תקציר סביר כרך נ"ז חוברת 8

ע.א. 2478/01 - עופרה עובדיה נגד יעקב עובדיה

*ביטול החלטת שופטת לפסול עצמה בהרכב של ערעור משום שבפסה"ד עליו מערערים מסתמכים על פס"ד אותו נתנה השופטת באותו עניין(ערעור על החלטת שופט לפסול עצמו - הערעור נתקבל).

א. בין המערערת והמשיב מתנהלים החל בשנת 1994 הליכים משפטיים שעניינם, בין היתר, המשמורת על שני ילדיהם הקטינים. ביום 31.12.95 ניתן על ידי השופטת רוטלוי פסק דין חלקי בו נקבע כי המשמורת הזמנית על הקטינים תימסר לאמם - המערערת, עד למתן פסק דין משלים וסופי, לאחר שיוגש תסקיר של פקידת הסעד. עם זאת ציינה השופטת כי יתכן שיהיה מקום לשינוי צו המשמורת, אולם לצורך זה צריך אחד הצדדים לנקוט יוזמה או שהיוזמה צריכה לבוא מצד פקידת הסעד. בשנת 1998 הגיש המשיב תובענה לקביעת משמורתם של הקטינים אצלו. בית המשפט לענייני משפחה בתל-אביב (השופטת סיון) קיבל את התובענה והורה על העברת משמורתם של הקטינים לידי המשיב, אביהם. על פסק דין זה הגישה המערערת ערעור לבית המשפט המחוזי. ביום 20.3.01 החליטה השופטת רוטלוי מיוזמתה לפסול עצמה מלהמשיך ולשבת כחלק מהמותב שידון בערעור. בהחלטתה קבעה, כי נוכח העובדה שבית המשפט לענייני משפחה התייחס בפסק דינו לפסק הדין הקודם שניתן על ידה כחלק מחומר הראיות בתיק, אין זה ראוי כי תשב כחלק מהמותב בהרכב. המערערת טוענת כי תחושתה הסובייקטיבית של השופטת אינה מקימה חשש ממשי למשוא פנים כנגד מי מן הצדדים. לטענת המערערת, הערת השופטת בפסק הדין המשלים משנת 1996 אינה הנימוק העיקרי לפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה עליו הוגש הערעור לבית המשפט המחוזי. הערעור נתקבל.
ב. אכן, מדובר במקרה של פסילה עצמית, שבו יש לתת משקל נכבד לתחושת השופט, הסובר כי לא ראוי הוא שידון בתיק. עם זאת, להתחשבות זו בעמדת השופט יש גבולות. הם נקבעים על-פי אמת המידה הידועה והמקובלת של חשש ממשי למשוא פנים. בסופו של דבר הזכות לשבת במשפט היא גם החובה לעשות כן. העובדה כי השופטת חיוותה דעתה בהליך קודם כי יתכן ויש מקום להעביר את המשמורת בקטינים לידי המשיב - אין בה כדי להצדיק את פסילתה, בפרט נוכח העובדה שלא התבקשה לעשות כן על ידי מי מן הצדדים. כבר נפסק, כי עצם הבעת עמדה או דעה בהליך קודם, אינה מקימה לכשעצמה חשש ממשי למשוא פנים. כך בהליכי ביניים ובבקשות לסעדים זמניים. כך גם בעניין שהוחזר על ידי ערכאת הערעור אל בית המשפט קמא. יש מקום לשקול גם את טענת המערערת בדבר הנזק שנוצר בשל פסילת השופטת, שתגרום להתמשכות ההליכים, מה שעלול לפגוע בטובתם של הקטינים אשר עניינם הוא שעומד לדיון במקרה זה.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד יפית וייסבוך למערערת. 6.6.01).

ע.א. 5546+6417/97 - הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא נגד חנה הולצמן ואח'

*ביטול החלטת עיריה לשלם פיצויים בשיעור של 60 אחוז בלבד בהפקעת חלקת מקרקעין שלמה. *הגדרת "חלקה" של מקרקעין לצורך הפקעת 40 אחוז ממנה כשהחלקה עברה הסדר דוד בכור ואח' נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה
(ערעור הוועדה המקומית נדחה וערעור בכור נתקבל בחלקו).
א. בשנת 1987 הפקיעה הוועדה המקומית שתי חלקות בבת-גלים, שהיו באותה בעלות. החלקה האחת הופקעה בשלמותה לצורך הקמת מתקני ספורט ונופש ומן החלקה השנייה הופקע, לצורך סלילת דרכים, שליש מן השטח שנרשם בספרי המקרקעין לאחר הסדר מקרקעין. הוועדה שילמה לבעלים פיצויים בשיעור 60 אחוזים משווי החלקה שהופקעה בשלמותה, ואילו בגין ההפקעה החלקית לא שילמה פיצויים כלל, בטענה שהשטח שהופקע
אינו עולה על 40 אחוזים - שיעור שניתן להפקיעו ללא תמורה. בעלי החלקות הגישו נגד הוועדה המקומית תביעת פיצויים. בהסתמכם על הגדרת "חלקה מקורית" בחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, הם טענו, כי הם זכאים לפיצויים בגין ההפקעה החלקית על-פי השטח המקורי של החלקה לפני הסדר המקרקעין, שממנה כבר הופקע בעבר שטח לצורך סלילת כביש. לפי הטענה, ההפקעה הנדונה, בהצטרפה להפקעה הקודמת, עולה על 40 אחוזים מן השטח הכולל, וממילא הם זכאים לפיצויים בגינה. עוד טענו כי הם זכאים לפיצוי מלא עבור החלקה שהופקעה בשלמותה משום שלא ייהנו מן הפיתוח בעקבות ההפקעה. בית-המשפט המחוזי בחיפה (ה.פ. 614/92) דחה את התביעה, בהסתמכו על הגדרת "חלקה" בחוק לתיקון דיני הרכישה. אף הטענה כנגד הפחתת הפיצויים בגין ההפקעה המלאה נדחתה. לעניין זה הסתמך בית-המשפט המחוזי על ע.א. 377/79 (הלכת פייצר - פד"י לה(3) 645). בעניין זה נדחה הערעור באשר לפיצויים על ההפקעה החלקית ונתקבלה באשר לפיצויים על הפקעת החלקה בשלמותה.
ב. תביעה לתשלום מלא בגין הפקעת חלקה בשלמותה נדונה בבית-המשפט המחוזי בחיפה גם בפרשה אחרת (ת.א. 57/94). באותו מקרה, מ-1992, הפקיעה הוועדה המקומית בקריית-אתא חלקה בשלמותה, לצורך הקמת מתקני ספורט וסלילת כביש גישה לשכונת מגורים. בגין ההפקעה שילמה הוועדה לבעלי החלקה פיצוי בשיעור 60 אחוזים בלבד משווייה, אך הבעלים עמדו על זכותם לפיצוי מלא. במקרה זה התקבלה התביעה ע"י בית-המשפט המחוזי בחיפה שהחליט לסטות מן ההלכה שנקבעה בהלכת פייצר בהסתמכו על חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק-היסוד), ופסיקת בית-המשפט העליון כי לחוק-היסוד השפעה גם על פירושם של דברי-חקיקה שנתקבלו לפניו. מסקנתו של בית-המשפט המחוזי במקרה זה היתה, כי יש להעדיף את הפירוש המקטין את הפגיעה בזכות הקניין הקבועה בחוק-היסוד, על-ידי תשלום פיצויים מלאים. בעניין זה נדחה ערעור הוועדה המקומית.
ג. בית-המשפט העליון, בהלכת פייצר, דחה את טענת המערערים שם, שהתבססה הן על לשון סעיף 20(ב) לפקודת הרכישה, שניתן לפרשו כמתיר הפחתת פיצויים בגין הפקעה חלקית בלבד, והן על תכלית ההוראה כפי שהיא עולה מדברי ההסבר לחוק התכנון. ביהמ"ש קבע כי נוסח סעיף 3(1) לחוק לתיקון דיני הרכישה, קובע דרכי רכישה בחוקי הפקעה שונים של "חלקה או כל חלק ממנה", ומכאן כי כוונתו של המחוקק בסעיף 20(2) לפקודת הרכישה היתה להתיר הפחתת הפיצויים גם כאשר המקרקעין מופקעים בשלמותם. על הלכת פייצר נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. בשנת 1992 התקבל חוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו, שבו נקבע בסעיף 3: אין פוגעים בקניינו של אדם. חקיקת חוק-היסוד הביאה לשינויים ניכרים בפירוש שנתנו בתי-המשפט לפקודת הרכישה. כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה-ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. תשלום פיצויים בשיעור הנופל מערך המקרקעין שהופקעו יהיה מוצדק, רק אם עקב ההפקעה עולה ערך הרכוש שנותר בידי הבעלים או הם זוכים בהנאה שוות-ערך אחרת. ברור, כי בעקבות הפקעת מקרקעין בשלמותם לא צפויה לבעליהם כל הנאה שהיא, ואין איפוא הצדקה להפחתת הפיצויים המשתלמים לבעלים כאלה.
ד. יש לדחות את טענות בעלי החלקות בבת-גלים המתייחסות לזכות לפיצויים בגין ההפקעה החלקית. סעיף 2 לחוק לתיקון דיני הרכישה קובע, כי השטח שניתן להפקיעו ללא תמורה מתוך חלקה יחושב על-פי השטח הכולל של כלל ההפקעות מאותה חלקה. לצורך כך, הגדיר החוק "חלקה": "בשטח שנעשה בו סידור זכויות הקנין לפי פקודת
הקרקעות... חלקת רישום הרשומה לפי אותה פקודה", כלומר, לאחר הסדר המקרקעין. ואילו "חלקה מקורית" הוגדרה כ"חלקה כפי שהיתה ערב הרכישה הראשונה", כלומר, כפי שנרשמה לאחר הסדר המקרקעין ערב הרכישה הראשונה. ההפקעות הרלוואנטיות הן אלה שבוצעו לאחר הסדר המקרקעין. כיוון שאין חולקים כי מאז הסדר המקרקעין לא בוצעו הפקעות מן החלקה, בדין נדחתה טענת הבעלים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור, מצא, זמיר, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופטת דורנר. הוסיף פס"ד הנשיא ברק שתמך בשעתו בהלכת פייצר. עוה"ד יוסף סגל, מיכאל בצר וגב' עפרה צייד-פלדמן לוועדה המקומית, עוה"ד משה ליפשיץ, מאיר הולצמן, וגב' יפעת הולצמן-גזית למשיבים השונים, עו"ד ציון אילוז ליועהמ"ש. 12.6.01).

