ע.א. 3889/00 - יצחק לרנר ואח' נגד מדינת ישראל - משרד הבטחון
*חובת זהירות קונקרטית של חיילים היורים על חשודים. *חובת זהירות מושגית של חיילים אינה זהה עם הפרת הוראות הפתיחה באש. *טעות סבירה בפתיחה באש שאינה עולה כדי רשלנות(מחוזי י-ם - ת.א. 1306/96 - הערעור נדחה).
א. ביום 27.2.94, סמוך לשעה 00:21, נהג המערער במשאית בכביש טול-כרם - שכם, לכיוון ביתו שביישוב שבי-שומרון. המערער הסיע ברכבו שני נוסעים נוספים. בקרבת הכניסה למחנה הפליטים נור-א-שמס נזרקה לעברו אבן גדולה שפגעה בחלקה האחורי של המשאית. המערער ירה בתגובה, תוך כדי נסיעה, שתי יריות באוויר. חיילי סיור שפעלו באזור מחנה הפליטים, שמעו את היריות. אחד מהם סבר, כי הירי כוון לעברו. מפקד הסיור דיווח על הירי ברשת הקשר ומסר את תיאורו של הרכב החשוד. דיווחו הועבר לתצפיתן במאחז צה"ל שליד הכפר ענבתא, במרחק כשישה קילומטרים. כאשר דיווח התצפיתן של המאחז כי רכב המתאים לתיאור הרכב החשוד מתקרב לכיוונם, נופפו חיילים למערער בידיהם, לאות כי עליו לעצור. המערער לא הבחין באיתות והמשיך בנסיעתו. בשלב זה נורו יריות אזהרה באוויר, וחרף היריות המשאית המשיכה לנוע. אז נפתחה אש לעבר המשאית. מהירי נפגעו המערער ואחד הנוסעים שהיו עמו. המערערים תבעו את המשיבה (המדינה) בבית המשפט המחוזי בעילת רשלנות. טענותיהם העיקריות היו, כי חיילי צה"ל פעלו בחוסר זהירות ובניגוד להוראות הפתיחה באש. טענות המשיבה העיקריות היו, כי החיילים פעלו כדין, באופן סביר ולא חרגו מן המידה הדרושה בנסיבות המקרה. כן טענה, כי יש לייחס למערער אשם תורם בשיעור גבוה, אשר ניתק את הקשר הסיבתי שבין התנהגות החיילים לבין הנזק; וכי, מכל מקום, המדובר ב"פעולה מלחמתית", המקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה והערעור על כך נדחה.
ב. בדין דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערים. אך ההנמקה, לדחיית הערעור שונה מהנמקתו של השופט בשלוש נקודות: ראשית, השופט סבר שבנסיבות האירוע לא חלה על החיילים חובת זהירות "קונקרטית" כלפי המערער ולקביעה זו אין להסכים; שנית, בפסק-דינו זיהה השופט את תוכנה של חובת הזהירות ה"מושגית", שלדעתו חלה על החיילים, עם תוכנן של הוראות הפתיחה באש, אך, הגם שקיימת חפיפה מסויימת בין תוכנה של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת על חייל, לבין תוכנן של הוראות הפתיחה באש שעל קיומן הוא מצווה מכוח פקודות הצבא, הרי שהמדובר בנורמות משפטיות שונות; ושלישית, בפסק הדין נקבע (לשיטת השופט, למעלה מן הצורך), כי חובת הזהירות לא הופרה על-ידי החיילים, משום שהם לא סטו מהוראות הפתיחה באש, ולמעשה, בנסיבות המקרה, חובת הזהירות לא הופרה על-ידי החיילים, אף אם יימצא כי מי מהם סטה מהוראות הפתיחה באש.
ג. בעת ביצוע פעילות בקרב האוכלוסיה האזרחית, בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, חלה על חיילי צה"ל, בכל הקשור לשימושם בנשק, חובת זהירות כלפי אזרחים העלולים להיפגע. השימוש בנשק כרוך בסיכון לגרימת נזק, ומקום שניתן לצפות לנזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית. גם במצב קונקרטי נתון - שבו חיילים ניצבים מול אדם החשוד כמפגע - חלה עליהם חובת זהירות כלפי החשוד, ולוא רק משום שבדיעבד עלול להתברר כי חשדם בו היה מוטעה.
ד. אשר לתוכנה של חובת הזהירות - ככלל, פירושה של חובת הזהירות הוא החובה לנהוג בסבירות בנסיבות העניין. בהקשר הנוכחי ניתן לחלק חובה זו לשני רכיבים: החובה לבסס באופן סביר את החשד כי המדובר במפגע, והחובה להפעיל כלפי החשוד אמצעים סבירים בנסיבות העניין. כשם שניתן להתכונן מראש לסיטואציות שונות, העלולות להתרחש בשעת קרב (שלא כל מהלכיו ניתנים לצפייה), כן ניתן להתכונן מראש לסיטואציות אחרות הכרוכות בשימוש בנשק, לרבות מצבי עימות עם חשודים בפעולות טרור. ככלל נדרשים חיילי צה"ל לפעול על-פי הוראות הפתיחה באש. אולם, תוקפן המחייב של הוראות אלה אינו נובע, בהכרח, מסטנדרט הסבירות, כמשמעו בדיני הנזיקין. מכאן, שבין קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על-ידי חייל,
לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו - הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית - אין זהות מוחלטת. תיתכן פעולה רשלנית שאינה מפירה את הוראות הפתיחה באש, כשם שתיתכן פעולה סבירה המפירה הוראות אלה.
ה. האם בנסיבות המקרה דנא התרשלו החיילים כאשר ירו לעבר משאיתו של המערער - התשובה היא שלילית. האירוע התרחש בתקופה מתוחה מאוד במהלך האינתיפאדה (הראשונה). היה זה יומיים בלבד לאחר הטבח שערך ברוך גולדשטיין במתפללים מוסלמים במערת המכפלה, וצה"ל היה דרוך לקראת האפשרות שמפגעים פלסטינים ינסו לבצע מעשי-נקם כלפי יהודים. משאיתו של המערער חלפה ליד הכוח שסייר באזור מחנה הפליטים נור-א-שמס, ותוך כדי נסיעתה נורו מתוכה שתי יריות. אחד מחיילי הסיור התרשם, כי היריות שנורו מן המשאית כוונו לעברו. חיילי המאחז רשאים היו לצפות, כי אם מדובר במשאית תמימה היא תאט ואף תעצור לידם. כלל הנסיבות שתוארו מובילות בבירור למסקנה כי חשדם של החיילים, שהמדובר במפגע, שמלכתחילה היה מבוסס ומוצדק, התחזק והלך במהלכו המתפתח של האירוע.
ו. כלום בפותחם באש לעבר המשאית הפרו החיילים את הוראות הפתיחה באש - אחת מהוראות הפתיחה באש, שלפיה "ניתן לירות, לכל היותר, לעבר גלגלי כלי הרכב", הופרה, לפחות על-ידי אחד החיילים. בנסיבות המקרה לא היה בהפרתה של ההוראה האמורה כדי להוביל למסקנה, כי חובת הזהירות כלפי המערער הופרה על-ידי החיילים, באופן המטיל על המשיבה חבות בנזיקין כלפיו. נסיבות האירוע נשוא הדיון, כפי שהתפתחו, ערערו את האיזון שהוראות נוהל מעצר חשוד נועדו לקיים. לנוכח התנהגותו של המערער, בכל שלביו הקודמים של האירוע, אין לומר כי ביצוע ירי, מצד מי מהם, לעבר המשאית גופה חרג מגדר האמצעים הסבירים. מכל מקום, אפילו החלטת מיעוט החיילים לכוון את נשקם לעבר גו המשאית היתה החלטה מוטעית, אין ספק כי המדובר בטעות סבירה, שאינה עולה כדי רשלנות.
(בפני השופטים: מצא, חשין, א. לוי. החלטה. השופט לוי. עו"ד ע. קליין למערערים, עו"ד ת. ברנדס למשיבה. 3.5.02).
בג"צ 4219/02 - יוסף מוחמד גוסין נגד מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה
*ההצדקה של הריסת מבנים ברצועת עזה שמהם יורים לעבר המשתמשים בציר תנועה קרני-נצרים. *שפיטות בג"צ בעניין הריסת מבנים ברצועת עזה(העתירה נדחתה).
