאת פסולה מעיקרה. יהיה זה בניגוד לכוונה של חוק ההסדרים אם ניתן יהיה לפרוץ, בדרך עוקפת, את רשימת העילות שנקבעו בסעיף 28 לחוק. אשר לסברת המערערים שהם אינם בגדר חייב, נושה או ערב, כפי שנדרש לפי סעיף 28 - בית המשפט המחוזי ציין כי הוא היה מוכן לראות את המערערים כ"ערבים" לפי סעיף 28 לחוק, שכן פסק המשקמת נוגע לכספם שהושקע באגודה. גם אם פירוש רחב, כפי שהיה מקובל על בית המשפט המחוזי, אינו הפירוש המתבקש מלשון החוק, הרי הוא מתבקש מתכלית החוק. המסקנה היא, ככל שהמערערים מבקשים לבטל את פסק המשקמת, כי הם היו רשאים ואף חייבים ללכת בדרך שהותוותה בסעיף 28.
ג. אולם אין צורך להכריע בערעור זה בשאלת הדרך הנכונה לתקוף פסק משקם בטענה כי ההסכם שביסוד הפסק בטל. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה לגוף העניין, משום שאין עילה להתערב בפסק המשקמת ולבטלו מן הסיבות המנויות בסעיף 28 של חוק ההסדרים. אין לקבל את טענת המערערים כי בית המשפט המחוזי טעה כאשר בדק את פסק המשקמת על פי העילות המפורטות בסעיף 28 לחוק ההסדרים. ניתן היה לבדוק עפ"י סעיף זה אם יש מקום לפסול את ההסכם שביסוד הפסק. השאלה היא אם היו בפני בית המשפט המחוזי טעמים כבדי משקל אשר הצדיקו את ביטול ההסכם, וכפועל יוצא גם את ביטול פסק המשקמת. התשובה היא שלילית.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, זמיר, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופט זמיר. עו"ד חיים פרוכטר למערערים, עוה"ד יעקב בן חפ"ר ואיקו פרי למשיבים. 11.7.01).

