תקציר סביר כרך ס"א חוברת 1

ע.א. 7303/01 - אדמון עסאף נגד מינהל מקרקעי ישראל

* ע.א. 7303/01 - כמות הראיות הנדרשת להעברת נטל הבאת הראיות לנתבע. *הוכחת טענה כי חתימה על יפו"כ בפני הנוטריון הממשלתי למכירת מקרקעין מזוייפת. *התעלמות ביהמ"ש מחוות דעל של גרפולוגית שמונחה על ידו כי חתימה על יפוי כח נראית לה מזוייפת. *המשקל שיש לייחס לעובד(מחוזי חיפה - ת.א. 10771/96 - הערעור נתקבל ברוב דעות).
א. על-פי הסכם שנכרת ביום 21.4.66 רכשה המשיבה את חלקיהם של שישה מבין בעלי הזכויות במקרקעין מסויימים. רשימת המוכרים, שנמנו בהסכם, כללה את המערער וחמישה מבני-משפחתו, אך בחוזה נמצאות רק חמש חתימות. בעקבות כריתת ההסכם הוחתמו המוכרים, לפני הנוטריון הציבורי, על ייפויי-כוח בלתי-חוזרים למשיבה, להעביר את זכויותיהם במקרקעין. באחד מייפויי הכוח הופיעו שמותיהם של חמישה מבין ששת המוכרים - בכללם שמו של המערער - ולצידם חתימות הנחזות כחתימותיהם. ביום 25.8.68, ובטרם נרשמו המקרקעין על שמה, מכרה המשיבה את הזכויות במקרקעין לצדדים שלישיים. ביום 20.9.95 נרשמו המקרקעין על שמה של המשיבה ולאחר מכן על שמות הרוכשים.
ב. בתובענה שהגיש לביהמ"ש המחוזי, ביום 31.12.96, טען המערער, כי לא מכר את חלקו במקרקעין. בתצהיר, שהיווה את עדותו הראשית, העיד המערער, כי על ההסכם לא מופיעה חתימתו, ואילו החתימה המופיעה ליד שמו בייפוי הכוח הנוטריוני היא חתימה מזויפת. בתצהיר נגדי שהגישה המשיבה נסתרו טענותיו של המערער. ביהמ"ש המחוזי מינה בהסכמת הצדדים, מומחית לכתב-יד. בחוות-דעתה קבעה המומחית, כי בדיקת החתימות שעל גבי ייפוי הכוח עוררה את חשדה, שכל חמש החתימות שעל גבי מסמך זה, בכללן החתימה הנחזית כחתימת המערער, נכתבו בידי אותו אדם. על יסוד בדיקה השוואתית שערכה ציינה המומחית, כי היא נוטה לדעה שהחתימה המופיעה ליד שמו של המערער לא נכתבה על-ידו. המומחית הוסיפה, שכדי לבסס את ממצאי חוות-דעתה, היא זקוקה לחתימות שנכתבו באקראי על-ידי המערער, כולל חתימות משנים קודמות, אלא שבא-כוח המערער הודיע כי אין בידו לספק למומחית את מבוקשה.
ג. ביהמ"ש המחוזי לא היה מוכן לסמוך על חוות הדעת של המומחית; הן לנוכח הודעת המערער, כי אין בידו להמציא למומחית דוגמאות מחתימות ישנות שלו, והן - ובעיקר - לנוכח חשדה של המומחית שכל החתימות המופיעות על גבי ייפוי הכוח הנוטריוני נכתבו בידי אותו אדם, בעוד שהנוטריון אישר בגוף ייפוי הכוח, שכל חמשת החותמים על המסמך התייצבו לפניו וזוהו בעזרת שני עדים מזהים. כיוון שכך שוב לא היה מוכן לייחס משקל אף לממצאים האחרים שנקבעו על-ידי המומחית. טעמים נוספים לדחיית התובענה היו אי-צירופם, כנתבעים נוספים, של הצדדים השלישיים שרכשו מן המשיבה את הזכויות במקרקעין, והעובדה שהמערער הגיש את תביעתו לביהמ"ש כשלושים שנה לאחר מועד כריתת ההסכם, מבלי שציין בתביעתו מתי נודע לו כי זכויותיו במקרקעין נמכרו ללא ידיעתו. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים מצא וגרוניס, בפס"ד מפי השופט מצא, נגד דעתו החולקת של השופט חשין.
ד. השופט מצא: אכן, נטל השכנוע ביחס לטענתו, כי הוא לא חתם על ייפוי הכוח הנוטריוני, רבץ על המערער. כך מתחייב מן הכלל שלפיו נושא תובע בנטל השכנוע לגבי כל הטענות העובדתיות המרכיבות את עילתו, לרבות עובדות הנושאות אופי שלילי, וכך מתחייב - אף ביתר שאת - מסעיף 19 לחוק הנוטריונים, הקובע חזקה ראייתית באשר לנכונות האמור באישור של נוטריון. אלא שהמערער עמד בנטל השכנוע שרבץ עליו. ענייננו בהוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי, שלגבי הרמת נטל הבאת הראיות, לשם העברתו אל הצד שכנגד, ניתן, ככלל, להסתפק בכמות פחותה של ראיות. בהגשת תצהירו יצא המערער ידי חובת נטל הבאת הראיות שרבץ עליו, ומשבחרה המשיבה שלא לחקרו על האמור בתצהירו, התחייבה המסקנה כי האמור בתצהירו מהווה - לפחות
לכאורה - ראייה בעלת משקל לביסוס גירסתו. בכך הועבר נטל הבאת הראיות אל שכמה של המשיבה, אלא שהמשיבה לא הביאה כל ראייה שמטרתה לסתור את גירסת המערער. מכך התחייבה המסקנה, כי המערער הוכיח את טענתו במידת הוודאות הנדרשת לפי מאזן ההסתברויות, וכי בכך עמד בנטל השכנוע.
ה. המומחית לכתב-יד ציינה בחוות-דעתה כי היא נוטה לדעה שהחתימה המופיעה ליד שמו של המערער בייפוי הכוח לא נכתבה על-ידי המערער. ביהמ"ש המחוזי החליט שלא לייחס משקל לממצאיה של המומחית. אכן, הלכה היא כי ביהמ"ש איננו חייב לקבל עדות מומחה אשר מונה על-ידו, ואולם, גם הכרעה מסוג זה נתונה לביקורתה של ערכאת הערעור. בנסיבות העניין לא היה ביהמ"ש רשאי להתעלם מהערכתה הלכאורית של המומחית כי החתימה המופיעה על גבי ייפוי הכוח לא נכתבה בידי המערער. משהוכיח המערער, ברמת וודאות מספקת כי לא חתם על ייפוי הכוח, נמצא הוא זכאי לקביעה, כי מעולם לא הסכים להעביר את זכויותיו במקרקעין.
ו. משהועברו המקרקעין לצדדים שלישיים - שלא צורפו כצדדים לתובענה - שוב לא ניתן להשיבם למערער בעין; ואף אין באפשרותה של המשיבה להעניק למערער חלקת קרקע חלופית. נמצא כי המערער זכאי לקבלת פיצוי. בהיעדר ראיות לעניין גובה הפיצוי יוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי להשלמה.
ז. השופט חשין (דעת מיעוט): על יפוי הכח שנחתם בשנת 1966 לפני הנוטריון הממשלתי, חל חוק הנוטריון הזמני העותמני. על פי חוק זה שומה היה על הנוטריון הממשלתי לחקור ולברר את זהותם של הצדדים, ואם לא היו מוכרים לו - "לשאול פי שני עדים". ההלכה קובעת שבהיעדר הוכחה סותרת יש להניח כי הנוטריון הממשלתי מילא את תפקידו וחובתו כקבוע בחוק. סעיף 66 לחוק העותמני קובע כי "מסמכים, הסכמים ושטרות הנערכים ע"י הנוטריונים... נחשבים לבעלי-ערך-הוכחה בפני עצמם, בפני כל בתי המשפט... וזה מבלי שום צרך לאמת את תכנם ע"י איזו ראיה אחרת". לאימות תוכנו של מסמך נוטריוני על-פי החוק העותמני, אין צורך לזמן לעדות את הצדדים החתומים על המסמך או את הנוטריון הציבורי עצמו. אכן, ככל חזקה הניתנת לסתירה, כן היא החזקה בדבר אמיתות תוכנו של המסמך הנוטריוני. אלא שהעלאת טענה המייחסת לנוטריון, למיצער, מחדל חמור עד-למאוד בהפעלת חובתו לחקור ולברר את זהותם של הצדדים - דורשת הוכחה משכנעת ביותר.
ח. המערער יכול היה להפריך את אמיתות חתימתו בדרכים שונות. לא היה די בתצהירו של המערער כדי להעביר את הנטל (המישני) אל שיכמה של המשיבה. המדינה נמנעה, אמנם, מלחקור את המערער על תצהירו, אך הוגש מטעמה תצהיר הנדרש לתצהירו של המערער והסותר את האמור בו. כמו כן, מאז יום התרחשותו של האירוע שבמחלוקת ועד למועד שמיעת הראיות חלפו למעלה משלושים שנים, וכל המידע שהיה בידי המדינה שאוב היה מן המסמכים השמורים בגינזכיה. נסיבות אלו היקשו על המשיבה לחקור את המערער חקירה נגדית של-ממש.
ט. תצהירו של המערער מהווה עדות של בעל-העניין העיקרי בתובענה. בנסיבות העניין, קשה לקבל כי תצהיר המערער לבדו - גם אם לא נחקר עליו - די היה בו כדי לגבור על החזקה בעלת-העוצמה שהקים החוק ולהראות שיפוי הכוח הנוטריוני היה מזוייף. כאשר דנים באמיתותו של מיסמך, מחפשים עדויות חיצוניות ואובייקטיביות. תצהירו של המערער - גם אם לא נסתר על דוכן העדים - אינו ראיה "חיצונית" ואינו אובייקטיבי.
י. אשר לחוות הדעת הגרפולוגית - השוואת החתימה שעל יפוי-הכוח לדוגמאות כתב-יד אחרות נתאפשרה אך בחלקה. המומחית ביקשה - במפורש - כי תומצאנה לה דוגמאות
חתימה אקראיות שחתם המערער, בכללן חתימות משנים קודמות, וכן דוגמאות חתימה של החותמים האחרים על יפוי הכוח הנוטריוני. המערער לא המציא דוגמאות חתימה קודמות כלשהן לביסוס טענתו. מחדלו זה של המערער יש בו כדי להקים ספק גדול בכנות גירסתו.
יא. בפסק דינו ציין השופט מצא כי מדברים אנו בהוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי; וכי בעניינה של עובדה מעין זו ניתן להסתפק בכמות ראיות פחותה. אכן, זוהי ההלכה. ואולם, ראשית, טענת הזיוף שהעלה המערער כטענה בעלת יסוד שלילי בגידרי ההלכה של נטל השיכנוע, ניתן להציגה בנקל כטענה בעלת יסוד חיובי; שנית, והוא עיקר: רוב הראיות - שהיה בהן כדי להוכיח את טענת הזיוף היו בידי המערער, והרי החתימות בפני הנוטריון נחתמו בצוותא-חדא בידי חמשת המוכרים והם המערער ואחיו. מדוע זה לא הביא המערער את אחיו כעדים? שואל השופט מצא מדוע זה לא הביאה המדינה את כל אלה כעדיה? התשובה לכך היא, כי בנסיבות הענין הנטל להביא את האחים ואת העדים המזהים כעדים מוטל היה דווקא על המערער ולא על המדינה, שהרי כל אלה היו "צדדים קרובים" למערער ולא למדינה.