א. העותר הוא בעלים של שני מבנים המצויים בשטח שבשליטה פלסטינית מלאה, כשאחד המבנים מצוי במרחק של כ-50 מטר מציר התנועה קרני-נצרים ברצועת עזה. המשיב הוציא צו להריסת המבנים, מכוח תקנות האג מ-1907. הטעם להוצאת הצו, היו מקרי ירי רבים אשר התרחשו מכיוון המבנים, לעבר המשתמשים בציר התנועה. כן מצוי בידי המשיב מידע על כוונה להמשיך ולבצע פיגועים מכיוון המפעל שבמבנים. העותר השיג על הצו בפני המשיב. זה דחה את ההשגה, תוך שאיפשר לעותר לפנות את הציוד שבמפעל בתוך 14 יום. העתירה נדחתה.
ב. ב"כ העותר טען כי אין במצב הצבאי באיזור כדי להצדיק את צו ההריסה על פי הוראת תקנות האג. בתשובתו ציין המשיב כי פעולות הלחימה של צה"ל המבוצעות במסגרת אירועי הלחימה המתרחשים באיזורים, נושאות אופי מבצעי מובהק. המקרה שלפנינו, כך נטען, נמנה על אותם מקרים המביאים את הביקורת השיפוטית אל קצה גבול השפיטות, ועל ביהמ"ש לנקוט משנה זהירות בקביעת מידת התערבותו. לגוף העניין טוען המשיב, כי על המקרה שלפנינו חלות הוראות אמנת האג, שכן עניין לנו בתקופת לחימה. בהקשר זה נמסר כי בציר התנועה קרני נצרים התרחשו מאז תחילת
האינתיפאדה (ספטמבר 2000) 506 אירועים חבלניים. בתשעה מהם, היו אירועים עם נפגעים.
ג. המשיב פגע בזכות הקניין של העותר. על רקע זה אין להבין מה מצאה באת כוח המשיב לטעון, כי המקרה עומד על "קצה גבול השפיטות"; כי יש בו כדי להכניס את ביהמ"ש "אל תוך זירת המלחמה"; וכי בג"צ מתבקש בעתירה זו לפקח על "פעולות לחימתיות". המקרה שלפנינו רחוק מכל אלה. בג"צ אינו נכנס אל תוך זירת הלחימה. פעולתו הינה נורמטיבית. הוא בודק אם גישתו המשפטית של המפקד הצבאי, לפיה הוא מוסמך לפעול על פי אמנת האג, היא כדין. בדיקה זו תעשה לפעמים מראש; לעתים היא תעשה בדיעבד. בג"צ בוחן אם פעולתו של המפקד הצבאי נופלת לגדר מתחם הפעולות הצבאיות אשר על פי המשפט הבינלאומי הוא רשאי לעשותן. כך עשה בג"צ פעמים רבות בעבר, כך עשה בחודשים האחרונים, לאחר פרוץ האינתיפאדה, כך יעשה גם הפעם. גם המפקד הצבאי חייב לפעול במסגרת הדין, ופרשנותו המוסמכת של הדין היא תפקידו של ביהמ"ש.
ד. המפקד הצבאי טען כי המאפיין את הפעילות באיזור היא שזו נעשית בתקופת "לחימה". ואכן, צו ההריסה הוא חיוני על פי צרכי הלחימה. הימצאותו של המפעל בסמיכות לכביש, ומעשי הירי שנעשו מכיוונו, יוצרים צורך צבאי חיוני. לא נמצא כי קיים אמצעי מידתי שנזקו לעותר קטן יותר. העותר טוען כי מטרת הצו לאפשר תנועה בין שתי התנחלויות, וכי מטרה זו אינה כדין, שכן ההתנחלויות אינן כדין. לא שיקולי ביטחון מונחים ביסוד הצו אלא שיקולים מדיניים. אין בטענה זו כל ממש. מעמדן של ההתנחלויות ייקבע בהסכם השלום. עד אז מוטלת החובה על המשיב להגן על האוכלוסיה (הערבית והיהודית) שבשטח המצוי בשליטתו הצבאית.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, גב' פרוקצ'יה. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד אנדרה רוזנטל לעותר, עו"ד גב' חני אופק למשיב. 30.5.02).
ע.פ. 7781/00 - מוחמד חמוד נגד מדינת ישראל
*הרשעה בייבוא סם הרואין וקנבוס מלבנון. *הקלה בעונש בעבירה של יבוא סם על יסוד כלל אחידות הענישה(ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).
א. המערער היה צד לקשר של יבוא סם מלבנון וסחר בו. המערער היה אמור לשמש נהג המוביל שניים מהשותפים האחרים לקשר, שעמדו לקבל את הסם ליד גדר המערכת. שניים אלה, ריזאק חלאילה (להלן: ריזק) וסובחי סווידאן (להלן: סובחי) קיבלו את הסם אך נתפסו לפני שהמערער הספיק להסיעם מן המקום. המדובר הוא בסם הירואין במשקל נטו של כ-4 ק"ג וסם קנבוס במשקל של כ-240 גרם. המערער הורשע בעבירות של ייבוא סם, סחר בסם, החזקת סם וקשר לביצוע פשע ונדון ל-10 שנים מאסר בפועל, 3 שנים מאסר על תנאי ונפסל מלקבל ולהחזיק רישיון נהיגה לתקופה של 4 שנים מתום ריצוי עונש המאסר. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
ב. גירסת המערער היא, שהוא נקלע למקום במקרה, על מנת להסיע שני עובדים של אחד חאלד חלאילה. לגירסתו, הוא לא ידע על כל עיסקת סמים. ברם, הראיות העומדות נגד המערער הן גם עדות של תצפיתן, וגם דברים שאמר סובחי בשיחה עם מדובב, אשר התקבלו כראיה לפי סעיף 10א' לפקודת הראיות, מהם עולה שהמערער ידע שהוא מגיע למקום כדי לאסוף את השניים עם הסם והעובדה שתעודות הזיהוי של השניים היו אצלו במכונית, וכן קשר טלפוני שקיים עמם באמצעות פלפון שנתפס על ידי המשטרה. על כן אין עילה להתערב בהרשעה.
ג. אשר לעונש - לכאורה אין העונש חמור. עבירות של יבוא סם וסחר בו, בכמויות כבמקרה דנא, הצדיקו החמרה בדין. אך כאשר משווים את העונש שהוטל על המערער לזה שהוטל על האיש ששלחו עם הרכב להביא את השניים - חאלד חלאילה - שנדון ל-4 שנות מאסר - נראה שקיים חוסר פרופורציה בין השניים ואין הסבר או הצדקה לפער כה גדול בענישה. לפיכך יועמד ענשו של המערער על 8 שנות מאסר בפועל. יתר חלקי העונש ישארו בעינם.
(בפני השופטים: אור, גב' שטרסברג-כהן, ריבלין. עו"ד אורי בן שושן למערער, עו"ד גב' מאיה חדד למשיבה. 23.5.02).
ע.פ. 1688/99 - עמירם הוכברג נגד מדינת ישראל
*הרשעה ברצח על יסוד ראיות נסיבתיות. *הרשעה ברצח למרות אי מציאת הגופה. *המניע לרצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 3029/97 - הערעור נדחה).
א. המערער ושלומית בלייכמן הכירו זה את זו בראשית שנות השמונים והתפתחה ביניהם מערכת יחסים רומנטית. בשנת 1984 נולד בנם איתי (להלן: איתי). לאחר זמן מה החליטו לשים קץ למגוריהם המשותפים, ובתקופה הרלבנטית גרו בנפרד. במסגרת הליכים משפטיים הסכימו הצדדים, כי איתי ייוותר בהחזקת שלומית וכי המערער יהא זכאי לראותו במועדים מסוימים. שלומית ואיתי התגוררו ברחובות, ואמה של שלומית, אידה, התגוררה בקרבת מקום. ביום חמישי ה-16.5.96 נעלמו עקבותיהן של שלומית ואידה. אין מחלוקת כי באותו הבוקר המתין המערער לשלומית ולאיתי מחוץ לביתם וסיפר להם כי רכב הסיטרואן שבבעלותו (להלן: הסיטרואן) נתקע. לכן ביקש המערער את שלומית, כפי שעשה מספר פעמים בתקופה שלפני העלמותה, שתעזור לו להתניע את הרכב. שלומית הסכימה. השלושה נכנסו יחדיו לרכב מסוג "רנו" שהיה בבעלותה של שלומית (להלן: הרנו). הם הסיעו את איתי לבית הספר ונפרדו ממנו. ביום 22.5.96 נמצאה באיזור רחובות, מכונית הרנו של שלומית ובה כתמי דם רבים וכן חפצים אישיים של שלומית שהיו מוכתמים בדם. גופתה של שלומית לא נמצאה עד היום. גופתה של אידה נמצאה על ידי המשטרה ביום 21.5.96 כשהיא עטופה בשטיח ומגולגלת במגבות, במרפסת דירתה. הסתבר שאידה נורתה בעורפה, למוות.