ע.פ. 5496+1087/99 - שלמה אטדגי נגד מדינת ישראל

*זיכוי בערעור מאשמת רצח כאשר לא היה מקום לסמוך על עדות "עד המדינה". *חומרת העונש בעבירת הריגה(מחוזי ב"ש - ערעור על חומרת העונש בת.פ. 45/92 ועל הרשעה בת.פ. 67/93 - הערעור על חומרת העונש נדחה ועל ההרשעה נתקבל).
א. לפנות בוקר יום 6.9.91, נורה למוות בבאר שבע סמי מויאל (להלן: מויאל). בליל האירוע נראה מויאל בחברת ידידו, המנוח מאיר בן-חמו (להלן: בן-חמו). למויאל היה סכסוך עם המערער ולאירוע הקטלני קדם מיפגש בין מויאל לבין המערער, שאליו הובא המערער על-ידי ידידו ושותפו משה צמח (להלן: צמח). בן-חמו, שנעצר לחקירה סמוך לאחר המקרה, מסר הודעה בה סיפר כי היה עד-ראייה להתרחשות בה ירה המערער במויאל. למחרת האירוע הסתלקו המערער וצמח מבתיהם ובמשך חודשים אחדים הסתתרו במקומות שונים. ביום 29.12.1991 הסגירו את עצמם למשטרה. המערער שמר על זכות השתיקה. צמח סיפר, כי הביא את המערער לזירת האירוע ועזב את המקום, ולנוכח גירסתו זכה למעמד של עדמדינה. ביום 6.2.1992 הוגש נגד המערער כתב-אישום, בו הואשם כי רצח את מויאל בכוונה תחילה.
ב. מאז יום 7.12.91 נעלמו עקבותיו של בן-חמו. הודעתו בחקירה של בן-חמו היתה הראייה היחידה להוכחה כי היה זה המערער שירה במויאל. מאז שוחרר בן-חמו ממעצרו, בתום חקירתו, ובעוד המערער וצמח מסתתרים מפני המשטרה, הגיעו למשטרה ידיעות אודות כוונה לפגוע בבן-חמו. המשטרה ניסתה לברר מה עלה בגורלו של בן חמו, אך מאמציה לא נשאו פרי. משנוכחה התביעה כי ללא עדותו של בן-חמו לא יעלה בידה
להוכיח נגד המערער אשמת רצח, הגיעה לכלל הסדר טיעון עם המערער, שלפיו, האישום בעבירת הרצח הומר בעבירת הריגה, והמערער הורשע על יסוד הודאתו, בהריגת מויאל. ביהמ"ש המחוזי שמע ראיות אודות הנסיבות בהן גרם המערער למותו של מויאל, וגזר לו, ברוב דעות, 15 שנות מאסר. הערעור על חומרת העונש בתיק זה נדחה.
ג. ביום 9.9.1992, כ-9 חודשים לאחר מועד היעלמותו של בן-חמו אך עוד בטרם נגזר דינו של המערער על הריגתו של מויאל, נחשפה גופתו של בן-חמו, באקראי. מספר חשודים נעצרו לחקירה. ביחס לאחד החשודים גבי מזוז, (להלן: מזוז), היו למשטרה ראיות על מעורבותו במעשה. משהוברר הדבר למזוז הסכים להפוך לעד-מדינה נגד המערער. משנחתם עמו (ביום 10.3.1993) הסכם, מסר "עד מדינה", מזוז הודעה מפורטת בה תיאר את קשריו עם המערער, וכן את קורות האירוע בו, כדבריו, רצח המערער את בן-חמו. הוא עצמו, טען מזוז, היה שותף "פסיווי" למעשה הפשע, בכך שהביא את בן-חמו למקום המיפגש עם המערער. לדבריו חנק המערער את בן-חמו למוות, בחגורה שהוציא ממכנסיו, ואחר-כך קבר אותו בבור סמוך, שהוכן לצורך זה מראש. בהסתמך על עדותו של מזוז והסיוע לגירסתו שנמצא להם בראיות אחרות, פסקו שניים משופטי ההרכב להרשיע את המערער בעבירת רצח בכוונה תחילה. השופט השלישי קבע, כי הראיות אינן מבססות את אשמת המערער מעבר לספק סביר, ולפיכך הציע, בדעת מיעוט, לזכות את המערער מחמת הספק. בתיק זה נתקבל הערעור והמערער זוכה מאשמה.
ד. באשר לערעור על חומרת העונש בגין הריגתו של מויאל - היריבות בין מויאל לבין המערער, ששניהם נמנו עם קהילת העבריינים בבאר-שבע, החלה בעבר היותר רחוק, כשבעקבות כינוי גנאי שהשמיע המערער כלפיו, ירה מויאל במערער ופצע אותו בבטנו. לימים התרחק המערער מן העבריינות, נשא אישה, הוליד בת, ובשותפות עם חברו, צמח, הקים מועדון לילה. כשבוע לפני היום בו נרצח מויאל, בילו מויאל ובן-חמו במועדונו של המערער. פרצה שם תיגרה והמערער התערב בתקרית, נגח בראשו ובפניו של בן-חמו, וגם בפניו של מויאל, ובבושת פנים סילק את השניים ממועדונו. בהכירו את הליכותיו של מויאל, ביקש המערער להשיג "סולחה" עם מויאל והדבר לא עלה בידו. בליל האירוע נפגשו מויאל ובן-חמו מצד אחד והמערער וצמח מצד שני, ובדו שיח בין המערער ומויאל נורתה ע"י המערער יריה שגרמה למותו של מויאל. כאמור הודה המערער בעבירה של הריגה, אך טען כי הכדור נפלט תוך כדי התגוששות. ביהמ"ש לא האמין לגירסה זו וקבע כי משדחה מויאל את הפניות של המערער ל"סולחה" החליט ליטול יוזמה וירה במויאל. ביהמ"ש גזר לו, ברוב דעות, 15 שנות מאסר בעוד שדעת המיעוט היתה שיש להטיל מאסר של 12 שנים בלבד. העונש שנגזר למערער הוא עונש מאוזן, שאין כל מקום להתערב בו.
ה. הרשעת המערער ברצח בן חמו התבססה בעיקרה על עדות עד המדינה מזוז. הלה הכיר את בן-חמו מילדותו. את המערער הכיר, תקופה קצרה יחסית, מביקוריו במועדון הלילה שלו. מזוז מסר עדות מפורטת על הדרך בה רצח המערער את בן חמו. תיאורם הסדור של עיקרי הגירסה רחוק מלשקף את הפגמים בהם לקתה גירסתו לגופה, את המניעים שהיו לו להפליל את המערער, ומקל וחומר - את אורחותיו הנלוזות של העד, בשלב החקירה ובשלב מסירת העדות. ממילא אין להסיק מתיאור זה דבר ביחס לאמינות גירסתו. לאמיתו של דבר נתברר במשפט, כי מזוז איננו רק עבריין מועד, אלא גם אופורטוניסט חסר כל מעצורים, המוכן לשקר ולכזב כל אימת שהדבר נראה לו מועיל לקידום אינטרס מיידי שלו ולהצלת עורו. התובע, שייצג את המדינה בערכאה הראשונה, תיאר את
מזוז כ"טיפוס מגעיל". בסיכומיו אמר התובע כי על ביהמ"ש להיזהר בהסתמכות על עדותו, ובטרם יבסס מימצאים על עדותו צריך ביהמ"ש להשתכנע בקיום "סיוע למכביר" לגירסתו. את טענתו, כי על ביהמ"ש המחוזי לקבל, בכל זאת, את עדותו של מזוז, ביסס התובע על ההנחה שבחומר הראיות אכן מצוי סיוע למכביר לגירסתו. עמדה זו נתקבלה ע"י שניים משופטי ההרכב. בעניין זה יש לקבל את הערעור.
ו. עדותו של מזוז הותירה מספר תהיות, שגם התובעת בתשובתה לערעור, הודתה כי אין בידה ליישבן. משתי עובדות בסיסיות שהוכחו במשפט עולה המסקנה, כי בכל הנוגע למערער, מזוז לא היה עד חסר פניות. אף שופטי הרוב היו ערים לאישיותו המפוקפקת של מזוז ולפגמים הרבים בהם לקתה עדותו. עם זאת החליטו לקבל את גירסתו, לאור הסיוע הממשי שנמצא להם בראיות אחרות, ולאור שלילתה, כבלתי-הגיונית, של האפשרות שרצח בן-חמו בוצע בידי מזוז, אם לבדו ואם בשיתוף עם אחרים. גם בהנחה שהראיות האחרות אכן היוו סיוע לעדותו של מזוז, הרי משהוברר כי עדות מזוז, כשלעצמה, אינה ראוייה לאמונם, לא היה מקום לסמוך על גירסתו ולבסס עליה מימצאים.