(בפני השופטים: מצא, חשין, גרוניס. עו"ד ו. מנסור למערער, עו"ד צ. אילוז למשיב. 5.3.03).

עש"ם 10088/02 - שמואל בצון נגד מדינת ישראל

*עונש משמעתי של פיטורין עקב הטרדה מינית של עובדת מדינה ע"י עובד בכיר(ערעור על חומרת העונש המשמעתי - הערעור נדחה).

א. המערער כיהן כ-10 שנים סמנכ"ל השמה בשירות התעסוקה. במספר אירועים, במשך שבוע אחד, הטריד המערער את המתלוננת הטרדה מינית פיזית ומילולית. האירוע הראשון אירע במהלך ביקורו של המערער בלשכת התעסוקה ברמלה, שם עובדת המתלוננת כפקידת השמה. במשך היום פנה המערער מספר פעמים למתלוננת כשהוא משמיע באוזניה דברים כגון: "את יפה, יש לך שפתיים יפות". באותו יום הוא אף רכן לעברה, וצבט אותה בחזה. בסוף היום חיבק אותה בכוח ונישק אותה בכוח על שפתיה. בימים שלאחר מכן המשיב להטריד אותה בעת ביקור נוסף במקום עבודתה ובשיחות טלפון לביתה. את מספר הטלפון שלה בבית קיבל מהממונה עליה, לאחר שביקש ממנו את קורות החיים שלה. ביה"ד המשמעתי הרשיע את המערער בעבירת משמעת של הטרדה מינית וגזר את ענשו לנזיפה חמורה, פיטורין משירות התעסוקה ופסילה משירות המדינה לשלוש שנים. הערעור על חומרת העונש נדחה.
ב. יש לנהוג זהירות ורגישות בהחלטה על פיטורי עובד. עם זאת, מעשהו של המערער ניצב בקצה החמור של מדרג מעשי ההטרדה המינית. המערער ביצע את מעשי ההטרדה תוך ניצול מעמדו ותפקידו הבכיר. החל מהמפגש הראשון עם המתלוננת ניסה להתקרב אליה על ידי ניצול מצוקתה כעולה חדשה ועובדת זמנית. אמנם, המערער לא היה הממונה הישיר של המתלוננת, אך הוא היה במעמד בכיר מאוד במשרד. חומרה מיוחדת יש לראות בעובדה שהמערער ניצל את מעמדו ונגישותו לפרטים אישיים של עובדים כדי להשיג את הכתובת ומספר הטלפון של המתלוננת, באמתלה שהוא מתכוון לסייע לה. היקף התופעה של ההטרדה המינית, ובעיקר הפגיעה בכבודם ומעמדם של נפגעי העבירות, כמו גם הפגיעה בתדמית שירות המדינה וביחסי העבודה, מצדיקים העברת מסר מרתיע. אמצעי המשמעת שהוטלו על המערער נגזרים מהחומרה הרבה של מעשי ההטרדה שביצע המערער, ממעמדו הבכיר ומן הפגיעה הקשה במתלוננת, והם מכריעים את הכף אל מול נסיבותיו האישיות.

(בפני: השופטת בייניש. עוה"ד גב' יעל גרוסמן ורוני בלקין למערער, עו"ד אילון אינפלד למשיבה. 23.2.02).

ע.א. 11092/02 - שובל הנדסה ובנין (1988) שותפות רשומה ואח' נגד בנק הפועלים בע"מ

*לבימ"ש שלערעור סמכות לדון בעיכוב ביצוע פס"ד, גם אם ביהמ"ש קמא עיכב את הביצוע בחלקו(בקשה לעיכוב ביצוע פס"ד - הבקשה נתקבלה בחלקה).

א. בשנת 1993 נקשרה עיסקה בין המבקשת לבין חברה קבלנית (להלן: י.ש.מ.פ.), לפיה י.ש.מ.פ. הסבה למבקשת את זכויותיה לבנות על מקרקעין מסויימים. במסגרת העיסקה מסרה המבקשת לי.ש.מ.פ. ערבויות בנקאיות, שהוצאו על ידי המשיב, לטובת בנק דיסקונט. כתנאי להוצאת הערבות הבנקאית, נרשמה לטובתו של המשיב משכנתא על המקרקעין נשוא העיסקה. בשנת 1995 בוטלה העיסקה הנזכרת לעיל. המשיב פרע את הערבויות והגיש נגד המבקשת תובענה בסדר דין מקוצר, על סכום של כ- 2,853,000 ש"ח. ביהמ"ש דחה את בקשת הרשות להתגונן של המבקשים ונתן פסק דין בהתאם לתובענה. המבקשים הגישו ערעור על פסק הדין, ובמסגרתו עתרו לעיכוב ביצועו של פסק הדין במלואו. זאת, לאחר שביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשתם לעיכוב ביצוע חלקי, ביחס לשלושה רבעים מן הסכום הפסוק בלבד, בתנאי שהמבקשים ישלמו למשיב את הרבע הנותר תוך 60 ימים. הבקשה לעיכוב מלא של ביצוע פסה"ד נדחה אך התנאי לעיכוב חלקו של פסה"ד בוטל.
ב. יש לדחות את טענת המשיב כי משעיכב ביהמ"ש המחוזי את ביצוע פסק הדין ביחס לחלק מן הסכום הפסוק, שוב לא היו המבקשים רשאים לפנות לביהמ"ש שלערעור בבקשה לעכב את ביצוע פסק הדין במלואו. תקנה 468 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת כי משסירבה הערכאה הראשונה לבקשת עיכוב הביצוע, רשאית ערכאת הערעור לצוות על עיכוב כאמור. לעניין זה די בסירוב חלקי, אשר יכול להתבטא בדרכים שונות.
ג. לגופו של עניין, הכלל הוא כי ביצועו של פסק דין עליו מערערים לא יעוכב כעניין שבשגרה, בפרט כאשר מדובר בפסק דין כספי. על המבקש את עיכוב הביצוע להראות, דרך כלל, כי ביצוע פסק הדין יוביל למצב בלתי הפיך, כך שאם יזכה בערעורו לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו. חשש כזה איננו נטען במקרה דנא. עיכוב ביצוע פסק הדין ביחס לשלושה רבעים מן הסכום הפסוק, מאזנת היטב בין השיקולים השונים, לעניין עיכוב ביצוע, ומשכך דינה של בקשת עיכוב הביצוע ביחס לסכום הפסוק במלואו - להידחות. עם זאת, אין מקום להתנות את עיכוב הביצוע החלקי בתשלום יתרת הסכום תוך זמן קצוב. אם לא ישלמו המבקשים את יתרת הסכום הפסוק, כולה או מקצתה, יוכל המשיב לפעול לגבייתה בדרכים הקבועות בדין.