ב. ביום ה-16.5.96, יום העלמותן של שלומית ואידה, בסביבות השעה 00:14, המתין המערער לאיתי מחוץ לביתה של אידה ולאחר כשעה וחצי נסעו לאילת ולמחרת היום עברו את הגבול למצרים ומשם המריאו, דרך איטליה, לשוויץ. איתי והמערער שהו כ-3 חודשים בבזל בזהות בדויה, עד שאותרו ביום 10.8.96 על ידי משטרת ישראל. המערער נעצר והוסגר לישראל. נגד המערער הוגש כתב אישום בגין רציחתן של שלומית ואידה. המערער מכחיש כל קשר למעשי הרצח. ביהמ"ש המחוזי קבע כי בבוקר יום ה-16.5.96 רצח המערער את שלומית ואת אידה ולאחר מכן לקח עימו את איתי לחו"ל. המערער טוען כי התביעה לא עמדה בנטל המוטל עליה ולא הוכיחה את אשמתו מעבר לכל ספק סביר. הערעור נדחה.
ג. גופתה של שלומית לא נמצאה עד היום. השאלה בענייננו היא האם מכלול הראיות הנסיבתיות מוביל למסקנה האחת והיחידה, מעבר לכל ספק סביר, שהמערער רצח את שלומית. בפני ביהמ"ש המחוזי העידו באשר להתרחשויות יום ה-16.5.96 - איתי והמערער. ביהמ"ש המחוזי הבהיר בפסק דינו כי הוא מאמין לעדותו של איתי במלואה. על יסוד ראיות נסיבתיות שהיו בפני ביהמ"ש יכול היה להגיע למסקנה כי המערער רצח את שלומית. הלכה היא כי ניתן להרשיע נאשם ברצח אף ללא מציאת גופת הנרצח, ובלבד שעובדת מותו של הקרבן הוכחה כדבעי באמצעות ראיות אחרות. זה המצב בענייננו. לטענת המערער, אין כל מניע נראה לעין שעשוי להסביר את ביצוע מעשי הרצח על ידו, והיעדרו של מניע מחליש את ראיות התביעה, במיוחד באותם המקרים שבהם האישום כולו מושתת על ראיות נסיבתיות. ברם, קיומו של מניע אינו יסוד מיסודות העבירה
וגם בהיעדרו ניתן להרשיע בעבירה. מה גם, שבענייננו, עצם חטיפתו של איתי אל מחוץ לגבולות הארץ, עשוייה לבסס את המניע של המערער - להחזיק באיתי. המערער שתק לכל אורכה של החקירה המשטרתית. שתיקה זו עשוייה להוות חיזוק לראיות האחרות שהגישה התביעה. לכך מתווספת גם העובדה שהמערער סירב לשתף פעולה עם חוקריו ולתת דגימות דם ושיער.
ד. אשר לרצח של אידה - אידה מצאה את מותה באותו היום שבו נעלמה שלומית. בביתה של אידה לא נמצאו סימני פריצה ולא נגנב דבר מרכושה. עובדות אלה מחזקות את המסקנה שאידה לא נרצחה למטרות שוד וכי מי שהיה בדירה, היתה לו גישה כלשהי אליה. המערער עונה על מסקנות אלה. בגירסה שמסר בביהמ"ש ובדברים שאמר לאיתי, קשר המערער בין אידה לבין שלומית, כאילו שתיהן היו בסוד עזיבתו את הארץ, וכי הדבר הנו על דעתן, וכאילו נדבר עם שתיהן שייפגשו במקומות שונים. עובדות אלה מפי המערער, וכן העובדה כי ביום שנעלמה שלומית, אשר כפי שהוכח נרצחה על ידי המערער, נרצחה גם אידה, מצביעות על קשר בין מי שרצח את שלומית לבין מי שרצח את אידה. המערער עצמו מספר, כי היה בדירתה ב-16.5.96, ביום שבו היא נרצחה, בסביבות השעה 00:12. יוצא שהיתה לו הזדמנות לבצע את הרצח. איתי סיפר בעדותו, כי ביום ה-16.5.96 בסביבות שעה 00:14, היה בדרכו, כהרגלו מידי יום, לביתה של אידה, ובכניסה פגש במערער שהרכיב משקפי שמש ושפם הודבק מעל לשפתו העליונה. יוצא שביום הרצח של אידה נקט המערער באמצעים להסוות את זהותו. בדירת המערער נתפסו שני נרתיקים לאקדח וערכת כלי ניקוי לאקדח. האקדח, לעומת זאת, לא נמצא. מבדיקות בליסטיות שנערכו הסתבר שהקליע שהביא למותה של אידה נורה מכלי נשק שנמנה על קבוצת כלי הנשק שביניהם גם האקדח של המערער. על סמך כל האמור ועל רקע שקריו והסבריו המופרכים של המערער למעשיו, יכול היה ביהמ"ש המחוזי להסיק את המסקנה המתבקשת בדבר אשמתו של המערער ברצח של אידה.
(בפני השופטים: אור, טירקל, גב' נאור. החלטה - השופט אור. עוה"ד גב' אפרת זהר ואילן זהר למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 15.5.02).
ע.פ. 6471/00 - אדורם הר-שפי ואבי בן יעיש נגד מדינת ישראל
* ע.פ. 6471/00 - הרשעה בייבוא סמים המתבססת על עדות שותף לעבירה. *מעמד של עד מדינה" של שותף לעבירה. *דחיית בקשה לפסילת שופט בטענה שבמהלך המשפט נחשף לעברו הפלילי של הנאשם. *דחיית טענה של "הגנה מן הצדק" בשל מעשים נפסדים נטענים של המשטרה. *דחיית טענה של הפרת (מחוזי ת"א - ת.פ. 10393/98 - הערעור נדחה).
א. המערערים הובאו לדין יחדיו. להר-שפי יוחסו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע ושל יבוא קוקאין מקולומביה לישראל. לשני המערערים יוחסו עבירות של החזקה וסחר בחלק מן הסם המיובא. השניים כפרו בכל העובדות הנטענות. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את הר-שפי בשתי עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, בשתי עבירות של יבוא סם, בעבירה של החזקת סם, ובעבירת סחר בסם. בשתי העבירות האחרונות - החזקת סם וסחר בסם - הורשע גם בן-יעיש. ביהמ"ש גזר על הר-שפי 7 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי וכן חייבו בתשלום קנס בסך 10,000 ש"ח. בן-יעיש נדון ל-4 שנים מאסר לריצוי בפועל ושנה וחצי מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. בחודש אוגוסט 1998, קשר הר-שפי עם אחד ויליאם אוספינה, בקולומביה, קשר לייבא סמים לישראל. אוספינה גייס את ולטר גרסיה ובחורה פלונית, שהסכימו לשמש בלדרים. אוספינה, גרסיה והבחורה הגיעו לנתב"ג, כאשר גרסיה והבחורה הסתירו בתוך גופם כמויות שונות של קוקאין. אוספינה התלווה אליהם. הר-שפי, שהמתין בנתב"ג אסף את אוספינה והסיעו לביתו בתל-אביב. למחרת היום נסעו הר-שפי ואוספינה לבית המלון שבו התאכסנו גרסיה והבחורה. הר-שפי קיבל מידי גרסיה 450 גרם קוקאין, שהוא והבחורה פלטו מגופם, ושילם לו תמורתם 4,500 דולר. את הסמים מכר הר-שפי ליעיש. סמוך לאחר האירועים הללו קשר הר-שפי עם אוספינה ועם גרסיה לייבא כמות
נוספת של קוקאין מקולומביה באמצעות בלדרים. הפעם נעצרו אוספינה והבלדרים ע"י המשטרה. הסמים, חלקם ברשות אוספינה וחלקם ברשות הבלדרים, נתפסו. סמוך לאחר מכן נעצר גם הר-שפי. בחקירתו מסר אוספינה עדויות מלאות ומפורטות, בהן הפליל את עצמו וכן את שני המערערים. המערערים, לעומתו, בחרו בשתיקה. אוספינה הובא לדין בהליך נפרד, ועם סיום משפטו העיד מטעם התביעה במשפטם של המערערים. בן-יעיש בחר שלא להעיד. הר-שפי, מסר עדות בה טען, כי לבקשת אוספינה הסכים לסייע לו ב"הלבנת כספים" ולא ידע שמדובר בסמים. ביהמ"ש המחוזי קיבל כמהימנה את גירסתו של אוספינה.
