תקציר סביר כרך ס"א חוברת 10

ע.א. 3805/01 - דורון דואני נגד מלחי אמנון וששון מזרחי

*הגדרת "מבצע בנייה" האחראי לפציעת עובד תוך פעולות בנייה של בניין עקב אי מילוי הוראות הבטיחות בעבודה(מחוזי ת"א - ת.א. 2011/99 - הערעור נתקבל).

א. המשיב 1 (להלן: מלחי), קבלן בניין, ביקש להקים מבנה ושכר קבלנים שונים, ובהם קבלני ריצוף, קבלני טיח וצבע, וכד'. בין היתר, התקשר בהסכם עם המשיב 2 (להלן: מזרחי) לפיו יהיה האחרון אחראי לבניית שלד הבניין. מזרחי שכר מספר פועלים, וביניהם המערער, שהיה בן 16 באותה עת. לאחר סיום בניית השלד, עלה מזרחי אל גג הבניין על מנת לפרק תומכות טלסקופיות, והורה למערער להישאר למרגלות הבניין, על מנת לקלוט את התומכות ולאחסנן. הוא החל להשליכן לעברו ואחת התומכות פגעה בראשו של המערער וגרמה לו נזק גוף קשה. המערער הגיש תביעה לפיצויים נגד מלחי ומזרחי ובה הוא מייחס, לכל אחד מהשניים, ביצוע עוולות של רשלנות והפרת חובה חקוקה. הדיון בתביעה פוצל על מנת שתוכרע קודם שאלת האחריות הנזיקית של שני המשיבים.
ב. על-פי הוראות תקנה 5 לתקנות הבטיחות, אחראי "מנהל העבודה" באתר בניה למילוי הוראות הבטיחות הקבועות בתקנות. החובה למנות מנהל עבודה מוטלת על "מבצע הבניה". לא מונה מנהל עבודה, מוטלת האחריות לקיומן של הוראות הבטיחות על "מבצע הבניה". עבודות הבנייה נשוא הערעור בוצעו מבלי שמונה מנהל עבודה. ביהמ"ש קמא קבע כי הפינוי של התומכות נעשה בניגוד לתקנות הבטיחות ולתקנות ציוד מגן אישי. עוד קבע ביהמ"ש, בין היתר, כי על-פי ההסכם שנערך בין מלחי למזרחי, הוטלה על האחרון האחריות לבטיחותם של העובדים שהועסקו על-ידו, וכי מלחי לא העסיק את המערער, לא שילם את משכורתו, ולא התקיימו כל יחסי שליחות בין מלחי למזרחי. כן קבע כי לא היו קבלנים נוספים, מלבד מזרחי, שעסקו באותה עת במלאכת הבניה. על סמך ממצאים אלה, קבע ביהמ"ש את רשלנותו של מזרחי ואת אחריותו לנזקים שנגרמו למערער, ופסק כי אין להטיל על מלחי אחריות בגין ביצועה של עוולת רשלנות. נוסף לכך קבע ביהמ"ש, כי מזרחי, ולא מלחי, היה "מבצע הבניה", ולפיכך גם הוסרה ממלחי אחריות מכוח ביצוע עוולה של הפרת חובה חקוקה. על החלטה זו, לפיה לא היה מלחי "מבצע הבניה", משיג המערער. הערעור נתקבל.
ג. עבודת הבניה נעשתה, כאמור, מבלי שמונה מנהל עבודה. בנסיבות אלה, נושא "מבצע הבניה" באחריות כפולה - הן לאי-מינויו של מנהל עבודה והן לאי-מילוין של הוראות בטיחות במסגרת עבודות הבניה. התאונה נגרמה בשל הפרתן של שתי הוראות בטיחות. "מבצע הבניה" חב, על כן, מכוחה של עוולת הפרת חובה חקוקה - כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין - בפיצויים בגין הנזקים שנגרמו למערער. "מבצע בניה" מוגדר, בתקנה 1 לתקנות הבטיחות, כ"קבלן ראשי או מזמין". "מזמין" מוגדר בתקנה 1 כ"בעל הנכס...". "קבלן ראשי" הוא, על-פי אותה תקנה, "מי שמתקשר בהסכם חוזי עם המזמין לבצע עבודת בניה...". על פי תקנה 6, מקום בו מבוצעות עבודות הבניה על-ידי קבלן ראשי אחד ויחיד יהיה הקבלן הראשי, ולא המזמין, "מבצע בניה". בכל מקרה אחר, ייחשב המזמין כ"מבצע הבניה". אכן, יהא זה המזמין או יהא זה הקבלן הראשי, נדרש, על-פי הדין, שיהא זה גורם אחד ויחיד שיהיה אחראי למילוי הוראות הבטיחות.