(בפני: השופט גרוניס. עוה"ד מ. מילר למבקשים, עו"ד בית און למשיב. 27.2.03).

רע"ב 10059/02 - ביאן (בן מוחמד) אסלאן נגד מדינת ישראל

*סמכויות הוועדה הדנה בשחרור על תנאי של אסירים שהורשעו בעבירות מין ומכחישים אחריותם למעשה. *הוועדה יכולה לשחרר עבריין מין שאינו מודה באחריותו גם אם אין חוות דעת חיובית של מב"ן(מחוזי נצרת - עע"א 732/02 - הערעור נתקבל).
א. המבקש נדון ל-8 שנים מאסר בפועל בגין שני מעשי אינוס שביצע. לקראת תום שני שליש מתקופת המאסר הגיש לוועדת השחרורים, בקשה לשחרורו על תנאי. בפני הוועדה הונחו דו"ח סוציאלי של גורמי הטיפול בבית הסוהר, וחוות דעת של החטיבה לפסיכיאטריה משפטית של משרד הבריאות (להלן - מב"ן). חוות הדעת של מב"ן קבעה שלא ניתן להעריך את מסוכנותו של המערער לטווח ארוך, הואיל והוא הכחיש את אחריותו למעשי האינוס. הוועדה החליטה לשחררו בתנאים שונים וביהמ"ש המחוזי
החליט לבטל את החלטת הוועדה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל והתיק הוחזר לדיון בפני ועדת השחרורים.
ב. סעיף 12 לחוק, שחרור על תנאי ממאסר, הדן בסמכותה של הוועדה. לפי סעיף 12(א), הוועדה, ככלל, תחליט על שחרור האסיר בתנאים, רק לאור המלצות של גורמי המקצוע לעניין מסוכנותו. אך לכך יש סייג בסעיף 12(ב), ממנו עולה, כי הוועדה מוסמכת להחליט על שחרורו של אסיר כזה, גם אם מב"ן לא החליט שאין האסיר מסוכן לציבור אם ישוחרר. עם זאת, סמכותה של הוועדה להחליט על שחרור של אסיר, שאין בעניינו חוות דעת חיובית, מותנית בתנאים לא קלים: עליה להגיע למסקנה פוזיטיבית בדבר היעדר מסוכנות לציבור אם ישוחרר האסיר. עליה לקבוע כך בהחלטתה ולנמקה. היא מחוייבת לקבוע תנאים לשחרור שיבטיחו היעדר סיכון מן האסיר. פרשנותו של סעיף 12(ב) מובילה לכך שהוועדה מוסמכת לדון בעניינו של אסיר, ולהחליט על שחרורו בתנאים אם הנסיבות יצדיקו זאת, בכל אחד מהמקרים הבאים: (א) כאשר אין בפניה כלל חוות דעת של מב"ן; או (ב) כאשר חוות הדעת שבפניה אינה חוות דעת חיובית לפי סעיף 12(א), אם משום שחוות הדעת היא חיובית-מותנית, אם משום שאין בה הכרעה, ואם משום שחוות הדעת היא שלילית. (ההלכה הנקבעת כאן אינה מתייחסת לעניינם של אסירים שביצעו פשעים בתוך המשפחה. הדיון בעניינם של אלה מחייב קבלת חוות דעת של ועדה מקצועית של שירות בתי הסוהר ומשרד העבודה והרווחה, ואין לוועדה סמכות לדון בעניינם ללא קבלת חוות דעת אלה).
ג. אשר להערכת מסוכנות על ידי מב"ן בהיעדר חרטה של האסיר - הכחשת המעשה אינה מונעת תמיד או בהכרח הערכה בדבר מסוכנותו של האסיר. לעיתים ניתן למצוא להכחשתו של האסיר את ביצוע המעשה, נימוקים מנימוקים שונים, ועדיין להסיק, על סמך פרמטרים אחרים, שהאסיר אינו מסוכן.
ד. במקרה הנוכחי היתה לוועדה הסמכות לדון בעניינו של המערער, והיתה לה אף סמכות להחליט על שחרורו גם בהיעדרה של חוות דעת חיובית או חיובית-מותנית מטעם מב"ן. אך החלטתה של הוועדה לוקה בכך שאין בה נימוקים העולים לכדי "נימוקים מיוחדים" כנדרש בסעיף 12(ב), המצדיקים את התעלמות הוועדה מחוות דעת מב"ן לפיה "לא ניתן להעריך מסוכנות לטווח הארוך". הוועדה גם לא קבעה פוזיטיבית בהחלטתה כי ניתן לשחרר את המבקש בלא שייגרם בכך סיכון לציבור. בנסיבות אלה, העניין יוחזר לוועדה למתן החלטה חדשה.

(בפני השופטים: אור, מצא, אנגלרד. החלטה - השופט אור. עו"ד א. בר עוז למבקש, עוה"ד גב' י. גנסין וד. חורין למשיבה. 20.2.03).

מ"ח 10392/02 - אורן עמיאל נגד מדינת ישראל

היענות לבקשה למשפט חוזר בהתחשב בדרך ניהול ההגנה ע"י הסניגור שגרמה ל"עיוות דין". הבאת ראיות חדשות כעילה ל"משפט חוזר"(בקשה למשפט חוזר - הבקשה נתקבלה).