ע.א. 7905/98 - C.C AEROCON נגד הוק תעופה בע"מ

*באילו תנאים יכול תובע שזכה בסעד אותו תבע, לבקש בבימ"ש שלערעור להמיר את הסעד בסעד חילופי שתבע בכתב התביעה. *נטל ההוכחה בתביעת שווי טובין כשאלה נעלמו וקיים קושי אובייקטיבי לקבוע מה היה שוויים. *תביעה בגין "נזק ראייתי"(מחוזי ת"א - ת.א. 822/91 - הערעור נדחה בעיקרו).
א. שתי חברות התקשרו ביניהן בעיסקה למכירת חלפי מטוסים. במסגרת העיסקה, התובעת (להלן: אירוקון), חברה הרשומה בדרום אפריקה, רכשה את החלקים מחברת תעופה דרום-אפריקאית והעבירה אותם לנתבעת (להלן: הוק) כדי שתמכור אותם לצדדים שלישיים. לימים פרץ סכסוך בין שתי החברות ובמסגרתו ביקשה אירוקון מהוק השבת החלקים שלא נמכרו על ידה. מרבית החלקים הוחזרו לאירוקון, אולם לטענתה, כמה מאותם פריטים לא הוחזרו. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסת התובעים במרבית הנושאים וקבע כי הוק חייבת בהשבת החלקים נשוא המחלקות ולחילופין בהשבת שוויים. ביחס לשאלת השווי קבע ביהמ"ש שאירוקון לא הוכיחה את שווי החלקים, ולפיכך קיבל את גירסת הוק והעריך את השווי בהנחה שמדובר בחלקים ישנים. בערעורה מבקשת אירוקון להמיר את הסעד של השבה בעין בסעד החלופי של השבת השווי, ולקבוע כי שוויים של החלקים שונה מזה שנקבע בביהמ"ש קמא. הערעור נדחה בעיקרו.
ב. השאלה שעמדה במרכז הדיון, ועליה נסוב הערעור, נוגעת לשווים של החלקים שלא הושבו לאירוקון. משום שאף אחת מחוות הדעת שהגישו הצדדים בדבר שווי הפריטים לא התבססה על בחינת החלקים לגופם, הוא התעלם משתיהן. בעקבות כך, קבע ביהמ"ש כי נטל הוכחת שוויים של החלקים מוטל על התובעת, אירוקון, והשווי לא הוכח. עם זאת, בהתבסס על עדותו של אחד ממנהלי הוק, שהיא בבחינת הודאת בעל דין, כי שוויים של כל החלקים נשוא התביעה הוא 11,000 דולר של ארה"ב, קבע ביהמ"ש כי זהו אכן שוויים של החלקים. בכך אין להתערב.
ג. אירוקון טענה, כי הוק גרמה לה בהתנהגותה "נזק ראייתי", ועל כן נטל ההוכחה להוכחת שווים של החלקים רובץ עליה. זאת משום שכתוצאה מהתנהגות הנתבעת קיים קושי אובייקטיבי להעריך את גובה הנזק. במצב דברים שכזה, כך הטענה, בו הוכיח התובע את חבותו של הנתבע והוכיח גם קיומו של נזק - אין זה ראוי, שרק בשל הקושי האובייקטיבי להעריך את גובה הנזק, לא יזכה התובע בפיצוי כלל. ברם, העברת נטל השכנוע היא בעלת משמעות רק במצב של ספק שקול, כאשר "כפות המאזניים מעויינות". לא בכל מקרה בו פגע אדם בראיות מוצדק להטיל עליו את נטל ההוכחה. ביהמ"ש קמא קבע באופן פוזיטיבי, גם בהיעדרם של החלקים הנדונים, כי חלקים אלו היו ישנים וקביעות אלה מבוססות היטב בחומר הראיות.
ד. הערעור דורש התייחסות לשאלה באילו תנאים יכול תובע שזכה בביהמ"ש בסעד אותו תבע, לבקש בבימ"ש של הערעור להמיר את הסעד בסעד חלופי. אירוקון תבעה "להשיב לה את כל החלקים החסרים... לחלופין... להשיב לה את שוויים...". ביהמ"ש
קמא פסק כי אירוקון זכאית להשבה בעין של החלקים ורק לחלופין להשבת שוויים. הכלל הוא כי: "... אם ניתן לתובע הסעד אותו העתיר לראשונה, לא יוכל בערעור לבקש להמיר את הסעד בסעד חלופי שתבע רק משום שבין הזמנים, לאחר הגשת הערעור, נראה לו הסעד החלופי כדאי יותר". ואולם כפי שכבר נפסק בנסיבות דומות, "הגיונו של הכלל אינו מצדיק תפיסה טכנית לפיה דירוג הסעדים הוא שקובע תמיד, ויש ליתן משקל גם לאופן ניהול המשפט. זאת כדי לעשות צדק עם התובע, בלי לפגוע בזכויותיו של הנתבע".
ה. בנסיבות שלפנינו יש לאפשר לאירוקון לתבוע בערעור את הסעד של השבת השווי. בפני ביהמ"ש נפרשה תשתית ראייתית בה נידונה בהרחבה שאלת שווי החלקים. מכאן שאין בענייננו חוסר בראיות המונע הכרעה בביהמ"ש של הערעור ביחס לשווי החלקים שבמחלוקת. טעם שני טמון בעקרון תום הלב. הוק טענה הן בכתב הגנתה והן בסיכומיה שכל החלקים הנתבעים הוחזרו לאירוקון או נזרקו או שנמכרו לצד שלישי, ועל כן השבתם אינה אפשרית. לו היתה הוק מציינת כבר במהלך הדיון בבית המשפט קמא כי החלקים מצויים ברשותה וכי היא יכולה להשיבם, היתה מצטמצמת מאוד יריעת המחלוקת, ויתכן וכלל לא היה צורך להגיע להתדיינות משפטית. טעם שלישי לאפשר למערערת לבקש את שווי החלקים טמון באובדן הערך של החלקים ב-10 השנים שחלפו ממועד הגשת התביעה ועד עתה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד אסף ברוך למערער, עו"ד אהוד גוטמן למשיב. 11.6.01).

ע.א. 3865/99 - הרב הלל ליברמן נגד טובה אלברטל ואח'

נטל הראייה המוגבר בתביעה נגד עזבון. פסיקת השבה של סכום ששולם עבור מקרקעין כאשר ההשבה לא נתבעה בכתב התביעה, לא בדיון ולא בערעור(מחוזי י-ם - ת.א. 1474/96 - הערעור נדחה).

