תקציר סביר כרך ס' חוברת 18

בג"צ 7622/02 - דוד זונשיין ואח' נגד הפרקליט הצבאי הראשי

*ההבחנה בין סרבנות מצפונית מלאה שלא לשרת כלל בצבא לבין סרבנות סלקטיבית שלא לשרת בשטחים לעניין שחרור משירות צבאי.274
(העתירה נדחתה).

א. העותרים, שמונה חיילי מילואים, זומנו לשירות מילואים, וסירבו לשרת בשטחים המוחזקים. הם הועמדו לדין משמעתי בעבירות של סירוב לקיים פקודה ונשפטו לתקופות מחבוש שבין 28 ל-35 ימים. העותרים פנו למשיב בבקשה לביטול פסה"ד, בנימוק שהמעשים המיוחסים להם אינם עבירה וזאת משני טעמים: ראשית, השירות בשטחים המוחזקים רצוף בפעולות בלתי חוקיות וממילא סירוב למלא פקודה בלתי חוקית מהווה הגנה; שנית, הפקודות שניתנו לעותרים פוגעות בזכותם לחופש מצפון ועל כן הן בלתי סבירות באופן קיצוני ובטלות. המשיב דחה את בקשתם והם עתרו לבג"צ. העתירה נדחתה.
ב. בעתירתם טענו העותרים נגד חוקיות ההחלטה של שר הביטחון שלא להכיר בסרבנות מצפון סלקטיבית, לשרת באיזור מסויים. עמדת העותרים היא, כי אין להבחין בין סרבנות סלקטיבית לסרבנות מלאה שכן זו גם זו מבוססת על חופש המצפון של הפרט. עמדת המשיב הנה, כי סרבנות סלקטיבית אינה מהווה מימוש מוגן של חופש המצפון ואין להכיר בה במציאות הקיימת בישראל שכן יהא בכך משום ודאות קרובה לפגיעה ממשית בבטחון המדינה. זאת ועוד: אל לו לצבא לשקול שיקולים של סרבנות סלקטיבית המצויים במחלוקת אידיאולוגית פוליטית.
ג. חוק שירות בטחון מעניק לשר הבטחון "סמכות לפטור משירות ולדחות שירות... מטעמי משפחה או מטעמים אחרים". פטור משירות צבא בגין טעמים שבמצפון נופל לגדר "מטעמים אחרים" המאפשר פטור משירות סדיר או מילואים. הטעמים המצדיקים מתן פטור משירות צבאי בגין טעמים שבמצפון אינם פשוטים. מחד גיסא עומד העקרון הגדול של חופש המצפון, הנגזר מאופיה הדמוקרטי של המדינה ומקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו. מאידך גיסא, עומד השיקול כי אין זה ראוי ואין זה צודק לפטור חלק מהציבור מחובה כללית המוטלת על הכל. בעיקר כך כאשר הגשמתה של חובה זו מעמידה את האדם במבחנו העליון - הקרבת חייו. באיזון בין שיקולים נוגדים אלה, ניתן משקל כבד יותר לשיקולים של מצפון, פיתוח האישיות, הומניזם וסובלנות על פני השיקולים הנוגדים. כתוצאה מכך מוכר ברבות משיטות המשפט המודרניות פטור משירות צבאי לפציפיסטים, אשר מטעמי מצפון מסרבים לשאת נשק וליטול חלק במלחמה.
ד. השאלה בעתירה זו נוגעת לאיזון הראוי בין השיקולים הנוגדים מקום שהפטור מהשירות הצבאי מתבקש לא משום סירוב לשאת נשק ולהילחם בכל מלחמה, אלא משום התנגדות למלחמה (או לפעילות צבאית) פלונית. מרבית המדינות הדמוקרטיות, המכירות בפטור משירות צבאי בגין סרבנות מצפונית "מלאה", אינן מכירות בסרבנות מצפונית סלקטיבית. השאלה עלתה בעבר בדיוני בג"צ והוחלט כי אין להחיל את הפטור במקרים של סרבנות סלקטיבית. בעתירה דנא מבקשים העותרים לסטות מפסיקה זו ואין לקבל את בקשתם. מתן פטור משירות צבאי בגין סרבנות מצפונית נתון לשיקול דעתו של שר הביטחון. שיקול דעת זה מבוסס על איזון עדין בין שיקולים נוגדים. באיזון זה הגיע שר הביטחון למסקנה כי יש מקום ליתן פטור משירות צבאי במקרה של סרבנות מצפון "מלאה". איזון זה עצמו, אינו מוביל למסקנה כי פטור דומה צריך להינתן במקרה של סרבנות מצפון סלקטיבית.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - הנשיא ברק, הוסיפה השופטת בייניש. עוה"ד אביגדור פלדמן ומיכאל ספרד לעותרים, עוה"ד ענר הלמן ויובל רויטמן למשיב. 30.12.02).

עע"מ 4443/02 - אינפראתרם... בע"מ נגד בזק... בע"מ ואח'

ועדת מכרזים אינה רשאית לחזור ולדון בתוצאות המכרז ולבטלן ללא שמיעת מי שזכה במכרז לראשונה. פסיקת הוצאות משפט(מחוזי ת"א - עת"מ 1144/01 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל והערעור הנגדי נדחה).

א. חברת בזק פירסמה "מכרז סגור" לבדיקות תרמוגרפיות בלוחות חשמל במתקניה. היא פנתה לארבע חברות, ביניהן המערערת והמשיבה 2 עמי שפט... בע"מ. ועדת המכרזים החליטה לבחור במערערת, נכרת איתה חוזה והיא החלה בביצוע העבודות. בינתיים, בדקה שפט את מפרט שקלול הכישורים שנדרשו בהצעת המכרז, ולאחר קבלת הנתונים, טענה שפט כי נפלו פגמים במכרז. ועדת המכרזים קיבלה את טענותיה והחליטה לשנות את תוצאות המכרז ולהכריז על שפט כחברה הזוכה. בעקבות החלטה זו התקשרה בזק בחוזה עם שפט. נגד החלטה זו הוגשה עתירה לביהמ"ש המחוזי, והלה קבע כי ביסוד האירועים שהובילו את הצדדים לערכאות עמד הניסוח המעורפל של תנאי המכרז. עוד קבע בית המשפט כי ועדת המכרזים הפעילה בסבירות את סמכותה לדון מחדש בזכייה במכרז, וכי בנסיבות העניין תוקנו הליכי הבחירה, ונקבעה התוצאה הראוייה. לפיכך, דחה בית המשפט את עתירת המערערת. עם זאת, חייב בית המשפט את בזק בהוצאות גבוהות באופן יוצא דופן בסך 50,000 ש"ח. המערערת הגישה ערעור נגד אישור החלטתה השניה של ועדת המכרזים, ואילו בזק ערערה על גובה ההוצאות שנפסקו. ערעורה של המערערת נתקבל וערעורה של בזק נדחה.
ב. ספק אם בזק, כמזמינת ההצעות, רשאית היתה לשוב ולכנס את ועדת המכרזים בשלב בו החלה כבר המערערת בביצוע העבודות לאחר כריתת החוזה עימה. ברם, הנחת המוצא לדיון בהליכים דנא היתה כי ועדת המכרזים היתה מוסמכת לפתוח מחדש את הדיון בתוצאות המכרז. נגד גישה זו לא הועלתה טענה של ממש. לפיכך, לצורך הדיון ובלא להכריע בעניין, תשאר הנחת מוצא זו על כנה, לצורך הדיון בערעור. באשר לכך, הרי משהחליטה ועדת המכרזים לשנות את פרשנותה לתנאי המכרז היה עליה לאפשר למערערת להשמיע את טענותיה כנגד שינוי הפרשנות האמור. ככלל, דחיית הצעה שזכתה כבר ושינוי תוצאות המכרז מבלי לתת לנפגע מההחלטה השנייה זכות להשמיע טענותיו, די בה כדי לפסול את תוצאות המכרז.
ג. אשר לערעורה של בזק - ההוצאות אשר הוטלו עליה הן אכן גבוהות בשים לב לאופיו של ההליך השיפוטי שהתקיים, אולם, אין להיעתר לערעורה, הן משום שבית משפט של ערעור על דרך הכלל אינו מתערב בפסיקת הוצאות משפט, והן בהתחשב בחלקה בהליך הפגום שהתקיים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד עמוס טיבי לבזק, עוה"ד שלמה פרנקל ואריה רואש לאינפאתרם, עוה"ד דן שפט וזוהר וכנר לעמי שפט... בע"מ. 2.1.03).

