תקציר סביר כרך ס' חוברת 22

עש"מ 8291/02 + 7789/02 + 7111/02 - נציבות שירות המדינה נגד יאיר אשואל וגבריאל כהן

*מידת העונש בעבירות של פגיעה בפרטיות ע"י מסירת מידע ממחשבי הביטוח הלאומי(ערעורים על מידת העונש בעבירות משמעתיות - ערעור המדינה על קולת העונש של כהן נתקבל וערעורים בענין יאיר אשואל על מידת העונש נדחו).
א. המשיב כהן הורשע בבית משפט השלום בחיפה, בעבירות של הפרת אמונים, ופגיעה בפרטיות, כאשר בהיותו רכז החקירות של המוסד לביטוח לאומי בסניפי נהריה, עכו וכרמיאל, העביר לחוקר פרטי שי שווגר מידע ממחשבי הביטוח הלאומי, כדי לקדם את חקירותיו הפרטיות. בעקבות ההליך הפלילי הוגשה נגד כהן תובענה לבית הדין למשמעת של עובדי המדינה והוא הורשע ונדון לנזיפה חמורה, הורדה בשתי דרגות למשך שנה והעברה מתפקיד. המדינה טוענת בערעורה כי יש להורות על פיטוריו של כהן ופסילתו משירות המדינה עד גיל 60, ומנגד טען סניגורו של כהן כי בערעורים אלה מנסה המדינה לקבוע רף ענישה חדש, שמשמעו הטלת אמצעי משמעת של פיטורין בכל מקרה של שליפה ממאגרי מידע שלא לצורך תפקיד, וזאת בשונה ממקרים קודמים בהם לא הוטל אמצעי המשמעת של פיטורין על נאשמים.
ב. אשואל שימש כחוקר וכמבקר חשבונות בכיר ביחידת המודיעין הארצית של אגף המכס ומע"מ. הוא הואשם בפני בית הדין המשמעתי כי במהלך התקופה בין 2002-1998 שלף בהזדמנויות שונות כ - 160 שליפות מידע מהמאגר הממוחשב אודות קרובי משפחה, חברים ועוד, וזאת שלא לצרכי עבודתו. הוא הורשע וביה"ד גזר לו נזיפה חמורה הורדה בשתי דרגות משך שנה והעברה לתפקיד אחר במשרד האוצר. בערעור טען בא-כוח המדינה כי יש להחמיר עם אשואל ולהורות על פיטוריו משירות המדינה, ומנגד ביקש בא-כוחו של אשואל להקל באמצעי המשמעת שהוטלו עליו. ערעור המדינה על קולת ענשו של כהן נתקבל ושני הערעורים בעניינו של אשואל נדחו.
ג. העבירות המשמעתיות של שליפת מידע ממאגרים שלא לצורכי התפקיד יוצרות פגיעה קשה בתדמיתו של שירות המדינה. גדולה היא מידת הפגיעה הצפויה לכל אדם מהישוב, שעה שמידע אישי אודותיו, שנאסף על-ידי אורגנים של השירות הציבורי לצרכי תפקידם, מועבר בשוק המידע כמוצר, ועלול להגיע לרשות הרבים ואולי לשמש את יריביו האישיים ומתחריו העסקיים של אותו אדם. ההגנה על פרטיותו של אדם זכתה למעמד חוקתי עם חקיקת סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואף לפני חקיקת חוק היסוד זכתה פרטיותו של האדם להגנה אשר באה לידי ביטוי בחוק הגנת הפרטיות. המסקנה העולה מכל האמור היא שיש ממש בטענותיו של בא-כוח המדינה לפיה ככלל, מדיניות ענישה ראוייה מחייבת להחמיר עם עובד מדינה העובר עבירה של שליפה ממאגרים שלא במסגרת התפקיד, ולהטיל עליו אמצעי משמעת חמורים.
ד. באשר לעונשו של כהן - במשך תקופה ארוכה, במהלך שנת 1999, העביר מידע לגורם חיצוני, בידיעה שאותו חוקר פרטי יעשה במידע שימוש לקידום אינטרסים פרטיים. המידע כלל פרטים אישיים, תעודות זהות, כתובות, פרטי רכב, יציאות ונסיעות לחו"ל, מקומות עבודה, זמן העסקה ועוד. בשעת ביצוע העבירות נשא כהן בתפקיד בכיר של רכז חקירות בביטוח הלאומי, ומתוקף תפקידו היתה מוטלת עליו אחריות כבדה יותר מאשר זו המוטלת על עובד מן השורה. על כן דין הערעור להתקבל במובן זה שכהן יפוטר לאלתר, אך תקופת הפסילה מלשרת בשירות המדינה תועמד על חמש שנים.
ה. בעניינו של אשואל קיימות נסיבות המטות את הכף לקולא. על אף ההיקף הרחב של שליפות המידע, אשואל לא העביר את המידע לגורמים מחוץ לשירות המדינה, והוא אף נשא בתפקיד זוטר יחסית בשירות המדינה. עוד יש לשקול לזכותו את העובדה שמדובר באדם צעיר המצוי בראשית דרכו המקצועית. יש אף לתת את הדעת לנסיבותיו
האישיות והמשפחתיות ולעובדה שכבר נפגע בכך שנמנע מינויו לעוזר המנכ"ל. בנסיבות אלה אין להתערב בעונש שהושת עליו, לא לקולא ולא לחומרא.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד אורי כרמל למערערת, עו"ד שמעון אשואל לאשואל, עו"ד דוד ליבאי לכהן. 21.1.02).

ע.פ. 3721/01 + 3627/01 + 3387/01 - שלומי כהן, גולן אטיאס ושלמה שגב נגד מדינת ישראל

*הרשעה ביבוא סמים ומידת העונש(ערעור של כהן על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה; ערעור של אטיאס על חומרת העונש נדחה; ערעור של שגב על חלק מההרשעה ועל חומרת העונש נתקבל בהסכמה).

א. כהן הורשע ביבוא קוקאין (באמצעות בלדר), בהדחה בחקירה ובשימוש בקוקאין ונדון לשבע שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. כן הורה בית המשפט על חילוט מכוניתו. ערעורו על חומרת העונש נדחה. העונש שנגזר על המערער הולם את עבירותיו ואת נסיבות ביצוען ואף עומד ביחס מתאים לעונשים שנגזרו על נאשמים אחרים, שהועמדו לדין ביחד עמו. עברו הפלילי אמנם איננו מכביד, ומעולם בעבר לא נגזר עליו עונש מאסר. אך נסיבות אלו, כבר הובאו בחשבון על-ידי בית המשפט המחוזי בקביעת עונשו; ומכל מקום, לנוכח מהות וחומרת העבירות שבהן הורשע הפעם, אין להתערב במידת עונשו.
ב. אטיאס הורשע בקשירת קשר לביצוע פשע, ביבוא קוקאין ובהחזקתו ונדון לשש שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. את ערעורו נגד ההרשעה הגביל המערער לשאלה אם על יסוד העובדות שנקבעו במשפט רשאי היה בית המשפט המחוזי להרשיעו ביבוא הסם. חלקו של המערער התבטא בכך שעל-פי הנחייתם של אחרים אסף מבית-מלון בתל-אביב שתי בלדריות, שבאמצעותן יובאו לישראל מקולומביה 1607 גרם קוקאין. הסניגור טען, כי יבוא הסם הושלם עם הכנסתו של הסם לישראל, ובמגעו של המערער עם הסם המיובא לאחר הכנסתו לישראל אין משום עבירה של יבוא סם מסוכן. דין הטענה להידחות. על-פי ממצאו העובדתי של בית המשפט המחוזי, מגעי המערער עם הנאשמים אשר יזמו את יבוא הסם, ושבגדרם קיבל המערער על עצמו לאסוף את הבלדריות, החלו עוד לפני שהבלדריות אשר נשאו את הסם הגיעו לישראל. סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים מורה בין היתר, כי "לא יקל [אדם] על ייצואו או ייבואו" של סם מסוכן; ובמעשהו של המערער - שאת ביצועו נטל על עצמו עוד בטרם הגיעו הבלדריות לישראל - היה, לפחות, כדי להקל על יבוא הסם המסוכן לישראל. אשר לעונש - אין יסוד להתערב בו.
ג. שגב הורשע בשתי פרשיות: בפרשה אחת הורשע על יסוד הודאתו בעובדות. ואילו בפרשה השניה - שעניינה בסחר בסם "אקסטזי" - הורשע על יסוד הראיות. נגזרו עליו תשע שנים מאסר בפועל, שאותן ירצה במצטבר לעונש מאסר שאותו ריצה בזמן ביצוע עבירותיו, ושלוש שנים מאסר על תנאי. בפרשה השניה לא הונחה תשתית ראיתית מספקת, ובפתח הדיון הסכים בא-כוח המשיבה לקבלת הערעור על ההרשעה באישום זה. כפועל-יוצא מכך יש לקבל את ערעורו גם על חומרת גזר הדין. חלקו של המערער בביצוע העבירה של יבוא הסם, היה גדול מחלקו של כהן שהורשע באותו סעיף אישום. חומרה נוספת ומיוחדת היתה גם בכך, שאת עבירתו ביצע המערער בהיותו אסיר. בנסיבות אלו יש להעמיד את עונשו על שבע שנים וחצי מאסר בפועל ושנתיים וחצי מאסר על-תנאי.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, א. לוי. החלטה - השופט מצא. עו"ד י. הלוי לכהן, עוה"ד א. פלדמן ומ. ספרד לאטיאס, עו"ד ג. חריש לשגב, עו"ד י. קרצברג למשיבה. 20.1.02).