א. המערער, יו"ר עמותת מרכז בית יעקב, הגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים בשנת 1996, תובענה בה טען, כי הוא והעמותה הינם דיירים מוגנים ב-11 חדרים, בנכס ברחוב דוד ילין בירושלים (להלן - הנכס), אשר המנוח, אלימלך אלברטל ז"ל (להלן - המנוח) שנפטר בתאריך 19.6.95, היה רשום כבעלים של מחצית הזכויות בו. המשיבים הם יורשיו של המנוח. בבקשה שהגיש טען המערער, כי באוגוסט 1989, הוא חתם עם המנוח על זכרון דברים, לפיו מכר לו המנוח את זכות הבעלות שלו בחלק המושכרים המוחזקים על ידי בית יעקב, תמורת 35,000 דולר. בזכרון הדברים נאמר עוד, כי למערער ובית יעקב הזכות לרכוש את חלקו האחר של המנוח בבנין, במחיר "שיוסכם עליו". מתוך הנטען בבקשה עולה, כי התמורה עבור אותן זכויות משלימות נקבעה בסך של 39,000 $. לטענת המערער, הוא הודיע למנוח כי החליט לממש את הזכות לרכוש את יתר זכויותיו של המנוח בבנין, ועל חשבון התמורה הכוללת שולם למנוח סכום של 53,000 $. העברת הזכויות התעכבה ולטענת המערער, יורשיו של המנוח הכחישו קיומה של העיסקה, ומכאן בקשתו למתן פסק דין שיצהיר, כי זכרון הדברים משנת 1989 מחייב את המשיבים והם צריכים לפעול על פיו. המשיבה התגוננה בטענה שהמנוח אכן ניהל מו"מ עם המערער למכירת חלקו בנכס, ואף סוכמו תנאים, אך העיסקה לא יצאה אל הפועל, מאחר והתובע לא הצליח לגייס את התמורה. המשיבה הוסיפה, כי המערער לא שילם מאומה על חשבון התמורה. על מנת לתמוך בגירסתה, הפנתה המשיבה למכתב ששיגר המנוח למערער בתאריך 10.11.94, ובו הבהיר כי אין בכוונתו למכור את חלקו בנכס.
ב. ביהמ"ש המחוזי פסק כי זכרון הדברים אשר צורף לתביעה, כלל שינויים והערות רבות בכתב יד, ולא הובאה ראייה כי החתימה היא חתימת המנוח או שהמנוח נתן
הסכמתו לשינויים ולתוספות. בית המשפט קבע עוד, כי המערער לא הציג קבלה או מסמך המאשר את התשלום כפי שהוא טוען, ולא הומצאה ראייה כי במועדים הרלוונטיים נמשכו הסכומים הנטענים מחשבון המערער או מחשבון בית יעקב. יתירה מזאת, בית המשפט הפנה לתשובותיו הסותרות של המערער בעדותו בבית המשפט על פיהן לא ניתן לדעת כלל אם הוא שילם תשלום כלשהו למנוח עבור הנכס. מסקנת בית המשפט המחוזי היתה כי בין הצדדים התקיים ככל הנראה משא ומתן למכירת הנכס, אך לכלל עיסקה לא הגיע, ועל כן דחה את תביעת המערער. בית המשפט הוסיף וקבע כי המערער עתר בתביעתו לסעד הצהרתי בלבד, ולא ביקש להורות על החזרת תשלומים ששילם למנוח, ועל כן נמנע בית המשפט מלהורות על השבת הכספים. הערעור נדחה.
ג. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על הכרעה בשאלות של עובדה ומהימנות, וזה אינו תחום שבית משפט של ערעור נוהג להתערב בו. זאת ועוד, התביעה היא נגד עזבונו של המנוח. המערער ידע זמן ניכר לפני פטירתו של המנוח, כי זה האחרון אינו מתכוון לבצע את העברת הנכס על שמו או על שם בית יעקב. במצב זה, מחייב ההיגיון שהמערער היה מקדים ומעמיד את המחלוקת להכרעתו של בית המשפט, על מנת לאפשר למנוח להגיב עליה בחייו, ומשלא עשה כן, קנה לעצמו יתרון, שהרי מי שהיה יכול להזים את טענותיו של המערער או לאמתן, היה בראש ובראשונה המנוח. לנוכח מצב זה קבעה הפסיקה, כי "מי שבא להוציא מהעיזבון... מדקדקים עמו וכן מהנים את העיזבון מכל ספק שנותר".
ד. גם לגוף הדברים, לאחר עיון בראיות ובדברי העדים, המסקנה המתבקשת היא כי דינה של תביעת המערער להידחות. בתצהיר שהגיש המערער נאמר, כי למנוח שולמה התמורה הכוללת עד לסכום של 53,000 דולר. כשנחקר המערער על תצהירו טען שהוא אינו זוכר בדיוק את המחיר, ובנו היה זה שניהל את הרישום בפנקסו. הבן הגיש תצהיר ונקרא להעיד והוא טען כי סוכם עם המנוח על רכישת כל זכויותיו בבניין (מחצית הזכויות בנכס) תמורת סכום של 190,000 דולר שמתוכם שולם סכום של 53,000 דולר. הפער בין גירסתו של המערער לזו שמסר בנו, גלוי לעין, ואין לתמוה על כך שבנסיבות אלו עוררה גירסתם של השניים חוסר אמון. כך או כך, בחודש נובמבר 1994, שיגר המערער למנוח טיוטה של הסכם, ועל כך הגיב המנוח: "קבלתי את מכתבך... אין בכוונתי וברצוני למכור את חלקי בנכס ברחוב דוד ילין". אם נכונה טענת המערער, ההיגיון מחייב שהיה מקים קול זעקה, או לפחות יזכיר למנוח, כי כבר שלשל לכיסו את הסכום הנטען של 53,000 דולר. אך לא זו היתה תגובת המערער. הגרסאות הסותרות אשר הציגו המערער ואביו, גם אם היה מדובר בתביעה כנגד נתבע אשר חי עמנו, לא היו מזכות את המערער בסעד לו הוא עתר. מקל וחומר שיש לנהוג כך בתביעה נגד עזבון.
ה. אכן, יש רגליים לסברה כי התגבשה עיסקה כלשהי בין הצדדים, והשאלה היא מה צורך ראה המערער להציג את אותה גירסה תמוהה בתצהירו ובעדותו בבית המשפט, ומותר להניח כי הרקע לכך היה רצונו של אחד הצדדים להתקשרות, שלא לתעד בכתובים את סכום התמורה במלואו. אך על פי גרסתו של המערער הוא לא שילם למנוח את כל התמורה עליה הוסכם עבור אותו חלק של הבניין המוחזק בדיירות מוגנת. יותר מכך, המערער גם לא הצהיר על נכונותו לשלם את יתרת התמורה. המערער ביקש להעביר לבעלותו תמורת סכום של 53,000 דולר בלבד, את זכויותיו של המנוח בנכס, שעל פי השיחות המוקלטות ועדותו של ישעיהו ליברמן, הוערכו בסכום של 190,000 דולר. את המטרה הזו ביקש המערער להשיג תוך העלמתן של עובדות, ולולא עדותו של בנו, יתכן ולא היו נחשפות. כך אסור לבעל דין לנהוג בבואו לבית המשפט לבקש סעד, ובמיוחד אסור לו לעשות זאת כאשר בעל דינו הוא עיזבון.
ו. שאלה נוספת היא אם נכון להורות על השבתם של כספים ששילם המערער למנוח. ככלל, בית המשפט לא יפסוק לבעל דין סעד אותו לא ביקש, אך "ישנם מקרים, אם כי אלה מקרים יוצאי דופן, שבית המשפט אף בשלב של ערעור נותן לתובע סעד, שאותו לא ביקש, אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, אשר נתבקש בכתב התביעה - וזה בדרך של תיקון כתב-התביעה, אף בשלב של ערעור, ולפעמים אף בלי צורך בתיקון כתב תביעה". המערער לא עתר בתביעתו לסעד חלופי, אלא רק לפסק דין הצהרתי כאמור. המערער גם לא ביקש לתקן את כתב תביעתו על ידי הוספתו של סעד נוסף. בנסיבות אלו, כשהמערער מגלה דעתו שוב ושוב שלבו אינו נתון להשבתם של כספים אשר על פי טענתו שילם למנוח, לא יהא זה נכון להושיט לו סעד זה.
ז. פסה"ד ניתן מפי השופט לוי והסכים לו הנשיא ברק. השופטת שטרסברג-כהן העירה כי אילו סברה שיצאה שגגה מלפני בית המשפט המחוזי בקבעו כי לא הוכח בסבירות הראויה תשלום סכום של 53,000 דולר על-ידי המערער למנוח, היתה נוטה לפסוק השבת סכום זה על אף שסעד חלופי כזה לא התבקש. אלא שלאחר בדיקת קביעותיו של בית המשפט המחוזי על פי החומר שהיה לפניו, המסקנה היא כי צדק בית המשפט בקבעו כי לא עלה בידי המערער להוכיח במידה הדרושה במשפט אזרחי כי אכן שולם הסכום האמור בכלל ועל חשבון העיסקה שלא יצאה לפועל, בפרט.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, א. לוי. החלטה - השופט לוי, הוסיפה השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד דוד ינובסקי למערער, עו"ד יהודה ריסקין למשיבים. 4.6.01).