רע"א 8092/02 - אברהם אלוני נגד אברהם תקווה

*ההבחנה בין "פסק ביניים" של בורר לבין "החלטה אחרת" לצורך קביעת המועד להגשת בקשה לביטול החלטת הבורר(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור הערעור נתקבל).

א. בין הצדדים התנהלו הליכי בוררות ביחס לסכסוך כספי על רקע עסקי. ביום 17.4.00 ניתן פסק הבוררות, בו חוייב המבקש בתשלום 180,000 דולר למשיב. כן ניתנה, בתוך הפסק, אפשרות לצדדים להעיר הערות בכתב על פסק הבוררות והם עשו כן. הבורר בחן את ההערות, והחליט להשאיר את פסק הבוררות המקורי על כנו (להלן: "ההחלטה הראשונה"). המבקש הגיש הערות נוספות על פסק הבוררות ואלה נדחו על ידי הבורר (להלן: "ההחלטה השניה"). לאחר מתן ההחלטה השנייה, פנו הצדדים לבית המשפט
המחוזי. המשיב ביקש לאשר את פסק הבורר, והמבקש ביקש את ביטולו. המשיב ביקש לדחות את בקשת המבקש לביטול פסק הבוררות, מחמת איחור בהגשתה. הרשמת דחתה את הבקשה בקבעה כי המועד להגשת הבקשה התחיל ביום מתן ההחלטה השניה, ולפיכך יש לדון בבקשה לגופה. התיק עבר לשופטת שהחליטה כי בקשת הביטול הוגשה באיחור משום שמועד תחילת מרוץ הזמן התחיל ביום מתן פסק הבוררות ולא ביום מתן ההחלטה השניה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בשטר הבוררות נקבע כי "הרשות בידי הבורר להוסיף ולשנות ולפרש את פסקי הדין... מכל סוג שהוא שניתנו על ידי הבורר...". מכאן שעל פי המוסכם על הצדדים, הם לא ראו בפסק את סיום מלאכת הבורר. משהגיש המבקש הערה שניה לבורר והמשיב לא הגיש הערה מצדו וגם לא התנגד להחלטת הבורר לעיכוב ביצוע הפסק - יש לראות במשיב, כמי שהסכים בהתנהגותו לדיון בהערות ולהשלמת הפסק, והוא מנוע מלטעון כי ההחלטות שלאחר הפסק ניתנו בחוסר סמכות. כמו כן, מנוע המשיב מלטעון כי הפסק הראשון השלים את מלאכת הבוררות, שכן המשיב הגיש בקשה לאישור פסק הבוררות, רק לאחר שהבורר דחה בשנית הערת המבקש. צעד זה מורה גם הוא על כך שהמשיב ראה בהחלטה אחרונה זו את פסק הבוררות הסופי.
ג. ההבחנה בין "החלטה אחרת" לבין "פסק דין חלקי" אומצה על ידי בית המשפט העליון גם לצורך ההבחנה בין "החלטה אחרת" לבין "פסק ביניים" של בורר, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הבוררות. נקבע, כי החלטה של בורר, שנטען לגביה שהיא פסק ביניים, "תחשב לכזו רק כאשר הדיון במחלוקת נשוא ההחלטה הושלם... ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה". מבחן הסופיות הוא איפוא מבחן דיוני-פורמאלי, שאינו נקבע על-פי תוכן ההחלטה, אלא על יסוד תוצאתה הדיונית. סופיות הפסק מתבטאת גם בכך, שעם מתן פסק הבורר אין הוא רשאי עוד להוסיף או לגרוע מן הפסק דבר, גם אם הגיע למסקנה, ששגה בפסקו. אמנם, במקרה דנן ניתן בפסק הבוררות הסעד שנדרש בשטר הבוררות, ואולם, הבורר איפשר לצדדים להעיר הערותיהם על פסיקתו באופן שיהיה מוסמך לשנות את פסקו בהתאם. לפיכך, אין פסק הבורר מהווה פסק ביניים אלא החלטה אחרת של הבורר ומרוץ הזמן החל עם מתן החלטתו השניה.

(בפני: השופטת שטרסברג-כהן. עו"ד גיל עד חריש למבקש, עו"ד יהודה זינגר למשיב. 13.12.02).

בש"פ 10704/02 - דוד איסקוב נגד מדינת ישראל

*הקראת כתב האישום בפני שופט דן יחיד כאשר האישום מחייב דיון בפני הרכב אינה מהווה הקראה כדין. *ספירת מועד 14 ימים שבין המצאת כתב האישום לנאשם לבין הקראתו לנאשם. *החזרתו למעצר של נאשם ששוחרר בערבות(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
א. ביום 31.10.02, בעוד העורר נתון במעצר, הוגש נגדו כתב-אישום המייחס לו עבירות של סחר בבני-אדם למטרת זנות. ביום 14.11.02 הורה ביהמ"ש המחוזי להאריך את מעצרו של העורר עד תום ההליכים. ביום 20.11.02 הובא העורר לפני שופט דן יחיד והוקרא לפניו כתב האישום. ביום 5.12.02 ביקש העורר לשחררו ממעצר, כמצוות סעיף 60 לחסד"פ (סמכויות אכיפה - מעצרים), באשר האישום שהוגש נגדו מחייב קיום הדיון לפני מותב של שלושה, ובהקראת האישום על-ידי שופט יחיד לא קויימה דרישת החוק לפתיחת משפטו תוך 30 ימים מיום הגשת כתב האישום. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתו, אך בו ביום נתקבל ערר של העורר בביהמ"ש העליון שהורה לשחררו בערבות.
ב. משהוזמן העורר ביום 9.12.02, לפני הרכב, להקראה נוספת של כתב האישום, ביקש לדחות את מועד ההקראה בטענה כי מאז הזמנתו למשפט טרם חלפו ארבעה-עשר
ימים, כמצוות תקנה 20א לתקנות סדר הדין הפלילי. ביהמ"ש דחה את בקשתו בנימוק שהעורר קיבל את ההזמנה להקראה למעלה מ-14 יום שקדמו ליום הדיון. במקביל הוגשה בקשה חדשה למעצרו של העורר עד לתום ההליכים. בקשה זו אמורה היתה להידון ביום 9.12.02, סמוך לאחר הקראת כתב האישום לפני ההרכב, אך משהוברר כי העורר הלך לדרכו מבלי להמתין לדיון, נדונה הבקשה - גם הפעם לפני שופט דן יחיד ביום 11.12.02. בקשת המדינה נתקבלה והעורר, שמאז יום 5.12.02 היה משוחרר בערובה, הוחזר למעצר. הערר נדחה.
ג. בעררו טען העורר, בין היתר, כי משלא נענתה בקשתו לדחיית מועד ההקראה לפני ההרכב, הרי שגם בהקראה השניה נפל פגם. מטענה זו חזר בו הסניגור בעצת ביהמ"ש. בכל זאת, וכדי להבהיר את הדרוש, יצויין כי נאשם אכן זכאי לכך שהזמנתו לפתיחת משפטו, תומצא לו לא יאוחר מן המועד הרלוואנטי הקבוע לכך בתקנה 20א לתקנות סדר הדין הפלילי, כדי לאפשר לו להתכונן מבעוד מועד למשפטו ולהיערך לפתיחתו. אלא שזכות זו עומדת לנאשם רק פעם אחת, היינו לקראת המועד הראשון שנקבע על-ידי בית המשפט לפתיחת משפטו. בענייננו, קיבל העורר הזמנה למשפטו, לקראת ישיבת בית המשפט שהתקיימה ביום 14.11.02 ואשר בה הוקרא לפניו כתב האישום לראשונה.
ד. טענה אחרת בפי העורר כי הראיות המצויות בידי התביעה אינן מבססות לכאורה את אשמתו בעבירת סחר בבני אדם. גם טענה זו יש לדחות. האשמת העורר בעבירה האמורה מבוססת על עדותה של סוכנת משטרתית, המפלילה את העורר בעשיית עסקה שבגדרה מכר לסוכנת בחורה, שימים אחדים קודם לכן הגיעה מרוסיה במטרה לעסוק בזנות בישראל, וקיבל במחירה 26,400 ש"ח. המחלוקת בביהמ"ש המחוזי סבה על שאלת הצורך בקיום ראיה תומכת לעדותה של הסוכנת. השופט לא ראה צורך להכריע בשאלה זו, שכן סבר כי לעדותה של הסוכנת מצויים "חיזוקים ראייתיים למכביר בחומר הראיה". אין לומר כי השופט שגה במסקנתו זו.
ה. גם את טענתו הנוספת של הסניגור, שאין להחזיר למעצר נאשם ששוחרר בערבות אין לקבל. אכן, ככלל אין בית המשפט נוטה להחזיר למעצר נאשם שבשל פגם שנפל בחוקיות מעצרו הראשון שוחרר מן המעצר. אך עובדת שחרורו של עצור מהווה רק אחד השיקולים שעל בית המשפט לשקול. כנגד שיקול זה יש לשקול את ההכרח בהחזרתו של הנאשם למעצר, אם מחמת מסוכנותו הרבה לציבור, אם בשל חשש לשיבוש מהלכי המשפט על-ידיו ואם בשל קיום חשש להימלטותו מן הדין. די במסוכנותו הרבה של העורר לביטחון הציבור, הנגזרת מחומרתה המופלגת של העבירה המיוחסת לו, כדי להכריע את הכף.