(בפני השופטים: מצא, זמיר, ריבלין. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. בר ציון למערער, עו"ד גב' תמר בורנשטיין למשיבה. 12.7.01).

רע"א 6726+6745/96 - אבו אברהם ואח' נגד בית נקופה מושב עובדים... בע"מ ואח'הטלת חובות של אגודה שיתופית על חברי האגודה כאשר לא היתה הסכמה לכך מצד חברי האגודה ולא הוכח נוהג במקום הסכמה. ביטול פסק משקם לפי חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי בנימוק של "טעות גלוייה על פני הפסק"(מחוזי י-ם - ה.פ. 610/95 - בקשות לרשות ערעור שנדונו כערעורים - הערעורים נתקבלו).
א. האגודה השיתופית בית נקופה (להלן: האגודה) חייבת כסף לנושים שונים. החובות של האגודה, חולקו, בספרי החשבונות של האגודה, בין חברי האגודה. האגודה לא פרעה את חובותיה לנושים, ונפתח נגדה הליך לפי חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (להלן - חוק ההסדרים). לפי סעיף 3 לחוק ההסדרים מונה משקם לאגודה (להלן - המשקם). המשקם הודיע לנושים ולחייבים את יתרתם כפי שהיא מופיעה במאזנים, ובכלל אלה שלח הודעות לחברים באגודה, ובהם ל-14 חברים (להלן - המערערים) בדבר יתרות החובה שלהם לאגודה. המערערים הגישו השגות בפני המשקם, בטענה כי מאזני האגודה זקפו לחובתם, שלא כדין, חובות של האגודה עצמה, וביקשו שהמשקם יורה על תיקון היתרות. המשקם דחה את ההשגות. המערערים פנו אל ביהמ"ש המחוזי בירושלים, וביקשו שיבטל את פסק המשקם. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשות ואישר את פסק המשקם. בקשות לרשות ערעור נדונו כערעורים והערעורים נתקבלו.
ב. שאלת החיוב של חברים באגודה שיתופית בחובות של האגודה עצמה, נדונה על ידי בית המשפט העליון וההלכה שנפסקה בשני פסקי דין, באוגוסט 91, קבעה כי חוב של האגודה כלפי צד שלישי אינו יוצר, כשלעצמו, חוב של חבר האגודה כלפי אותו צד שלישי, ואף לא חוב של החבר כלפי האגודה, אלא אם נתקבלה הסכמה אישית מפורשת של החבר ליצירת החוב. ההלכה הדורשת "הסכמה מפורשת" של חבר האגודה, קבעה חריג הנוגע לאפשרות שבמקום הסכמה מפורשת תבוא התנהגות ממושכת של חברי האגודה, היינו, נוהג מקובל באגודה. השאלה במקרה דנא הינה אם הוכח קיומו של הנוהג, והמשקם קבע כי הוכח נוהג כזה. המערערים טענו בפני ביהמ"ש כי מתקיימת העילה הקבועה בסעיף 28(א)(3) לחוק ההסדרים, המסמיכה את בית המשפט לבטל פסק משקם בשל "טעות גלוייה על פני הפסק". בית המשפט נמנע מלהיכנס לגופה של המחלוקת
בשאלת הסכמת החברים ודחה את ערעור המערערים מטעם דיוני הנוגע להיקף הביקורת של בית המשפט על פסק משקם. ביהמ"ש קבע כי הטענות אינן מצביעות על טעות של המשקם בזיהוי או בפירוש הדין המהותי, אלא על טעות ביישום הדין המהותי על עובדות המקרה. טעות מסוג כזה, אמר בית המשפט, גם אם היא מספיקה לצורך התערבות של ערכאת ערעור בפסיקה של ערכאה נמוכה, אין בה כדי לשמש עילה לפי חוק ההסדרים להתערבות של בימ"ש מחוזי בפסיקה של משקם.
ג. הוראת החוק המאפשרת ביקורת שיפוטית בעילה של טעות גלוייה על פני הפסק היא מיוחדת במינה. הפירוש הנכון של עילת הטעות הגלוייה בחוק ההסדרים, לצורך הביקורת על פסק המשקם, תואם את ההלכה שהיתה מקובלת בשנות החמישים, לפחות בתחום הביקורת על פסק בוררות. בהתאם, הביקורת על פסק המשקם משתרעת על כל המסמכים אשר נזכרו בפסק המשקם באופן שנעשו חלק מן הפסק. במקרה הנדון המשקם טעה, טעות הגלוייה על פני הפסק, בהקשרים אחדים. בדיקה של הטעויות שנפלו בפסק המשקם מובילה למסקנה שלא הוכח בפני המשקם נוהג שדי בו, לפי ההלכה, כדי לחייב את חברי האגודה בחובות האגודה. לפיכך יש לקבל את הערעורים ולבטל את פסק המשקם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, זמיר, גב' בייניש. החלטה - השופט זמיר. עוה"ד גב' פנינה ויוסי פלדמן, אייל סודאי ואבי פלדמן למערערים, עוה"ד יעקב פינק, יצחק אבידני ואהוד פרינץ למשיבים. 11.7.01).