ג. הסניגור טוען כי אוספינה היה עד-מדינה וכי עדותו היתה טעונה סיוע. ביהמ"ש המחוזי סבר, כי משלא נכרת עם אוספינה הסכם המבטיח לו טובת-הנאה כלשהי תמורת הסכמתו להעיד נגד המערערים, אין לראותו כעד-מדינה. עם זאת ציין שגם אילו סבר שאוספינה היה במעמד של "עד-מדינה" היה בראיות האחרות שהציגה התביעה סיוע לעדות אוספינה. בהכרעה זו אין יסוד להתערב.
ד. ההיכרות בין אוספינה לבין הר-שפי נוצרה בבית-סוהר בארה"ב, בו ישבו השניים. במהלך עדותו נשאל אוספינה ע"י ב"כ התביעה היכן הכיר את הר-שפי. התובעת עשתה כן אף שמחומר הראיות שברשותה עלה, כי ההיכרות בין השניים נוצרה בבית-סוהר בארה"ב. בכך, טוען הסניגור, יצרה התובעת אצל השופט דעה קדומה נגד הר-שפי וקיפחה את זכותו למשפט הוגן. טענה זו בדין נדחתה. ראשית, מן הדברים שנאמרו בביהמ"ש לא ניתן היה ללמוד דבר אודות סיבת כליאתו של הר-שפי בבית הסוהר; ושנית, הטענה הינה למעשה טענת פסלות כלפי השופט בשל דעה קדומה, ומשנמנע הסניגור לטוענה סמוך לאחר שעמד על דבר קיומה (הנטען), אלא בחר להמשיך לנהל את המשפט עד לסיומו, שוב לא יכול היה להישמע בטענה זו בשלב סיכומי הטענות. לא כל שכן, שאין הטענה יכולה להוות נימוק בערעור על ההרשעה.
ה. אשר לטענת הסניגור, כי למערערים עמדה "הגנה מן הצדק" - טענה זו הושתתה על מעשים נפסדים, שלפי הנטען נעשו על-ידי המשטרה בכוונה להפליל את המערערים. החלתה של "הגנה מן הצדק" עשוייה להקים "השתק פלילי". יש שבכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה; ויש שבכוחה למנוע הטלת עונש חמור על מי שעבירתו מצדיקה לכאורה ענישה חמורה. יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן. כעולה מנימוקי הכרעת הדין, אפשר אמנם שחוקרי המשטרה עשו מעשים נפסדים. אלא שביחס למכלול הראיות שהובאו במשפט, למעשיהם הנפסדים של החוקרים היה רק משקל דל, ובפועל לא היתה להם כל השפעה על יכולתם של המערערים להתגונן במשפטם. בנסיבות אלו צדק, השופט שסירב לראות במעשי החוקרים משום התנהגות שערורייתית, שבכוחה להוביל להחלתה על המערערים של הגנה מן הצדק.
ו. הסניגור טען, כי בחתירתם להביא להפללת המערערים, שיבשו החוקרים את מהלכי החקירה בדרכים שונות: הפרו את זכות השתיקה של המערערים; הפעילו אלימות פיזית כלפי אוספינה ובלדרי הסם; פגעו ביכולת המערערים להתגונן בטענת אליבי; והשיגו צו המתיר להם להאזין לטלפון של גב' יואלה הר-שפי (אמו של המערער הר-שפי), תוך שהעלימו מביהמ"ש שגב' הר-שפי היא עורכת-דין. כל הטענות נדחו ע"י ביהמ"ש ואין להתערב בכך. שתי האמרות שנגבו מפי בן-יעיש נמסרו על-ידו לאחר שביום מעצרו נגבתה מפיו אימרה תחת אזהרה. כן נפגש בן-יעיש עם סניגורו, אשר חזר והסביר לו את זכותו שלא להעיד ואף יעץ לו להימנע ממסירת עדות. בנסיבות אלו, הגם שבמעמד מסירת שתי האמרות, שעליהן הלין הסניגור, לא חזרו החוקרים והזהירו את בן-יעיש, אין מקום לומר כי האמרות נגבו מבלי שבן-יעיש הועמד מבעוד מועד על זכות השתיקה. בגביית האמרות מבן-יעיש במסווה של שיחת חולין, לא חרגו החוקרים
מגבול התחבולות המותרות בחקירה. אין גם להתערב בהחלטת השופט, שלא לפסול קבילות אימרה שנגבתה מהר-שפי בפרק זמן של מספר שעות שבו מנעו ממנו החוקרים מלהיפגש עם סניגורו. אימרה זו לא היתה אלא "שתיקה מוחלטת" של הר-שפי ו"ערכה הראייתי הוא כערכו של ניצול זכות השתיקה בחקירה".
ז. אוספינה ושני בלדרי הסמים העידו, כי הוכו על-ידי השוטרים. לעניין בירור שאלת אשמתם של המערערים אין כל נפקות להתנהגות השוטרים כלפי הבלדרים. החוקרים הפרו את זכות השתיקה של אוספינה. אך משעה שאוספינה העיד במשפטם של המערערים, כי בשלב החקירה מסר לחוקרים את כל העובדות שהיו ידועות לו, חזר בעדותו על עובדות אלו ובכך אושש את אמיתותן, הרי שבכל הנוגע לבירור אשמת המערערים, אין עוד משמעות לכך שחוקרי המשטרה היכו את אוספינה.
(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופט מצא. עו"ד י. שפטל למערערים, עוה"ד גב' א. ברזילי וג. אפרתי למשיבה. 26.3.02).
דנ"פ 3039/02 - אדורם הר-שפי נגד מדינת ישראל
*דחיית בקשה לדיון נוסף בהרשעה בייבוא סמים המתבססת על הטענה של "הלכה חדשה" בעניין חשיפת עברו הפלילי של המבקש בעת המשפט ובענין "הגנה מן הצדק" (העתירה נדחתה).
העותר הורשע בביהמ"ש המחוזי בת"א בעבירות של יבוא קוקאין מקולומביה לישראל. בהרשיעו את העותר הסתמך בימ"ש קמא על ראיות מראיות שונות, ובמרכזן עדות שותפו הקולומביאני שהודה באשמה, נשפט, הורשע, דינו נגזר, ולאחר מכן העיד במשפטו של העותר. במשטרה שמר העותר על זכות השתיקה ואילו במשפטו הכחיש את האשמות נגדו. ביהמ"ש העליון דחה את ערעורו של המערער. העותר טוען כי ראוי שיקויים דיון נוסף בשתי הלכות שנפסקו בביהמ"ש העליון: לעניין תחום פרישתה של ההגנה הקרויה "הגנה מן הצדק"; לעניין חשיפת עברו הפלילי של נאשם במשפטו, ושלא מפיו. הבקשה נדחתה.
באשר לטענת ההגנה מן הצדק - לטענת העותר סטה ביהמ"ש מן ההלכה הקובעת בעניינה של ה"הגנה מן הצדק", ומכל מקום פירש את ההלכה בצימצום עד כדי העלמתה. ברם, המדובר הוא ביישום הלכה על מערכת עובדות ספציפית ולא בקביעת הלכה חדשה, המצדיקה דיון נוסף. אשר לחשיפת עברו הפלילי של העותר - במהלך עדותו של השותף שהעיד נגד העותר, שאלה אותו ב"כ המדינה היכן הכיר את העותר, ותשובתו היתה כי ההיכרות נוצרה בבית סוהר בארה"ב. לטענת העותר, על דרך זה נוצרה דעה קדומה בלב השופט נגד העותר, וכך קופחה זכותו למשפט הוגן. טענה זו נדחתה בערעור בנימוק כי מן הדברים שנאמרו בביהמ"ש לא ניתן היה ללמוד דבר אודות סיבת כליאתו של הר-שפי בבית הסוהר; וכי הטענה אינה יכולה להיות נושא לערעור, שכן הטענה היתה למעשה טענת פסלות כלפי השופט, שצריך היה להעלותה מיד ולא בסיום המשפט או בערעור. בכך אין עילה לדיון נוסף.