בג"צ 6226/01 - מאיר אינדור נגד ראש עירית ירושלים ואח'

*ביטל החלטת עיריית ירושלים לסרב מתן היתר לפרסם מודעה המתקיפה את ח"כ יוסי שריד(העתירה נתקבלה).

א. העותר ביקש להוקיע את עמדתו של חבר-הכנסת יוסי שריד, שלדברי העותר, תקף את מדיניות הממשלה באשר לפגיעה בראשי מנגנוני הטרור בשכם. לשם כך ביקש לפרסם בחוצות ירושלים, בשם נפגעי הטרור, מודעות הנושאות את הכיתוב "יוסף שריד משת"פ של ערפאת" (להלן: המודעה המקורית). בקשה שהגיש העותר לעיריית ירושלים למתן היתר להצגת המודעה המקורית, כנדרש בסעיף 20 לחוק עזר לירושלים (שילוט), נדחתה בטענה כי פרסום המודעה מהווה, לכאורה, עבירה על חוק איסור לשון הרע ואף על חוק העונשין, ומכל מקום, פוגע בתקנת הציבור. העותר טען, בין היתר, כי האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין האינטרסים המתנגשים בו מחייב את מתן ההיתר. בתשובתה לעתירה ציינה העירייה, כי חוק-העזר הותקן כדין. לבקשת ביהמ"ש, הוגש על-ידי שירות הביטחון הכללי דו"ח, בו צויין כי בעבר כרכו גורמים קיצוניים בימין את המונחים "משת"פ" ו"מוסר" יחד, וכי לדידם של גורמים אלו על משת"פ חל דין מוסר, כלומר, קיים היתר להורגו. לנוכח חוות-דעת זו הציע בא-כוח העותר, במקום המודעה המקורית, בקשה להיתר פרסום מודעה הנושאת את הכיתוב "יוסף שריד - שמש של ערפאת" (להלן: המודעה המתוקנת). ברם, גם בקשתו לפרסום המודעה המתוקנת נדחתה על-ידי העירייה בתמיכת היועץ המשפטי לממשלה. העתירה נתקבלה.
ב. בסעיף 21(ג)(2) לחוק-העזר נקבע, כי ראש העירייה רשאי "לסרב לתת היתר וכן לבטל היתר שניתן... אם יש בפרסום המודעה עבירה... או אם לדעת ראש העירייה יש במודעה משום פגיעה בתקנת הציבור או ברגשותיו". אך ככל רשות מינהלית, שיקול-דעתה של העירייה מוגבל על-ידי אמות-המידה שנקבעו בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: פיסקת ההגבלה). אין מגבילים את חופש הביטוי, אלא כאשר הפגיעה הצפויה לאינטרס המתנגש בחופש הביטוי היא קשה וממשית, והסתברותה היא ברמה של קרוב לוודאי ("ודאות קרובה"). הפגיעה ברגשות הציבור השוללת חופש ביטוי פוליטי חייבת להיות קשה וכבדה במיוחד, ולעלות בעליל על רמת הסיבולת של החברה בישראל. השיח הפוליטי בישראל מאופיין בהתבטאויות קשות ואף מעליבות, ורמת הסיבולת המקובלת בחברה היא גבוהה. סירובה של העירייה לתת את ההיתר לפרסום המודעה מונע מן האזרח שימוש באמצעי מרכזי להגשמת זכותו לחופש הביטוי. כאשר המודעה שהצגתה מתבקשת היא פוליטית, המבחן החל הוא, בעיקרו, מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה קשה וממשית.
ג. חוק-העזר אף מתיר לסרב לבקשה למתן היתר לפרסום מודעה שיש בה עבירה. לנוכח מעמד הבכורה של חופש הביטוי, יש לפרש הוראה זו, באופן מצמצם. אכן, לשונה של המודעה המתוקנת גסה ומעליבה. אלא, שכידוע, חופש הביטוי חל גם על ביטויים פוגעים ומרגיזים ואף שקריים. במודעה המתוקנת, שבהקשרה אינה מתיימרת להציג "עובדות" אלא להביע דעה פוליטית, אין גם כדי לבסס את התשתית המשפטית והראייתית הדרושה להוכחת עבירה - בין לפי חוק איסור לשון הרע, ובין לפי דין אחר. אף לא הוכח כי בפרסום המודעה יהיה כדי לסכן את חבר-הכנסת שריד או את שלום הציבור בהסתברות ובעוצמה הנדרשות.

(בפני השופטים: גב' דורנר, ריבלין, גרוניס. החלטה - השופטת דורנר, הוסיף השופט ריבלין . עו"ד נפתלי ורצברגר לעותר, עו"ד דני ליבמן לעיריה, עו"ד גב' דפנה הולץ-לכנר לח"כ יוסי שריד, עו"ד גב' אודית קורילנדי-סירקיס ליועהמ"ש לממשלה. 2.2.03).