בש"פ 1781/00 - אדריאן שוורץ נגד מדינת ישראל

*בקשה למסירת מוצגים לנאשם המבקש להגיש בקשה למשפט חוזר(בקשה למסירת מוצגים להגנה - הבקשה נתקבלה בחלקה בהסדר עם התביעה).

א. העותר הורשע בביצוע אינוס קטינה ונדון ל-20 שנות מאסר. מדובר באינוסה של ילדה בת כעשר, שלאחריו נטש העותר את הילדה והיא פצועה, המומה ומדממת. הרשעתו של העותר ייסדה עצמה על כמה וכמה ראיות, ובכללן סירובו של העותר ליתן דגימה מדמו לבדיקה ולהשוואה עם כתמי-זרע שנמצאו בזירת העבירה. העותר סירב לתת דגימה מדמו גם לאחר שהובהר לו כי בדיקת הדם עשוייה להביא לזיכויו, וכי סירובו יש בה משום התנהגות מפלילה העשוייה לחזק את ראיות התביעה. בהמשך הדברים נמצא לחוקרים כי אין ניתן לקבוע בבירור את סוג דמו של בעל הזרע. מידע זה לא הודע אותה עת לעותר, והוא המשיך להחזיק בסירובו למסור דגימת דם מדמו. בהליכי הערעור, הוצע לעותר שוב ושוב כי יתן דגימה מדמו, וכי בדיקת הדם תיעשה בפיקוח בית-המשפט. העותר סירב וביקש להגיש בערעור חוות-דעת על בדיקות שנעשו מטעמו במעבדות פרטיות באנגליה, בדיקות אשר נסבו על דגימת דם מסויימת שלטענתו היתה דגימה מדמו. בית-המשפט העליון דחה את בקשתו של העותר להגשת ראיות נוספות, בקבעו כי אין בקביעת סוג דמו של העותר כדי לסייע, שכן אין ניתן לקבוע את סוג הדם של בעל כתם הזרע שהיה במקום. בקשתו של העותר עתה היא, כי רשויות החקירה תמסורנה לידיו, לבדיקה, מוצגים שונים שבידיה, במטרה לבחון אפשרות להגשתה של בקשה למשפט חוזר. בקשתו העיקרית מסיבה עצמה על מוצגים "פורנזניים" אחדים. הבקשה נתקבלה בחלקה בהסדר עם התביעה.
ב. העותר עמד לדין בשתי ערכאות - ונוספה עליהן ערכאת בקשה לדיון נוסף - ובהליכים שהיו עד-כה הוענקו לו מלוא הזכויות שנאשם זכאי להן. העותר מיצה את זכויותיו במשפט, חוץ מאשר את הזכות למשפט חוזר. זכותו של העותר לבחינה ולבדיקה של הראיות, כבקשתו, נאצלת ונגזרת מתוך זכותו למשפט חוזר. לשון אחר: תנאי מוקדם להיענות לבקשת העותר הוא התנאי כי יכול הוא לגדור עצמו - למיצער, לכאורה
- באחת מן העילות למשפט חוזר. אך עומדת לו לעותר - על דרך העיקרון - הזכות לעיון בחומר החקירה גם לקראת אפשרות לפתיחתם של הליכי משפט חוזר. מעמדה הנעלה של זכות העיון מביא אותה להימנות "עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו", ובהיותה של הזכות לעיון זכות הנגזרת מתוך הצורך לערוך משפט הוגן וראוי לנאשמים, רוחו באה גם בעילות למשפט חוזר.
ג. ואולם השאלה שלענייננו היא, אם בקשתו של העותר בכוחה לדלג מעל המשוכה של סופיות הדיון, משוכה שהרשעתו בדין בנתה סביבו. התשובה היא כי אין לו לעותר זכות לקבל לרשותו את חומר הראיות שהוא מבקש כי יותן לו. כל חומר הראיות כולו היה ידוע לעותר לעת משפטו, וזכאי היה לדרוש עריכתן של הבדיקות אותן דורש הוא עתה. בדיקות הדם אותן מבקש הוא לערוך עתה, היו זמינות בעת המשפט. כמו כן, תנאי הכרחי הוא לעריכת בדיקות "פורנזיות", כי הראיות נשתמרו במצב המאפשר את בדיקתן. המדינה הודיעה שקיים חשש שמא במהלך השנים נזדהמו המוצגים, כך שבדיקתם לא תעלה מימצאים מהימנים. כך שדין בקשתו של העותר להדחות.
ד. אלא שהמדינה הסכימה, לפנים משורת הדין, לבחון אפשרות להיעתר ולו למיקצת מבקשותיו של העותר. עם זאת, היתנתה המדינה את הסכמתה זו בקבלת דגימת-דם מדמו של העותר. לאחר מספר דחיות עמד העותר בהתחייבותו ונתן דגימה מדמו, ועתה שומה על המדינה לעמוד אף היא בהתחייבותה, ולערוך אותן בדיקות מיקדמיות עליהן הצהירה בבית-המשפט. כל זאת, כמובן, בכפוף לשאלה אם ניתן בכלל לערוך בדיקה במוצגים שנשתמרו.

(בפני: השופט חשין. עו"ד אייל שמחוני למבקש, עו"ד גב' חדוה באום למשיבה. 4.6.01).

ע.א. 7699/00 - טמג"ש חברה לניהול בע"מ ואח' נגד רשות הניקוז קישון ואח'