(בפני: השופט מצא. עו"ד א. קיסרי לעורר, עו"ד נ. גרנות למשיבה. 2.1.03).

ע.א. 334/01 - מדינת ישראל ואח' נגד אברהים אבו שינדי ואח'

*זכות עמידה של דייר מוגן, שלא השתתף במכרז,בתובענה לביטול תוצאות המכרז של המינהל למכירת דירתו. *שיהוי בהגשת בקשה לביטול תוצאות מכרז.*פגם בהליכי אישור זכייה במכרז שיש בו כדי להביא לבטלותו של האישור(מחוזי ת"א - ה.פ. 11283/99 - הערעור נתקבל).
א. המדינה הינה הבעלים של נכס ביפו בו מתגוררים דיירים מוגנים. במהלך שנת 1996 ביקשה המדינה למכור את הנכס והציעה אותו לדיירים. למשיב 1 הציעה לרכוש את יחידת הדיור בה התגורר בסכום העולה על מיליון שקלים, ואילו למשיבים 2 ו - 3 הציעה לרכוש את יחידת הדיור בה החזיקו תמורת סכום העולה על מיליון ושש מאות אלף שקלים. הצעות אלו התבססו על שומה שנערכה באוגוסט 1996. המשיבים 2 ו - 3 דחו את ההצעה, ואילו המשיב 1 פינה את יחידת הדיור בה החזיק כדייר מוגן בתמורה של 300,000 ש"ח. ביוני 1997 פירסמה המדינה מכרז למכירתו של הנכס
בהתבסס על שומת אוגוסט 1996 ולמכרז לא הוגשו הצעות. כך גם בספטמבר 1997, ונובמבר 1997. במרץ 1998 פירסמה המדינה מכרז רביעי למכירת הנכס, לפי שומה עדכנית, שקבעה את שווי הנכס בסך של 650,000 ש"ח. המדינה הודיעה למשיב 2 על דבר המכרז, ומחיר המינימום. המשיב 2 לא הגיש הצעה במכרז, וגם למכרז זה לא הוצעו כל הצעות. בחודש מאי 1998 פרסמה המדינה מכרז חמישי מבלי לנקוב במחיר מינימום. למכרז זה הוגשו שתי הצעות ובהן הצעתה של המשיבה 4 על סך של 317,000 ש"ח. ועדת המכרזים קבעה כי הצעתה של המשיבה 4 היא ההצעה הזוכה, אך עקב הפער הגדול בין השומה העדכנית לגובה ההצעה, הובאה הזכייה לאישור הנהלת מינהל מקרקעי ישראל. ביום 30.8.98, לאחר אישור הנהלת המינהל, נחתם הסכם בין המדינה למשיבה 4 למכירת הנכס. כ - 15 חודשים לאחר מכן, הוגשה המרצת פתיחה, בה ביקשו המשיבים לבטל את החלטת ועדת המכרזים.
ב. בית המשפט קמא הצהיר כי תוצאות המכרז בטלות, בשל היותן בלתי סבירות במידה קיצונית. זאת משום שלא הובאו בפני ועדת המכרזים עובדות מהותיות וחיוניות לבחינת ההצעות. האחת, שלא צויין בפני הוועדה כי למשיב 1 שילמו סכום השווה לסכום ההצעה של המשיבה 4, על מנת שיפנה את יחידת הדיור, והשנייה, שלא הוצגה בפני הוועדה השומה המקורית של 2,700,000 משנת. כן דחה ביהמ"ש את טענות המערערים בדבר שיהוי, ובדבר היעדר מעמד למשיבים, שלא השתתפו במכרז, לטעון כנגד הליכי המכרז. הערעור נתקבל.
ג. השופטת בייניש: המשיבים הגישו את התובענה כ - 15 חודשים לאחר שהתקבלה החלטת ועדת המכרזים. אכן, חלוף הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי, ובבוא בית המשפט לבחון טענת שיהוי עליו לבחון את הפגיעה באינטרסים של הצדדים, ואת נסיבותיו של המקרה הנדון. בית המשפט יעניק לטוענים נגד הליך מינהלי סעד גם אם עתירתם לוקה בשיהוי, כאשר העילה לעתירה היא פגיעה חמורה בשלטון החוק. בענייננו, המשיבים ידעו על המכרז במועדו. בהתחשב בעובדה כי מדובר בהליך של מכרז, המחייב ביצוע פעולות באופן מהיר, וכל עיכוב בפנייה לבית המשפט עשוי לגרום לנזקים כבדים, הרי שעל פני הדברים ניתן היה לכאורה לקבל את טענת השיהוי במקרה זה. עם זאת, אין צורך להכריע בכך, מכיוון שגם אם דוחים את טענת השיהוי, דין הערעור להתקבל לגופו.
ד. באשר לטענת המדינה בדבר היעדר זכות העמידה של המשיבים - ההתפתחות בדיני המעמד לעניין תקפותם של הליכי מכרז היתה הדרגתית. מגמת ההרחבה של הביקורת השיפוטית התקדמה בשלבים, ובמקרה מתאים, יוכל גם מי שלא השתתף במכרז לתקוף את הליכי המכרז ואת תוצאותיו. בענייננו, המשיבים אמנם לא השתתפו במכרז, אך יש להם ללא ספק עניין אישי בתוצאותיו. בעקבות המכרז הפכו מדיירים מוגנים בנכס בבעלות המדינה לדיירים מוגנים בנכס בבעלות פרטית. די בזיקה זו כדי לפתוח בפניהם את דלתות בית המשפט.
ה. לגופו של עניין - עמדת המדינה לפיה הנתונים שלא הובאו לידיעת ועדת המכרזים, אינם רלוונטיים לקבלת ההחלטה, אין לקבלה. עם זאת, אין באי הצגתם של נתונים אלה כדי להביא לבטלותה של ההחלטה. לא כל פגם בהחלטה המינהלית ככלל, ובהליך המכרז בפרט, מביא להתערבות בית המשפט בהחלטה המינהלית. רק פגם מהותי היורד לשורש העניין יוביל להתערבות האמורה. הכלל הוא כי בית המשפט אינו קובע מהי ההחלטה שאותה הוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, והאם היא מצוייה במתחם הסבירות. בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות
בתום לב ואינו גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, בית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים. בענייננו לא היו בפני ועדת המכרזים כל העובדות ההכרחיות לדעתו על מנת לתת החלטה בעניין. ההתעלמות משיקול ענייני היא פגם שיש בו כדי לפסול את ההחלטה המינהלית, אך, מאידך, ועדת המכרזים שקלה בהחלטתה את העובדה כי זו הפעם החמישית, שבה מוצע הנכס למכירה, וכי במכרזים קודמים לא הוגשו כלל הצעות. בהתחשב בקשיים במכירת הנכס, לא היה, ככל הנראה, בעובדות שלא נמסרו לועדת המכרזים, כדי לשנות את החלטתה.
ו. הנשיא ברק: ההליך שניהלו המשיבים בבית המשפט המחוזי לקה בשיהוי, שהצדיק את דחייתו. המשיבים לא סיפקו הסבר מניח את הדעת לשיהוי, והמערערת הצביעה על נימוקים כבדי משקל המצביעים על הנזקים הנגרמים כתוצאה ממנו. די בכך כדי לקבל את הערעור, ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
ז. באשר למהותו של הפגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים - אכן, לא כל פגם יצדיק את ביטולה של החלטת ועדת המכרזים. יחד עם זאת, אין זה ברור כי הפגם שנפל בהליך שלפנינו הינו פגם של מה בכך. החובה המוטלת על הרשות המינהלית לקבל החלטתה על בסיס תשתית עובדתית נאותה היא חובה חשובה. בפני ועדת המכרזים לא עמד הנתון לפיו המדינה כבר שילמה למשיב 1 סכום של 300,000 ש"ח תמורת עזיבתו את הנכס. על כן לא עמד בפניה הנתון כי בהיענות להצעת המשיבה 4 לא יתקבל, למעשה, רווח ממכירת הנכס. לאור התוצאה לפיה דין הערעור להתקבל בגין טענת השיהוי, אין צורך להכריע בשאלה האם יש בפגם זה כדי לבטל את המכרז.
ח. השופט אנגלרד: מסכים לחוות דעתו של הנשיא ברק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' בייניש, אנגלרד. עו"ד מלכיאל בלס למערערות, עוה"ד אמיר דניס וגב' לימור דניאלי-שוסטר למשיבים. 9.1.03).