ע.א. 460/00 - ממן מסופי מטען וניטול בע"מ נגד מנהל מכס ומע"מ

*סירוב לנכות בעיסקות חייבות מע"מ תשומות של מע"מ ששולם עבור טיפול בעיסקה הפטורה ממע"מ. *פירוש סעיף בחוק מע"מ המחיל מע"מ בשיעור אפס על "הסעות סיור של תייר"(מחוזי ת"א - ע.ש. 1447/97 - בחלקו נדחה הערעור פה אחד ובחלקו נתקבל ברוב דעות).
א. המערערת רשומה כ"עוסק" במע"מ. היא משקיעה עודפי מזומנים שבעסקיה באמצעות מנהלי תיקי השקעות. העיסקות בתיקי ההשקעות פטורות ממע"מ. מאידך, התשלום שהמערערת משלמת למנהלי תיקי ההשקעות (להלן - דמי הטיפול), חייב במע"מ. המערערת ביקשה לנכות מהמע"מ שהיא משלמת בעיסקות החייבות במע"מ, את המע"מ שהיא משלמת על דמי הטיפול, כמס תשומות. המשיב דחה את בקשתה וקבע כי המס על דמי הטיפול משולם בעיסקות פטורות מס וממילא אסורות הן בניכוי לפי סעיף 41 לחוק מס ערך מוסף. ביהמ"ש המחוזי קבע כי קיימת זיקה בין דמי הטיפול לבין העיסקות בניירות ערך בתיק ההשקעות של המערערת כך שהתשומות משמשות "בראש ובראשונה" בעיסקות שאינן חייבות במס, ואין לנכותן מהמס שהמערערת חייבת. בעניין זה נדחה הערעור פה אחד, בפס"ד מפי השופט טירקל.
ב. המערערת עוסקת, בין השאר, בהסעות בתחום שדה התעופה ומחוצה לו והמחלוקת בין הצדדים בענין זה היא אם הסעות שמבצעת המערערת בין שדה התעופה למלון ולהיפך הן "הסעות סיור" הפטורות מתשלום מע"מ לפי סעיף 30 לחוק. המשיב סבר שהסעות אלה חייבות במס כיוון שאין הן נכנסות לגדר "הסעות סיור" וביהמ"ש המחוזי פסק כי צודק המשיב בהחלטתו. בעניין זה נתקבל הערעור ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן, ואנגלרד, בפס"ד מפי השופטת שטרסברג-כהן, נגד דעתו החולקת של השופט טירקל.
ג. השופט טירקל: באשר לניכוי מס תשומות בגין עמלת ניהול תיקי השקעות - לפי סעיף 41 לחוק "אין לנכות מס על תשומות אלא אם הן לשימוש בעיסקה החייבת במס". לסייג זה קיים סייג בסעיף 30 לחוק המאפשר ניכוי מס תשומות מעיסקות ה"חייבות במס" ב"שיעור אפס". השאלה אם יש לייחס תשומות מסויימות לעיסקות מסויימות, וכיצד, אינה פשוטה. נפסק כי על מנת להתיר את הניכוי אין צורך להראות קשר ישיר בין התשומות לבין העיסקות החייבות במס. אפילו לא ניתן לייחס את התשומות לעיסקות מסויימות אלא למכלול העיסקות שבעסק, הרי כאשר ניתנים השירותים לצרכי העסק, והעיסקות הנעשות בו חייבות במס, כי אז ניתן לנכות את מס התשומות. אולם, כאשר ניתן לייחס תשומה מסויימת לעיסקה מסויימת, הפטורה ממס, אין לנכותה. כזאת היא הפרשה שלפנינו.
ד. (דעת מיעוט): אשר למס בגין שירותי הסעת תיירים - המחלוקת היא בפירושו של המונח "סיור" בפסוק "הסעת סיור של תייר ברכב מנועי" שבסעיף 30 שהמס החל עליו הוא בשיעור אפס. כלל הוא בפרשנותו של דבר חקיקה שעל השופט - כפרשן - לתור אחרי כוונת המחוקק ולתת לחוק את הפירוש העולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק ועם רוח החוק ומטרותיו. בעבר יוחדו לחוקי המיסים כללי פרשנות מיוחדים: פירוש דווקני של הוראת החוק, שאין מוסיפים עליה ואין גורעים ממנה; נישום שמבקשים לחייבו בתשלום מס מכוח הוראה שפירושה מוטל בספק, "זוכה מן הספק". אולם "גישה זו לפיה קיים כלל פרשני מיוחד לפרשנות חוקי מסים בהבדל מפרשנותם של חוקים אחרים, שוב אינה מקובלת". לענייננו, שירותי ההסעה האמורים אינם בגדר "הסעת סיור"; הן לפי פשט הלשון, הן לפי "הסביבה הלשונית" שבה מצוי המונח, והן לפי תכליתה של ההוראה. סיור אינו הסעה סתם שכל מטרתה הולכת אדם ברכב ממקום למקום, אלא הסעה שמטרתה בקור במקום מסויים, כדי להכירו מקרוב וגם כדי ללמוד אודותיו. מכאן, שגם השגתה השניה של המערערת דינה להדחות.
ה. השופטת שטרסברג-כהן: הביטוי "הסעת סיור" מצריך פרשנות. עיון בשירותים הניתנים לתייר שחל עליהם מס בשיעור אפס, מעלה כי המטרה היא עידוד התיירות. לאור התכלית האמורה, אין לראות במה שונים שירותי הסעת תייר לשדה התעופה וממנו, מיתר השירותים הניתנים לתייר, המופיעים בסעיף 30 לחוק. אלה גם אלה באים לשרת את עידוד התיירות, ולתכלית זו נקבע שיעור מס אפס.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, אנגלרד. עוה"ד יעקב פוטשבוצקי וגב' מיכל זילברשטיין למערערת, עו"ד עמנואל לינדר למשיב. 6.2.03).

ע.א. 2643/97 - גנז שלמה נגד בריטיש ... בע"מ ואח'