*האם משתתף במכרז שלא זכה בו והוחזר לו כתב הערבות יכול לתקוף את הזכייה במכרז והאם הוא יכול גם לבקש כי הוא יזכה בו. *הפקדת ערבות במכרז כחלק מדרישת השוויון בין המתמודדים(מחוזי חיפה - ה.פ. 415/00 - הערעור נתקבל בחלקו פה אחד ובחלקו נדחה ברוב דעות).
א. רשות הניקוז קישון, המשיבה 1, פירסמה מיכרז לביצוע עבודות שנועדו להתגבר על שטפונות באיזור מפרץ חיפה. במיכרז נותרו שתיים: המערערת, וקבוצת רם, המשיבות 2 ו-3 (להלן: רם). רם זכתה בניקוד גבוה יותר, הן במרכיב האיכות והן במרכיב המחיר. ביום 17.8.00 נשלחה הודעה לצדדים על בחירתה של רם כזוכה במיכרז וטמג"ש הוזמנה להחזיר לעצמה את כתב הערבות שהפקידה. ביום 18.8.00 פנתה טמג"ש לרשות בבקשה לעיין במיסמכי המיכרז. ביום 21.8.00, פנה חשב טמג"ש לרשות וביקש את כתב הערבות והמסמך הושב לטמג"ש ביום 23.8.00. ביום 6.9.00 פנתה טמג"ש לרשות, ובטענה כי נפלו בהחלטה פגמי-פסול דרשה כי תבוטלנה תוצאות המיכרז. לטענת טמג"ש לא עמדה רם בתנאי המיכרז. הרשות דחתה את דרישת טמג"ש וזו עתרה לבית-המשפט המחוזי בחיפה למתן הצהרה כי ההחלטה לבחור ברם כזוכה במכרז בטלה, וכי טמג"ש, היא הזוכה.
ב. עם פתיחת הדיון העלתה הרשות "טענת סף" כי לאחר שטמג"ש החזירה לעצמה את כתב הערבות, על-פי בקשתה, איבדה טמג"ש את זכותה לתקוף את הליכי המיכרז ויש לדחות את תביעתה על הסף. טענה זו נתקבלה ע"י ביהמ"ש המחוזי. ביום הדיון החליט ביהמ"ש העליון לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית-משפט קמא, אלא שלדעת הרוב, השופטת שטרסברג-כהן והשופט לוי, בפס"ד מפי השופטת שטרסברג-כהן, נקבע כי בהשיבה לעצמה את כתב הערבות בטלה זכותה של טמג"ש לטעון לזכייה במיכרז, והיא זכאית רק לטעון נגד ההחלטה לזכות את רם במיכרז. השופט חשין, בדעת מיעוט,
סבר כי בהחזרת הערבות לידיה, לאחר שהודע לה כי הפסידה במיכרז, לא הפסידה טמג"ש את זכותה לטעון שהיא זכאית לזכות במכרז.
ג. השופט חשין: באשר לשאלה אם לטמג"ש זכות לתקוף את כשרות המכרז, בהנחה שאין היא יכולה לדרוש שיוצהר כי היא זכתה במכרז - בימים שמכבר היתה ההלכה כי מציע שהפסיד במיכרז לא היה זכאי לתקוף החלטה שנעשתה במיכרז אלא אם הוא עצמו יכול לטעון לזכייתו. על-פי ההלכה כיום קנתה טמג"ש זכות ומעמד לתקוף את החלטתה של הרשות לזכות את רם במיכרז. בעניין זה יש הסכמה של כל שלושת השופטים שישבו בדין.
ד. (דעת מיעוט): אשר למעמדה של טמג"ש לטעון לזכותה להיבחר כזוכה במיכרז - שתי טענות עיקריות הועלו נגד מעמדה של טמג"ש לטעון לזכייתה במיכרז: כי משביקשה החזרת כתב הערבות וקיבלה אותה ויתרה היא על זכותה לזכות במיכרז; אם יכירו בזכותה של טמג"ש לטעון כי היא הזוכה במיכרז, ייפגע עקרון השיוויון, באשר טמג"ש לא תישא עוד בהוצאות כתב ערבות, בעוד אשר הזוכה במיכרז ימשיך לשאת גם בהוצאות גם בסיכון כלכלי של כתב הערבות שצירף להצעתו. טענות אלה יש לדחות.
ה. בקשה להשבת כתב ערבות, באשר היא, אין בה - מיניה וביה - כדי להעיד על ויתור, מקום שאדם עומד ומצווח בקול רם כי אין הוא מוותר על זכויותיו. מסקנה שאיבד את זכותו נוגדת את דוקטרינת ההגינות - אותה דוקטרינה שכל רשות ציבורית חייבת בה. הרשות ידעה על-כך שטמג"ש אינה נחה על מקומה, ולעת המגעים שהיו בין השתיים, לא טענה הרשות נגד טמג"ש דבר בשאלת הערבות. רק לעת ההליכים בבית-משפט קמא, העלתה הרשות, לפתע, טענה של ויתור מצד טמג"ש. חובת ההגינות שהשלטון חב בה, הטילה נטל על הרשות כי תיידע את טמג"ש שבהשבת הערבות לידה היא מאבדת את זכותה לטעון כנגד אי-זכייתה במיכרז.
ו. אשר לטענה בדבר פגיעה בעקרון השוויון - הערבות במכרז ייעודה להוכיח את רצינות הצעתו של המציע, ולהעמיד לפקודת הרשות, בעלת-המיכרז, סכום כסף מסויים ממנו תוכל לשפות עצמה על נזקים שאפשר תישא בהם אם יחזור בו המציע מהצעתו. ערבות זו, על-פי עצם טיבה והגדרתה, משך חייה הוא כמשך חיי המיכרז. לאחר ההחלטה במיכרז משתנה מעצמו הרקע הנורמטיבי, וערבות-מציע שסיפק הזוכה לבעל-המיכרז מתגלגלת, כפי שאכן אירע בענייננו, לערבות-ביצוע. רם וטמג"ש לא היו עוד בחזקת שוות, וממילא לא ניתן היה לומר כי התחרות בין השתיים - לאחר זכייתה של רם - נערכה בתנאים שאינם שווים. על כן זכאית טמג"ש לטעון כי היא הזוכה במיכרז, אם-כי תנאי מוקדם לכך כי תמציא בשלב זה או אחר של טיעוניה - כפי שאכן המציאה - ערבות חדשה לרשות.
ז. השופטת שטרסברג-כהן (דעת הרוב): אחת מן הדרישות הנדרשות בכל משתתף במכרז כתנאי להשתתפותו בו, היא מתן ערבות על פי תנאי המכרז. יש לראות בדרישה זו תנאי מוקדם, אובייקטיבי, החל באופן שווה על כל המשתתפים כפועל יוצא מעיקרון השוויון. מכאן, שכל עוד מבקש משתתף לזכות במכרז, עליו לעמוד בתנאי חשוב זה ולקיימו. משמפסיד במכרז מבקש לתקוף את זכויות הזוכה ולטעון לזכייתו הוא, חוזרות וקונות להן מעמד כלפיו, כל הדרישות שהועמדו בפני המשתתפים במכרז על מנת שימשיך להיחשב כמי שמשתתף בו. הרציונל שמאחורי דרישת הערבות כתנאי להשתתפות ממשיך להתקיים כל עוד רוצה מאן דהוא להיחשב כמשתתף במכרז ולזכות בו.
ח. השופט חשין סבור כי דוקטרינת ההגינות המצופה מן הרשות, חייבה את הרשות להעמיד את המערערות על כך שבהחזירן לעצמן את הערבות יפסידו הן את זכותן לדרוש
את זכייתן הן במכרז. אין לקבל גישה זו. המשתתף במכרז מכלכל את צעדיו לפי מיטב ידיעתו, הבנתו והייעוץ שהוא מקבל ואין הוא בבחינת מי שאמור לקבל עצות מבעל המכרז באשר לצעדים בהם ינקוט. משהפסיד במכרז והוא מבקש לקבל את הערבות בחזרה, והיא אכן מוחזרת לו, מגלה הוא בכך דעתו כי הוא רואה עצמו כמי שיצא מן המשחק. יש בכך משום מצג של ויתור מצדו. הרשות רשאית להמשיך במכרז מתוך הנחה שהמפסיד שהחזיר לעצמו את הערבות איננו עומד על זכותו הוא לזכות במכרז.
ט. אשר לעקרון השוויון - אחרי שהוחזרה הערבות למפסיד לפי בקשתו והוכרז הזוכה, רואים עצמם כל המשתתפים האחרים שגם להם הוחזרה הערבות כמי שיצאו מן המשחק. אם ניתנת למי שביקש להחזיר לעצמו את הערבות הזדמנות לטעון שהוא הזוכה, יש לתיתה גם לאחרים, שאם לא כן, נפגע עקרון השוויון וההגינות.
י. עם זאת, על בעל המכרז לקחת בחשבון אפשרות שאם נפלו במכרז פגמים מהותיים, הרי שמחמת האינטרס הציבורי עדין יכול המפסיד במכרז לתקוף את המכרז עצמו ואת זכיית הזוכה על פיו, מבלי שהוא עצמו עומד על הפרק לזכייתו הוא.

(בפני השופטים: חשין, גב' שטרסברג-כהן, א. לוי. עוה"ד אורי ברימר ובועז שפריר למערערות, עוה"ד ראובן לסטר, אהוד חושן, שי ניידרמן וגב' אורית חינקיס למשיבות. 17.6.01).