ע.א. 2518/02 - ד"ר בנסון סמיון נגד שר הבריאות ואח'

הרשעה בעבירה משמעתית בגין פרסום מומחיות רפואית מיוחדת ע"י מי שאין לו תואר "מומחה". פגם של דיון ע"י גוף מעין משפטי בהרכב חסר(הערעור נדחה).

א. המערער, רופא שיניים, עלה לארץ מחבר העמים בשנת 1980. בין השנים 1996-1993 למד לימודי התמחות באורטודנטיה בבית ספר לרפואת שיניים בסלובקיה. המערער פנה למועצה המדעית של ההסתדרות לרפואת שיניים בישראל (להלן: המועצה) לשם הכרה בו בתחום מומחיותו. ההכרה מטעם המועצה טרם ניתנה. בה בעת, המערער רשם על נייר המכתבים שלו "יישור שיניים" וכן "sinodohtrO". נשלחו לו התראות על ידי רופא השיניים המחוזי, שלא יציג עצמו בצורה זו, שכן אין לו תואר מוכר של מומחה בלימודי אורטודנטיה. משלא שינה המערער את נייר המכתבים שלו, הוגשה נגדו קובלנה לפי סעיף 45 לפקודת רופאי השיניים [נוסח חדש].
ב. שר הבריאות מינה ועדה בת שלושה חברים, לדון בקובלנה ולהגיש לו דו"ח והמלצות. הוועדה קיימה 4 ישיבות פומביות. באחרונה שבהן התקיים חלק מן הדיון, הסיכומים, בהרכב חסר, ובא כוח המערער הסכים כי הדיון משלב זה יהיה בהרכב חסר. הוועדה קבעה כי יש להרשיע את המערער. הוועדה ציינה כי בהתחשב בדיון בהרכב חסר, "יש מקום להקל בעונש" ולהסתפק בהתליית רשיונו של המערער לתקופה של שלושה חודשים בלבד. שר הבריאות קיבל את המלצת הוועדה. בערעור טוען המערער כי לא היתה הצדקה מלכתחילה להגשת הקובלנה, כי נוכח הלכת בית המשפט העליון בע"א 8936/00 (פד"י
נה(5) 599 - להלן: פרשת שאמי) אין סמכות לקיום דיונים בוועדה בפני הרכב חסר - אף לא בהסכמה - ומטעם זה דין ההרשעה להתבטל, ולחלופין, מן הראוי היה להסתפק בעונש של התראה או נזיפה. הערעור נדחה.
ג. למערער נשלחו מכתבי אזהרה והוא לא שעה להם ולא הביע חרטה. לא נסתרה עמדת המשיבים, לפיה, בנסיבות אלו נהוג להגיש קובלנה במובן זה שההחלטה להגיש קובלנה כנגד המערער היתה סבירה בנסיבות העניין. למערער שמורה אמנם היכולת לעסוק בתחום בו רכש לטענתו ידע, אלא שהחוק אסר על נטילה עצמית של "כינוי או הגדר המסתברים כרמז שיש לו מעמד או כשירות מקצועיים". הרישום על נייר המכתבים כאמור, עולה כדי כינוי או הגדר המסתברים כרמז שיש לו מעמד או כשירות מקצועיים, וכלולים בטווח האיסור.
ד. באשר לסוגיית ההרכב החסר - אמת, נקבע (בדעת רוב) בפרשת שאמי, כי "בהיעדר הוראה בחוק המתירה לגוף שיפוטי או מעין-שיפוטי דיון בהרכב חסר... דיון בהרכב חסר... הוא... דיון נעדר סמכות...". לדיון בוועדה - כמו גם לקביעותיה - השלכה לא רק על הנקבל, אלא גם על האינטרס הציבורי. הסכמת בעלי הדין לעניין זה אינה יכולה להקים סמכות מקום שזו אינה קיימת. חובת הנוכחות בהרכב מלא צריכה לחול על כל הדיונים ועל כל שלבי ההליך.
ה. השאלה היא מהי תוצאת הפגם של דיון בהרכב חסר. גם בהנחה שמדובר בפגם מהותי, היורד לשורש הסמכות ואף יכול להוביל לבטלות ההליך מעיקרא, לא תמיד יש לראות בהליך כחסר נפקות הבטל מעיקרו. בנושא זה יש מקום להכיר ברעיון של בטלות יחסית. במקרים בהם מדובר בפגם טכני-שולי, בלא שנגרם עיוות דין לבעל דין ובלא פגיעה של ממש באינטרס הציבורי, ניתן לראות את ההליך כתקף למרות הפגם שנפל בו. זה המצב בענייננו. הוועדה קיימה ארבע ישיבות בנוכחות הצדדים. רק באחרונה היה ההרכב חסר ורק משלב הסיכומים. המערער נתן הסכמתו להיעדרות זו. בנסיבות אלו, אין לראות בהליך כבטל מעיקרו.
ו. אשר לעונש - הוועדה סברה בתחילה להשית על המערער עונש של התליית רשיונו לתשעה חודשים. אולם, לאור היות הוועדה עצמה ערה לפגם שנפל בדיוניה, החליטה להקל בעונשו של המערער ולהעמידו על שלושה חודשים. אין עילה להתערב ולהקל עוד בעונש זה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' פרוקצ'ה, גרוניס. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד שלמה יוספסון למערער, עו"ד לימור פלד למשיבים. 5.1.03).