* ע.א. 2643/97 - סעיף 9 לחוק המקרקעין ב"עסקאות נוגדות" חל גם כאשר המוכר אינו רשום כבעלים של המקרקעין. רוכש הראשון בעסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין יכול ויפסיד את עדיפותו על הרוכש השני בנסיבות מסויימות שבהן לא רשם הערת אזהרה, אם לפי דוקטרינת "תום ה(מחוזי נצרת - ת.א. 314/94 - הערעור נדחה).
א. המשיבה (להלן - בריטיש) רשומה כבעלים של מקרקעין. היא מכרה את המקרקעין למשיבה 2 (להלן - נוטריקון) לפני שנת 1976 והמכר לא נסתיים ברישום. נוטריקון מכרה את המקרקעין ב- 1976 למערער (להלן: גנז). המקרקעין לא נרשמו על שמו, והוא לא גילה בהם עניין במשך למעלה משבע-עשרה שנים. ביום 5.5.93 שוב מכרה נוטריקון את המקרקעין והפעם למשיב 3, קיבוץ אפק. בעת כריתת החוזה בין נוטריקון לאפק פעל אפק בתום לב, בדק את הרישום במרשם ונוכח לדעת שהמקרקעין הם של בריטיש ואין עליהם כל טענת זכות. בהסכמת נוטריקון ובריטיש נרשמה הערת אזהרה לטובת אפק. בטרם הסתיים הליך הרישום פנה גנז לבית המשפט המחוזי, ותבע אכיפת ההסכם בינו לבין נוטריקון. ביהמ"ש דחה את תביעתו של גנז, בקבעו את הקביעות הבאות: הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, העוסקת בעסקאות נוגדות - אינה חלה, שכן נוטריקון לא היתה בעלת המקרקעין; גם אם הוראה זו חלה, לא קיים רצף של פעולות בין ההתחייבות של נוטריקון לבין השלמת הרכישה ברישום; אפילו מתקיימות הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, אין גנז זכאי על פי הוראה זו, שכן הוא התרשל באי רישום הערת אזהרה; ביחסים שבין נוטריקון לגנז, אכיפת החוזה תהא בלתי צודקת, במובן סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). הערעור נדחה ולא מכל טעמיו של ביהמ"ש המחוזי.
ב. הנשיא ברק: לא הרי הדין אם נוטריקון המחתה את זכותה פעמיים, כהרי הדין אם נוטריקון התחייבה למכור את זכותה לקונים שונים. במקרה הראשון עניין לנו בשאלות של "שוק פתוח" (סעיף 4 לחוק המחאת חיובים). במקרה השני עניין לנו בשאלות של "עסקאות נוגדות" (סעיף 9 לחוק המקרקעין). הפתרון לפי כל אחת מהמערכות הנורמטיביות הללו עשוי להיות שונה. בחינתם של שני החוזים שכרתה נוטריקון מלמד, כי נוטריקון התחייבה למכור את המקרקעין לגנז ולאפק, ולא את ההתחייבות של בריטיש כלפי נוטריקון. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו. כך שסעיף 9 חל בענייננו, ולא סעיף 12 לחוק המיטלטלין, שכן, נוטריקון לא התחייבה להקנות את זכותה "המעין קניינית" ("זכות שביושר נוסח ישראל").
ג. הכללים הרגילים החלים בהפרת חוזים חלים על כל אחת מהעיסקאות הנוגדות. אחד מאותם כללים הוא הכלל שהנפגע אינו זכאי לאכיפת החוזה, אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין". נמצא, כי בעל העסקה הראשונה לא יזכה לאכיפת זכותו, אם הדבר בלתי צודק בנסיבות העניין, כלפי הצד השני לחוזה (המתחייב). אך בקביעת ה"צדק של נסיבות העניין" אין להתחשב בזכותו הנוגדת של בעל העסקה השניה, ומכוחה למנוע אכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה. שיקולי הצדק הם שיקולים
שביחסים בין המוכר לבעל העיסקה. אין הם חלים ביחסים שבין בעל העסקה הראשונה לבעל העסקה השניה.
ד. באשר לאי רישום הערת אזהרה ע"י גנז - רישום הערת אזהרה אינו חלק מהכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. אולם, סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו עומד בבדידותו. אחת הדוקטרינות החלות בכל תחומי המשפט, היא עקרון תום הלב. עקרון תום הלב חל גם במסגרת דיני הקנין, והוא "פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין". עקרון תום הלב חל גם על הפעלת זכויות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. הפעלת הזכות ע"י בעל "העיסקה הראשונה" צריכה להיעשות בתום לב, הן כלפי המוכר והן כלפי בעל "העיסקה השניה". האם חובת תום הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השניה מופרת אם בעל העסקה הראשונה נמנע מלרשום הערת אזהרה לאחר כריתת העיסקה הראשונה? - בנסיבות העניין דנא התשובה היא חיובית.
ה. עקרונית, תום הלב דורש כי מי שהתחייבו כלפיו לעשות עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה. בכך הוא מגן לא רק על האינטרס העצמי שלו, אלא גם מתחשב באינטרס של בעל עיסקה שניה, אשר עשוי לרכוש את הנכס לאחר עיון בפנקסי המקרקעין, ומתוך מחשבה מוטעית כי לא נערכה עיסקה ראשונה. עיקרון תום הלב לא יחול כשאין אפשרות בדין לרשום הערת אזהרה. או כאשר בעל העיסקה הראשונה, התחייב בחוזה עם המוכר לא לרשום הערת אזהרה עד שיבצע פעולות מסויימות. עקרון תום הלב לא יופעל כאשר ידע בעל העסקה השניה, בעת כריתתה, על קיומה של העסקה הראשונה. הוא הדין אם בעל העסקה השניה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין, או את מצבו של הנכס, המצוי כבר, אותה עת, בחזקתו של בעל העסקה הראשונה. בענייננו - גנז, נמנע שבע עשרה שנים מלרשום הערת אזהרה; בעל העיסקה השניה, בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר עם נוטריקון; הוא תפס חזקה במקרקעין, ורשם הערת אזהרה. במצב דברים זה עמידתו של גנז על האכיפה כלפי אפק מהווה שימוש שלא בתום לב בזכות האכיפה ביחסים בין גנז לאפק.
ו. השופטת שטרסברג-כהן: ככלל, אי רישום הערת אזהרה על-ידי בעל העסקה הראשונה אין בו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום לבו. ככלל, אין באי רישום כזה כדי לפגוע בזכות הקניינית העדיפה המוענקת לו מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. אולם פגיעה כזו בזכותו של בעל העיסקה הראשונה, שלא רשם הערת אזהרה לזכותו, יכול ותתרחש בנסיבות חריגות, שהמקרה דנן נמנה עליהן.
ז. המשנה לנשיא ש. לוין: מוכן להניח שעל המקרה חל סעיף 9 לחוק המקרקעין. סעיף זה, עניינו המעגל החיצוני של דיני הקנין, אך בצדו קיים גם המישור הפנימי, האובליגטורי. אדם יכול וירכוש זכות בדיני הקנין, אך יתחייב (בהתחייבות בת תוקף) שלא לממש את זכותו, או ינהג באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מימוש זכותו. אלה הם מצבים שבהם סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דן. אחד מהמצבים הללו, במישור האובליגטורי, הוא כאשר עקב התנהגותו, מושתק פלוני מלטעון לקיום זכותו כלפי אלמוני. לצורך הסוגיה הנדונה בערעור זה די בקביעה כי גם אם ניתן להביא את דוקטרינת ההשתק תחת כנפי "תום הלב האובייקטיבי", אין מדובר אלא ב"תום לב" במישור האובליגטורי ולא בתום הלב במשמעותו "הקניינית" בסעיף 9 לחוק המקרקעין. אי רישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כמו במקרה שלפנינו, יש בה משום הפרת חובה אובליגטורית המשתיקה את בעל העיסקה הראשונה מלטעון לקיומה של זכות מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין.
ח. השופטת פרוקצ'יה: בצד העדיפות שניתנה בסעיף 9 לחוק המקרקעין לבעל העסקה הראשונה, ישנן נסיבות בהן אכיפת זכותו מחייבת העמדת תום לבו למבחן. אין לשלול מלכתחילה אפשרות כי בעל העסקה השניה יזכה בעדיפות על פני הראשון, מכח קיום דרישות סעיף 9 סיפא, כאשר בנסיבות כמו אלה שבפנינו, רשם הערת אזהרה ולא סיים את העיסקה ברישום. כשם שבעסקה נוגדת שבה המוכר הינו בעלים רשום בוחנים, בין היתר, אם בוצע רישום בתום לב של זכות קנין על שם השני, כך, ובאותה מידה, יש לבחון בעיסקה המעין-קניינית, האם בעל העסקה השניה קיים את דרישות הסעיף כאשר את מקום רישום זכות הקניין יתפוס רישום הערת אזהרה.
ט. השופט אנגלרד: מסכים לדחיית הערעור, אך אין לקבל את הרעיון שלפיו במקרה של "עיסקה מעין קניינית" רישומה של הערת אזהרה על ידי הקונה השני כמוה כרישום העיסקה לטובתו, כמשמעות דרישה זו בסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין. אין בית המשפט יכול ליצור הסדר בדרך שיפוטית, אשר יפחית מן הדרישה הפורמאלית של רישום עיסקה שנקבעה על-ידי המחוקק.
י. השופט מצא: חובת תום הלב מטילה על הקונה הראשון את הנטל לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע "תאונה משפטית" בינו לבין קונה שני פוטנציאלי. אלא ש"תאונה" כזאת ניתנת למניעה בדרכים מגוונות והערת אזהרה היא רק אחת מאלו. כך, למשל, כשמדובר במקרקעי ישראל, לעתים קרובות די בכך שהעיסקה - או "הערה" אודות העיסקה - נרשמה בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל או "החברה המשכנת". ההצעה לפרש את המונח "רישום" שבסעיף 9 באופן שיתייחס בעיסקה מעין קניינית גם לרישום הערת אזהרה, מעוררת קשיים.
יא. השופט ריבלין: בהתקיים עסקאות נוגדות, התנהגותו של המתחרה הראשון כלפי משנהו עשויה להחיל עליו, במשפט המקובל, את דוקטרינת ההשתק. גם התרשלותו בנקיטת אמצעי זהירות שיעמידו רוכשים בכוח על זכויותיו בנכס עשויה לשלול את עדיפותו. קיים קושי לסייג את כלל העדיפות הקבוע בסעיף 9 באמצעות עקרון תום הלב דווקא. למחדל רשלני של אי רישום הערת אזהרה עשויה להיות, במקרים המתאימים, גם תוצאה המונעת מן הקונה הראשון את הכוח לעשות שימוש בזכות, על פי דוקטרינת ההשתק והמניעות, כפי שציין המשנה לנשיא.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא לוין, מצא, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. עו"ד שמואל אפל למערער, עוה"ד יעקב משעל, אלימלך בירנברג, יוסף ברינט, למשיבות. 5.2.03).