(בפני: השופט חשין. עו"ד יורם שפטל לעותר, עוה"ד גב' א. ברזילי וג. אפרתי למשיבה. 6.5.02).
ע.פ. 2486/02 - איברהים עודתללה נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש בעבירה של החזקת נשק. *דחיית טענה של פער בעונשים בין שני נאשמים (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
המערער ואחיו הואשמו בעבירות של נשיאת אקדח עם מחסנית ובה 4 כדורים. בנוסף החזיק המערער מחסנית ריקה לאקדח. עם השניים נעשתה עיסקת טיעון. לגבי המערער נשאר כתב האישום המקורי על כנו והוא הודה בו והטיעון לעונש מצד שני הצדדים היה חופשי. לגבי האח, תוקן כתב האישום באופן שהורשע רק בעבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, ונשיאת תחמושת. ביהמ"ש המחוזי גזר את דינו של האח ל-6 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות וכן
למאסר על תנאי וקנס כספי ואילו על המערער גזר ביהמ"ש שנה מאסר בפועל, מאסר על תנאי, קנס כספי ופסילת רשיון נהיגה לשנה. הערעור הוא על חומרת העונש כשהטענה העיקרית סבה על הפער הגדול בין העונשים, הפוגע בעקרון אחידות הענישה. הערעור נדחה.
לגבי האח, לא התייחס ביהמ"ש לעבירת נשיאת נשק בלא רשות וראה סעיף זה כמחוק, על אף שהסעיף לא נמחק באשר לעבירה של נשיאת תחמושת. יתכן שהיה זה אחד השיקולים שהביא את ביהמ"ש לאשר את עיסקת הטיעון ולהטיל על האח מאסר שיבוצע בעבודות שירות. אלה שגם אם כך הוא, אין הדבר מסייע למערער. העבירה של נשיאת נשק ללא רשות חמורה היא, במיוחד על רקע סכסוך הדמים בין החמולות ששני האחים השתייכו לאחת מהן. העונש של שנה מאסר בפועל בגין עבירה כזו בכלל, ובנסיבות האמורות בפרט, נוטה לקולא ולא לחומרה, גם אם לוקחים בחשבון את נסיבותיו האישיות של המערער.
(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד אגברייה בדר אלדין וחטיב למערער, עו"ד גב' ענבר פלש למשיבה. 30.5.02).
בש"א 3401/02 - בנימין הרץ ואח' נגד עזבון המנוח מרדכי מנטל ז"ל
*דחיית בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לדיון נוסף כאשר מי שזכה בפיצויים עקב פציעתו בחישוב תוחלת חיים ארוכה נפטר קרוב לאחר מתן פסה"ד בערעור (בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לדיון נוסף - הבקשה נדחתה).
ביום 12.3.02 ניתן ע"י ביהמ"ש העליון פס"ד בערעור בו אושרו פיצויים שחוייבו המבקשים לשלם למרדכי מנטל. נדחתה טענת המבקשים שיש לפסוק את הפיצויים בדרך של תשלום עתי ונקבע שיש לשלמם בתשלום אחד. ביום 14.4.02 נפטר מנטל. באותו מועד חלף המועד להגשת עתירה לדיון נוסף. המבקשים עותרים להארכת המועד להגשת עתירה לדיון נוסף, בטענה כי הנחת היסוד לפסק דינו של ביהמ"ש, ולפיצוי שנפסק בו - היינו, כי מנטל ימשיך לחיות עוד תקופה של שנים ארוכות - קרסה, וכך נוצרה תוצאה בלתי צודקת, המתבטאת בכך שהמבקשים חוייבו בפיצוי גבוה במידה רבה מזה שהיה לו מקום בפועל. הבקשה להארכת מועד נדחתה.
בקשה למתן ארכה לצורך הגשתה של עתירה לדיון נוסף טעונה "טעם מיוחד". לעניין זה, ננקטה אמת מידה קפדנית במיוחד וזאת על מנת למנוע השהיית תוקפו של פס"ד סופי. במקרה דנא לא קיים טעם מיוחד כזה. גם בהנחה כי עובדת פטירתו של מנטל, לו התרחשה בטרם ניתן פסק דינו של ביהמ"ש בערעור, היתה עשויה להיות מובאת בחשבון, במסגרת בקשה להגשת ראיות נוספות, בדבר הפטירה, הרי למעשה אין עוד הליך תלוי ועומד. עצמתה של הפגיעה בסופיות הדיון, הנובעת מן הבקשה, גדולה בהרבה מן הפגיעה בסופיות המתרחשת, שעה שבימ"ש שלערעור מתיר הגשתן של ראיות נוספות בערעור לצורך הוכחתה של התפתחות המשמיטה את בסיס הפיצויים. זאת ועוד, ככלל הדין אינו מכיר באפשרות הגשתן של ראיות נוספות, (בענייננו, להוכחת פטירתו של מנטל), במסגרת הליך של דיון נוסף. אין בתקנות סדר הדין בדיון נוסף, הסדר בדבר הגשתן של ראיות נוספות במסגרת הליך זה.
(בפני: הרשם שחם. עו"ד א. גדות למבקשים, עו"ד אהרון ברקאי למשיב. 29.5.02).
בר"ם 1557/02 - מגמארט ציוד ספורט בע"מ נגד מדינת ישראל משרד בטחון ואח'
*דחיית בקשה לסעד זמני נגד זכייה במכרז (הבקשה נדחתה).
ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב דחה בקשה ליתן צו ביניים האוסר על משרד הבטחון להתקשר בחוזה עם המשיבה 2 עד שתתברר תובענת המבקשת נגד זכייתה במכרז של המשיבה 2. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור. בעתירה העיקרית נגד תוצאות מכרז למכירת ציוד ספורט לאנשי קבע, טוענת המבקשת כי המשיבה 2 אינה
עומדת בתנאי הסף כפי שנקבעו במכרז. כמו כן העלתה טענות הנוגעות להליכי בדיקת ההצעות בוועדת המכרזים. בתאריך 20.1.02 דחה ביהמ"ש את הבקשה לצו ביניים. כחודש לאחר מתן ההחלטה, הוגשה בקשת רשות הערעור. הבקשה נדחתה.
בבוא ביהמ"ש להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון שני עניינים, האחד, סיכויי העתירה להתקבל, והאחר "מאזן הנוחות". בין היתר, יבחן ביהמ"ש במסגרת מאזן הנוחות את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש, וכן את האפשרות שאי מתן הצו יסכל וייתר את בירור ההליך העיקרי. בענייננו מאזן הנוחות נוטה בצורה ברורה נגד מתן צו הביניים. התברר כי המשיבה 2 התקשרה עם המשיב 1, ומספקת את השירות האמור מזה מספר חודשים. לצורך ההתקשרות היו למשיבה 2 הוצאות רבות, ולפיכך היא תיפגע משמעותית אם יינתן צו הביניים. עוד ייפגעו ממתן הצו אנשי ונשות צבא הקבע, שכבר החלו להשתמש בשירות ותקופת הביניים תיצור ביחס אליהם שינוי מצב. לכך יש להוסיף כי הדיון בעתירה העיקרית היה קבוע לתאריך 7.4.02, ונדחה על-פי בקשת בא-כוח המבקשת. אין זה ראוי שבא-כוח המבקשת יבקש לדחות את ההליך העיקרי, ובה בעת יבקש מביהמ"ש סעד ביניים. לכך יש להוסיף שאין מדובר במהלך בלתי הפיך. המדובר בשירות ממושך שניתן להפסיקו בכל עת. היה ותזכה המבקשת בעתירתה ניתן יהיה ללא כל קושי להעביר את המשך השירות לזוכה אחרת.
(בפני: השופטת בייניש. עוה"ד גב' תמרה לב-תיק ועמוס גורן למבקשת, עוה"ד אבי ליכט, אמיר איבצן, חגי נצר ושאול פלס למשיבים. 27.5.02).
בש"פ 4085/02 - מדינת ישראל נגד אשרף בן תייסר שארף
*הארכת מעצר שביעית מעבר ל-9 חדשים בעבירת חטיפה ורצח (בקשה שביעית להארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה).