ע.פ. 4886/02 - בוריס גלישקו נגד מדינת ישראל

קבלת ערעור, חלקית, כאשר בימ"ש קמא גזר עונש החמור ממנה שהוסכם בהסדר טיעון. מידת העונש בעבירות של סחר בבני אדם לזנות(מחוזי ת"א - ח.פ. 1038/02 - ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער הואשם ביחד עם אחרים, בעבירות של סיוע לסחר בבני-אדם לעיסוק בזנות, סרסרות והחזקת מקום לשם זנות. כן הואשם בכך שמסר לידה של המתלוננת תעודת זהות מזוייפת בה הודבקה תמונתה, והשמדת תיעוד בעת ששוטרים הגיעו לדירתו. במהלך הדיון הודיעו באי-כוח הצדדים לבית המשפט כי גיבשו הסכם טיעון, לפיו יודו הנאשמים בעבירות שיוחסו להם, ובאשר למערער ביקשו שביהמ"ש יגזור לו 20 חודשי מאסר בפועל, מאסר על-תנאי, וקנס בסך 30,000 ש"ח. בהודאותיהם ציינו הנאשמים כי "הם יודעים שבית המשפט איננו כפוף להסדר הטיעון". בית המשפט החליט לסטות מהמלצתם של הצדדים וגזר למערער 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים על תנאי. כן חוייב המערער לשלם קנס בסך 20,000 ש"ח, ופיצוי למתלוננת בסך 10,000 ש"ח. הערעור על חומרת העונש נתקבל בחלקו.
ב. המערער טוען כי מלכתחילה טען לחפותו, והוא התכוון להתמיד בכך עד לסוף משפטו. אולם כוונתו זו שובשה משהציע אחד משופטי המותב לצדדים, ובמספר הזדמנויות, לנסות להגיע להסדר טיעון, והוא שוכנע להאמין כי בית המשפט יאמץ את הסכם הטיעון כלשונו, מאחר והוא עצמו יזם אותו. אכן, מעורבותו של בית המשפט בגיבושו של הסכם טיעון, היא מעורבות שאינה ראויה, ויש להותיר ענין זה לבעלי הדין עצמם. אולם בענייננו, גם אם העלה אחד משופטי המותב בפני הצדדים את האפשרות שהם ישוחחו ביניהם כדי לקרב את עמדותיהם לקראת גיבוש הסכם טיעון, לא היה בכך כדי לומר שהמלצת הצדדים לעונש תתקבל כלשונה. בית המשפט אף הבהיר למערער שהוא אינו רואה את עצמו כבול לעונש המוסכם. גם הסניגור חייב להסביר זאת ללקוחו, וכך נהג הסניגור במקרה הנוכחי. בנסיבות אלה אין עילה להתיר למערער לחזור בו מהודייתו.
ג. המערער טוען כי בית משפט קמא לא יישם את ההלכות הנוהגות בנושא כיבוד הסכמי טיעון, והשאלה היא אם בדין החליט שלא לקבל את הסדר הטיעון. המערער חטא, בין היתר, בעבירה של סיוע לסחר בבני אדם לשם עיסוק בזנות. נשים המוברחות לישראל בדרך זו, בין אם מתוך ידיעה שהן עתידות לעסוק בזנות ובין אם לאו, מוצאות את עצמן עד מהרה נתונות לחסדיהם של הסרסורים. הסניגור מנה שורה ארוכה של תיקים אשר עסקו בעבירות מתחום זה, ואשר הסתיימו בהסדרי טיעון בהם הוסכם על עונש ברמתו של זה אשר הוסכם כאן, ולעתים אף קל יותר. אם תיקים אלה אכן מהווים רשימה מייצגת, כי אז אין מנוס מהמסקנה כי הענישה עליה הוסכם מחטיאה את מטרת המחוקק ואת דרישת החברה בישראל לעשות הכול כדי לעקור עבירה זו מן השורש.
ד. אכן, בתנאים בהם פועלת מערכת המשפט בישראל, אין מנוס, לפחות ברמה העקרונית, מלעודד הסכמי טיעון. אך לעתים, מחמת שיקולים של חסכון בזמן, נפגע האינטרס הציבורי בצורה קשה, הואיל וברמת ענישה מן הסוג שהוסכם יש מסר שלילי לפיו נוהגים בסלחנות באלה שבחרו באותו עיסוק בזוי של סחר בנשים לשם העסקתן בזנות. עם זאת, מן הראוי כי גם במקום בו מחליט בית המשפט לדחות את העונש המוצע, שלא לחרוג מעונש זה יתר על המידה. על כן, יש לקבל את הערעור באופן חלקי, ולהעמיד את עונש המאסר בפועל על 30. יתר חלקי העונש ישארו על כנם.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עו"ד ישראל קליין למערער, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 9.1.03).

עש"מ 6335/02 - עזר שוחט חיים נגד מדינת ישראל ואח'

*החלטת בי"ד משמעתי שלא לפסוק הוצאות משפט לטובת נאשם שזוכה בדין(הערעור נדחה).

א. המערער כיהן כקצין מטה (תעשיה ומסחר) במינהל האזרחי באזור יו"ש. לצורך מילוי תפקידו השתמש ברכב ממשלתי. נהגו וסגנו של המערער התלוננו נגדו כי דיווח בטופס האש"ל על נסיעות ברכבו הפרטי לצורך קבלת החזר הוצאות אש"ל לגבי אותן נסיעות שבהן נסע ברכב של המדינה. כיון שהמערער פרש משירות המדינה הוחלט שלא להעמידו לדין משמעתי. המערער דרש כי הנציבות תכתוב לו מכתב התנצלות או שיועמד לדין. בעקבות דרישה זו הוגשה ביום 8.4.98 תובענה נגד המערער. ביום 13.6.01 זיכה בית הדין למשמעת את המערער. לאחר הזיכוי ביקש המערער לפסוק לו הוצאות הגנתו. בית הדין בדק אם התקיימה העילה הקבועה בסעיף 36 לחוק המשמעת, שלפיה רשאי הוא לצוות על תשלום הוצאות הגנה אם ראה שלא היה יסוד להגשת התובענה, וקבע כי לא נתקיימו תנאי הסעיף וכי למאשימה היה יסוד להגשת התובענה. הערעור נדחה.
ב. לפי סעיף 36 לחוק המשמעת, העילה לפסיקת הוצאות הגנה מתקיימת אם "ראה בית הדין שלא היה יסוד להגשת התובענה". מדובר בהיעדר תשתית ראייתית לכאורית, בשלב ההעמדה לדין. נקודת המוצא היא כי בדרך כלל ראוי שהערכאה הדיונית היא שתכריע בשאלת ההוצאות ותקבע אם נתקיימה העילה האמורה. רק במקרים בהם קיים נימוק מיוחד, המצדיק התערבותה של ערכאת הערעור, יתערב בית המשפט שלערעור בהחלטתה. כך הוא הכלל הן בדין הפלילי והן בדין המשמעתי.
ג. העילה של היעדר יסוד להגשת התובענה, משמעותה כי לפי חומר הראיות שהיה בפני התביעה בעת הגשת התובענה, היה צריך תובע סביר להסיק שהזיכוי צפוי מראש. עיון בפסק דינו של בית הדין מלמד כי הזיכוי לגבי פרטי האישום, שלעניינם טען המערער כי נהגו הוא שדיווח דיווחים כוזבים וכי כלל לא נסע עמו באותם תאריכים, התבסס על כך שבית הדין העדיף את גירסתו של המערער על פני גירסתם של עדי התביעה. אין לומר כי תובע סביר צריך היה לצפות כי בית הדין יעדיף את גירסת המערער על פני גירסת עדי התביעה. זאת ועוד, ביה"ד העדיף את גירסת המערער על פני גירסת עדי התביעה, במידה רבה בשל ראיות כגון פרוטוקולים, רישומים ויומן משרדי, שהוצגו על ידי המערער בבית הדין. הממונה על המשמעת בנציבות שירות המדינה הציע למערער למסור לו את החומר שהוא מבקש להסתמך עליו, כדי שהעמדתו לדין תישקל לאור זאת, אך המערער סירב.
ד. על כל אלה יש להוסיף כי על אף היותה בדעה כי בידיה ראיות לכאורה נגד המערער, היתה התביעה נכונה שלא להגיש את התובענה בשל מכלול הנסיבות ובעיקר עקב פרישתו מהשירות. המערער הוא שעמד על הגשת התובענה מטעמיו ומתוך השקפה כי התובענה תשמש כלי בידיו לטיהור שמו. בנסיבות העניין יש בעובדה זו כשלעצמה, כדי להחליש את עוצמת בקשתו של המערער לפסיקת הוצאות בגין הגשת התובענה.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד ציון גבאי למערער, עו"ד גב' ענת חולתא למשיבים. 8.1.03).