רע"פ 4107/02 - חליל פאוזת אסד נגד מדינת ישראל

*כאשר בימ"ש מטיל על נאשם שירות לטובת הציבור בצד מאסר על תנאי וקנס, אין הוא רשאי להטיל עליו עונש נוסף במקרה של אי קיום השירות ע"י הנאשם(מחוזי חיפה - ע.פ. 2009/02 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל ברוב דעות).
א. המבקש הורשע בבית משפט השלום בחיפה, בעבירות של "עלבון דת" ואיומים וביהמ"ש השית עליו שירות בהיקף של 350 שעות, צו מבחן, מאסר על תנאי ופיצויים. מתוך התקופה של 350 שעות שירות הוא ביצע 27 שעות בלבד. שירות המבחן עתר לבית משפט השלום להפקעתו של צו המבחן, לביטולו של צו השירות ולהטלתו של עונש חלופי. התברר, כי במהלכה של תקופת המבחן הורשע המבקש בביצוע עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, ונדון למאסר בפועל של שלוש שנים. בית משפט השלום הפקיע את צו המבחן וביטל את צו השירות, מן הטעם שהמבקש הינו אסיר, בעקבות ההליך החדש. בית המשפט קבע כי אין בכוחו לגזור על המבקש עונש נוסף בהקשר לביטולו של צו המבחן, אך יש בסמכותו להטיל עונש חליפי, תחת צו השירות שבוטל, וגזר למערער שישה חודשי
מאסר בפועל, אשר שלושה מתוכם יצטברו למאסר החדש. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורו של המערער. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל ברוב דעות השופטים גב' דורנר וגרוניס נגד דעתה החולקת של השופטת פרוקצ'יה.
ב. השופט גרוניס: סעיף 71ד לחוק העונשין, שכותרתו "הפרת צו שירות", קובע : "לא מילא הנידון אחר צו שירות, רשאי בית המשפט לבטל את הצו ולגזור עליו עונש אחר על העבירה המקורית". טענתו של המבקש היא שבית המשפט כבר הטיל עליו עונש בגזר הדין המקורי, שכן הוטל עליו מאסר על תנאי, ומשכך לא ניתן להוסיף ולהעניש אותו עם ביטולו של צו השירות. מנגד טוענת המשיבה, כי על פי לשונו של הסעיף הוסמך בית המשפט, המבטל צו שירות, לגזור תחת הביטול "עונש אחר על העבירה המקורית". במחלוקת זו יש לקבל את עמדתו של המבקש, הן משיקולים עקרוניים, הן משיקולים מעשיים והן מן הטעם שקבלתה של גישה זו תיצור התאמה והרמוניה במצב המשפטי בין ביטול צו שירות לבין הפקעת צו מבחן. התוצאה האמורה איננה משביעת רצון, משום שהיא מביאה לכך שאדם המפר צו שירות (או צו מבחן) יוצא נשכר, במובן זה שההפרה של הצו אינה גוררת בעקבותיה סנקציה כלשהי. הפתרון מצוי בידי המחוקק, לקבוע עבירה פלילית מיוחדת למקרה של הפרה של אחד משני הצווים הנזכרים, או להסמיך בהוראה מפורשת את בית המשפט לגזור מחדש את העונש במקרה של הפרה, על אף שהצו נלווה במקור לעונש אחר. לפיכך, יש לקבל את הערעור.ג. השופטת פרוקצ'יה (דעת מיעוט): נוסחו של סעיף 71 ד' אינו מותיר ספק כי אם הוטל על אדם צו שירות והוא הפר אותו, כי אז קיימים מצבים בהם ניתן לחזור ולגזור עליו עונש אחר בגין העבירה המקורית. לכאורה מנוסחה של הוראת החוק, לא משתמעת אבחנה בין מצב בו הוטל על נאשם בגזר הדין המקורי צו שירות בלבד, לבין מצב בו בצד צו השירות נגזר עליו גם עונש אחר. מנוסחו המילולי של סעיף 71ד עולה כי בשני המצבים קנויה סמכות לבית המשפט לגזור על הנאשם עונש אחר בגין העבירה המקורית, מקום שבוטל צו השירות עקב הפרתו.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' פרוקצ'יה, גרוניס. עו"ד יוסף רוטמן למבקש, עו"ד דודי זכריה למשיבה. 2.2.03).

רע"א 6087/02 - שרה זלוטי נגד עו"ד חלים מח'ול בתפקידו כמנהל עיזבון המנוח מאיר זלוטי ז"ל בפשיטת רגל ואח'

*הסכם בין שותפים בבית לחלוקת הדירות ביניהם אינו מהווה "חלוקה בעין" אלא אם אושר ההסכם ע"י ביהמ"ש או ע"י המפקח על רישום מקרקעין. *הסכם לחלוקת השימוש בדירות מעניק לכל אחד מהצדדים את הזכויות שהניב החלק שבשימושו(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המבקשת וגרושה מאיר זלוטי ז"ל (להלן: המנוח) היו הבעלים של מחצית הזכויות בנכס מסחרי בחיפה, הכולל 10 חנויות, אשר הושכרו בזמנים שונים לבעלי עסקים (להלן: הנכס). במחצית השנייה של הזכויות בנכס החזיק אדם שלישי. בפועל, חילקו ביניהם בעלי הזכויות את השימוש בחנויות, באופן שכל בעל זכות השכיר מספר חנויות ונהנה לבדו מדמי השכירות. בפסק בורר, שניתן בשנת 1989 במסגרת הליכי הגירושין שניהלו בני הזוג זלוטי ואושר על-ידי בית-המשפט, נקבע כי בבעלות המבקשת מחצית מזכויותיהם של בני הזוג בנכס. בשנת 1991 הורה בית-המשפט, כי כל אחד מבני הזוג יקבל לשימושו הבלעדי מחצית משטחי המסחר השייכים להם. בשנת 1992 נפטר המנוח ובשנת 1999 ניתן צו לניהול עזבונו בפשיטת רגל. עם מינויו למנהל העיזבון פנה המשיב לבית-המשפט בבקשה לחייב את המבקשת למסור לידיו פירוט של כל ההכנסות שהפיקה מהנכס וכן להפקיד בקופת העיזבון מחצית מהכנסות אלה. בית-המשפט המחוזי חייב את המבקשת להגיש למשיב פירוט של הכנסותיה מהנכס מיום פטירת המנוח, ונקבע
כי העיזבון זכאי למחצית מהסכומים שהתקבלו בגין חלקם של בני הזוג בנכס. בבקשה לרשות ערעור טוענת המבקשת, כי פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי משנת 1991 קבע הסדר של חלוקה-בעין של החנויות, בהתאם לסעיף 39(א) לחוק המקרקעין, באופן שלכל אחד מבעלי הזכויות בנכס הוענקה הבעלות בחלק מסויים מהנכס, וחיובה להגיש פירוט סותר את פסק-הדין האמור. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל בחלקו.
ב. אין לקבל את טענת המבקשת, כי הנכס חולק בעין בין בעלי הזכויות בו. סעיפים 38-39 לחוק המקרקעין מתנים קיומה של חלוקה-בעין בקיומו של הסכם בין השותפים, שאושר בידי המפקח על רישום המקרקעין, או בצו בית-משפט. במקרה שלפנינו לא הוכח קיומו של הסכם כזה ולא ניתן צו כאמור. החלטתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה משנת 1991 נוגעת אך לשני שותפים מתוך השלושה והיא מוגבלת לחלוקת ניהול החנויות. נמצא, כי בפנינו הסכם לחלוקת השימוש בנכס ואילו הבעלות בו נותרה משותפת למבקשת, לעיזבון ולאדם השלישי.
ג. מאידך, ההסכם לחלוקת השימוש, אשר קיבל תוקף של פסק-דין, מחייב את מנהל העיזבון כמי שבא בנעלי המנוח. בגדרי ההסכם, זכאי כל אחד מהצדדים לעשות שימוש בלעדי בחנויות המוקצות לו ובכלל זה ליהנות מפירות השכרתן. מכאן, שכל אחד מהצדדים זכאי להכנסות שהניב החלק שבשימושו, בלא תלות בשימוש שעשה הצד האחר בחלקו. קביעתו של בית-המשפט המחוזי בדבר חבותה העקרונית של המבקשת כלפי העיזבון - שאינה מתחשבת בקיומו של ההסכם לחלוקת השימוש כאמור - בטלה, ואילו המבקשת תמציא לידי המשיב תחשיב מפורט של כלל הכנסותיה מהנכס כולו מיום פטירת המנוח, לאורו יוכל המשיב, ככל שתימצא לו עילה לכך, לפנות לבית-המשפט בבקשה לקביעת חבות המבקשת כלפיו, אם ישנה.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד איטל דדון למבקשת, המשיב לעצמו, עו"ד גב' רחל שני-שרפסקי למשיב 2. 30.1.03).