ע.א. 3023+6452/99+2055 - פלוני ואח' נגד הרב ניסים זאב ואח'

*אחריות מוהל לנזק שנגרם לנימול עקב טיפול לקוי. *חובת הזהירות המוטלת על רופא בבדיקת חולה(מחוזי י-ם - ת.א. 1013/96 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נגד המערערים נדחה פה אחד ונגד צד ג' נדחה ברוב דעות).
א. בעקבות ברית-מילה, התפתח באיבר הזכרות של תינוק תהליך של נמק, שלאחר שישה ימים הסתיים בנשירת שני-שלישים מן האיבר. המוהל (המשיב) מל את הילד וחבש את האיבר. לאחר מספר דקות, עקב דימום, חבש את האיבר חבישה חוזרת, ובמטרה להביא לקרישת הדם, הפעיל לחץ באצבעותיו על התחבושת. בטרם הלך הינחה את ההורים, שאם הדימום יתחדש עליהם לקחת את הילד ללא דיחוי לבית-חולים. לקראת ערב ביקר המוהל בבית המשפחה, בדק את התינוק והניח את דעת הוריו כי "הכול בסדר". באותו ערב, סמוך לשעה 00:22, הביאו ההורים את התינוק לבית החולים "משגב לדך". דודתו של אבי הילד, שעבדה כאחות בבית-חולים זה, שימשה באותו לילה כאחות תורנית, והיא ביקשה מד"ר ויינברג, רופא בפגיית בית החולים, לראות את הילד. משראה את התינוק, רשם לו הרופא טיפות לריפוי דלקת קלה בעינו, אך את איבר המין של התינוק הוא לא בדק, למרות שנאמר לו כי בברית סבל התינוק מדימום. האם העידה, כי ביקשה מהרופא לבדוק את איברו של התינוק, וכי לבקשה זו השיב הרופא ש"אינו מבין בבריתות". הרופא, לעומתה, העיד, כי ביקש מן האם להסיר את התחבושת מעל האיבר, אלא שהאם סירבה בטענה שהמוהל אסר זאת.
ב. למחרת יום הברית ביקר המוהל בבית המשפחה ובדק את התינוק. על גבי חלקו העליון של האיבר ניצפה עתה כתם כהה. לשאלת האב, השיב המוהל כי מדובר ב"דם קרוש". בכל אחד משני הימים הבאים שב המוהל לבית המשפחה ובדק את הילד, ואמר להוריו ש"הכול בסדר". ביום 20.5.1994 הבחינה האם, כי התינוק מטיל את מימיו, לא מפי השופכה שבקצה האיבר, אלא ממקום הקרוב לבסיסו של האיבר. התינוק הובא לבית החולים "הדסה". כירורג-אורולוג, איבחן את הקטע השחור של האיבר כרקמת נמק יבשה, ושיחרר את הילד עם הפנייה לאשפוז, לצורך בדיקת האיבר, ליום 22.5.1994.
ביום 21.5.1994 סבל הילד משלשולים והקאות. הוא אושפז בבית החולים "הדסה", ובעקבות מגע קל בו, נשר הקטע הנמקי של האיבר.
ג. תביעת הקטין והוריו, לפיצויים בגין נזקי הילד, התבססה על עוולת הרשלנות. התביעה הופנתה נגד המוהל, נגד המדינה, נגד ביה"ח הדסה ונגד בית החולים "משגב לדך". כלפי המוהל נטען כי בעת ביצוע הברית גרם לדימום קשה באיברו של התינוק ולאחר מכן התרשל בטיפול בתינוק ובאבחנה. כלפי המדינה נטען, כי גם היא נושאת באחריות בשל מחדלה להסדיר כראוי, בחקיקה או בחקיקת-משנה, את נושא הכשירות וההסמכה של מוהלים. נגד בית החולים "משגב לדך" נטען כי בעת שהובא הילד לבית החולים במוצאי יום הברית, התרשל הרופא בכך שלא בדק את מקום הדימום, ולא גילה ערנות לסיכון הכרוך בכך למצבו של התינוק. המוהל שלח הודעת צד ג' לבית החולים "משגב לדך". כן טען, כי האחריות לנזקי הקטין מוטלת גם על הוריו, ועל בית החולים "הדסה". בית המשפט קבע כי האחריות לגרימת נזקי התינוק מוטלת על המוהל בלבד. כן קבע את נזקי התובעים. לקטין נפסקו פיצויים - בגין נזקיו הממוניים והלא-ממוניים - בסך כולל של 435,000 ש"ח. להורי הקטין, בגין עזרתם לקטין וטיפולם בו, נפסק פיצוי בסך 25,000 ש"ח. התובעים בעניין גובה הפיצויים נתקבל בחלקו והערעור בענינן או חיוב ביה"ח משגב לדך נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופט זמיר נגד דעתה החולקת של השופט מצא.
ד. השופט מצא: ביהמ"ש המחוזי פטר את המדינה מאחריות. המערערים טוענים, כי מעשה המילה מהווה פעולה רפואית שהפקודה חלה עליה, וכי לנוכח מחדלה של המדינה לאכוף על מוהלים שאינם רופאים את האיסור לעסוק ברפואה, היא נושאת באחריות לנזקי הקטין. דינן של טענות אלו להידחות. מילת ילדים זכרים, הנהוגה אצל רוב תושבי הארץ, היהודים והמוסלמים, אינה נתפסת כשירות רפואי, אלא כמצווה דתית, או כמנהג מסורתי-אתני. איפיונה הדומיננטי של הפעולה אינו רפואי, אלא דתי-פולחני. מאידך, ביצוע מילה בידי רופא אכן מהווה פעולה רפואית כמשמעה בפקודת הרופאים, המבוצעת במסגרת עיסוקו הרפואי של הרופא. הטעם המרכזי לכך הוא, כי הורים הפונים לרופא לצורך מילת בנם, עושים כן עקב הסתמכותם על כישוריו הרפואיים של הרופא.