א. ביום 19.7.1995 נהג המבקש, עת היה חייל בשירות סדיר, באופנוע שבבעלותו כשהוא מסיע את חברו. במהלך הנסיעה התנגש באוטובוס וחברו הועף מהאופנוע ונהרג. בחקירת המקרה נתגלה כי לוחית המספר של האופנוע, אשר בעת התאונה נחזה להיראות כבעל מספר רישוי 01-828-18, היתה מרוחה בצבע שחור ולאחר הסרת הצבע נתגלה כי מספרו האמיתי של האופנוע הינו 01-929-19. כן התברר כי ביחס לאופנוע זה הוצאה הודעת איסור שימוש והוא הורד מהכביש בעקבות תאונה קודמת מיום 5.7.1994. באותה עת היה האופנוע בבעלותו של אחר, עוזי רצון, אשר מכר את שרידי האופנוע, וכן נמסר מיד ליד עד שנמכר למבקש בחודש מאי 1991. כן נתברר, כי בתעודת הביטוח
של חברת "הפול" אותה הציג המבקש נרשם מספר הרישוי 01-929-17 השונה ממספרו האמיתי של האופנוע.
ב. המבקש, אשר נפצע אף הוא בתאונה ואושפז בבית החולים, מסר הודעה למשטרה ביום התאונה, אך בחקירותיו לאחר מכן שמר על זכות השתיקה. המבקש הואשם בגרימת מוות תוך נהיגה רשלנית, נהיגה ללא רשיון רכב תקף, נהיגה ברכב שניתן עליו איסור שימוש, נהיגה ללא ביטוח ושינוי זהות של רכב. בישיבת ההקראה בבימ"ש השלום כפר המבקש, אשר לא היה מיוצג, כפירה כללית בכל העובדות. ביהמ"ש מינה למבקש סניגור, ולאחר חילופי סניגורים, ייצג את המבקש עו"ד שמחה ניר (להלן: הסניגור). בישיבת ההוכחות הראשונה, אליה לא התייצב המבקש, ביקש הסניגור לדון באישומים בהיעדר המבקש. בתום פרשת התביעה הודיע הסניגור, כי המבקש לא ינהל פרשת הגנה. קו ההגנה שננקט במהלך המשפט התמקד בטענה, לפיה, התביעה לא הוכיחה כי המבקש הוא האדם שביצע את העבירות נשוא כתב האישום. ביהמ"ש דחה את טענת ההגנה לפיה לא הוכח מעבר לכל ספק כי המבקש הוא שרכש את האופנוע ונהג בו בזמן התאונה, וקבע כי אין בה ממש. ביהמ"ש הרשיע את המבקש בכל העבירות נשוא כתב האישום וגזר לו שלוש שנות מאסר, מהן שנתיים בפועל והיתרה על תנאי. כן נפסל המבקש מלהחזיק או לקבל רשיון נהיגה למשך עשר שנים ונפסל לצמיתות מלקבל או להחזיק רשיון נהיגה באופנוע. המבקש, אשר החליף את בא-כוחו, הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי על חומרת העונש. המדינה הביעה הסכמתה להתערבות בעניין עונש המאסר, והעונש הועמד על 30 חודשים, מתוכם 18 לריצוי בפועל והיתרה על תנאי.
ג. ביום 11.7.2001 פנה בא-כוחו הנוכחי של המבקש ליועץ המשפטי לממשלה בבקשה למשפט חוזר. טענתו היתה, כי לאור ראיות חדשות שהגיעו לאחרונה לידי המבקש לא היה בסיס להרשעתו בעבירות של שינוי זהות של רכב, נהיגה ללא תעודת ביטוח ונהיגה ברכב שניתן עליו איסור שימוש. כן טען המבקש, כי אופן ההגנה הרשלני בו נקט, לטענתו, הסניגור שייצגו בבימ"ש השלום, גרם לו עיוות דין ובכך קמה לו עילה למשפט חוזר לפי סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט. יועמ"ש הודיע לביהמ"ש כי "האופן בו נוהל המשפט מקים חשש ממשי כי למבקש נגרם עיוות דין בהקשרים מסויימים", ועל כן יש לאפשר למבקש קיומו של משפט חוזר ביחס לעבירות של שינוי זהות של רכב, נהיגה ללא ביטוח ואיסור שימוש ברכב. היועמ"ש הוסיף, כי לעניין העבירה של נהיגה ברכב שניתן עליו איסור שימוש, לא הונחה בבימ"ש השלום תשתית ראייתית מספקת, ובנסיבות אלו מסכים היועמ"ש לזיכויו של המבקש מעבירה זו, מחמת הספק. הבקשה למשפט חוזר נתקבלה.
ד. העילות בדין לקיומו של משפט חוזר קבועות בסעיף 31(א) לחוק בתי המשפט. הבקשה דנא נסמכת על שתי עילות. הראשונה היא הוראת סעיף 31(א)(2) לחוק הקובעת כי מקום בו "הוצגו עובדות או ראיות, העשויות... לשנות את תוצאות המשפט לטובת הנידון" קיימת עילה להורות על קיום משפט חוזר. לפי עילה זו הכרח הוא כי ביהמ"ש ישתכנע כי חומר הראיות או העובדות הנטענים יכולים היו - אך לא חייבים בוודאות - לשנות את תוצאת המשפט לטובת הנדון. בענייננו טוען המבקש כי אי הצגת עובדות וראיות אלה בפני ביהמ"ש עולה גם כדי חשש ממשי לעיוות דין במסגרת סעיף 31(א)(4). במסגרתו של המושג "עיוות דין", יש להכיל גם פגמים דיוניים חמורים בהליך, הגם שאין בהם לעיתים אותו פוטנציאל לשינוי התוצאה. פגמים אלה עשויים לכלול, בנסיבות מסוימות, כשל בייצוג. המקרה דנא הוא מן המקרים המיוחדים והנדירים בהם הן המבקש והן היועמ"ש תמימי דעים כי מתקיימות העילות למשפט חוזר, ואכן, יש להיענות לבקשה.
ה. באחת הראיות שמבקש המבקש להביא נראה כי עלה בידו להצביע על קיומן של "עובדות או ראיות, העשויות... לשנות את תוצאות המשפט", אך זאת רק בעניין העבירה של נהיגת רכב שהוצא לגביו איסור שימוש. נותר איפוא לדון בטענת המבקש, המשותפת לכל העבירות נשוא בקשה זו, לפיה נגרם לו עיוות דין בשל ייצוג כושל של הסניגור. בענין זה יש לקבל את מסקנתו של היועמ"ש לפיה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קו ההגנה בו בחר הסניגור, ואשר המבקש אימצו עקב גילו הצעיר, מצבו הנפשי הקשה בעקבות התאונה והאמון המוחלט שנתן במומחיות הסניגור בתחום דיני התעבורה, מקים חשש ממשי לעיוות דין בכל האמור בעבירות נשוא הבקשה.
ו. בחוות דעתו הביע היועמ"ש את הסכמתו לזיכויו של המבקש מעבירת איסור שימוש ברכב. סעיף 31(ד) לחוק מורה: "נשיא ביהמ"ש העליון... רשאי, בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, להורות על זיכויו של נידון אם נוכח כי נתקיימה אחת העילות למשפט חוזר כאמור בסעיף קטן (א), אך לאור נסיבות העניין אין תועלת בקיומו של משפט חוזר". אכן, הסכמתו של היועמ"ש הינה אחד התנאים לזיכויו של נידון. עם זאת, בכך אין די. נדרש גם כי ביהמ"ש ייווכח ש"לאור נסיבות העניין אין תועלת בקיומו של משפט חוזר". בענייננו מתקיים גם תנאי זה. התוצאה היא שיש לזכות את המבקש מעבירת איסור שימוש ברכב. כמו כן יתקיים משפט חוזר לעניין עבירת נהיגה ללא תעודת ביטוח ועבירת שינוי זהות של רכב או של חלק של רכב.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד משה רבי למבקש, היועהמ"ש אליקים רובינשטיין למשיבה. 3.2.03).

ע.א. 2488/01 - תמר בן שימול נגד קצין התגמולים

*גובה הפיצויים לנכה צה"ל ודרך החלת סעיפים שונים בתקנות הנכים(מחוזי י-ם - ע.א. 6337/88 - הערעור נדחה).