בג"צ 8087/02 + 8086/02 + 8085/02 + 8084/02 - וסאם סעיד עבאסי ואח' נגד אלוף פיקוד העורף.

*הריסת בתי מחבלים במזרח ירושלים(העתירות נדחו).

א. העותרים, מחבלים ובני משפחותיהם, מתגוררים במזרח ירושלים. העותרים - המחבלים אחראים, בין השאר, לפיגוע ההתאבדות בקפה מומנט בירושלים; לפיגוע בקמפוס הר הצופים של האוניברסיטה העברית; לפיגוע במועדון בראשון לציון ועוד. כתוצאה ממעשיהם מצאו את מותם 35 אנשים, ונפצעו למעלה ממאתיים. לאחר שנעצרו העותרים - המחבלים, הוציא המשיב צווים מכוחה של תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), להריסת ביתם של חלק מהעותרים, ולאטימת בתיהם של העותרים האחרים. בין לבין הורשעו המחבלים בעבירות רצח, ניסיון לרצח, חברות בארגון טרוריסטי, סיוע לאויב במלחמה ועוד. העותרים טוענים כי אין לעשות שימוש בתקנה 119 ככל שהיא מכוונת כנגד תושבי המדינה. הם מצביעים על הפגיעה הקשה בזכויות היסוד של בני המשפחה המתגוררים בבתים. הם טוענים כי בירושלים עצמה אין פעילות מלחמתית המצדיקה נקיטה בצעד כה חריף. לטענתם די בעונשים החמורים במסגרת ההליך הפלילי כדי למלא את דרישת ההרתעה והענישה שמבקש המשיב להשיג באמצעות הפגיעה בבתים. העתירות נדחו.
ב. פעולות המשיב מעוגנות בתקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום). תקנות אלה הן "דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד" (סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), ועל כן אין בכוחו של חוק היסוד לפגוע בתוקפן. עם זאת, פירושן של התקנות צריך להיעשות על רקע חוקי היסוד. על כן יש להפעיל את הסמכות הנתונה למשיב בתקנה 119 באופן מידתי. אין לקבל את טענתם של העותרים כי העונשים שנגזרו על המחבלים (הכוללים, לגבי רובם, מאסרי עולם מצטברים רבים) עונים על צרכי הענישה וההרתעה. הסמכות הנתונה למפקד הצבאי על פי תקנה 119 אינה סמכות לענישה קיבוצית, אלא נועדה להרתיע ובכך לקיים את הסדר הציבורי. אמת, תוצאה של מהלך הרתעתי זה פוגעת גם בבני משפחתו של המחבל, אך אין זו מטרת התקנה. הטענה כי עונשי המאסר שנגזרו על המחבלים די בהם כדי לענות על צרכי ההרתעה אין לקבל. המשיב הביע עמדתו כי לצעד של הריסת בתים בהם מתגוררים מחבלים יש השפעה מרתיעה על פעילות הטרור. בנסיבות העניין, אין להתערב בעמדה זו.
ג. מדובר בבתים המצויים בתחומי ישראל, אך כבר נפסק כי גם לגבי בתים כאלה עומדת הסמכות להורסם מכוח תקנות ההגנה. צודקים העותרים בטענתם כי על המשיב לפעול במידתיות. בנסיבות העניין - ועל רקע החומרה היתירה של מעשי העותרים-המחבלים - פעולתו של המשיב היא מידתית.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד גב' לאה צמל ולביב חביב לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיב. 5.1.03).

רע"א 6141/02 - אקו"ם בע"מ, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל נגד - תחנת השידור גלי צה"ל ואח'

צו מניעה זמני נגד שידור יצירות מוסיקליות שיש לגביהן זכויות יוצרים. החובה של בעל זכות יוצרים להשתמש בזכותו בתום לב(מחוזי ת"א - בש"א 25159/02 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. תחנות השידור גלי צה"ל וגלגל"צ (להלן: תחנות גל"צ) משדרות יצירות מוסיקליות, פרי עטם של מחברים, מלחינים ומוציאים לאור מישראל ומחו"ל. במרבית יצירות אלה מוגנת זכותם של היוצרים. יוצרים ישראלים, חברי המבקשת, העבירו לידיה את הזכות להתיר שידור וביצוע פומבי של יצירותיהם. הרשאה דומה ניתנה למבקשת ביחס ליצירות של אומנים מחו"ל. עד לסוף שנת 1998 היו המבקשת והמשיב 3 (להלן: משרד הביטחון) קשורים ביניהם בהסכם, שבגדרו הותר לתחנות גל"צ לשדר את הרפרטואר המוגן תמורת תשלום תמלוגים. ביום 31.12.98 פג חוזה ההתקשרות בין הצדדים ומגעים לחתימתו של הסכם חדש תחתיו לא עלו יפה. אף על פי כן מוסיפות תחנות גל"צ לשדר זה למעלה משלוש שנים, יצירות מהרפרטואר המוגן, שלא לפי הסכם תמלוגים בר-תוקף.ב. ביום 18.9.00 הגישה המבקשת תביעה נגד המשיבים לפיצוי כספי וכן ביקשה מתן צו קבוע המונע שימוש ברפרטואר המוגן. בגדר תביעתה עתרה המבקשת למתן צו מניעה זמני. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה לצו מניעה זמני תוך שהוא סומך החלטתו על שלושה אדנים עיקריים: ראשית, כי המחלוקת בין הצדדים היא במהותה כספית ואת הנזק אשר נגרם למבקשת עקב אי מתן צו מניעה זמני ניתן יהיה לתקן באמצעות פיצוי כספי; שנית, כי אין דחיפות בהוצאת צו מניעה זמני, שהרי ההתדיינות בין הצדדים נמשכת מזה מספר שנים; ולבסוף, כי אין לאפשר למבקשת שימוש ב"אמצעי קיצוני", כצו מניעה זמני, לצורך הפעלת לחץ על הנתבעים אשר, הלכה למעשה, יכתיב את תוצאות המו"מ בין הצדדים. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ג. ליוצר - זכות קניין ביצירתו, וזכות זו, מעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירות. מטיבה של הזכות, שהיא מקנה לבעליה את הכושר לעשות בקניינו כראות עיניו. טענתו של פלוני, כי רשאי הוא להשתמש בקניינו של אדם בלא הסכמתו, אך משום שהלה דורש עבור השימוש מחיר הנראה בעיני פלוני מופרז - לא תוכל להישמע. מכך נגזר, כי הסעד הראשון בגין הפרתה של זכות היוצרים הוא מתן אפשרות לבעל הזכות למנוע הפרה זו, בדרך של עתירה לקבלת צו מניעה. סעד זה הוא מיידי ויש לתתו כבר מעת שעלה בידי היוצר להוכיח כי זכותו הופרה. פיצוי כספי אינו תחליף לסעד המניעה, אדרבא, על-פי-רוב יהיו הפיצויים בגין הפגיעה שגרמה ההפרה, סעד משלים לסעד המניעה.
ד. אכן, על בעליה של זכות היוצרים החובה להשתמש בזכותו בתום לב. בנסיבות המתאימות, שימוש בלתי ראוי בזכות היוצרים עשוי להביא לצמצום או אף לשלילת ההגנה שמקנה הדין לבעל הזכות. אך בענייננו אין לקבל את טענת משרד הביטחון, כי עצם הבקשה למתן צו מניעה זמני עולה כדי שימוש בלתי ראוי בזכות היוצרים, או כי נגועה היא בחוסר תום לב. שאלת היקף ההגנה על זכות היוצרים מתחדדת במקרה של ארגונים לניהול משותף של זכויות. לאלה יש, בדרך כלל, כוח רב ולא אחת נטען כי קיומם אסור על-פי דיני ההגבלים העסקיים. אלא שכדי לבסס טענה זו יש, למצער, להוכיח קיומם של שניים: האחד, כי לארגונים אלה מאפיינים של הגבל עסקי - דבר השנוי במחלוקת בספרות המשפטית - והשני, כי אפילו הוכח שמדובר בגופים דמויי מונופול, הרי דיני ההגבלים העסקיים חלים עליהם ואוסרים על קיומם - סוגיה שאף היא לא הוכרעה וקיימות לגביה גישות שונות.
ה. בגדרה של הבקשה למתן סעד זמני, יש להתחשב, כמקובל, במאזן הנוחות בין הצדדים, בהתאם לנסיבות המקרה. ברי, כי לסעד המניעה עלולות להיות תוצאות קשות מבחינת תחנות גל"צ. ברם, כאשר החשש לפגיעה בזכות היוצרים כבד הוא וכאשר אל מול המבקשת ניצב גוף ממלכתי בעל כוח לא מבוטל, המפיק, בין היתר, תועלת כספית משימושו בזכות המבקשת - יש להיענות לבקשה לצו מניעה זמני. המגעים בין הצדדים נמשכים זה זמן רב באופן שלמשיבים היתה שהות מספקת להיערך למצב שבו לא יושג הסכם ויתבקש סעד של מניעה.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד אביגדור פלדמן למבקשת, עו"ד תמיר אפורי למשיבים. 3.1.03).