ה. חובת הזהירות המוטלת על רופא נגזרת מרמת הכישורים המקצועיים של רופא סביר מסוגו ובהפרתה של חובה זו יש משום רשלנות רפואית. על מוהל, שאינו רופא, אין מוטלת חובת זהירות זהה לחובתו של רופא. מוהל יחוייב באחריות בשל רשלנות אם הפר את חובת זהירותו כמוהל. כשמתגלה למוהל, בימים שלאחר המילה, תופעה חריגה במצבו של התינוק, והוא אינו מפנה את התינוק לרופא, אלא מנסה לאבחן את מצבו או מטפל בו בעצמו, מפר הוא את חובת הזהירות המוטלת עליו.
ו. המוהל טוען כי ההורים התרשלו בכך כי גם משראו שינוי בצבע איברו של התינוק, לא החישו אותו לקבלת טיפול רפואי. אין לקבל טענות אלו. המוהל ביקר בבית המשפחה ארבע פעמים, שעות אחדות לאחר הברית ובשלושת הימים הבאים. בכל אחד מביקוריו בדק את איברו של הקטין ואמר להוריו כי "הכול בסדר". אכן, למחדלי ההורים היו תוצאות חמורות. אך ההורים בטחו במוהל, שבכל מהלכיו הציג את עצמו בפניהם כבעל כישורים מתאימים לקביעת מצבו של הקטין. הסתמכותם על קביעותיו לא היתה בלתי-סבירה בנסיבות העניין.
ז. (דעת מיעוט): אשר לאחריות בית החולים "משגב לדך" - התינוק הובא לבית החולים שלא בדרך השיגרה, והרופא בדק אותו כמחווה של "עשיית טובה" לאחות בית החולים. חובת הזהירות שרופא חב כלפי הנהנה משירותיו כ"עשיית טובה" אינה פחותה מזו
החלה על הרופא כלפי מטופל המגיע אל הרופא במסלול הרגיל של קבלת חולים. השאלה היא, אם, בנסיבות העניין, יש לייחס לד"ר ויינברג רשלנות מקצועית. עדות הרופא מעלה, כי נתבקש על-ידי הדודה לראות את התינוק בגלל הדימום ממנו סבל. סירוב האם להסיר את התחבושת נבע, בעליל, מחוסר יכולתה להעריך את חשיבות הבדיקה. בנסיבות אלו חלה על הרופא חובה להסביר לה ולהניח את דעתה כי לאחר הבדיקה, ולפי הצורך, לא יהיה קושי לשוב ולחבוש את איברו של התינוק. הרופא לא ערך כל רישום לגבי קורות האירוע. בכך הפר חובה נוספת שהיתה מוטלת עליו. חובת הרישום, שככלל חלה על כל רופא, אינה נגרעת בשל העובדה שהמטופל הגיע אליו שלא בדרך הרגילה. למחדלו של הרופא לתעד כראוי את מהלכי האירוע, נודעת משמעות לעניין ההכרעה בשאלה העובדתית הנוגעת לעניין.
ח. הנשיא ברק: יש לדחות את הערעור בעניין בית החולים "משגב לדך". האם סירבה להוריד את התחבושת ובכך נמנעה מן הרופא היכולת לבדוק את ברית המילה. לא היה דימום נוסף מאז הברית ועד הבדיקה. לאור סירובה של האם אמר לה הרופא כי אם תתחדש בעייה של דימום עליה לפנות למוהל או לחדר המיון בבית החולים. אכן, הגם שהרופא קיבל את הקטין לטיפולו על יסוד "טובה" שעשה לאחות בבית החולים, עדיין יש לרופא חובת זהירות מושגית (ואף קונקרטית) כלפי החולה (הקטין) שהגיע לטיפולו. כמו כן, בנסיבות מסויימות מוטלת על הרופא החובה לא רק לאבחן את הבעייה, אלא לחקור ולברר פרטים נוספים שיש בהם לסייע לאיבחון נכון. אולם, במקרה שבפנינו, כל המידע שהיה ידוע להורים הוא כי בעת ברית המילה היה דימום וכי הפצע נחבש. מעבר למידע זה, לא היה ידוע להורים מידע נוסף. סיבת ההגעה לבית החולים היתה, הדלקת בעין ולא הדימום. בנסיבות אלו, אין לומר כי בכך שהרופא לא שאל את האם שאלות נוספות (שהתשובה עליהן לא היתה בידיה), יש משום התרשלות. היעדר הרישום יכול היה להיות בר חשיבות לו היה הרופא בודק את האיבר ולא רושם את ממצאיו. אולם, משעה שבדיקה כזו לא נערכה, אין בנסיבות המקרה כדי להצביע על דבר שהיה צריך להירשם ולא נרשם.
ט. ביהמ"ש המחוזי פסק למערער הקטין 75,000 ש"ח בגין אובדן השתכרות; 200,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני, 110,500 ש"ח בגין הוצאות רפואיות (בעבר ובעתיד) ו - 50,000 ש"ח בגין טיפולים פסיכולוגיים. להורים נפסקו 25,000 ש"ח בגין עזרתם לקטין. במרבית טענות המערערים אין עילה להתערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי ובשיעור הפיצויים שפסק. בה בעת יש להתערב בראש הנזק של כאב וסבל. קביעת הפיצוי בגין נזק לא ממוני קשה היא. לאחרונה, הושמעו דעות לא מעטות באשר לצורך בהעלאת רף הפיצוי בגין כאב וסבל, באותם המקרים והנסיבות בהן נגרם כאב וסבל של ממש, כך שהפיצוי יהלום את חומרת הפגיעה. לא הוכח במקרה שבפנינו כי צפויים למערער קשיי פוריות או קשיים בהקמת משפחה, אך אין חולק כי צפוייה לקטין התמודדות לא פשוטה עם נכותו. על יסוד זה נראה כי שיעור הפיצויים אינו משקף את חומרת הפגיעה, ויש להעמיד את שיעור הפיצוי בראש נזק זה על 500,000 ש"ח.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, מצא, זמיר. עוה"ד אהרון ריבלין ועמוס חריף לתובעים, עוה"ד יגאל חברוני, גבריאל ראובינוף ויצחק כהן למוהל, עו"ד ירון בשן למשרד הבריאות, עוה"ד גב' יעל ארניה וחיים זליכוב למשגב לדך, עו"ד אהרון וייל לבי"ח הדסה. 11.7.01).