א. בעלה של המערערת, להלן המנוח, נפגע בשנת 1960, בתאונת אימונים בעת שירותו הצבאי, בגפה הימנית התחתונה, ובעקבות זאת סבל ממחלת עצמות ונותח מספר פעמים. לבסוף נאלץ המנוח לעבור ניתוח לקטיעת רגלו הימנית מתחת לברך. לאחר קטיעת רגלו בוצעו מספר ניסיונות להתאמת תותבת לרגל, אך, לטענתו, ניסיונות אלה כשלו. בנוסף לפגיעה שנגרמה לרגלו הימנית, סבל המנוח מבעיות אורטופדיות נוספות. הוועדה הרפואית קבעה למנוח %50 נכות בגין הקטיעה ברגלו הימנית, על-פי סעיף 47(7)(ב) לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת-נכות), (להלן - "התוספת"). עוד קבעה הוועדה כי שעור נכותו הכללית של המנוח יעמוד על %66 וזאת בשקלול שאר הנכויות שנגרמו למנוח עקב שירותו הצבאי. על החלטה זו הגיש המנוח ערר לוועדה הרפואית העליונה. לערר צורפה חוות דעת של מומחה מטעם המנוח, שהציע כי שיעור אחוז הנכות יעמוד על %100, בשל פגימותיו האורטופדיות השונות, הפוגמות בכושר הליכתו. המומחה ביקש לקבוע את אחוזי הנכות על פי הפגימה הקבועה בסעיף 35(1)(ז) לתוספת, המתייחס למחלה אחרת שבצורתה החמורה יכולה להוביל לריתוקו של החולה לכסא גלגלים, ושבגינה נקבעת נכות של 100 אחוז. ועדת הערר דחתה את הערר. על החלטה זו הגיש המנוח ערעור לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש אישר את קביעת הוועדה העליונה. הערעור, לאחר קבלת רשות, נדחה.
ב. הערעור מבוסס על שתי טענות חלופיות: האחת - כי מחלת העצמות ממנה סבל המנוח, בנוסף לקטיעת רגלו, היא זו שגרמה לכך שירותק לכסא גלגלים. לכן, יש להשוות את מצבו למצב של חולה במחלת עצמות, המרותק לכסא גלגלים, (סעיף 35(1)(ז) לתוספת); הטענה החלופית היא, כי יש להחיל את סעיף 35(1)(ז) הנ"ל באופן עקיף, על דרך ההתאמה הקבועה בתקנה 11(ב) לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת-נכות), הקובעת
מנגנון התאמה של פגימה ופגיעה בכושר פעולה בהיעדר מבחן ספציפי מתאים בתוספת.
ג. החלה ישירה של סעיף 35(1)(ז) משמעה קביעת אחוזי נכות שאינם מושתתים כלל על הפגימה ממנה סובל הנכה, ומהווה פרשנות הנוגדת את העיקרון לפיו בהתקיים מבחן המתאר במדוייק את הפגימה, אין להשתמש בסעיף המתאר פגימה אחרת אשר אין חולק שהמנוח לא סבל ממנה. זאת ועוד, מתקין התקנות התייחס באופן מפורש למחלת העצמות ממנה סבל המנוח, ואף הכיר בנכות בשיעור של %100 גם בגין מחלת עצמות זו, אולם, רק ביחס לחולה המרותק למיטה. פגימתו של המנוח הוכרה בתוספת, ועל כן, אין מקום להחיל על עניינו, באופן ישיר, פגימות שהמנוח לא לקה בגינן.
ד. אשר לטענתו החלופית של בא-כוח המערערת כי יש להחיל את סעיף 35(1)(ז) באופן עקיף, על דרך ההתאמה הקבועה בתקנה 11(ב) לתקנות - מבחינה עובדתית דחו הוועדות הרפואיות את טענתו של המנוח לפיה לא ניתן היה להתאים לו תותבת. נוכח קביעותיהן העובדתיות של הוועדות הרפואיות, אין מתעוררת שאלת פרשנותה של תקנה 11(ב) לתקנות. עם זאת, נוכח העלאת הטענה ניתן לדון בה ויש לדחותה. ככלל, כאשר תקנות נוקבות בפגימה מסויימת, ויש בתיאור הפגימה פרוט של מבחן המתאר את מצבו הרפואי של הנכה ואת דרגת הנכות המתאימה לו, אין מקום להחיל את תקנה 11(ב). עם זאת, אין לקבוע בענין זה כלל גורף וכוללני. אפשר שיימצא גם מקרה חריג בו הפגימה אמנם נכללה בתקנות, אך המבחן אינו משקף את ליקוי כושר הפעולה. אם הפער בין ליקוי כושר הפעולה למבחן הקבוע בתקנות הוא כה משמעותי, עד כי אינו יכול לבטא כראוי את דרגת הנכות, יתכן שיהיה צורך לבצע התאמות מיוחדות. אין זה המקרה שלפנינו.
ה. פסה"ד ניתן מפי השופטת בייניש. השופטת דורנר העירה, ואתה הסכים השופט אנגלרד, כי משהתייתר הצורך לדון בפירושה ובהפעלתה של תקנה 11(ב), יש להשאיר שאלות אלה בצריך-עיון.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' דורנר, אנגלרד. עו"ד שמעון פרנקו למערערת, עו"ד ירון בשן למשיב. 24.2.03).

בג"צ 2606/00 + 26/99 - עיריית רחובות ואח' נגד שר הפנים ואח'

הצורך בקביעת קריטריונים לפטורים מארנונה של מוסדות ציבוריים וביטול פטורים. סמכות הרשויות לבדוק מפעם לפעם את צדקת הפטורים שניתנו(העתירות נתקבלו ברוב דעות).

א. שתי העתירות, של רשויות מקומיות שונות, עניינן בפטור מתשלומי ארנונה שניתן למוסדות ציבור שונים על-פי פקודת מסי העיריה ומסי הממשלה (פטורין). הפטור הראשון ניתן עוד על ידי הנציב העליון בשנת 1939 לקופת חולים של ההסתדרות הכללית; הפטורים הבאים ניתנו על ידי שר האוצר ולאחר מכן על ידי שר הפנים למוסדות שונים. בשנת 1995 פנה ראש עיריית רחובות לשר הפנים והציג בפניו את מצבה הכלכלי הקשה של העיריה, תוך כדי הצבעה על העובדה שמכון ויצמן למדע, האוניברסיטה העברית וקופת החולים של ההסתדרות אינם משלמים ארנונה, על אף שהם בעלי נכסים רבים בתחומי העיריה. בישיבת הממשלה ב - 29.1.97 נתקבלה החלטה בה נקבע כי תתוקן פקודת מסי העירייה ומסי ממשלה (פיטורין), באופן שמוסדות להשכלה גבוהה, בתי חולים ומוסדות הסוכנות היהודית יחויבו באופן הדרגתי בתשלום ארנונה כללית. לשם ביצוע ההחלטה הוקם צוות לגיבוש שיעורי הארנונה שיחולו על המוסדות, לוח זמנים, ובחינות נושא הפטורים מארנונה בכללותו. ביום 11.2.99, בטרם התבררה העתירה לגופה, הפיץ משרד הפנים חוזר מנכ"ל שבו נקבע נוהל חדש להענקת פטור מארנונה, ונקבעה רשימה של קריטריונים בהם חייב לעמוד המוסד המבקש
את הפטור. הכוונה בחוזר המנכ"ל היתה שהקריטריונים יחולו על מתן פטורים מכאן ואילך, ולא על פטורים שניתנו בעבר. החוק תוקן בינואר 2000 ולפי סעיף 9(ג1) לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב), נקבע כי השרים רשאים, באישור ועדת הכספים של הכנסת, לקבוע כללים שלפיהם תוטל ארנונה כללית על מוסדות. ביום 27.9.00 פירסמו התקנות החדשות שלפיהן הארנונה הכללית אשר תשולם בשל "נכסים פטורים" תהיה בשיעור של חמישה אחוזים מן התעריף הנמוך ביותר ברשות המקומית בשל מבנה או קרקע, לפי הענין. העתירות נתקבלו ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן, וריבלין, בפס"ד מפי השופטת שטרסברג-כהן, נגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד.
ב. השופט אנגלרד (דעת מיעוט): נראה כי הן המחוקק והן מתקין התקנות לא הרהרו אחר הפטור שניתן בעבר הרחוק וגם מאמציהם היו מכוונים לתיקון המצב בעתיד בלבד. ברי, כי אין בג"צ יכול למלא את מקומו של המחוקק ושל מתקין התקנות בדבר ההסדר הנאות במתן פטורים מארנונה למוסדות חינוך ובריאות. אין זה מתפקידו של בג"צ להעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעתם של השרים ושל ועדת הכספים של הכנסת. מה עוד שאין בידי בג"צ הכלים לבחון את ההשלכות התקציביות הכוללות של מהלך מעין זה.
ג. סמכותם של שר הפנים ושר האוצר לקבוע כללים בתקנות לפיהם תוטל ארנונה כללית בשל נכסים הפטורים מארנונה - היא סמכות רשות ולא סמכות חובה. התפקיד של הקצאת משאבים לרשויות המקומיות נתון בידו של המחוקק ועל-פיו בידה של הרשות המבצעת. בינתיים חל שינוי מהותי ביותר בחקיקה בעקבות בחינה מחודשת של סוגיית הפטורים על ידי המחוקק. ביום 1.1.03 פורסם ברשומות חוק ההסדרים במשק המדינה, אשר קבע הסדר מדורג, ולפיו, הגופים הפטורים לפי סעיפים 4 ו- 5 לפקודת הפיטורין, יחוייבו בתשלום ארנונה בשיעורים הולכים וגדלים, החל בשנת 2003 ועד שנת 2006 ואילך. ההסדר החדש צופה פני עתיד. אין בו התייחסות מפורשת למוסדות שקיבלו פטורים בעבר. נמצא, כי המחוקק לא הרהר אחר הפטור שניתן בעבר ומאמציו כוונו לתיקון המצב בעתיד בלבד. ההסדר החדש "הכשיר" בכך את הפטורים שניתנו בעבר לגופים השונים, תוך כדי הטלת חובת תשלום מדורגת לגבי העתיד. לפיכך יש לדחות את העתירות.
ד. השופטת שטרסברג-כהן: לצורך קבלת הפטור מארנונה, מכוח פקודת מסי העיריה ומסי הממשלה (פטורין), נדרש אישורו של שר הפנים. על השר להפעיל שיקול דעת כדי להחליט אם ראוי, או שמא אין זה ראוי, ליתן אישור לפטור - במקרה קונקרטי. בבואו להפעיל שיקול דעתו, על שר הפנים לבחון האם המוסד מבקש הפטור עונה על התנאים הקבועים בסעיפים 5(ז) או 5(י) לפקודה, לפי העניין. בעבר נפסק, כי התמיכה הכספית של רשויות המדינה צריכה להיעשות על-פי קריטריונים ברורים, ענייניים, גלויים ושווים. כן נפסק, כי הלכה זו שנקבעה לעניין סיוע ישיר למוסדות, יפה גם כאשר המדובר בסיוע עקיף על דרך של מתן פטור ממס, כפי המקרה שלפנינו.
ה. עד כאן לגבי מתן אישורים חדשים לפטורים מארנונה. מה הדין לגבי אישורים לפטורים שניתנו בעבר - הלכה היא, כי חלוף הזמן ושינוי העתים מקים סמכות ואף חובה לבדוק ולשקול מחדש את הצדקת קיומם. הפטורים הנדונים בעתירה ניתנו לפני עשרות שנים. אין כיום מידע אודות הקריטריונים שהנחו את מאשרי הפטורים או האופן בו הפעילו את סמכותם באשרם את הפטורים הנדונים. לאחר הגשת העתירה הפיץ משרד הפנים חוזר מנכ"ל בו נקבע נוהל חדש להענקת פטור מארנונה. גם אם יש להניח, כי הכוונה בחוזר המנכ"ל היתה שהקריטריונים יחולו על מתן פטורים מכאן ואילך
למי שמבקש אישור לפטור חדש, עדיין ניתן להחילם במקרים בהם יהיה מקום לבחינה מחדש של פטור ישן. בהמשך לקביעת הקריטריונים, נתקבל בכנסת בסוף שנת 1999 תיקון לחוק ההסדרים במשק המדינה המעניק סמכות לשרים, באישור ועדת הכספים של הכנסת, לקבוע כללים שלפיהם תוטל ארנונה כללית על נכסים הפטורים ממנה לפי סעיפים 4 ו-5 לפקודה. החוק מטפל במיסוי חלקי של מי שהיה זכאי לפטור מלא. אין עניינו בשאלה העומדת על הפרק במקרה דנן והיא, האם יש הצדקה - על-פי קריטריונים ראויים - להותרה על כנם את הפטורים נשוא העתירה.
ו. עניין של מדיניות ראויה, של מינהל תקין ושל חלוקה צודקת והוגנת של נטל המס ברשויות מקומיות, לבחון במקרה דנן אישורים "היסטוריים" לפטורים מארנונה. יש לעשות כן, על-פי קריטריונים הולמים שייקבעו בתקנות או בדרך חוקית אחרת. על כן, יש לפרסם קריטריונים למתן פטור מתשלום ארנונה לפי סעיף 5(ז) לפקודה; יש לבחון מחדש את שאלת זכאותם של המוסדות לפטורים מארנונה כללית, ולגבי שורה של מוסדות יש לבחון את הפטורים לפי הקריטריונים שנקבעו. אלה שלא ימצאו זכאים לפטור, ישלמו ארנונה בשיעור מלא.