ע.פ. 10360/02 - יצחק בן אברהם נגד מדינת ישראל

*דחיית בקשה לפסילת שופט, כאשר הנאשם שכר בעיסקה מסויימת את שירותיו של עו"ד שהוא בעלה של השופטת לאחר שמשפטו החל בפני השופטת(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. נגד המערער מתנהל הליך בבימ"ש השלום בכפר-סבא בפני השופטת מיימון-שעשוע באישומים של זיוף ומרמה. ביום 4.7.2002 פנה המערער, העוסק בכריית חול, למשרד "מיימון, סמוראי ושות'" (להלן - המשרד) וביקש לשכור את שירותיו של המשרד בקשר לפרוייקט עתידי של כריית חול. הפרוייקט לא היה קשור, באופן זה או אחר, לפרשות בגינן הוגש נגד המערער כתב האישום שבמוקד ערעור זה. בזמן ההתקשרות עם המשרד, היה ההליך המתנהל כנגד המערער בבית משפט השלום בכפר-סבא תלוי ועומד. לטענת המערער, רק במהלך חודש נובמבר 2002, התגלה לו לראשונה כי עורך דין מיימון, הינו בן זוגה של השופטת. בעקבות הגילוי, הפסיק עו"ד מיימון את התקשרותו העסקית עם המערער. לטענת המערער קיימת אפשרות של התדיינות בינו ובין עו"ד מיימון, ועולה אפשרות ממשית למשוא פנים מצד השופטת. על כן ביקש שהשופטת תפסול עצמה.
ב. השופטת דחתה את בקשת הפסילה. היא איבחנה בין עניינו של המערער לבין הלכת בית המשפט העליון, שהחליט על פסילת שופטת, מפאת קשר עסקי הדוק שהתקיים בין אחת המשיבות לבין בן-זוגה של השופטת (ע"א 1723/98 סביר נ"ד 57, להלן - הלכת קלנדרוב). בית המשפט ציין כי הלכת קלנדרוב התייחסה אל התקשרות קבועה וממושכת בין המערערת לבן-זוגה של השופטת, שקדמה להליך המשפטי בו התבקשה הפסלות, להבדיל,
מן הקשר בין המערער לעורך דין מיימון שהיה קשר מזדמן קצר-טווח. זאת ועוד, המדיניות השיפוטית הראויה מחייבת שלא לאפשר "לכל בעל דין שעניינו מתברר בפני שופט פלוני, ליצור במו ידיו, יש מאין, עילת פסלות אשר תאיין את הליכי המשפט... על ידי פניה לקבלת שירות משפטי, טיפול רפואי או כל שירות מקצועי אחר, מבן זוגו או קרוב משפחתו של אותו שופט". בשל כך, דחה בית המשפט את בקשת הפסילה. הערעור נדחה.
ג. עניינו של המערער שונה מהעניין שנדון בהלכת קלנדרוב. באותה פרשה, עמדו ביסוד ההחלטה על הפסילה, השיקולים שעניינם היות הקשר לבעלה של השופטת קבוע ורציף, ולא נותק עם היוודע דבר הקשר. שיקולים אלה אינם מתקיימים במקרה שלפנינו, בו הקשר שבין המערער לעו"ד מיימון הינו קשר קצר מועד, אשר נקטע ביזמת עו"ד מיימון, תוך זמן קצר לאחר שנודע על קיומו. נסיבות המקרה שלפנינו אינן מקימות חשש ממשי למשוא פנים הצומח מכוח הנגיעה הכספית או החפצית המיוחסת על ידי המערער לשופטת היושבת בדינו. לא כל נגיעה כספית או חפצית של שופט צריכה להוביל לפסלותו המיידית בהתעלם משיעורה של הנגיעה ומהאפשרות הממשית כי תוביל ליצירתו של משוא פנים.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד אברהם לנדשטיין למערער, עו"ד שרון פרידמן למשיבה. 21.1.03).

עש"מ 9223/02 - זערור מוחמד נגד נציבות שירות המדינה

פירוש סעיף התיישנות בחוק שירות המדינה ודחיית טענת התיישנות של עבירה משמעתית. חומרת העונש שהושת על מורה שזרק כסא על תלמיד וגרם לו חבלות(הערעור נדחה בעיקרו).

א. ביום 16.11.97 תקף המערער, מורה וסגן מנהל בבית ספר, את אחד מתלמידיו על ידי זריקת כסא לעברו. הכסא פגע בגופו של התלמיד, בן ה - 14, וגרם לו חבלות. המערער הועמד לדין פלילי ובימ"ש השלום הטיל עליו עונש ללא הרשעה. לאחר סיום ההליכים הפליליים, הוגשה נגד המערער תובענה לבית הדין המשמעתי. בית הדין הרשיע את המערער, על יסוד סעיף 61ג לחוק שירות המדינה, על יסוד פסה"ד במשפט הפלילי וגזר לו נזיפה חמורה, הורדה בדרגה (דרגת שכר) למשך שנתיים והעברה מתפקיד הנהלה למשך 3 שנים. בערעורו תוקף המערער את פסק דינו של בית הדין למשמעת בשלושה ראשים: ראשית, כי על המקרה חלה התיישנות; שנית, כי שגה בית הדין כשהרשיע את המערער על יסוד הוראת סעיף 61ג לחוק מבלי לברר את התובענה לגופה; ושלישית, יוצא הוא נגד חומרת העונש. הערעור נדחה בעיקרו.
ב. באשר לטענת ההתיישנות - סעיף 64 לחוק קובע "לא יינקטו אמצעי משמעת... על עבירות משמעת שנודעו לשר... שנתיים או יותר לפני הגשת הקובלנה... אלא שבחישוב תקופה זו לא יבוא במנין הזמן שבו נמשכו במשטרה או בבית המשפט חקירה או דיון פלילי בשל אותם מעשה או מחדל...". טענת ההתיישנות של המערער נשענת על שני אדנים - האחד, שהידיעה הנדרשת ברישא של סעיף 64 התקיימה בשנת 1997; והשני, שיש לפרש את הסיפא של סעיף 64 כך שבתקופת הביניים שבין תום החקירה המשטרתית לבין פתיחת ההליך הפלילי בבית המשפט ממשיך מרוץ ההתיישנות המשמעתית. דין טענת ההתיישנות, על שני אדניה, להידחות.
ג. על פי הוראת סעיף 64 מתחיל מרוץ ההתיישנות מרגע שנודע לאחד מבעלי התפקידים המנויים בסעיף על עבירות המשמעת שבוצעו על ידי עובד המדינה. את הטענה שהידיעה הנדרשת בסעיף התקיימה מאז 21.12.97, מבסס בא-כוח המערער על כך שביום זה העבירה המשטרה לתובע והחוקר הראשי של נציבות שירות המדינה ולסמנכ"ל משרד החינוך דיווח על כך שנפתחה חקירה פלילית נגד המערער. דא עקא, שההתיישנות המשמעתית מתחילה לרוץ מהמועד שבו היו בידי מי מן האנשים המנויים בסעיף 64
"ידיעות העשויות לשמש בסיס להגשת קובלנה" בעשיית עבירה משמעתית. על כן, עצם הידיעה שנפתחה חקירה משטרתית אין בה בדרך כלל כדי להוות "ידיעה" לצורך סעיף 64.
ד. סעיף 64 סיפא קובע כי בחישוב תקופת ההתיישנות "לא יבוא במנין הזמן שבו נמשכו במשטרה או בבית המשפט חקירה או דיון פלילי בשל אותם מעשה או מחדל". המחוקק מבחין בין הליך משמעתי אשר נלווים לו הליכים פליליים לבין הליך משמעתי שאינו מלווה בהליך פלילי. כאשר מדובר בעבירת משמעת מובהקת יש חשיבות לכך שהתגובה המשמעתית תבוא ככל האפשר בסמוך להתנהגות הפסולה, ומשום כך, בין היתר, אף נקבעה תקופת התיישנות קצרה יחסית. אולם, כאשר ההליך המשמעתי מתקיים בנוסף להליך הפלילי, ייסוג הדין המשמעתי מפני קדימותו של ההליך הפלילי. סדר עניינים זה מאפשר לעובד להתמודד עם הסיכונים הצפויים לו בהליך הפלילי ולנהל את הגנתו במלואה מבלי שנחשפה תחילה בהליך משמעתי.
ה. אשר להרשעה על יסוד הוראת סעיף 61ג לחוק - סעיף זה קובע כי "המימצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי... יראו אותם כמוכחים... לפני בית הדין למשמעת". בא-כוח המערער טוען שבית משפט השלום לא נתן הכרעת דין, ובאין הכרעת דין, גזר הדין כשלעצמו אינו בגדר פסק דין. בטענה זו אין ממש. המערער הודה בעובדות המהוות את יסודות העבירה הן בפני בית המשפט והן בפני בית הדין המשמעתי. על כן אין ממש בטענה כי לא היה מקום להרשיע את המערער מבלי לשמוע ראיות המוכיחות את אשמתו.
ו. אשר למידת העונש - המערער עבר כבר מבית הספר בו בוצעה העבירה לבית ספר אחר, שבו אין לו מינוי רשמי כסגן מנהל. עם זאת, נמצא כי המערער מועסק בבית ספר זה שעתיים שבועיות בניהול. המדינה מסכימה עם סידור זה, אך עמדתה היא כי אין להתערב בגזר הדין מעבר לכך. ואכן, אין להשלים עם תפיסה חינוכית המבוססת על נקיטה באמצעי אלימות כלפי קטינים. מדובר באירוע חד פעמי, שקרה לפני למעלה מחמש שנים. מדובר במורה בעל ותק של 23 שנים, ללא עבר פלילי או משמעתי, אשר מבין את חומרת המעשה ומביע חרטה. נראה שהעונש שהוטל על ידי בית הדין למשמעת הולם את נסיבות המקרה, ועל כן אין מקום להתערב בגזר דינו, למעט לגבי האמצעים המשמעתיים שהמדינה הסכימה לוותר עליהם.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד יוסף רוטמן למערער, עו"ד אורי כרמל למשיבה. 29.01.03).