ע.א. 10619/02 - אילן בן עמי נגד עו"ד מיכאל קידר ואח'

*דחיית ערעור על סירוב לבקשת פסילה של שופט שנומקה בהתבטאויות שונות של השופט (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

בפני בית המשפט המחוזי מתנהל מזה כשש שנים תיק פירוק של חברה, שהמערער הוא מנהלה והמשיב מונה כמפרקה. במסגרת הליכים אלה, הגיש המערער בקשה לפי סעיף 374 לפקודת החברות, בה ביקש לקבוע כי המפרק חב בגין נכסי החברה שגרם לאובדנם, ולחייב את המפרק לפצות את החברה בסכום של 20 מיליון ש"ח. המערער טוען כי בפתח הדיון בבקשה, ביום 24.10.02, ועוד לפני שנשמעה עמדת המפרק, הביע השופט את דעתו כי סכום התביעה מופרך וכי לדעתו תביעה זו אינה אלא ניצול לרעה של הליכי משפט על מנת להטיל מורא במפרק. השופט אף פנה למפרק ואמר לו כי יגן עליו מפני תביעה זו, וציין כי בכוונתו להטיל על המערער הוצאות בהיקף התואם את סכום התביעה, אם ימצא שהתביעה שהגיש המערער נועדה להטיל מורא במפרק. ביום 3.12.02 הגיש המערער בקשה כי בית המשפט יפסול עצמו מלדון בתיק. בבקשתו פרט המערער את גירסתו באשר לדברים שנאמרו
על ידי בית המשפט בדיון מיום 24.10.02, וטען כי יש בדברים שנאמרו כדי להעיד על חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. במקביל הגיש המערער בקשה לתיקון פרוטוקול הדיון מיום 24.10.02. בית המשפט, בהחלטתו מיום 3.12.02, דחה את הבקשה האחרונה וכן דחה את בקשת הפסילה. הערעור נדחה.
העלאת טענות המערער הנוגעות לדברים שנאמרו לכאורה על ידי בית המשפט בדיון מיום 24.10.02, נגועה בשיהוי, ומטעם זה בלבד יש לדחותן. אף לגופם של דברים אין בדבריו של בית המשפט בדיון מיום 24.10.02 כדי להצביע על קיומה של דעה מוקדמת מצד בית המשפט. בית המשפט הכחיש את ההתבטאויות בנוסח ובאופן המיוחסים לו על ידי המערער. הלכה היא כי כאשר בית המשפט אינו מקבל את גירסתו העובדתית של המבקש בבקשת פסילה, באשר לעובדות שבבסיס הבקשה, מוטל על המערער נטל כבד להוכיח כי טעה בכך בית המשפט, והמערער, לא עמד בנטל זה. לגופם של דברים - בית המשפט לא קבע כי מדובר בתביעה שנועדה להטיל מורא במפרק, אלא כל שקבע הוא כי יש לנקוט משנה זהירות בהגשת תביעה מסוג זה, ובפרט נוכח סכומה הגבוה של התביעה שהוגשה על ידי המערער. כך גם לא קבע בית המשפט כי על המערער יוטלו הוצאות בסכום גבוה בכל מקרה, אלא רק במידה ויתברר כי מדובר בהטלת מורא על המפרק. אין כדברי ביהמ"ש כדי להעיד כי גיבש עמדה סופית ונחרצת בתביעה שהגיש המערער, באופן שדעתו ננעלה, וכי אין עוד טעם בהמשך ניהול ההליך בפניו ("המשחק מכור"). טענות אחרות המערער, ככל שהן נוגעות להחלטות דיוניות של השופט, המקום להעלותן הוא במסגרת הליך של ערעור על ההחלטות ולא בהליך פסלות.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד מאיר אלזם למערער, המשיב לעצמו. 30.12.02).

בש"פ 9944/02 - מדינת ישראל נגד קאחר בן מוחמד דאעס

*הארכת מעצר מעבר ל- 9 חודשים בעבירות של החזקה וסחר בנשק (בקשה להארכת מעצר מעבר לתשעה חודשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נדחתה).

המשיב הואשם בשני אישומים, של החזקת נשק, וסחר בנשק. בכך שרכש, מנאשם אחר, אבו - ראס, לפי הנטען, שני תתי מקלע ומכר אחד מהם. ביהמ"ש המחוזי ציוה לעצור את המשיב עד תום ההליכים. משלא נסתיים המשפט תוך תשעה חדשים, הוגשה בקשה להאריך את המעצר בתשעים ימים. הבקשה נדחתה.
המשך הדיון במשפטו של אבו ראס, נקבע ליום 31.1.03, לסיום פרשת התביעה ותחילת פרשת ההגנה. המשיבה ניסתה לקדם את משפטו של המשיב וביקשה לשמוע את עדותו של אבו ראס לפני סיום משפטו של זה חרף הלכת קינזי. נגדו טען בא כוח המשיב כי לא נראה שיחול בקרוב שינוי בהלכת קינזי. אכן עבירות של סחר בנשק מעידות על מסוכנותו של הנאשם. כנגד מסוכנות זאת, המונחת על הכף האחת של המאזניים, מונחת על הכף השניה התארכות משפטו של המשיב והתחזית כי המשפט לא יסתיים בקרוב. השיקולים שהצדיקו את מעצרו של נאשם מלכתחילה, לא תמיד כוחם יפה להצדיק את מעצרו אחרי שחלפו תשעה חודשים. גם מקום שהשיקולים עצמם תקפים, משקלם איננו כשהיה. בענייננו, משפטו של המשיב לא יסתיים בקרוב ואף לא תוך תקופת ההארכה המבוקשת של המעצר. משפטו של אבו ראס טרם הסתיים ולפיכך לא ניתן להעיד אותו במשפטו של המשיב. מכאן שיהיה צורך להאריך את תקופת המעצר פעם נוספת ואולי אף יותר. במצב דברים זה נוטה עתה הכף לעבר השחרור בתנאים ובערבות.

(בפני: השופט טירקל. עו"ד אילון אינפלד למבקשת, עוה"ד דרור מקרין והגב' איילת דואן למשיב. 1.1.02).