בש"פ 5497/01 - חאלד גנאם נגד מדינת ישראל

מעצר עד תום ההליכים בעבירות של תקיפה וגרימת חבלה. דחיית טענה של אפליה לעומת נאשם אחר ששוחרר בערובה (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם יחד עם אחד בשם מוסטפה, בקשירת קשר, עם אדם נוסף בשם אחמד, שהועמד לדין בנפרד, לתקוף את
המתלונן, ככל הנראה כנקמה על אירוע אחר. לשם כך, על פי הנטען, הצטיידו השלושה בסכינים וארבו למתלונן בכרם גפנים סמוך לישוב פרדיס בו הם מתגוררים. בשעה 00:22 לערך רכב המתלונן על אופניו לתוך הכרם. שם, התנפלו עליו השלושה, גררו אותו לתוך הכרם והחלו להכות אותו ולדקור אותו בכל חלקי גופו. לאחר התקיפה הציע העורר שמוסטפא יחזור לכפר, כדי שלא יתעורר חשד בנוגע למעשיהם. בהתאם לכך מוסטפא אכן הלך. אחמד ביקש להעביר את המתלונן לבית חולים ואילו העורר רצה להכניס את המתלונן לתוך הכרם ולהשאירו שם. אחמד הביא את רכבו והצליח לשכנע את העורר ששניהם יעבירו את המתלונן לבית החולים. העורר ירד מן הרכב בדרך לבית החולים ואילו אחמד המשיך עם המתלונן עד לבית החולים ואף חיכה שם עד לאחר חקירת המשטרה. לאחר מכן הודה אחמד במעשה ואילו השנים האחרים הכחישו את מעורבותם. עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה את מעצר השלשה עד תום ההליכים. בית המשפט קבע שנגד השלושה ישנן ראיות לכאורה מוצקות, אולם, הוא הבחין בין הנאשמים. בהחלטתו קבע כי למרות שאחמד היה שותף, לכאורה, במעשי התקיפה, הרי בהתחשב בכך שהוא העביר את המתלונן לבית החולים על מנת שיקבל טיפול רפואי נאות, יש להבחין בינו לבין שותפיו לעבירה. על כן, קבע כי העורר ומוסטפא ייעצרו עד תום ההליכים ואחמד ישוחרר בתנאים של חלופת מעצר. הערר נדחה.
ההבחנה שיצר בית המשפט קמא בין אחמד ובין העורר (והנאשם השלישי - מוסטפא) מוצדקת ונכונה. בעוד שני הנאשמים ניסו להסיר מעצמם כל אחריות לאירוע, אחמד היה היחיד שדרש להוביל את המתלונן לבית החולים ואף שהה עימו שם. נכונות כזו יכולה להעיד על חרטה מסויימת מביצוע המעשה, שאינה ניכרת בהתנהגותו של העורר. אף אם נניח כי רצונו של העורר להשאיר את המתלונן בכרם היה רק התפרצות של רגע, הרי שמכלול התנהגותו לאחר המעשה אינה מלמדת על חרטה, ובהיעדר חרטה נותרה לכאורה מסוכנות. הבחנה בין נאשמים מקום בו מתקיימים הבדלים משמעותיים ביניהם בנסיבות שהן רלוונטיות לשאלת המעצר, אינה עולה כדי הפלייה פסולה.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד אבו רייא לעורר, עו"ד יאיר חמודות למשיבה. 16.7.01).