המשיב הואשם בעבירות רצח, חטיפה לשם ביצוע רצח, החזקת ונשיאת נשק, שיבוש מהלכי משפט, שהייה בלתי חוקית בישראל, סמים, הדחה בעדות בנסיבות מחמירות והטרדת עד. על פי כתב האישום, המשיב חטף, יחד עם אחר, ילד בן שמונה, תמורת בצע כסף, ולאחר מכן רצח אותו. מעצרו של המשיב הוארך בשעתו עד תום ההליכים ומשלא נסתיים המשפט בתום 9 חודשים נתבקשה הארכת המעצר. ביהמ"ש האריך מפעם לפעם את המעצר ב - 90 יום ועתה מתבקשת הארכה שביעית. הבקשה נתקבלה.
ההליכים בבית המשפט המחוזי, בעניינו של המשיב, עומדים לפני סיום. פרשת הראיות נסתיימה. המבקשת הגישה את סיכומיה בראשית חודש אפריל האחרון, ובא-כוחו של המשיב אמור להגיש סיכומים בראשית חודש יוני הקרוב. המעשים המיוחסים למשיב הם חמורים במיוחד ולכן יש להיעתר לבקשה.
(בפני: השופט גרוניס. עו"ד גב' כ"ץ נעמי למבקשת, עו"ד קינן שמואל למשיב. 15.5.02)
רע"פ 2770/02 - מוחמד עבדאללה נגד מדינת ישראל
*דחיית בקשה לרשות ערעור על חומרת עונש מאסר בעבירות של נהיגה בזמן פסילה וללא ביטוח (הבקשה נדחתה).
המבקש הורשע בבית משפט השלום לתעבורה בעבירות של נהיגת טרקטור בזמן פסילה, נהיגה ללא תעודת ביטוח, תקיפה ונהיגה כשרשיון הנהיגה אינו מתאים לסוג הרכב. בית משפט השלום הטיל על המבקש עונש של 400 שעות שירות לתועלת הציבור, קנס כספי בסך 2,000 ש"ח, הארכת תוקפו של מאסר על תנאי לשנה, ופסילה מלקבל רשיון נהיגה למשך שנה במצטבר לכל עונש פסילה אחר שהוטל עליו. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש, הפעיל את המאסר על תנאי, והטיל על המבקש מאסר של שנה אשר ירוצה באורח חופף למאסר המותנה שהופעל; ששה חודשי
מאסר על תנאי; ופסילה מלקבל רשיון למשך 12 חודשים במצטבר לכל עונש פסילה אחר. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
נסיבות העניין - ובכללן העובדה שהמבקש הורשע בעבר בגין שתי עבירות זהות ונתפס שוב והפעם כשהוא נוהג ברכב שעליו אין הוא מוכשר לנהוג כלל - מעידה על זלזול חמור בהוראת החוק. את עונש המאסר לריצוי בפועל הטיל בית המשפט המחוזי, בראש ובראשונה, כהפעלה של מאסר מותנה, ולא כעונש על העבירה הנוכחית, שירצה באורח חופף. בנסיבות העניין, העונש שהוטל אין בו עילה המצדיק התערבות בדרגת ערעור שלישית, שהיא כידוע חריגה ויוצאת דופן ככל הנוגע לחומרת העונש.
(בפני: השופט ריבלין. עו"ד ע. פולג למבקש. 21.5.02).
רע"א 2470/02 - ציון חסיד ואח' נגד עוזי רחמים ואח'
*מידת ההנמקה הנדרשת מבורר בפסקו כאשר הותנה בהסכם הבוררות כי ינמק את פסקו (הבקשה נדחתה).
המשיבים ביצעו עבור המבקשים עבודות בניה. מחלוקות שהתעוררו בין בעלי הדין הועברו להכרעת בורר. ביהמ"ש המחוזי בירושלים דחה את בקשתם של המבקשים לבטל את פסק הבוררות ואישר את הפסק. בבקשתם לרשות ערעור טוענים המבקשים כי הבורר התעלם מהוראות מפורשות בהסכם הבוררות ופעל בניגוד להן, וכן לא נימק את פסקו אף על פי שבפסק הבוררות הותנה על כך בפירוש. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אכן, בהקדמה לפסק הבוררות ציין הבורר ש"על אף שניתנה לי אפשרות שלא לנמק את החלטותי, לא עשיתי זאת. נימקתי את המסקנות העיקריות". באמירה שברישא שגה הבורר כי בהסכם הבוררות נאמר בפירוש ש"הבורר ינמק את פסיקתו", אולם משנימק, בסופו של דבר, את פסקו יצא ידי חובתו ואין בשגגתו כדי לפסול את הפסק. אפילו חייב בורר לפי הסכם הבוררות לנמק את פסק הבוררות, אין בכך כדי לחייבו להתייחס בפסקו בנפרד ובמפורש לכל ראייה וראייה שהובאה במהלך הבוררות ולעמוד בנפרד ובמפורש על כל טענה וטענה שנטענה. אפילו בית משפט - החייב בהנמקה מכוח הוראת תקנה 192 לתקנות סדר הדין האזרחי - אינו חייב לפרט עד כדי כך, ובורר לא כל שכן.
(בפני: השופט טירקל. עו"ד יעקב שרגאי למבקש, עו"ד דוד שוטנפלס ואח' למשיבה. 15.5.02).
עע"מ 3518/02 - רמזי יוסף רג'בי נגד יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים
*דחיית בקשה לסעד זמני נגד ביצוע צו הריסה של מבנה שנבנה ללא רשיון (בקשה לעיכוב ביצוע עד לערעור - הבקשה נתקבלה).
המשיב הוציא צו להריסת ביתו של המבקש, שנבנה ללא היתר, בהתאם לסמכותו לפי סע' 238 א' לחוק התכנון והבניה. ביצועו של הצו נדחה פעמיים, לבקשת המשיב, בשל המצב הביטחוני. ביני לביני, הגיש המבקש לביהמ"ש לעניינים מקומיים בקשה לביטול הצו, או לעכב את ביצועו עד לאישור השינוי בתוכנית המתאר שהוא יזם והגיש לרשויות התכנון. ביהמ"ש דחה את הבקשה לביטול הצו. באשר לטענת המערער כי הוצאת צו ההריסה המינהלי לוקה באי-סבירות, הפנה ביהמ"ש את המערער לביהמ"ש לעניינים מנהליים. כאן הוחלט לדחות את עתירתו של העותר. הוא ערער לביהמ"ש העליון ובקשתו היא לעכב את צו ההריסה עד לבירור הערעור. בקשה נתקבלה.
הכלל הוא כי ערכאת הערעור לא בנקל תושיט סעד זמני מקום שעתירה נדחתה על ידי הערכאה הראשונה. על המבקש סעד זמני בערעור רובץ נטל כבד להראות כי סיכויי הצלחתו בערעור גבוהים, וכי במידה ותידחה בקשתו לסעד זמני ייגרם לו נזק רב, שקשה יהיה לתקנו. תכליתו של סעיף 238א' היא להפסיק בנייה בלתי חוקית בעודה
באיבה. מכאן נובע הצורך לבצע את צו ההריסה המינהלי בהקדם, על מנת שלא יצא חוטא נשכר. כזהו המקרה הנוכחי, בו אין המבקש חולק על כך שהוא בנה ללא קבלת היתר, אך טוען כי נהג כך עקב כורח הנסיבות ומשלא מילא המשיב את המוטל עליו. ספק אם טענה מסוג זה היא נימוק ערעור ראוי, אך גם אם הסיכוי אינו רב, אין ספק כי ביצועו של צו-ההריסה עלול ליצור מצב בלתי הפיך וייתר את שמיעת הערעור, וזו תוצאה שאינה רצויה. לפיכך יידחה ביצוע הצו עד למתן פסה"ד בערעור.
(בפני: השופט א. לוי. 12.5.02).
עע"מ 2207/02 - חן המקום בע"מ נגד עיריית נתיבות
*דחיית בקשה לסעד זמני נגד זכייה במכרז (בקשה לסעד זמני בערעור - הבקשה נדחתה).