(בפני השופטים: הגב' שטרסברג-כהן, אנגלרד, ריבלין. עוה"ד עפר בר און, גב' רוית ברעם-מזור ועו"ד אופיר ארגמן לעותרים, עוה"ד גב' דנה בריסקמן, אהוד ארצי, שי רייכטר, רנאטו יאראק, דנה יאראק, צבי פירון, גב' חדווה הס-קיבש, אורי פרימו, עומר אשקר וצבי שוירמן למשיבים. 11.2.03).

בג"צ 10455/02 - בועז אלכסנדר אמיר ואח' נגד לשכת עורכי דין ואח'

פסילת שאלה בשאלון בחינת ההסמכה בכתב ללשכת עוה"ד, באשר היא חורגת משורת הנושאים לבחינה שבתקנות לשכת עוה"ד. בטלות יחסית של החלטה מינהלית שנפסלה(העתירה נתקבלה ברוב דעות).

א. העותרים, נכשלו בבחינת ההסמכה בכתב של לשכת עורכי הדין. הם השיגו, בעיקר על שאלה מס' 65 בשאלון הבחינה, שעניינה, "מהו הדין לגבי עריכת חיפוש פנימי בגופו של משה שהוא בן שש עשרה שנים?" ועליה ארבע תשובות שאחת מהן נכונה, והנבחן צריך לבחור את האחת הנכונה. הנושאים שעליהם נדרשים המתמחים להיבחן בכתב, מנויים בתקנה 18 לתקנות לשכת עורכי הדין. בתקנה זו שורה של נושאים ובכללם 18 (ד) "סדרי הדין במשפטים פליליים ואזרחיים, לרבות הליכי ביניים ובוררויות, וכן עריכת כתבי טענות". הלשכה סברה כי השאלה מס' 65 באה בגדרה של פסקה 18 (ד) הנ"ל. מנגד טענו העותרים שאין היא שייכת לנושא זה ולא לאף נושא אחר שבתקנה 18. העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים מצא וגב' דורנר נגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד.
ב. השופט מצא: שאלה מס' 65 חורגת מגדר הנושאים המנויים בתקנה 18. התיבה "סדרי הדין במשפטים פליליים", אינה סובלת, על-פי פשטות לשונה, את הפרשנות המוצעת על-ידי הוועדה. גם בהנחה - המפוקפקת מאוד - כי דיני החיפוש הם אכן עניין שב"סדר דין פלילי", ברי כי אין הם בבחינת "סדר דין במשפטים פליליים". תקנת-משנה 18(ד) מכוונת, במפורש, לסדר הדין הנוגע למשפט עצמו, ולא לדינים הנוגעים לעבודת המשטרה בשלב החקירה הקודם למשפט. העובדה שחוק החיפוש נכלל ב"רשימת החיקוקים המנחה" שהוציאה הלשכה למתמחים, אין בכוחה להוסיף על סמכויות הוועדה מעבר לקבוע בתקנה גופה.
ג. פסילת שאלה מס' 65 תזכה את כלל הנבחנים שהשיבו לא נכונה על השאלה בתוספת נקודה אחת לציוניהם. לגבי חלק מן הנבחנים, (ובכללם שבעה מתשעת העותרים), הוספת נקודה אחת לציוניהם תעבירם ממחנה הנכשלים בבחינה למחנה הזכאים לגשת לבחינת ההסמכה על-פה. עמדת בא-כוח המשיבות היתה, שגם אם נפל בהצגת השאלה פגם של חריגה מסמכות, מן הראוי להחיל על המקרה את עקרון הבטלות היחסית ולהימנע מפסילת השאלה. טעמן העיקרי לכך נעוץ בחשש, שפסילת השאלה תגרור תביעות לפסילתן
של שאלות נוספות הנוגעות בנושאים דומים, אשר נכללו בשאלון הבחינה האמורה ואף בשאלוני בחינות הסמכה שבכתב שהתקיימו בעבר.
ד. עקרון הבטלות היחסית, שהשתרש בפסיקתנו במהלך העשור האחרון, מאפשר לביהמ"ש להגיע לכלל הכרעה מידתית ומאוזנת בדבר תוצאותיה של החלטה מינהלית בטלה, תוך התחשבות בנסיבותיו של המקרה הנתון ובהשפעת התוצאות הנגזרות על המתדיינים, על הרשות הנוגעת בדבר ועל הציבור. בצדק חוששות המשיבות מפני האפשרות שפסילתה של שאלה מס' 65 תעודד נבחנים, מן העבר ומן ההווה, לדרוש את פסילת השאלות הללו. את עקרון הבטלות היחסית בענייננו ניתן ומוצדק ליישם תוך הבהרה מפורשת שההכרעה בעתירה זו לא תקים עילה לתקיפת כשרותן של שאלות כלשהן שנכללו בשאלוני בחינות קודמות, ע"י מתמחים שלא עמדו באחת הבחינות בעבר, והשלימו עם התוצאה. מאידך, העותרים שלפנינו לא השלימו עם כישלונם בבחינה ולא השתהו. לפסילתה של שאלה זו תהיה, מבחינת חלק מן העותרים והנבחנים האחרים, משמעות קריטית, שכן היא תזכה אותם באפשרות לגשת במועד קרוב לבחינת ההסמכה על-פה. למשיבות, לעומת זאת, לא תגרום פסילת השאלה יותר מהכבדה מסויימת. על כן יש לקבל את העתירה.
ה. השופט אנגלרד (דעת מיעוט): הדיבור "סדרי הדין במשפטים פליליים" כולל בתוכו כל מה שקשור בהליכים פליליים על פי ההוראות המצויות בחיקוקים המכונים בפי המחוקק "סדר הדין הפלילי". כך הובן הדבר על ידי לשכת עורכי הדין, כך עולה במפורש מרשימת החיקוקים המנחה הנמסרת לידי הנבחנים, וכך נהגו בשאלוני הבחינות בפועל במשך שנים רבות. אין לפרש את המונח "משפטים" כנוגע "למשפט עצמו, ולא לדינים הנוגעים לעבודת המשטרה בשלב החקירה הקודם למשפט". והיכן יתחיל "המשפט עצמו"? האם הכוונה היא רק להליכים המתנהלים בביהמ"ש לאחר הגשת כתב האישום? ומה דינם של הליכי העמדה לדין? ומה דינם של צווי המעצר המוצאים על ידי בתי המשפט ודינם של הליכי הערר עליהם? ומה דינה של בקשה להארכת המעצר מעבר ל-9 חודשים? האם מן הראוי לקבוע כל הוראות חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), וחלק מהוראותיו של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], אינן כלולות בחומר הבחינה הנדרש מן המועמדים לקבלה ללשכת עורכי הדין? תוצאה זו עומדת, בניגוד לכוונת מתקין התקנות והיא לגופה בלתי רצויה ביותר.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, אנגלרד. עוה"ד ג. נבו וז. טובי-אלימי לעותרים, עו"ד מ. עליאש למשיבים. 27.2.03).