ע.פ. 5874/00 - ארנלדו לזרובסקי נגד מדינת ישראל

*דחיית בקשה להגיש ראיות נוספות לאחר הכרעת הדין ולפני מתן גזה"ד. *כבישת עדות מתלונן בעבירות מין. *חומרת העונש בעבירות מין בקטינים(מחוזי ת"א - ת.פ. 4159/98 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער, יליד 1934, עבד בין השנים 1991 ועד 1994 כעובד נקיון במועדון ספורט (להלן - "המועדון") בכפר סבא. המתלונן, יליד 1979, נהג לבקר במועדון בתקופה הרלבנטית מספר פעמים בשבוע. בעקבות תלונת המתלונן שהוגשה בסוף 1997, הוגש כתב אישום נגד המערער, המייחס לו ביצוע עבירות מין במתלונן, במהלך תקופה שמ-1991 ועד 1993, בכללם מעשים מגונים ומעשי סדום. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער והתבסס בעיקר על עדות המתלונן על אף שנכבשה במשך מספר שנים. הוא מצא תמיכה לעדותו של המתלונן במצבו הנפשי הקשה עובר לחשיפתו את הארועים בפני בני משפחתו וכן בעדויות מהימנות של הוריו, ובחוות דעתה ועדותה של הפסיכולוגית הקלינית שטיפלה במתלונן לאורך זמן. חיזוק נוסף לגירסת המתלונן נמצא בעובדה כי עדויות המערער ורעייתו נמצאו שיקריות. בית המשפט גזר על המערער, ברוב דעות, מאסר בפועל של ארבע שנים, שנתיים מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן בסכום של 7,500 ש"ח. דעת המיעוט היתה שיש להטיל על המערער מאסר בפועל של שנה אחת, בצד עונשי המאסר על תנאי והפיצוי שקבעו שופטי הרוב. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. לאחר מתן הכרעת הדין החליף המערער את עורך דינו בבא כוחו הנוכחי, וזה עתר לבית משפט קמא לבטל את הכרעת הדין כדי לאפשר לו להציג ראיות נוספות, בטענה כי המערער לא זכה לייצוג נאות ומשיקולי צדק. ביהמ"ש קמא דחה את הבקשה. הוא הניח, לצורך הענין, כי סעיף 167 לחסד"פ המסמיך את ביהמ"ש להורות על הבאת ראיות נוספות גם לאחר שבעלי הדין סיימו את הבאת ראיותיהם, ניתן להחלה גם לאחר מתן הכרעת הדין וכל עוד לא נשלמה מלאכתו של בית המשפט. אך לגופו של עניין קבע כי בהתאם להלכה הפסוקה, מתן היתר להבאת ראיות נוספות לאחר הכרעת דין הינו הליך חריג, ובמקרה זה אין להיענות לבקשה מאחר שגם אילו הובאו הראיות המבוקשות בזמנן, ניתן להניח כי לא היה בהן כדי להשפיע על תוצאות הכרעת הדין. בכך אין להתערב. המערער ביקש גם להגיש ראיות נוספות בערעור. ראיות אלה עשויות
להיות רלבנטיות לדיון, ויש להניח כי אילו נתבקש במועד להביאן אפשר והן היו עשויות להשלים את התמונה העובדתית. אולם בכך לא די על מנת להצדיק הבאתן בשלב זה של הדיון. הראיות הנוספות שהמערער מבקש להגישן, אינן בעלות משקל מוסף כזה המצדיק נקיטה בהליך חריג, אשר נועד ביסודו למנוע עיוות דין לנאשם.
ג. אשר לכבישת עדות המתלונן - הארועים נשוא כתב האישום ארעו בין השנים 1991 ועד 1993. התלונה במשטרה הוגשה על ידי המתלונן בנובמבר 1997. לכבישת עדות במהלך תקופה ארוכה עשויה להתלוות משמעות ראייתית המפחיתה את משקלה, אך קיומו של הסבר סביר ומשכנע לטעם שבכבישת העדות, ולגורם שהביא לנתינתה בזמן נתון, מאפשר ליתן לעדות את משקלה הראייתי המלא, ככל עדות אחרת. כבישת עדות של קרבנות מעשי מין הינה תופעה מוכרת ושכיחה. רגשות פחד, בושה ומבוכה, בולמים לא אחת את קרבן העבירה מלהתלונן על אשר ארע לו בסמוך לאחר מעשה. לפיכך קבעה הפסיקה לאורך הדרך כי במקרים רבים אין בתלונה מאוחרת או בהתנהגות פאסיבית של קרבן עבירת מין כשלעצמם כדי לפגום במהימנות העדות. אם נכונים הדברים לגבי קרבן עבירת מין שהוא בגיר, הרי הם נכונים שבעתיים לגבי קרבן קטין, רך בשנים, ובמיוחד כך הדבר כאשר מדובר בקרבן של סדרת מעשים ארוכה, הנמשכת על פני שנים, כפי שאירע בענייננו.
ד. טענות המערער בדבר סתירות בגירסתו של המתלונן נסבו על עניינים שבמהימנות, בהם ממעט בית משפט של ערעור להתערב. נושא המהימנות מופקד בידי הערכאה הראשונה, המתרשמת מהעדים באורח בלתי אמצעי. התערבות בקביעותיה העובדתיות תיעשה, דרך כלל, רק אם הגירסה העובדתית שאומצה אינה מתקבלת על הדעת. שלושת שופטי ההרכב היו ערים לעובדה שגירסתו של המתלונן לא היתה תמיד נקיה מסתירות או משוללת תמיהות. הם התמודדו עם אי התאמות אלה פרט אחר פרט, וחיפשו את גרעין האמת שבגרסת המתלונן, ובסופו של יום מצאו אותה אמינה.
ה. אשר לעונש - ביהמ"ש המחוזי התחשב לחומרה באופי המעשים המיניים שבוצעו במתלונן, באורך התקופה בה הם בוצעו וריבוי המקרים, וכן בגילו הצעיר של המתלונן - עובדה שהיה בה כדי לתרום באורח משמעותי להחמרת הנזק שנגרם לו. לקולת העונש נשקלה העובדה כי המערער אדם מבוגר (בן 66 ביום מתן גזר הדין), מצבו הנפשי והרפואי קשה, ועונש מאסר שיוטל עליו ישפיע קשות על בני משפחתו. כן צויינה העובדה כי למערער אין עבר פלילי. במקרה זה אכן ישנם שיקולים נכבדים לקולא, אולם מנגד, רובצת חטאת כבדה על שכמו של המערער שבמהלך תקופה ארוכה, המשתרעת על פני שנים, ביצע בילד רך באורח מתמשך מספר רב של מעשים מיניים, בחינת ענין שבשיטה, אשר הסבו לקרבן נזק נפשי ואישיותי כבד ביותר לאורך זמן, ואפשר אף לצמיתות. על כן אין להתערב בעונש שנגזר.

(בפני השופטים: אור, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד א. זכרוני וב. רוזנטל למערער, עו"ד א. אינפלד למשיבה. 7.6.01).

ע.א. 1772/99 - זכריה זלוצין ו-67 אחרים נגד דיור לעולה בע"מ

*תיקוני ליקויים בדירות חדשות שלא נתבעו ע"י הדיירים אך נמצאו ע"י מומחה שמינה ביהמ"ש. *תוספת מע"מ לשיעור הפיצוי שנפסק בגין ליקויי בנייה שדיירים יצטרכו לתקן. *פיצוי בגין הנזק לרכוש המשותף לדיירים שתבעו לפי חלקם ברכוש המשותף(מחוזי ת"א - ת.א. 1172+1452/89+1171 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו בעיקרם).
א. המערערים (להלן: הדיירים) הם רוכשים של 36 דירות מבין 90 דירות שבנתה דיור לעולה במיבנה נושא הדיון. הדיירים פתחו בהליכים משפטיים נגד דיור לעולה ובהסכמת בעלי-הדין מינה בית-המשפט מומחה מוסכם, לבחינת הליקויים שנתגלו בדירות וברכוש המשותף ולבדיקת הקשר בין אותם ליקויים לבין הבנייה. על יסוד חוות
הדעת שהגיש המומחה מצא ביהמ"ש את החברה אחראית לליקויי בנייה שונים. ביהמ"ש דחה את תביעת הדיירים כי יפוצו בתשלומי-כסף וקבע כי יש לאפשר לחברה לתקן בעצמה את הליקויים שנתגלו. אשר לשישה מן הדיירים - אשר מכרו את דירותיהם לצדדים שלישיים - ביהמ"ש קבע כי אין הם זכאים לפיצוי כי לא הוכח שנגרם להם נזק כספי במכירת הדירות. ביהמ"ש הוסיף וזיכה את הדיירים - לרבות את השישה - בפיצויים בגין עוגמת-נפש שנגרמה להם עקב ליקויי הבניה. הדיירים ערערו בשעתו על פסק-הדין ובית-המשפט העליון קיבל את טענת הדיירים כי לא היה מקום, בנסיבות הענין, להורות על ביצוע התיקונים בידי דיור לעולה, וכי זכאים הם לפיצויי-כסף. בעקבות הנחיותיו של בית-המשפט העליון נתן ביהמ"ש המחוזי פס"ד משלים, ועל פס"ד זה הערעור והערעור שכנגד. הערעורים נדחו בעיקרם.
ב. המומחה מנה בחוות-דעתו ליקויים אלה ואחרים שמצא במיבנה ואשר זיכרם לא בא בכתב התביעה. בית משפט קמא ראה בפירוט שבכתב התביעה את הגדרת הליקויים. הדיירים טוענים כי כאשר מתמנה מומחה על ידי בית המשפט, בהסכמת הצדדים, לקביעת הליקויים, פירוש הדבר שמקובל ומוסכם על הצדדים שקביעותיו, אשר תתקבלנה על דעת בית המשפט, תקבענה, במקום פירוט הליקויים בכתב התביעה. טענה זו יש לדחות. בערעור הקודם קבע ביהמ"ש העליון כי בשאלה מה היתה סמכותו של המומחה יחליט ביהמ"ש לפי הנתונים שעליהם הסכימו הצדדים בעת המינוי וקריאה בפרוטוקול של המינוי מעלה כי לא היה בכוונת בעלי-הדין לראות את חוות-דעתו של המומחה כחוות דעת מחייבת לכל דבר ועניין.
ג. ביהמ"ש המחוזי פסק פיצוי כסף לדיירים, וטרונייתם היא שבית המשפט לא הורה כי יש להוסיף לפיצויים אלה מע"מ. לטענתם, אי פסיקת מע"מ גורמת להם עוול באשר אין היא נותנת בידיהם את מלוא עלות התיקונים. דיור לעולה משיבה על-כך, כי אין בכוונת הדיירים לבצע תיקונים ברכוש המשותף ותשלום מע"מ לדיירים יעשיר אותם ולא במשפט. הדיירים צודקים בדרישתם. תשלום מע"מ מהווה חלק בלתי נפרד מעלות התיקונים, ומשנקבע כי הדיירים זכאים לפיצוי כעלות התיקונים, זכאים הם ממילא גם למע"מ. אין זה עניינה של דיור לעולה אם יבצעו הדיירים תיקונים אם לאו, וגם אם ימכרו את דירותיהם לצדדים שלישיים ייגרע מערכן של הדירות כדי שווי הליקויים, לרבות מע"מ, שכן כך יידרשו הקונים לשלם למי שיבצע תיקונים.
ד. דיור לעולה מתלוננת על-כך שביהמ"ש המחוזי הסתמך על חוות-דעתו של המומחה בתחומי האיטום והאקוסטיקה. לטענתה, מדובר במומחה בבנייה אך לא בתת-המומחיות של איטום ואקוסטיקה. ברם, בתחום עיסוק פלוני יש מומחים "כלליים", ויש מומחים "ספציפיים" בתת מומחיות שבאותו תחום עיסוק. אפשר כי בנסיבות מסויימות יבכר ביהמ"ש מומחה "ספציפי" על מומחה "כללי", והוא כאשר השניים מתייצבים ומעלים לפניו סברות נוגדות. לא כך הוא מקום שמתייצב לפני בית-משפט אך מומחה "כללי" בלבד, שבית המשפט יכול שיקבל את חוות דעתו גם לעניינה של תת מומחיות שבתחום עיסוקו. אם כך ככלל, לא כל שכן כשהמומחה נתמנה כמומחה בהסכמת בעלי-הדין.
ה. בית המשפט פסק לדיירים פיצוי בגין הנזק לכל הרכוש המשותף - לא אך כחלקם של הדיירים התובעים מכלל דיירי הבנין - ועל כך ערערה דיור לעולה. לטענתה, התובעים אינם אלא מיקצת מבעלי הדירות בבית, ואין הם זכאים לפיצוי על ליקויי בניה ברכוש המשותף אלא כחלקם היחסי. דיור לעולה צודקת בטענתה זו. לו נענו הדיירים להצעה שדיור לעולה תתקן בעצמה את הליקויים ברכוש המשותף, חובה היתה מוטלת על החברה לתקן את כל הליקויים. אולם, הדיירים סירבו לביצוע התיקונים
בידי דיור לעולה, ולא עוד אלא שלא טענו - לא-כל-שכן שלא הוכיחו - כי בכוונתם לבצע את התיקונים הנדרשים. בנסיבות אלו - ולעניין הפיצוי - אין לפרוש את זכותם של התובעים אל מעבר לחלקם היחסי ברכוש המשותף.