בר"ם 10812/02 - חן המקום בע"מ נגד התעשיה האווירית לישראל בע"מ ואח'

*היענות לבקשה למתן צו ביניים נגד מימוש זכייה במכרז, בהתחשב במאזן הנוחות של הצדדים ושימור המצב הקיים(מחוזי ת"א - עת"מ 1526/02 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיבה פרסמה מכרז לביצוע עבודות איסוף ופינוי פסולת ממתקני המשיבה, מתחילת חודש ינואר 2003. מדובר במכרז סגור שבין אלה שהוזמנו להשתתף בו נמנו המבקשת ומשיבה 2, (להלן-"אס.איי.אי"). בתאריך 4.11.02 הודיעה ועדת המכרזים של המשיבה כי אס.איי.אי היא הזוכה במכרז. המבקשת שלחה ביום 6.11.02 מכתב למשיבה, ובו מפורטות השגותיה כנגד זכיית אס.איי.אי במכרז. בתאריך 13.11.02 דחתה המשיבה את טענותיה של המבקשת. ביום 19.11.02 נחתם חוזה בין המשיבה לבין אס.איי.אי. ביום 26.11.02 הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט המחוזי כנגד החלטת ועדת המכרזים. בד בבד הגישה בקשה למתן צו ביניים נגד ביצוע כל פעולה הקשורה במכרז. בית המשפט קמא דחה את הבקשה למתן צו הביניים. בהחלטתו קבע כי הגשת העתירה על-ידי המבקשת כשלושה שבועות לאחר קבלת ההחלטה של ועדת המכרזים ו - 13 יום לאחר
קבלת מענה לטענותיה, מגיע לכדי שיהוי, ודי בכך בכדי להצדיק את דחיית הבקשה לצו ביניים. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. במכתב מתאריך 13.11.02 נדחו טענותיה של המבקשת על-ידי המשיבה וביום 26.11.02 הוגשה העתירה לבית המשפט. יש לאפשר לצד הטוען כנגד כשירותו של מכרז לערוך את בירוריו, ולהכין את עתירתו. בעניין דנא אין חריגה מהזמן הראוי להגשת הבקשות, מה עוד שלאחר קבלת הנתונים, בתאריך 19.11.02, נשלחה לתעשייה האווירית הודעה מטעם המבקשת, ובה נמסר כי בכוונת המבקשת לפנות לערכאות בעניין המכרז. מן ההיבט האובייקטיבי נראה כי הנזקים שנגרמו בגלל השיהוי הקונקרטי אינם משמעותיים, וגם לשם הכרעה בעניין זה, יש לתת את הדעת למכתב האמור מיום 19.11.02.
ג. בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לתת את דעתו לשני עניינים: האחד, סיכויי העתירה להתקבל; והאחר, "מאזן הנוחות". בין יתר שיקוליו, יעדיף בית המשפט לשמר מצב קיים. אבן הבוחן העיקרית בבחינת בקשה למתן צו ביניים הינה בחינת "מאזן הנוחות", ואילו בחינת סיכויי העתירה לגופה מהווה יסוד משני בלבד. בענייננו, מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת, שסיפקה את השירות עד למכרז. דחיית הבקשה למתן צו ביניים תיצור למעשה מצב חדש, ותשנה את הסטטוס קוו הקיים בעניין זה. כמו כן נראה כי הנזקים שייגרמו למבקשת, אם לא יינתן צו הביניים ואם תזכה בעתירתה, יהיו גדולים מהנזקים הצפויים למשיבה. על כן דין הערעור להתקבל.

(בפני: השופטת בייניש. 23.1.03).

רע"א 8608/02 - בתיה יהודית קופ ואח' נגד עזרא קצין ואח'

*היענות לבקשה ל"תשלום תכוף" בתביעה לפיצויים בתאונת דרכים (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המבקשים הם אלמנתו, ילדיו ועזבונו של המנוח זאב צבי קופ ז"ל (להלן: המנוח), אשר לטענת המבקשים נהרג בתאונת דרכים. המבקשים תובעים פיצויים מן המשיבים. במסגרת ההליך הגישו המבקשים בקשה לתשלום תכוף. המבקשים טענו בפני בית המשפט המחוזי כי המנוח, שלמד כאברך בכולל חמישה ימים בשבוע, עסק בעבודות שונות שהכניסו לו מדי חודש סך של 32,240 ש"ח נטו. המבקשים הגישו אישורים שונים ממוסדות ואנשים פרטיים. המשיבים טוענים כי המנוח לא עבד ולא השתכר, כיוון שהיה תלמיד ישיבה שתורתו אומנותו. בית המשפט דחה את הבקשה, שכן לא שוכנע "כי רמת הכנסתם וצרכי מחייתם של המבקשים נפגעו בעקבות התאונה, ועל כן אין הם זכאים לתשלום תכוף". בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
סעיף 5ב(א) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים דורש כי המבקש תשלום תכוף יוכיח את זכאותו לכך בראיות לכאורה, היינו, מה היתה הכנסתו של הנפגע, ומה היו צרכי מחייתם של בני המשפחה, שפרנסתם היתה על הנפגע. במקרה הנוכחי, המבקשים הציגו אישורים מגורמים שונים, המעידים לכאורה על הכנסותיו של המנוח. לא היו בידי המבקשים תלושי משכורת או העתקי הצהרות למס-הכנסה, אותם יש לצרף לבקשה לתשלום תכוף בהתאם לתקנות, וזאת בשל אופי עבודתו של המנוח ובשל הטענה שהעלים את הכנסותיו ממס הכנסה. נתון אחרון זה אמנם מעיד כי המנוח פעל לכאורה בניגוד לחוק וכי הוא ראוי לגינוי בשל כך, אך אינו צריך להשפיע על חישוב ההפסד שנגרם לתלויים במנוח כתוצאה ממותו. חקירתה של האלמנה בבית המשפט הבהירה, כי לכאורה האישורים בדבר הכנסותיו של המנוח מציגים תמונה מופרזת, אולם הם הוכיחו ברמת הוכחה של ראיות לכאורה, כי המנוח הצליח לשלב את לימודיו בכולל עם עבודה כלשהי,
שהניבה הכנסה. בהתחשב ברמת ההוצאות של משפחה בת שש נפשות, קיימת סבירות שהיתה הכנסה נוספת מעבר לסכומים המופיעים בחשבון הבנק, המראה הכנסה של 4,600 ש"ח לחודש. על כן הוחלט על תשלום תכוף של 3,000 ש"ח לחודש.