דנ"א 2568/97 - זהבה כנען נגד ממשלת ארצות הברית

* דנ"א 2568/97 - השתכללות חוזה בין שני בעלי עסק ב"שוק הפשפשים" במכירת ציורים בעלי ערך רב במחיר אפסי עקב חוסר ידיעה של שני הצדדים על ערכן של התמונות ואפשרות ביטולו של החוזה. *תחולת "תקנת השוק" במכירת חפצי ערך בחנויות "יד שניה" כשהתמורה ששולמה היתה אפסית לע(דיון נוסף בע.א. 5664/93 - סביר מ"ט 181 - פסה"ד הקודם אושר ברוב דעות).
א. העותרת היא סוחרת בשוק הפשפשים ביפו. היא רכשה, תמורת 250 ש"ח, שני ציורים מאת רוכלת - סוחרת אחרת בשוק - שנהגה למכור ממכוניתה טובין מיד שניה ובכללם ציורי "קיטש". לאחר שהמערערת ניקתה את הציורים מצאה כי מדובר בשני ציורים מקוריים של האמן ראובן רובין. הציורים הושאלו לממשלת ארצות הברית לשם הצגתם בתערוכה של אמנות יהודית במוזיאון היהודי ומשם הם נעלמו. ממשלת ארצות הברית, אשר ביטחה את הציורים בביטוח עצמי, שילמה לבעלים המקוריים של הציורים את סכום הביטוח בסך 100,000 דולרים. השאלה העומדת במרכז המחלוקת היא: למי הבעלות בשני הציורים. המחלוקת סובבת סביב שאלת תחולתה של הוראת סעיף 34 לחוק המכר (המוגדרת גם כ"תקנת השוק"). סעיף 34 לחוק המכר קובע לאמור: "נמכר נכס נד
על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". בפסה"ד נשוא הדיון הנוסף נקבע ברוב דעות כי הבעלות היא של המשיבה. הוחלט, ברוב דעות, לאשר את פסה"ד הקודם.
ב. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת מיעוט): המחלוקת בדיון נוסף זה מצטמצמת למעשה לשאלת התמורה הדרושה לענין סעיף 34 לחוק המכר. שופטי הרוב בדיון הקודם סברו שיש צורך ב"תמורה ממשית" ואין די בתמורה "סמלית". לפי השקפה זו יש למדוד את התמורה הנדרשת לא לפי אמונתם של הצדדים לחוזה המכר בשעת עריכתו, אלא בדיעבד, לאחר שנתברר בפועל מהו שוויו האמיתי של הממכר. מנגד סבר שופט המיעוט שיש לקבוע אם היתה תמורה ממשית לממכר לפי קנה המידה של יום עריכת חוזה המכר ולפי הנתונים שהיו ידועים אז. במחלוקת שנפלה בין השופטים בגלגול הראשון של הפרשה יש לקבל את דעת המיעוט.
ג. השופט אור: מדובר בעיסקה אליה מתלווה טעות יסודית משותפת של שני הצדדים לה. טעות משותפת זו מחייבת התייחסות לסוגיות בתחום דיני החוזים ודיני עשיית עושר, ולא דיני הקניין שעליהם חלים דיני תקנת השוק. בפסק הדין שניתן בערעור נקבע, כי אין הפגם של טעות משותפת פוגע בהשתכללות חוזה המכר שבין המוכרת לקונה, והחוזה אינו ניתן לביטול על ידי הבעלים המקורי, אשר לא היה צד לעסקת המכר. הפער העצום בין השווי של הנכס לבין התמורה הנדרשת מהקונה, מצביע לכאורה על משהו שאינו כשר, ואם קונה הנכס אינו טורח לברר את פשר הפער הזה, תום ליבו עלול להיפגם. לעומת זאת, במקרה של טעות משותפת, גורמת הטעות להיווצרות מצב חריג בו הפער העצום בין השווי הריאלי של התמונות לבין המחיר הזניח ששילמה תמורתן הקונה, אינו מצביע כלל על היעדר תום לב מצדה. תקנת השוק לא נועדה לענות על נסיבות מיוחדות כאלה.
ד. דיני החוזים לבדם אינם נותנים מענה לתביעת הבעלים המקורי, שכן הוא לא היה צד לחוזה המכר. אך דינים אלה בשילוב עם דיני עשיית עושר ולא במשפט, מספקים את הפתרון לנסיבות המיוחדות שבפנינו. אם טעותן המשותפת של המוכרת והקונה גוררת אחריה את בטלות חוזה המכר מעיקרו - נשמט הבסיס להפעלת תקנת השוק. לעומת זאת, אם חוזה כזה אינו בטל מעיקרו, ביטולו דורש הגשת בקשה לביהמ"ש לביטול החוזה מצד המוכרת. לעניין זה עומדת לבעלים המקורי הזכות להפעיל את זכות הביטול במקום הצד הישיר לחוזה (המוכרת). בנסיבות המקרה דנן, מדובר בטעות משותפת של שני הצדדים. בנסיבות אלה, זכאית המוכרת לבקש מביהמ"ש את ביטול החוזה מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים. המוכרת, מטעמיה שלה, לא ביקשה ביטול החוזה. בנסיבות העניין, רשאית ממשלת ארצות הברית לבוא במקום המוכרת בכל הנוגע לזכותה לבקש את ביטול חוזה המכר. זכות זאת מוקנית לה מכוח דיני העקיבה היונקים את חיותם מהעקרון הכללי האוסר על אדם לעשות עושר ולא במשפט על חשבון חברו.
ה. הקונה נטלה חלק פעיל בחשיפת זהותן האמיתית של התמונות. לולא ערנותה ופעולותיה הנמרצות לרדת לשורשה של הפרשה, יתכן שהתמונות היו אובדות לעד, הן לממשלת ארצות הברית והן לאמנות הישראלית. בנסיבות מיוחדות אלה, יש לחייב את ממשלת ארצות הברית לפצות את הקונה על חלקה בחשיפת זהותן האמיתית של התמונות. ביהמ"ש
מוסמך להעניק לה פיצוי זה על פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים. על כן יש לחייב את ממשלת ארצות הברית לשלם לקונה, בדרך אומדן, את הסכום של 10,000 ש"ח, כתנאי להשבת התמונות. בנוסף לכך ישולם לעותרת הסכום שהיא שילמה עבור התמונות.
ו. הנשיא ברק: פתרונה של הבעיה שלפנינו אינו בדיני השוק הפתוח (הקבועים בסעיף 34 לחוק המכר), אלא בדיני החוזים (לעניין נפסדותו של חוזה המכר) ובדיני העקיבה (לעניין זכות הבעלים המקורי להפעיל את כוח הביטול של החוזה הנפסד). מסכים לגישתו של השופט אור, לפיה זכות הביטול הנתונה לקונה מצויה בידי הבעלים המקורי, וזאת על פי הקונסטרוקציה המוצעת על ידו. אלמלא עמדה לבעלים זכות הביטול בשל טעות משותפת, היה מקום לקבל את הגישה כי אין לראות תמורה עבור תמונת קיטש, כמספקת לעניין התמורה הנדרשת בסעיף 34 לחוק המכר, לרכישת בעלות בתמונה יקרה.
ז. השופט אנגלרד: מצטרף לדעת המיעוט של המשנה לנשיא כי נקודת המוצא המשפטית מצויה בהוראת סעיף 34 לחוק המכר, ולכך שנתמלאו התנאים לפי סעיף זה.
ח. השופט חשין: שוויים של הציורים היה כ- 115,000 דולרים. המערערת סברה בטעות - כמוה כמוכרת - כי ציורים הם ששוויים פרוטה, ועל-כן שילמה עבורם ועבור המסגרות גם-יחד סכום של 250 סך-הכל. מבחינה "סובייקטיווית" שילמה המערערת - והמוכרת קיבלה - תמורה ראויה, תמורה "ממשית". מבחינה "אובייקטיווית", תשלום של 250 דולרעבור נכס ששוויו 115,000 דולרים לא היה תמורה ראויה אף-לא תמורה "ממשית". על כן לא קמה תקנת השוק לקונה.
ט. השופט טירקל: חוזר על עמדתו בדיון הקודם, בה היה בדעת מיעוט, כי ניתנה "תמורה ממשית" עבור הציורים. אמנם, לפי ערכם המדומה ולפי סוגם המדומה: כציורים של צייר בלתי ידוע הנרכשים ב"שוק פשפשים" ולא כציורי צייר נודע הנמכרים בגלריה שעיסוקה בתמונות יקרות ערך. הציורים נרכשו ממי שעיסוקו בציורים מן הסוג שהקונה והמוכרת דימו, ולא כציורים יקרי ערך. בכך נתקיימו כל תנאיו של סעיף 34 לחוק המכר.
י. השופטת שטרסברג-כהן: חוזרת על עמדתה בדיון הקודם כי הציורים חוזרים לבעליהם מהטעם שהקונה אינה נהנית מתקנת השוק. השופטת שטרסברג-כהן סבורה שאין עילה משפטית לחייב את המשיבה לשלם למערערת עשרת אלפים ש"ח פיצוי. בעניין תשלום הפיצויים נשארה השופטת שטרסברג-כהן בדעת מיעוט.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור, חשין, גב' שטרסברג-כהן, טירקל ואנגלרד. עו"ד גד נשיץ לעותרת, עו"ד רנאטו יאראק למשיבה. 20.2.03).