בחודש ספטמבר 2001, פירסמה עיריית נתיבות מכרז לאיסוף וסילוק פסולת. למכרז ניגשו, בין היתר, המבקשת והמשיבה 2. הצעתה של משיבה 2 הוכרזה כהצעה הזוכה. המבקשת הגישה עתירה מנהלית, וטענה שמשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף של המכרז. ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענת המבקשת וביטל את זכייתה של משיבה 2 במכרז. יחד עם זאת, קבע ביהמ"ש, כי גם בהצעת המבקשת נפל פגם מהותי ודחה את עתירת המבקשת להכריז עליה כזוכה. לאחר מתן פסה"ד, החליטה ועדת המכרזים לבטל את המכרז ולהורות על עריכתו מחדש. המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בימ"ש קמא, ולאחר שוועדת המכרזים החליטה לבטל את המכרז, הגישה את הבקשה הנוכחית, בה עתרה להורות למשיבה להימנע מפרסומו של מכרז חדש עד למתן פס"ד בערעור. הבקשה נדחתה.
ערכאת הערעור לא בנקל תושיט סעד זמני מקום שהתביעה נדחתה ע"י הערכאה הדיונית. על המבקש סעד זמני בערעור רובץ נטל כבד להראות כי סיכויי הצלחתו בערעור גבוהים, וכי במידה ותידחה בקשתו לסעד זמני ייגרם לו נזק בלתי הפיך. המערערת לא עמדה בנטל להראות כי סיכויי הצלחתה בערעור טובים, אך גם מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה, שכן האינטרס הציבורי מחייב שהליכי המכרז יסתיימו במהרה, כדי שהציבור ייהנה מפירות הפרוייקט נשוא המכרז. לעומת זאת, הנזקים עליהם הצביעה המבקשת הם בעיקרם נזקים כספיים, ואלה יכולים לבוא על תיקונם באמצעות פיצוי כספי הולם.
(בפני: השופט א. לוי. 21.5.02).
דנ"א 5926/01 - פלאפון תקשורת בע"מ - אסתר אבוטבול ואח'
*היעדר חידוש הלכתי לצורך היענות לבקשה לדיון נוסף (העתירה נדחתה).
העותרת קיבלה מוועדת הרישוי המקומית ברעננה היתר בנייה להקמת אנטנת ממסר. בעקבות תלונות מצד תושבי האזור הובא הנושא לדיון לפני הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, וזו קבעה כי בהיעדר הסמכה לכך בתכנית המיתאר המקומית, ועדת הרישוי לא היתה רשאית להעניק לעותרת את ההיתר. העותרת עררה על החלטה זו, ועררה נתקבל ע"י ועדת הערר המחוזית. עתירה מינהלית נגד החלטה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, ואילו ביהמ"ש העליון קיבל את ערעורם של תושבי האזור ונקבע כי הקמתה של אנטנת הממסר מהווה שימוש חורג לתכניות החלות על האזור. העתירה לדיון נוסף נדחתה.
אין לומר כי ביחס לשאלת סיווגן של אנטנות ממסר, לעניין תחולתם של דיני התכנון והבנייה, יש בפסק הדין חידוש הלכתי או קשיות שבכוחם להצדיק קיום דיון נוסף. אכן, לפסק הדין תהיה השפעה על הליכי הרישוי להקמתן של אנטנות ממסר; ואמנם נראה שמכאן ואילך תידרשנה המפעילות של התקשורת הסלולארית לנקוט הליכי תכנון יותר מורכבים לשם קבלת היתר להקמתן של אנטנות ממסר. אך אין לקבל את הטענה,
כי ההכבדה תפגע בעניינו של הציבור. אדרבה, עניינו של הציבור הוא בכך שהחלטות על הקמת אנטנות ממסר - שלהקמתן נודעת השפעה משמעותית על תכנון סביבת המגורים - תתקבלנה לאחר קיום דיון מסודר לפני מוסדות התכנון המתאימים.
(בפני: השופט מצא. עוה"ד מ. אשכנזי, וא. קסלר לעותרת. 14.5.02).
עע"מ 2980/02 - עיריית תמרה ואח' נגד עבדאללה חמאיסה ואח'
*עיכוב ביצוע החלטה המחייבת עריכת מכרז חדש בשל פגם נטען בערבות בנקאית של הזוכה במכרז (בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד עד לערעור - הבקשה נתקבלה).
עיריית תמרה (להלן: "המבקשת"), החליטה כי מר אחמד אבו עיד (להלן: "מבקש 2") הוא הזוכה בשלושה מכרזים שפירסמה המבקשת. המשיב עתר לביהמ"ש לעניינים מינהליים לבטל את הזכייה בטענה כי בהחלטתה של המבקשת להכריז על מבקש 2 כזוכה במכרזים נפלו מספר פגמים, ובכללם כי במקום לעמוד על הדרישה להצגתה של ערבות בנקאית כנדרש במכרז, היא הסתפקה באישור חתום על ידי הגזבר שלה, בו הודיע מבקש 2 על הסכמתו להעמיד חוב שחבה לו המבקשת כתחליף לערבות הבנקאית. בימ"ש קמא החליט לקבל את העתירה, תוך שהוא קובע כי אין באישור שהפקיד מבקש 2, משום תחליף לערבות הבנקאית. ביהמ"ש היה ער להלכה שנפסקה בבג"ץ 203/75 (פ"ד כט(2) 707 - להלן: "הלכת בן יקר"), אך סבר כי הלכה זו, אשר נפסקה לפני מספר רב של שנים, אינה משקפת עוד את ההתפתחות שחלה בדיני המכרזים בסוגיית הערבות הבנקאית. על פסה"ד הוגש ערעור ויחד עמו הבקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה לדיון מחדש בוועדת המכרזים. הבקשה נתקבלה.
אכן, הכלל הוא כי צד שזכה בדין רשאי לממש את פסה"ד שניתן לטובתו לאלתר, ועל כן עיכוב ביצוע הוא החריג ולא הכלל. מכאן, על בעל דין המבקש עיכוב ביצוע מוטל נטל כבד להראות כי רבים סיכוייו להצליח בערעור, וכי ביצועו המיידי של פסה"ד ימיט עליו נזק בלתי הפיך. בענייננו, טענת המבקשים בדבר סטייה מהלכה פסוקה, היא טענה שראוי לה כי תתברר בערכאת הערעור, מה גם שעתה נהיר לכל כי דחיית הבקשה, תייתר, הלכה למעשה, את הדיון בערעור.
(בפני: השופט א. לוי. 15.5.02).
בש"פ 3413/02 - ערן דאון נגד מדינת ישראל
*העברת משפט תעבורה מבימ"ש בעכו לבימ"ש בפ"ת מקום בו מתגוררים עדי הנאשם כאשר עד התביעה אינו שוטר אלא מתנדב יחידת תנועה מרחבית מכרמיאל (בקשה להעברת מקום הדיון - הבקשה נתקבלה).
נגד המבקש הוגשה תלונת אזרח, מתנדב יחידת תנועה מרחבית כרמיאל, בגין מעבר קו הפרדה רצוף. המבקש, הכופר באשמה, ביקש להישפט ומשפטו נקבע בבית משפט השלום בעכו. המבקש טוען כי בתאריך המיוחס לעבירה, שהה בצפת, שם נשאר לשבות את השבת וכלל לא נהג במכוניתו באיזור בו נטען כי ביצע את העבירה האמורה. המבקש מתגורר באיזור ירושלים והעדים אותם הוא מבקש להעיד הם תושבי גוש דן. היות וכך ביקש המבקש להעביר את הדיון לבימ"ש השלום בפתח תקווה. המשיבה מתנגדת וטוענת כי המבקש לא הצביע על טעם מיוחד להטרחת עד התביעה ממקום מגוריו. הבקשה נתקבלה.
הכללים המקובלים, לפיהם אין מעבירים דיון מבימ"ש אחד לבימ"ש אחר אם ההעברה מצריכה הבאת ראיות להוכחת העבירה, הכרוכה בנסיעת אנשי משטרה מהמקום הרגיל בו הם משרתים לבימ"ש אחר, שבמקום מגוריו של הנאשם, אינם מתקיימים במקרה דנן. בתיק שלפנינו קיים עד תביעה יחיד שאיננו איש משטרה אלא אזרח, מתנדב. מנגד, עדי ההגנה כולם וכן המבקש מתגוררים מרחק רב מבימ"ש השלום בעכו. בנסיבות אלה, מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש ויש להעביר את מקום הדיון.
(בפני: נשיא ברק. המבקש לעצמו, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה 20.5.02).
ע.פ. 3729/02 - שלווה שימששוילי נגד מדינת ישראל
*בקשת חנינה אינה עילה לעיכוב ביצוע עונש מאסר (הערר נדחה).