(בפני: השופט אור. עו"ד עופר קרינסקי למבקשים, עו"ד צפי רפפורט למשיבים. 16.1.03).

רע"א 9785/02 - אוריאל ירקוני נגד NOSTON CORPORATION SCIENIFICואח'

*דחיית בקשה לעיכוב ביצוע החלטה לחיקור דין בישראל לפי בקשת בימ"ש בארה"ב (הבקשה נדחתה).

המשיבות 1-2 מזה והמשיבה 3 מזה הן צדדים לתביעות הדדיות, התלויות ועומדות בבית משפט בניו-יורק. במסגרת התביעות הגישה המשיבה 1 לבית המשפט בניו-יורק בקשה, לקיים בישראל הליך של חיקור דין למבקש. ביהמ"ש נעתר לבקשה ופנה לשר המשפטים בישראל בבקשה לגבות את העדויות האמורות. שר המשפטים עשה שימוש בסמכותו והטיל על בית משפט השלום לשמוע את המבקש. טענתו העיקרית של המבקש היתה כי ההליך אינו הליך של גביית עדויות, כי אם הליך הידוע כ- ,noitisopeDומאחר שהליך זה אינו קיים בשיטת המשפט הישראלית, לא קמה לבית המשפט הסמכות להורות על קיום חיקור דין כמבוקש. בימ"ש השלום דחה את ההתנגדות. המבקש ערער לביהמ"ש המחוזי, וביקש לעכב את ביצוע ההחלטה. בית המשפט דחה את הבקשה לעיכוב ביצוע. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אכן, אין ספק כי אם לא יעוכב ביצועה של החלטת בית משפט השלום והערעור יתקבל, יהא זה מן הנמנע להשיב את המצב לקדמותו. יחד עם זאת, בהתחשב בכך שבית משפט השלום נתן את דעתו, בהחלטה מפורטת, להסתייגויות המבקש ובכך שבית המשפט המחוזי שקל את הבקשה לעיכוב ביצוע פעמיים אך לא מצא לנכון להיעתר לה - אין מקום להתערב בשיקול דעת זה. מאזן הנזקים במקרה זה נוטה לחובת המבקש והנזק שיגרם לו, כתוצאה מהפגיעה בזכותו להימנע מהליך כופה ובזכותו למצות את טענותיו במסגרת הערעור, נופל מן הנזק שיגרם למשיבות אם לא תממשנה את זכייתן.

(בפני: השופט ריבלין. עו"ד חיים צדוק ושות' למבקש, עוה"ד שיפר, בכר חן ושות' למשיבות 2-1, עו"ד לשם ברנדויין למשיבה 3. 2.2.03).

רע"ב 10822/02 - חביב ללה עזאלדין נגד מדינת ישראל

*ביטול ביצוע עונש בעבודות שירות, כאשר הנאשם לא התייצב לריצוי העונש למרות פניות חוזרות ונשנות (הבקשה נדחתה).

המבקש הורשע בבית משפט השלום בנצרת בעבירה של נהיגה בזמן פסילה ונדון לששה חודשי מאסר אשר ירוצו בעבודות שירות החל ביום 25.11.2001. המבקש לא התייצב לריצוי עבודות השירות, על אף שורת פניות ושיחות טלפון עמו לאורך מספר חודשים מצד גורמים שונים בשירות בתי הסוהר הממונים על עבודות השירות. לפיכך הוחלט להפסיק מינהלית את עבודות השירות, ונקבע כי המבקש יישא את עונשו בבית הסוהר. כנגד החלטה זו עתר המבקש לבית המשפט המחוזי בנצרת ועתירתו נדחתה. בקשה לרשות ערעור נדחתה.
למבקש ניתנו הזדמנויות רבות להתייצב לריצוי עונשו אולם הוא בחר לעשות דין לעצמו תוך שהוא מפר פעם אחר פעם את הבטחותיו שלו. הטעמים שהוא מביא לאי התייצבותו נדחו בדין על ידי בית המשפט המחוזי, וממילא אין בהם כדי להסביר מדוע לא התייצב לריצוי העונש אף לאחר שהובהר לו מספר פעמים כי ריצוי העונש לא עוכב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי החלטת הנציבה היתה סבירה ובבקשתו לא הצביע המבקש על כל טעם המצדיק בחינה מחדש של שאלה זו בערעור.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד ג'ברין ג'בר למבקש, עו"ד דני חורין למשיבה. 21.1.03).

ע.פ. 8314/01 - איסק בנימין ריזאנשוילי נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירה של יריות, סחיטה ואיומים (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער הורשע בעבירות (בין השאר) של רכישת נשק והובלתו, החזקת נשק שלא כדין, קשירת קשר לפשע (ירי על בתי עסק ומשרדים) סחיטה באיומים בצורה אלימה, התפרצות וגניבה ושימוש בהירואין. המערער היה ראש לקבוצה שסחטה חולה נפש עתיר נכסים, חטפה וכלאה אותו והוציאה מידיו כספים ונכסים. בית המשפט המחוזי בבאר שבע השית על המערער אחת עשרה שנות מאסר ומחצה וכן הפעיל מאסר על תנאי שמתוכו שנה אחת מצטברת, כך שעל המערער לרצות שתים עשרה שנות מאסר ומחצה בפועל. הערעור על חומרת העונש נדחה.
המעשים שבהם הורשע המערער חמורים הם בטיבם ובנסיבותיהם. גורם מחמיר במיוחד הוא ניצולו של חולה הנפש. עונשיהם של שאר בני החבורה, אשר לטענת המערער היו קלים יותר, עמדו לנגד עיני השופט, עת גזר את גזר הדין. השופט גזר לכל אחד מהם כחלקו ובדין החמיר עם המנהיג.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, גב' דורנר, א. לוי. עו"ד שחדה אבן ברי למערער, עו"ד גב' דניאלה ביניש למשיבה. 21.1.03).

ע.פ. 4702/02 - מדינת ישראל נגד אברהם (בן יוסף) אל נתן

*החמרה בעונש בעבירה של החזקת נשק והפרעה לשוטר (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב נהג ברכב בו היו מונחים אקדח, מחסנית עם כדורים. באזור חצור הוא עוכב על ידי שוטרים אשר הורו לו לנסוע לתחנת המשטרה בראש-פינה, ואחד מהם אף נלווה אליו. במהלך הנסיעה ניסה המשיב לסטות לכיוון אחר, וכאשר ניסה השוטר להזעיק עזרה, מנע זאת המשיב ממנו, עד שלבסוף נאלץ השוטר לדומם את מנוע הרכב. המשיב הורשע בעבירות הקשורות בנשק ובהפרעה לשוטר ונדון ל - 6 חודשים מאסר בפועל שירוצו בעבודות שירות ו - 3 שנים מאסר על תנאי. הערעור על קולת העונש נדחה.
בביהמ"ש המחוזי המליץ שרות המבחן להימנע מגזירתו של מאסר במתקן כליאה. לקראת הדיון בערעור הוגש תסקיר משלים של שירות המבחן, ממנו עלה כי המשיב דיווח על צריכה נמשכת של סם מסוג קנאבוס. כל הניסיונות שנעשו על ידי ביהמ"ש העליון כדי למצוא דרך שתאפשר למשיב לשאת בעונשו לא במתקן כליאה, לא צלחו, הואיל וככל הנראה התמכרותו לסם היא קשה, ואין בו כוחות הנפש והרצון להיגמל מהתמכרות זו. העונש אשר נגזר בבית המשפט המחוזי אינו נותן מענה הולם לחומרתן של עבירות בנשק, במיוחד בימים טרופים אלה. על רקע זה חזר ביהמ"ש העליון והנחה את הערכאות השונות להחמיר בעונשם של עבריינים בתחום זה, והדברים נכונים שבעתיים כלפי מי שכבר ביצע עבירות בנשק בעבר, וכזהו המשיב. עם זאת, הואיל ואין זו דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין, וכדי להותיר למשיב פתח לשיקום, יועמד עונשו של המשיב על 15 חודשים מאסר. המאסר על-תנאי והקנס של 2,000 ש"ח שנגזרו בבית המשפט המחוזי - יישארו על כנם.