בש"פ 5411/01 - מוסטפא דכנאש נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירות של תקיפה וגרימת חבלה (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם כי יחד עם שניים אחרים, חאלד ואחמד, תקפו את המתלונן, ככל הנראה כנקמה של אירוע אחר (ראה לעיל בש"פ 5497/01) והם חבלו בו. ביהמ"ש הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר נדחה.
הסניגור מיקד את טיעונו בכך שנגד העורר אין ראיות לכאורה וכי ישנן סתירות בהודעות עליהן מסתמכת המדינה. ברם, לצורך הכרעה בשאלת מעצר עד תום ההליכים בית המשפט אינו נדרש לבחון את מהימנות העדים ואת משמעות הסתירה הלכאורית בין העדויות. על בית המשפט לבחון האם יש ראיות לכאורה להוכחת האישום, והראיות לכאורה בענייננו מוצקות וקושרות את הנאשמים, ובהם את העורר, למעשים המיוחסים להם. העבירה המיוחסת לנאשם חמורה ונסיבות ביצועה מקימות חזקת מסוכנות. העובדה שאין לעורר עבר פלילי אינה מלמדת כי אין נשקפת ממנו סכנה כיום.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד הנדי ראיד לעורר, עו"ד יאיר חמודות למשיבה. 16.7.01).

בש"פ 5430/01 - מדינת ישראל נגד ארמונד מיארה, איתן אטיאס ובנימין פינטו

*הארכת מעצר חמישית מעבר ל-9 חודשים בעבירות רצח ונסיון לרצח (בקשה חמישית להארכת מעצר מעבר ל-9 חדשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה).

המשיבים הואשמו בעבירת רצח, עשיית עסקה בנשק, ובניסיון לרצח, וביהמ"ש הורה על מעצרם עד תום ההליכים. עם תום תשעת חדשי המעצר הורה ביהמ"ש העליון מפעם לפעם על הארכת המעצר, ועתה מתבקשת הארכה חמישית של המעצר. הבקשה נתקבלה.
מדובר ברצח שתוכנן ואורגן על-ידי המשיבים ובוצע במסגרת קשר, על פי תכנון מראש ולאחר מספר ניסיונות קודמים שלא עלו יפה. למשיבים עבר פלילי המצביע על כך כי הינם מסוכנים. הארכת מעצר חמישית היא בגדר חריג ומחייבת בחינה מדוקדקת של האיזון הראוי בין הסיכון לביטחון הציבור לבין הזכות לחירותו של אדם שטרם הורשע. עם זאת, עניינם של המשיבים הוא יוצא דופן בנסיבותיו החמורות וכבר עמדו על כך שופטי בית המשפט העליון אשר דנו בשלבים קודמים בהארכת מעצרם. בכל הארכת מעצר על בית המשפט לבחון מחדש את היחס שבין המסוכנות הנשקפת משחרורו של עצור ואת החשש לפגיעה בהתקיימות ההליכים, לבין זכותו לחירות של נאשם שטרם הורשע. אף כי משקלם של ערכים אלה משתנה עם התארכות תקופת המעצר, עדיין יתכנו מקרים שבהם גם בחלוף הזמן, רמת המסוכנות מחייבת מתן משקל יתר להגנה על ביטחון הציבור, על פני זכותו של הנאשם לחירות. עניינם של המשיבים הוא אחד מאותם מקרים יוצאי דופן.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד יאיר חמודות למבקשת, עוה"ד אביגדור פלדמן ושגיא זקס למשיבים. 15.7.01).

בש"פ 5500/01 - מיכאל ואילן פרץ נגד מדינת ישראל

*ביטול החלטת בימ"ש קמא לבטל שחרור בערובה בנימוק של הפרת תנאי השחרור (ערר על ביטול שחרור בערובה - הערר נתקבל).