ע.פ. 4228/02 - שאמה... בע"מ ואח' נגד הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז

*דחיית ערעור על סירוב לבקשת פסילה שנומקה בניהול משפטים קודמים באותו עניין ע"י השופט (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

המערערת ו- 5 אחרים הואשמו בעבירות בנייה בראשון לציון והועמדו לדין בפני ביהמ"ש לעניינים מקומיים בעיר. המערערים הורשעו, ברובם על פי הודייתם. לאחר מכן הוגשה נגד המערערים בקשה לבית המשפט לעניינים מקומיים, שנדונה בפני אותו שופט, בה נתבקש להוציא צו זמני למניעת פעולות ושימוש במקרקעין האמורים (להלן: בקשה לצו הזמני), עד לקבלת היתר כדין. לאחר הליך שכלל עדויות, חקירות נגדיות וסיכומים, נתן השופט צו כמבוקש. הליך נוסף נפתח נגד המערערים במסגרתו הוגשה בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי (להלן: בקשה לצו הפסקה) וגם תיק זה הובא לדיון בפני אותו שופט. המערערים ביקשו כי השופט יפסול עצמו מלדון בבקשה, שכן כבר קבע את כל הקביעות העובדתיות והמשפטיות להן הוא זקוק כדי להגיע לתוצאה המבוקשת בבקשה לצו הפסקה, ואף עשה זאת בצורה נחרצת וברורה. השופט דחה את בקשת הפסילה, והבהיר כי אין מדובר בתיקים בהם קבלת הראיות תלוייה במהימנות עדים אלא האמור בראיות אובייקטיביות שאין למי מהצדדים להליך השפעה עליהם (קיומו של היתר בניה, עשיית הפעולות, היות הקרקע חקלאית). כאשר קיים שופט אחד היושב דרך קבע בבית משפט לעניינים מקומיים ובפניו מתבררות בקשות שונות ואף כתבי אישום שונים, לא יתכן כי השופט יפסול עצמו מלדון בהליכים שונים הנוגעים לאותם מקרקעין. הערעור נדחה.
אכן, ההליכים השונים שהתבררו בפני השופט סובבים כולם סביב אותה חלקת קרקע מושא הדיון בערעור שלפנינו. אולם, עצם העובדה כי ניתנו נגד המערערים שני פסקי דין בנוגע אליה, אינה מהווה ראייה לחשש ממשי למשוא פנים. העובדה כי שופט יושב לדון בעניין דומה, עובדתית או משפטית, אפילו בין אותם הצדדים, אין בה כדי להביא - כשלעצמה - לפסילתו. נדרש להראות קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. בנסיבות המקרה דנא לא הוכח חשש ממשי מעין זה.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד יוסף בנקל למערערים, עו"ד גב' ענבר פלש למשיבה. 22.12.02).

בג"צ 4775/02 - מאיה ניקולובה נגד שר הפנים ואח'

*דחיית בקשה לקבלת אזרחות של אשה שהתחתנה עם ישראלי והלה נפטר אחרי 4 חודשים (העתירה נדחתה).

העותרת, אזרחית בולגריה, הגיעה לישראל בשנת 1996 כעובדת זרה. באותה תקופה החלה עבודתה כמטפלת במר יצחק אנג'ל (להלן - המנוח), שהיה חולה במחלה קשה. ביום 16.3.00 נישאה העותרת למנוח בנישואין אזרחיים בקפריסין. לאחר נישואיה פנתה העותרת בבקשה לקבל מעמד בישראל על-פי סעיף 7 לחוק האזרחות מכוח הנישואין. המשיב, כמקובל, העניק לה אשרת שהייה וישיבה זמנית, על מנת שתשתלב בהסדר המדורג לבחינת קבלת האזרחות הישראלית. על-פי הסדר זה, שהנהיג המשיב, מוארך רשיון הישיבה של הזר או הזרה במשך ארבע שנים כדי לעמוד על המשך קיומו של קשר הנישואין עליו מבוססת בקשת ההתאזרחות. ארבעה חודשים בלבד לאחר תחילת ההליך נפטר אנג'לו ולפיכך הודיע המשיב לעותרת כי אינה עומדת עוד במבחנים להארכת האשרה. העתירה נדחתה.
המנוח ציווה לעותרת כחמישית מעזבונו, וניתן צו לקיום הצוואה. כמו כן, יצרה העותרת קשרים אישיים עם בני משפחת המנוח והיא מתגוררת כיום עם בתו הבגירה באותה דירה. העותרת נקלטה בארץ, ויש לה אף מקום עבודה. אולם אין די במבחן הסובייקטיבי הכרוך ברגשותיה ובתנאי חייה של העותרת, כדי לקבוע שזכאית היא לקבל מעמד של אזרחית. ההסדר המדורג כולו נועד לבחון אם הקים אדם בישראל תא משפחתי עם בן זוגו והאזרחות הניתנת לבן זוג על-פי סעיף 7 נועדה לאפשר לבני
התא המשפחתי הבסיסי לחיות בצוותא כמשפחה מבלי שיצטרכו לעמוד מול הדילמה של פירוק הנישואין או עזיבת הארץ. משפקע קשר הנישואין פקעה אף העילה להכרה בזכות להתאזרח בישראל.

(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. עו"ד רמי שלמון לעותרת, עו"ד שרון רוטשנקר למשיבים. 24.12.02).

בר"ם 8133/02 - רובינשטיין שמואל ואח' נגד ועדה מקומית לתכנון ולבניה - כרמיאל ואח'

*דחיית בקשה לצו ביניים נגד פרסום תכנית מפורטת (הבקשה נדחתה).

בשטח קרקע באזור התעשייה בכרמיאל, פורסמה תוכנית מפורטת (להלן - "התוכנית"). המבקשים שהם בעלי זכויות במגרש שבאותו שטח, הגישו לביהמ"ש המחוזי בחיפה בקשה להורות למשיבים שלא לבצע את התוכנית. במסגרת זו ביקשו מתן צו ביניים עד לשמיעת התובענה העיקרית. בקשתם נדחתה והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
המשיבים העלו טענות מקדמיות ובכללן כי למבקשים עומד סעד חלופי, והוא הדיון בהתנגדויות אותן הגישו המבקשים לועדת הערר, וכן לא צירפו את שאר בעלי המקרקעין שעשויים להיפגע במידה ותתקבל בקשתם למתן צו ביניים. לעניין צו הביניים טענו עוד המשיבים כי המבקשים לא הצביעו על הנזק שייגרם להם במידה ולא יוצא צו הביניים, אך לעומת זאת לציבור ייגרם נזק עצום מעיכוב ביצוע התוכנית. למעשה די היה בטענות המקדמיות שהועלו על-ידי המשיבים כדי לדחות את בקשת רשות הערעור. אולם, גם לגופה, אין לקבל את בקשת המבקשים למתן רשות ערעור. בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון שני עניינים עיקריים: הראשון, סיכויי העתירה להתקבל, והאחר, החשוב שבין השניים, "מאזן הנוחות". בענייננו, הנזק שייגרם למבקשים במידה ולא יינתן הצו אינו חמור. התוכנית מצויה בשלביה ההתחלתיים - ועתה היא מצויה בשלב ההמתנה להתנגדויות. הליכי אישור התוכנית יקחו עוד זמן רב, ולכן לא יורע מצבם של המבקשים. יתירה מכך, לרשות המבקשים עומדות אפשרויות שונות לקבל סעד כספי במידה ומצבם יורע. מאידך גיסא, עיכוב התוכנית בשלביה ההתחלתיים יגרום לפגיעה בבעלי המקרקעין בשטח התוכנית ובאינטרס הציבורי, שעניינו קידום פיתוח אזור התעשייה בכרמיאל.

(בפני: השופטת בייניש. 23.12.02).

רע"א 10201/02 - שיריס... בע"מ ואח' נגד אברהם רוזן ואח'

*דחיית בקשה לרשות ערעור בענין הענקת סעד מן הצדק כאשר הנושא התעורר רק בערעור בביהמ"ש המחוזי
(הבקשה נדחתה).

המבקשים טוענים ששאלת הענקת סעד מן הצדק למשיבים התעוררה לראשונה רק בבית המשפט המחוזי, ולפיכך יש לתת להם רשות ערעור ולבחון את השאלה בבית המשפט העליון באמות המידה של בדיקה בערכאה שניה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה. הכלל שלפיו אין נותנים לבעל דין רשות לערער בגלגול שלישי, אלא כשמתעוררת שאלה בעלת חשיבות כללית אינו נוגע (אלא בנסיבות מיוחדות - כגון כשנפל פגם דיוני חמור בערכאה השניה) לתוכנה של ההחלטה, אלא לתפישה, שאין בעל דין זכאי לכך שעניינו ייבחן בערכאות אלא פעמיים, ואחת היא מה היתה הנמקתן של שתי הערכאות. לעניין זה אין חשיבות לעובדה שטענה פלונית התעוררה בפעם הראשונה בבית המשפט המחוזי.