רע"פ 3268/02 - אחמד מזייד קוזלי ואח' נגד מדינת ישראל

*פסילת תקנה שלפיה יש צורך בקבלת רשות לערעור על פס"ד ביהמ"ש המחוזי במשפט חוזר שהתקיים לבקשת הנידון, באשר התקנה נוגדת את החוק(בקשת רשות ערעור על פסק דין במשפט חוזר - הוחלט כי אין צורך ברשות ערעור).

א. הנער דני כץ ז"ל נחטף ונרצח ביום 8.12.1983. חמשת המבקשים הורשעו בביהמ"ש המחוזי בחיפה בחטיפתו וברציחתו. ביום 16.2.1999 נעתר נשיא ביהמ"ש העליון לבקשת המשיבים והורה על קיומו של משפט חוזר, שיתנהל בתל-אביב. במשפט החוזר שבה ונתבררה, מתחילתה, פרשת האשמתם של המבקשים, ושוב הורשעו בכל העבירות שבהן נמצאו אשמים במשפטם המקורי. המבקשים ביקשו רשות ערעור ובהגישם את הבקשה פעלו כמצוות תקנה 13 לתקנות בתי המשפט (סדרי דין במשפט חוזר), הקובעת כי "פסק-דין של בימ"ש מחוזי במשפט חוזר, דינו, לענין ערעור, כדין פסק-דין של בימ"ש מחוזי בערעור פלילי". בגוף הבקשה הסתפקו הסניגורים בטענה שמן הראוי להעניק להם רשות ערעור. ואולם, במסגרת הדיון בבקשה העלו הסניגורים טענה נוספת והיא, כי התקנתה של תקנה 13 לוקה בחוסר סמכות, באשר צמצום זכות הערעור -
העומדת לנאשם על הכרעת-דין של בימ"ש מחוזי בעניינו - יכול שייעשה רק בחקיקה ראשית. טענה אחרונה זו נתקבלה והוחלט שאין צורך ברשות ערעור.
ב. סעיף 31(ג), רישא, לחוק בתי המשפט קובע כי "במשפט חוזר יהיו לביהמ"ש העליון או לבימ"ש מחוזי כל הסמכויות הנתונות לבימ"ש מחוזי במשפט פלילי והנתונות לביהמ"ש העליון בערעור פלילי". תקנה 9 לתקנות משפט חוזר, קובעת סדרי דין במשפט חוזר בבימ"ש מחוזי. תקנה זו מבחינה בין משפט חוזר שההוראה לקיימו ניתנה לפי בקשת הנידון, לבין משפט חוזר שההוראה לקיימו ניתנה לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה. במשפט חוזר שהוחלט עליו לבקשת נידון, ידון ביהמ"ש המחוזי "כאילו הנידון נאשם בפניו בכתב האישום שהוגש נגדו בראשונה וכאילו לא הורשע עוד על כתב אישום כאמור".
ג. אשר להגשת ערעור על פסק-דינו של בימ"ש מחוזי במשפט חוזר - סעיף 17 לחוק-יסוד: השפיטה, קובע, כי "פס"ד של בימ"ש בערכאה ראשונה ניתן לערעור בזכות, להוציא פסק דין של ביהמ"ש העליון". תקנה 13 לתקנות משפט חוזר, הקובעת כי "פסק דין של בימ"ש מחוזי במשפט חוזר, דינו, לענין ערעור, כדין פסק-דין של בימ"ש מחוזי בערעור פלילי", שוללת את זכות הערעור על פסק-דין במשפט חוזר שנדון בבימ"ש מחוזי כערכאה ראשונה, שלפי דיני הערעור הרגילים נתונה, במקרה אשר כזה, זכות הערעור הן לנידון והן למדינה. צמצומה של זכות הערעור, שהוענקה במפורש בחוק היסוד ובחוק בתי המשפט, אינו יכול להיעשות אלא בחוק; והוראת תקנה 13, המתיימרת לשלול מן הצדדים למשפט חוזר כזה את הזכות לערער עליו היא חסרת תוקף.

(בפני השופטים: מצא, גב' פרוקצ'יה, גרוניס. החלטה - השופט מצא. עוה"ד א. פלדמן, מ. ספרד וס. בן נתן למבקשים, עוה"ד גב' נאוה בן אור, ר. לוי, ר. ויינריב, ע. קרייני וה. כץ למשיבה. 5.3.03).

בש"פ 1071/03 - עדנאן סלמאן נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירה של יבוא סם חשיש מלבנון (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר ושני אחיו, הגרים בכפר ע'ג'ר שבגבול לבנון, הואשמו כי קיבלו מתושב לבנון חשיש במשקל של כ - 160 ק"ג, ועמדו להעביר את הסם לקונים בישראל. שוטרים חסמו את דרכם, ובעקבות כך נמלט העורר במכונית אותה נטש בקיבוץ כפר סאלד. בתוך הרכב נמצא הסם והעורר שנעצר בסמוך לכך אישר כי הוא נהגו של הרכב ושהסם שייך לו. ביהמ"ש קבע, כי לנוכח מסוכנותו של העורר, אין מקום לעשות שימוש בחלופת מעצר, והורה על מעצרו עד תום ההליכים. הערר נדחה.
לפי סעיף 21(ב)(1) לחסד"פ על ביהמ"ש לבחון אפשרות של חלופת מעצר. ביחס לעבירות על פי פקודת הסמים נקבע, כי הן מקימות עילת מעצר סטטוטורית, לאמור, מי שחוטא בהן מתקיים בו יסוד סביר לחשש שהוא מסכן את ביטחון הציבור. אם כך בדרך כלל, מקל וחומר שזו המסקנה המתחייבת בעניינו של העורר, לו מיוחסת החזקה של עשרות קילוגרמים של חשיש. את הסכנה הנשקפת מעורר שכזה לא ניתן למנוע אלא על ידי מעצרו, הואיל ונדמה כי גם אם יוחלט על החזקתו במעצר-בית הרחק ממקום מגוריו, לא יהיה במגבלת המרחק כדי למנוע ממנו מלהמשיך ולבצע עבירות. זאת ועוד, העורר גר בכפר ע'ג'ר שעל גבול לבנון, ובמצב השורר באותו אזור, קיים חשש כבד שהעורר יימלט לכפרו מאימת הדין, ואף יעבור לשטח שאינו בשליטת ישראל. אכן, אחיו של העורר שוחררו בערובה, אך זאת בשל כך שהראיות לכאורה נגדם לא הצדיקו את מעצרם. אין זה המצב של העורר שלגביו אין מחלוקת בדבר עצמת הראיות לכאורה.