העורר הורשע בעבירות של גניבה, זיוף, שימוש במסמך מזוייף, הברחה, קשר לפשע ולעוון, מתן שוחד והתחזות כאדם אחר, ונדון ל- 20 חודשי מאסר בפועל ו- 20 חודשים מאסר על תנאי ולתשלום קנס כספי בסך 40,000 ש"ח. ערעורו של העורר לביהמ"ש המחוזי נדחה ולבקשתו נדחתה 3 פעמים תחילת ריצוי העונש. בקשה נוספת לדחיית העונש עד למתן החלטה בבקשתו לחנינה ע"י הנשיא נדחתה. הערר על כך נדחה.
הלכה פסוקה היא כי בקשת חנינה אינה מהווה עילה לעיכוב ביצוע עונש מאסר, אלא במקרים חריגים ביותר - ואין זה המקרה כאן. נסיבותיו האישיות של העורר נלקחו כבר בחשבון בפסה"ד והן הובאו בחשבון גם בעת שניתנה לו ארכה קצובה לתחילת ריצוי עונש המאסר. העורר מיצה את ההליכים השיפוטיים שעמדו לרשותו לקבלת ארכה כאמור, ומשעשה זאת שוב אין מקום להורות על עיכוב ביצוע מעילה שהוא נסמך עליה.
(בפני: השופט ריבלין. עו"ד שרון אבישר לעורר, עו"ד גב' שרית טובבין למשיבה. 20.5.02).
בש"פ 3866/02 - אבראהים מסרי נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים בעבירה של יידוי אבנים על כלי רכב שעליהם התנוסס דגלי ישראל בערב יום הזכרון (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר, יחד עם אחרים, חשוד ביידוי אבנים לעבר מכוניות שעליהן התנוסס דגל ישראל ואחת הזגוגיות נופצה. הם המשיכו במעשיהם עד שאחד ממיידי האבנים נעצר. העורר הואשם בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה.
המסוכנות של אלה הזורקים אבנים על כלי רכב ברורה מאליה. למרבה המזל, באותם מקרים שפורטו בכתב האישום, נגרם נזק רכוש בלבד, אך הסיכון של פגיעה בחיי אדם הינו גבוה. אין מדובר במקרה בודד אלא בשלושה אירועים שונים, אשר בשניים מהם נזרקו אבנים. אכן, המשיבה הסכימה להגשתו של תסקיר מעצר, אך בעת הדיון בבית המשפט קמא היא לא הביעה הסכמה לחלופה למעצר. על רקע זה, ובהתחשב בכך שניתן להעריך כי ההליכים יימשכו זמן קצר, אין מקום להורות על שחרורו של העורר.
(בפני: השופט גרוניס. עוה"ד דרור מקרין וגב' איילת דואן לעורר, עו"ד גב' ענבר פלש למשיבה. 14.5.02).
בש"פ 3885/02 - פלוני נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים בעבירה של יידוי אבנים על כלי רכב שעליהם התנוסס דגל ישראל בערב יום הזכרון (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם כי יחד עם אחרים יידו אבנים על מכוניות שנשאו דגל ישראל בערב יום הזיכרון, שתי מכוניות ניזוקו והעורר נתפס כשהוא מחזיק אבן בידיו. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה.
חברו של העורר, בגיל 18, נעצר עד תום ההליכים. העורר יהא בן 17 שנים בעוד כחודשיים. לבית המשפט המחוזי הוגש תסקיר מעצר, בו הומלץ על שחרורו של העורר למעצר בית בבית הוריו. בית המשפט המחוזי לא ראה לנכון לקבל את המלצת שירות המבחן בעניין חלופה למעצר. בהחלטה הודגש הסיכון הנובע מהשלכת אבנים על מכוניות נוסעות, תוך ציון שרמת הסיכון אינה שונה בין אם מיידה האבנים הוא בן 17 ובין אם הוא בן 18 שנים. ואכן, אין מקום להבחין בין המקרה של העורר לבין המקרה של חברו. העורר הינו צעיר יותר, אך בהקשר לעבירות בהן מדובר, אין הפער בגיל
מצדיק עשייתה של הבחנה בין השניים. עבירות של יידוי אבנים מבוצעות, כידוע, על ידי צעירים. אילו היה מדובר בנער צעיר יותר, למשל בגיל 14, ייתכן והיה מקום ליתן משקל רב יותר לנושא הגיל.
(בפני: השופט גרוניס. עו"ד יוסף עובדיה לעורר, עו"ד גב' נעמי כ"ץ למשיבה. 15.5.02).
רע"פ 1710/02 - אלעוברה סאלם נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש בעבירות מע"מ (הבקשה נדחתה).
המבקש הואשם בביצוע 23 עבירות מע"מ, שעניינן ניכוי תשומות שלא כדין, בסכום של כ-90,000 ש"ח, תוך שימוש בחשבוניות פיקטיביות. בנוסף, הואשם המבקש בביצוע של 12 עבירות בשל כך שלא הגיש דו"חות תקופתיים. על המבקש נגזר עונש של 30 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי, וקנס כספי בסכום של 150,000 ש"ח. המבקש ערער על גזר-הדין לביהמ"ש המחוזי, שהחליט להפחית את גובה הקנס, שהועמד על סך 100,000 ש"ח. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
המבקש יזם מהלך של הדפסת חשבוניות מס פיקטיביות, והשתמש בהן בשלושה עסקים נפרדים לצורך קיזוז מס תשומות שלא היה. למבקש היתה הזדמנות להסדיר את הנושאים הכספיים מול רשויות המס, אולם הוא נמנע מכך. המבקש אף נמנע מלהגיש דו"חות מס במועד, והמדובר ב-12 דו"חות. מול מעשים אלה נשקלו נסיבותיו האישיות של המבקש, ובימ"ש השלום נמנע מלמצות את מלוא הדין עם המבקש. אכן, תקופת המאסר לריצוי בפועל שהוטלה על המבקש איננה קצרה, אך בהתחשב בנסיבות המקרה, אין היא חמורה באופן המצדיק את התערבותו של בימ"ש בערכאה שלישית.
(בפני: השופט ריבלין. עו"ד אבי גרוס למבקש. 23.5.02).
ע.א. 3623/02 - נ.מ. הובלות בע"מ ואח' נגד מילר ושות' חברה להנדסה בע"מ
*דחיית ערעור על סירוב לבקשת פסילה של שופט שייצג בעבר את אחד המתדיינים
(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).
המשיבה הגישה תביעה נגד המערערים. בישיבת קדם המשפט הראשונה הודיע השופט לבעלי הדין כי לפני שהתמנה לכהונת שופט, ייצג משרדו את המשיבה - התובעת, וציין כי אין הדבר מפריע לו לדון בתיק ללא דעה קדומה, אך אם סבור מי מן הצדדים אחרת, יגיש בקשה לביהמ"ש תוך 21 יום. המערערים, אשר לא היו מיוצגים בשלב זה של ההליך, לא ביקשו כי ביהמ"ש יפסול עצמו מלדון בתיק. משנתמנה למערערים עורך דין, הגיש בקשה כי ביהמ"ש יפסול עצמו מלדון בתיק, בהתחשב בעובדה שייצג בעבר את המשיבה. השופט דחה את בקשת הפסילה, וציין כי מאז הפסיק לעבוד כעורך דין חלפו למעלה משמונה שנים, ומאז לא היה לו כל קשר למשיבה. הערעור נדחה.
על השאלה האם ביחסי עורך דין-לקוח בעבר יש כדי לגבש עילה לפסילת שופט אשר עומד לפניו כבעל דין לקוחו מהעבר, יש לענות לפני נסיבות העניין המשתנות. יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, האם קיומו של הקשר האמור יוצר "חשש ממשי למשוא פנים" כלפי מי מבעלי הדין. בבחינתה של שאלה זו יש לשקול שלושה שיקולים מנחים, המהווים אמת מידה ראשונית ולא בלעדית בבחינת הסוגיה, והם: מה היה מהותו של הקשר שבין עורך הדין ללקוחו, מה היה משכו ומה היתה מידת עוצמתו; האם יש קשר בין העניין בו עסק השופט כשפעל כעורך דין, לעניינים הנדונים בפניו; מה טווח הזמן שעבר מאז קיומם של יחסי העבודה שבין השופט לבעל הדין. החלתם של מבחנים אלה על נסיבות העניין שבפנינו, מצביעה כי אין מקום לפסילתו של השופט.
(בפני: הנשיא ברק. עו"ד שמואל אלקון למערערים. 28.5.02).