העוררים, אחים, הואשמו בעבירות של תקיפה, חבלה ואיומים כלפי המתלונן שהוא גיסם. עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה לעצור את העוררים עד לתום ההליכים, אולם, בהסכמת המדינה הורה בית המשפט על שחרורם בתנאי מעצר בית מלא בבית אחיהם. כחודש לאחר מכן הגישה המשיבה בקשה לעיון חוזר, מכיוון שבביקורת שערכה המשטרה בבית האח לא נמצאו. בית המשפט המחוזי החליט לשחרר את המבקשים שוב בחלופת מעצר לאחר שהמציאו ערבות כספית במזומן וכתובת מדוייקת של אח אחר שישהו בביתו. לא חלפו מספר חודשים ושוב הפרו העוררים את תנאי השחרור. על כן, הגישה המשיבה בקשה לעצור את העוררים עד לתום ההליכים לאלתר. בית המשפט המחוזי קבע כי היות והעוררים הפרו פעמיים את תנאי השחרור שנקבעו להם, מן הדין לעצרם עד לתום ההליכים. הערר נתקבל.
אמנם, הכלל הוא שהפרת תנאי שחרור בחלופת המעצר מלמדת על כך שאין לסמוך על המפר ואין אפשרות להבטיח את מטרת המעצר בדרך אחרת, ולכן, תוצאת הפרת תנאי השחרור מהווה עילה למעצר. אולם, כפי שנפסק, "לא כל הפרה מחייבת אוטומטית ביטול השחרור בערובה, וההחלטה מסורה לשיקול דעת בית המשפט, אשר יבחן את נסיבות העבירה, נסיבותיו של העבריין וטיבה של ההפרה". במקרה דנא הנסיבות האישיות והמשפחתיות של המבקשים קשות מאוד וכך עולה גם מתסקיר שירות המבחן. בהתחשב בעובדה שהכרעת דינם של העוררים כבר ניתנה, וגזר הדין במשפטם ינתן בקרוב, אפשר לתת להם הזדמנות נוספת לשחרור בתנאים.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד יוסף עאמר למבקשים, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 16.7.01).

בש"פ 5482/01 - מוחמד עואודה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירות בטחון (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירות של בגידה, כניסה למקום צבאי, חברות בארגון טרור ונהיגה ללא רשיון וללא ביטוח. בית המשפט המחוזי קבע כי יש ראיות לכאורה לביסוס האישומים המיוחסים לעורר. עוד קבע כי מתקיימת עילת מעצר כיוון שהעבירות מקימות את חזקת המסוכנות שעל העורר לסתור, וחזקה זו לא נסתרה. על כן הורה ביהמ"ש על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
החלטתו של השופט כי קיימות ראיות לכאורה מעוגנת היטב בחומר הראיות. כמו כן קמה עילת מעצר נגד העורר, שכן לכאורה נטל חלק במעשים המסכנים את ביטחון המדינה. בהתחשב בכך שמדובר בהתארגנות ובה מספר חברים שהתכוונו להשיג נשק צה"לי לצורך פעילותם, אין לומר כי חזקת המסוכנות הופרכה. נוכח טיבן של העבירות המיוחסות לעורר אין חלופת המעצר יכולה להשיג את תכלית המעצר.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד חטיב חסן לעורר, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 16.7.01).

בג"צ 1440/01 - ועד ההורים בביה"ס בארי ו-41 אח' נגד עיריית חיפה ואח'

*החלטה על סגירת בית ספר והעברת תלמידיו לבית ספר אחר, כאשר ההחלטה סוטה במידה סבירה מההנחיות הכלליות של משרד החינוך (העתירה נדחתה).

בבית הספר היסודי "בארי" בשכונת נוה-שאנן בחיפה, לומדים בשנת הלימודים תשס"א 181 תלמידים ב-7 כתות. באותה שכונה פועלים 6 בתי ספר נוספים בהם מספר התלמידים והכתות שבכל שכבה, גדולים באופן משמעותי מאלה הקיימים בבית ספר "בארי". בסופו של תהליך בדיקה ליעול מערכת החינוך, החליט משרד החינוך בפברואר 2001, על דעתה של עירית חיפה, לסגור את בית ספר "בארי", ולשלב את תלמידיו בבתי הספר האחרים באותו אזור. העותרים טוענים, בין היתר, כי בית הספר "בארי" אינו עונה על הגדרתו של "בית ספר קטן" בהנחיות הסגירה של בתי ספר, ולכן ההנחייה לא היתה אמורה לחול עליו, וכן כי משמעות הנחייתו של משרד החינוך, היתה להעביר את תלמידיו של בית ספר שייסגר כיחידה אחת, ותוך שמירה על כיתות ומסגרות אורגניות. חרף זאת, החלטת הסגירה של בית ספר "בארי" משמעה פיזור התלמידים בין כלל בתי הספר בשכונת נוה שאנן, ותוך פירוק כיתות ומסגרות אורגניות קיימות. העתירה נדחתה.
החלטתו של משרד החינוך לסגור את בית ספר "בארי" התקבלה לאחר שהתקיים הליך מסודר, ממושך ורציני, ועל פני הדברים נראה כי לא היו שיקולים של אפלייה. חוזר משרד החינוך בדבר ייעול מערכת החינוך, וקביעתם של בתי הספר שייסגרו, הוא בבחינת קביעתה של מדיניות אשר מטרתה לגרום להפעלה אחידה ושוויונית של הסמכות המינהלית. הגדרתו של "בית ספר קטן" המיועד לסגירה, אשר נכללה בחוזר ששיגר משרד החינוך, היא מסוג ההנחיות המותירות למקבלי ההחלטות מרחב לשיקול דעת, ואף לסטייה ממנה במידה סבירה. מקום שנמצא כי מטעמים תקציביים אין הצדקה לקיומם של שבעה בתי ספר יסודיים באותו אזור, וכאשר העברת התלמידים של אותו בית ספר ושילובם במוסדות אחרים, עשוייה להיטיב עמם גם מבחינה פדגוגית, סטייתו של מנהל המחוז מההנחיה המנהלית בכל הנוגע ל"בית ספר קטן", מותרת ואף רצוייה.