(בפני השופטים: מצא, חשין, גב' דורנר. החלטה - השופט חשין. עו"ד אלי הכהן למערערים, עו"ד משה קמר למשיבה. 4.6.01).

ע.א. 2299/99 - אברהם שפייר ו-28 אחרים נגד חברת דיור לעולה בע"מ ואח'

*ע.א. 2299/99 - זכותם של דיירים לקבל פיצוי מהקבלן בגין ליקויי בנייה גם אם לא שלחו הודעה בתוך המועד הקבוע בהסכם על הליקויים בבנייה. *השתק פלוגתא. *ויתור דיירים על תביעות נגד קבלן המשמש "חברה משכנת" במסגרת קבלת הסכמה של הקבלן למכור את הדירה לאחרים אינו מונע(מחוזי ת"א - ת.א. 1350/92 - הערעור נתקבל).
א. המערערים הם רוכשי 16 מבין כ-90 דירות שניבנו במיבנה שלעניין. (ראה גם ע.א. 1772/99 לעיל). חלקם רכשו את הדירות במישרין מן החברה וחלקם רכשו את דירותיהם מדיירים ראשונים. בדירות וברכוש המשותף נתגלו ליקויים מליקויים שונים. הוגשו כמה וכמה תביעות לבתי המשפט. שתי תביעות נדונו בבימ"ש השלום בתל-אביב. תביעות רבות אחרות (בע.א. 1772/99) נדונו - במאוחד - בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, לפני השופט קלינג (להלן: פרשת זלוצין). תביעה זו שלפנינו נדונה אף היא לפני השופט קלינג. שלא כמו בפרשת זלוצ'ין החליט השופט קלינג לדחות תביעות אלה. השופט קלינג לא שבע נחת מן התוצאה שהגיע אליה אך ראה עצמו אנוס על-פי הדין לדחות את התביעה. הערעור נתקבל.
ב. טענת הדיירים היא כי יש להחיל על עניינם את מימצאי בית-המשפט בפרשת זלוצין ואת המסקנות הנדרשות מאותם מימצאים. לאמור: כי דיור לעולה נעדרת זכות לבצע עצמה את תיקון הליקויים; כי הוכחה זכאותם לפיצויי כסף בשל ליקויי הבנייה שנתגלו בדירותיהם; כי זכאים הם לפיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה להם; ועוד. לטענתם קיים השתק פלוגתה בשל קירבת הצדדים וזהות נושא הדיון, בין תביעה זו לבין פרשת זלוצין. בית המשפט המחוזי דחה את טיעוני הדיירים ובכך אין להתערב. אין התובעים יכולים להסתמך על אשר נקבע בהליכים שבין רוכשי דירות אחרים באותו בנין לבין הנתבעת. כרגיל, השתק פלוגתה חל בין אותם בעלי דין. אם כי יש והכרעה שיפוטית תחייב גם בהליכים שבהם אין זהות בין בעלי הדין, לא הצביע ב"כ התובעים מדוע יש לעשות כן בענייננו.
ג. השאלה היא על כן האם עלה בידי הדיירים להוכיח באורח עצמאי את זכותם לפיצוי בגין ליקויי הבניה. בית משפט קמא קבע כי לא נתקיים בעניינם של המערערים תנאי מוקדם שהיה עליהם לעמוד בו, והוא: הודעה מוקדמת לדיור לעולה על הליקויים בבנייה, תנאי שנקבע מפורשות כתנאי מוקדם לזכותם, גם בהסכם הרכישה גם בדין. מטעם זה החליט בית המשפט לדחות את תביעת הדיירים. תנייה בחוזה מכר, ולפיה לא יהא מוכר אחראי לליקוי או לאי התאמה במימכר אלא אם תימסר לו - בתוך זמן שנקצב מראש - הודעה מוקדמת על הליקוי או על אי-ההתאמה, תנייה שכיחה היא בהסכמי מכר. הטלתה של חובת הודעה מוקדמת חובה ראוייה היא. ואולם גם על כלל זה - כמוהו ככללים אחרים במשפט - תחול הדוקטרינה ולפיה: "בהיבטל טעמו של דין - ייבטל הדין עימו". יש לבדוק בקפדנות ובזהירות כל מקרה ומקרה לגופו, לבחינה אם יש מקום להחיל עליו את הכלל בדווקנותו, או אם יש מקום ליצירת התאמות ראויות. על הרוב, הגם שלא תמיד, יודע קבלן על אי התאמות במיבנה שבנה, ודרישה קפדנית למסירתה של הודעה מוקדמת לא תשרת כל אינטרס ראוי. מקום שמטרת החובה תושג אף בלא שהקונה מסר הודעה רשמית למוכר - למשל: מקום שהמוכר ידע בפועל על הליקויים שבדירה - לא יוכל המוכר להשתחרר מחובתו לתקן את הליקויים שנתגלו. עיון בחומר הראיות מלמד בעליל כי דיור לעולה ידעה על הליקויים בדירות של הדיירים וברכוש
המשותף; עמדה על היקפם של הליקויים; הודיעה מפורשות על כוונתה לתקנם; ואף תיקנה את מיקצתם. כיוון שהחברה ידעה בפועל על כל הליקויים, רואים אותה כמי שקיבלה הודעה על-פי חוזה וחוק.
ד. ארבע משפחות מן הדיירים מכרו את דירותיהן קודם הגשת התובענה לבית-המשפט. בעת מכירת הדירות, וכדי לקבל את הסכמת דיור לעולה למכירה, נדרשו המוכרים לחתום על "בקשה לאישור העברת זכויות". במיסמך זה ויתרו הדיירים על זכויותיהם כלפי דיור לעולה, ובמהלך הדיון הסתמכה דיור לעולה על כתבים אלה בטענה כי חוסמים הם את דרכם של המוכרים לקבלת סעד מבית משפט. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת דיור לעולה וגם בעניין זה יש לקבל את הערעור. דיור לעולה היתה "חברה משכנת", ובתורת שכזו בנתה את המיבנה. קודם השלמת הליכי הרישום, לא נמצא ביטוי לזכויות הדיירים אלא במירשם שניהלה דיור לעולה כחברה משכנת. בחוזה הרכישה שבין דיור לעולה והדיירים נאמר כי "הרוכש יהיה זכאי להעביר... את זכויותיו לפי הסכם זה... בתנאי שיקבל הסכמה מאת החברה מראש ובכתב על כך...". דייר שביקש לקבל כתב הסכמה מאת דיור לעולה נדרש לחתום על בקשה שכללה הצהרה כי "אין לנו ולא תהיינה לנו כל טענות כלפיכם...". גם הקונים נדרשו לחתום על פטור שהם פוטרים את דיור לעולה מאחריות כלפיהם.
ה. רשות ציבור אמורה ליתן שירות ליחיד ללא תמורה או בתמורה הקבועה בחוק. דיור לעולה שימשה, הלכה למעשה, מירשם מקרקעין לדיירים. זו היתה החלופה היחידה למירשם זכויותיהם של הדיירים, זכויות שלא ניתנות היו לרישום במירשם המקרקעין, וכמוה כרשות ציבורית - ולו משום שדיירים אינם יכולים להעביר את זכויותיהם אלא אם יקבלו את הסכמתה ה"ציבורית" לדבר. בתפקידה זה הציבורי לא היתה דיור לעולה מותרת בדרישה מן הדיירים כי יחתמו על כתבי ויתור.
ו. גם מבחינת ההיבט הפרטי - יש לראות את הדרישה לחתימה על כתב הוויתור ככפייה. תניית הוויתור עליה חתמו הדיירים נכפתה עליהם בנסיבות של כפייה אסורה על-פי סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע כי "מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה". הדיירים נקלעו למצוקה שלא יכולים היו להיחלץ ממנה אלא בחתימה על כתב הוויתור - ואילו החברה תבעה מהם כי יוותרו על זכויות שקנו - זכויות בנות-ערך - במעשה שניתן לכנותו בנקל כסחיטה. בדרשה מן הדיירים כי יוותרו על זכותם כלפיה לתיקון הליקויים שנבעו מן הבנייה המרושלת, ניצלה החברה עד תום, ובעזות מצח מחוצפת, את מצוקת הדיירים ואת מצבה העדיף. לדיירים לא היתה ברירה אלא להיכנע לדרישת דיור לעולה ולחתום על כתבי הוויתור, שכן חלופה מעשית ואמיתית לא עמדה להם. בנוסף לכך, דיור לעולה עשתה שימוש שלא בתום-לב בשיקול-הדעת שקנתה - להסכים או שלא להסכים להעברת זכויות הדיירים לצדדים שלישיים. לאמיתם של דברים, די בעילה זו של היעדר תום-לב - כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים - כדי לקבל את הערעור.

(בפני השופטים: מצא, חשין, גב' דורנר. החלטה - השופט חשין. עו"ד אלי הכהן למערערים, עו"ד משה קמר למשיבות. 4.6.01).

ע.פ. 1566/01 - אולג ניסימוב נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש בעבירה של גרימת חבלה חמורה בתגרה בין צעירים (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער, צעיר יליד 1981, הורשע על פי הודאתו בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות. הרקע למעשהו של המערער נעוץ בקטטה שהתפתחה בינו לבין צעיר אחר. זה האחרון היכה את המערער מכות אגרוף בראשו, והמערער שלף סכין ודקר את המתלונן דקירה שגרמה לו לחבלה חמורה. במסגרת
הסדר טיעון הודיעה התביעה כי היא מסכימה לכך שיוגש תסקיר שרות המבחן ואם התסקיר יהיה חיובי תבקש שנת מאסר בפועל בלבד, וכן מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן. תסקיר מבחן חיובי אכן הוגש, אך נוכח חומרת המעשה סבר בית המשפט כי אין מנוס מלהטיל על המערער עונש מאסר לריצוי בפועל, ובהתאם לכך גזר על המערער 28 חודשי מאסר מהם עשרה חודשי מאסר בפועל. כן חייב את המערער בתשלום פיצוי למתלונן בסכום של 5,000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
בערעור הוגש תסקיר מבחן מעודכן וממנו עולה הערכה אופטימית באשר לסיכויי שיקומו של המערער. העבירה שהורשע בה המערער חמורה, והכלל הוא שיש להטיל עונשי מאסר בפועל כדי להרתיע עבריינים מפני מעשי אלימות מן הסוג שביצע המערער. העונש שנגזר נוטה לקולא, ואלמלא התמונה שנפרשה באשר לנסיבותיו האישיות של המערער, לא היה מקום להתערב בו. עם זאת, שוכנע ביהמ"ש כי נסיבותיו של המערער הן יוצאות דופן וכי הסיכוי שלא יעלה על דרך עבריינית ויתפקד כאדם מועיל בחברה הינו סיכוי ממשי. על רקע הנסיבות האישיות המיוחדות ובהתחשב באפשרות שהקלה בעונש תביא לגיוסו מחדש של המערער לשירות בצה"ל, הוחלט לקבל את הערעור כך שתקופת המאסר בפועל תועמד על שישה חודשים, אשר ירוצו בעבודות שירות.

(בפני השופטים: מצא, גב' בייניש, ריבלין. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד אסף רז למערער, עו"ד גב' מאיה חדד למשיבה. 11.6.01).

רע"א 1297/01 - גיל מיכאלוביץ' נגד כלל חברה לביטוח בע"מ ואח'

*קבלת ראייה חדשה לאחר שהסתיים שלב ההוכחות כאשר חלה הרעה במצבו של התובע הנפגע בתאונת דרכים (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המבקש הגיש תביעה נגד המשיבות, לפיצוי בגין נזקי-גוף שנגרמו לו בתאונת-דרכים. ביהמ"ש המחוזי מינה מומחים רפואיים בתחומים שונים, וביניהם את הד"ר משה הראל, מומחה לתחום אף אוזן וגרון. מעדותו של ד"ר הראל עלה, כי הנזקים בתחום זה נגרמו בחלקם מיד עם קרות התאונה, וחלקם האחר היה בגדר נזקים מסתברים בלבד, שהתפתחותם בשעת מתן העדות היתה בלתי ודאית. לאחר שהסתיים שלב ההוכחות ובטרם ניתן פסק-הדין, חל שינוי במצבו הבריאותי של המבקש, שבעקבותיו הוא אף נזקק לניתוח נוסף. טענת המבקש היא כי שינוי זה הפך חלק מן הנזקים המסתברים לנזקים ודאיים, ועל כן הגיש לביהמ"ש המחוזי בקשה להוסיף כראייה את המסמכים הרפואיים המעידים על שינוי מצבו הבריאותי, ולהמציא לד"ר הראל מסמכים אלה על-מנת שישקול מחדש את חוות-דעתו המקורית. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה ונמנע מלנמק את החלטתו. בקשת רשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
על הצדדים, ככלל, מוטלת החובה הדיונית להגיש את ראיותיהם "כחבילה אחת", כך שבסיומו של שלב ההוכחות יוכל ביהמ"ש לפסוק בתובענה ולהביא את ההתדיינות לסיומה. עם זאת, עקרון זה מפנה את מקומו כאשר ביהמ"ש רואה כי הגשתה של ראייה נוספת דרושה לשם ברור האמת. ביהמ"ש עשוי להיעתר לבקשה להגשת ראייה נוספת אף כאשר אי-הגשתה במועד נובעת ממחדלו של בעל דין, ובנסיבות מסויימות, אף כאשר הגשתה מתבקשת בשלב הערעור. ואם ביהמ"ש נוטה לקבל ראיות בעלות משקל גם כאשר האיחור בהגשתן נובע מהתרשלותו של בעל דין, ודאי יטה הוא להיעתר לבקשה כאשר הנסיבות העובדתיות שביסוד הראיה נתגבשו רק לאחר סיום שלב ההוכחות. לגופו של עניין, קיימת אפשרות ממשית לכך שהראייה החדשה תשנה את מערך החבות של המשיבות כלפי המבקש, ולפיכך תשפיע על תוצאותיו של ההליך.