ד. ביהמ"ש קמא קבע כי מזרחי היה "מבצע הבניה", באשר, לדעתו, היה בבחינת קבלן שביצע את העבודה הרלבנטית כולה, היינו מלאכת בניית השלד, באמצעות עובדיו הוא, כאמור בהגדרת המושג "מבצע בניה". לשונן של התיבות "בניה", "פעולת בניה" ו"עבודת בניה" - המצויות בתקנה 6 הנ"ל - ניתנת לשני פירושים שונים. לפי פרשנות אחת, באות בגדרן של תיבות אלה כל הפעולות הנדרשות לשם השלמת הקמתו של הנכס הנבנה, מהחל ועד כלה; לפי פרשנות אחרת, מהווה כל גזרה מבין גזרות הבניה של
הנכס, כשלעצמה, "פעולת בניה" או "עבודת בניה". על-פי גישה זו, יכול שפלוני יהא "מבצע בניה" בכל הנוגע לעבודות השלד, ואילו אלמוני יהא "מבצע בניה" בכל הנוגע לעבודות ההכנה של תשתית הביוב. בימ"ש קמא בחר בפרשנות מצמצמת זו לתיבות הנזכרות. ברם, פרשנות צרה זו אינה עולה בקנה אחד פסיקות קודמות של ביהמ"ש העליון ועם התכלית המונחת ביסודה של תקנה 6 לתקנות הבטיחות.
ה. התכלית המרכזית של תקנה 6 נועדה לתרום לצמצום הסיכונים הבטיחותיים הנובעים ממלאכת הבניה. הטלת האחריות למילויין של הוראות הבטיחות על גורם אחד ויחיד מקטינה את החשש ליצירת סכנות בטיחותיות כתוצאה מחוסר תיאום בין פעולות הבניה וגז?רות הבניה השונות. זאת ועוד, פיצולה של עבודת הבנייה לגזרות שונות, תוך הצמדתו של אחראי שונה לכל גיזרה, עלול ליצור מצב בו אין אדם הנושא באחריות, או מצב בו שניים או יותר מטילים את האחריות זה על כתפיו של זה. מצב דברים זה יפצל את האחריות, ימנע כתובת ברורה אחת לאחריות, וייצור מצבים בהם אין כל אדם הנושא באחריות, או שניים או יותר מטילים האחריות זה על כתפיו של זה. תכלית זו לא תוגשם אם תינתן לתיבות "פעולת בניה" או "עבודת בניה" פרשנות צרה.
ו. ביהמ"ש קמא קבע, כי אף אם היה מלחי "מבצע הבניה", לא מוטלת עליו אחריות כלפי המערער, משום שפירוק התומכות נעשה לאחר סיום עבודות השלד. משנמצא כי המושג "עבודת בניה" משקף את כל פעולות הבניה הנדרשות לשם השלמת בנייתו של הנכס, מתייתר הצורך לדון במסקנה זו של ביהמ"ש, שהרי כל עוד לא הושלמה בניית הנכס, ממילא לא נסתיימה "עבודת הבניה". עם זאת, יצויין כי אחריותו של מבצע הבנייה נמשכת, וראוי שתימשך, גם כל עוד מתבצעות פעולות נלוות למלאכת הבנייה, היוצרות סיכון בטיחותי. מלחי אחראי, איפוא, בצוותא עם מזרחי, לנזקי הגוף שנגרמו למערער.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, ריבלין, גרוניס. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד משה גוטסמן למערער, עו"ד יעקב שקלאר למשיב. 27.4.03).

בג"צ 8797/02 + 8796/02 + 6432/02 - איגוד קופות הגמל הענפיות ואח' נגד שר האוצר ואח'

*סמכותו של שר האוצר להתקין תקנות המחייבות קופות גמל להקים "ועדת השקעות" שבראשה נציג חיצוני, כתנאי להכרה בקופת הגמל לצורך ניכויים לפי פקודת מס הכנסה(העתירות נדחו).

א. פקודת מס הכנסה מאפשרת ליחיד לנכות מהכנסתו סכומים שונים אשר שולמו לקופת גמל (סעיף 47). פקודת מס הכנסה מגדירה "קופת גמל" מהי, תוך שנקבע כי נדרש אישור נציב מס הכנסה שהקופה היא "קופת גמל". אישור זה יינתן כל עוד קופת הגמל מתנהלת בהתאם לתקנות. שר האוצר התקין את תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופת גמל), (להלן: התקנות החדשות), בהן נקבעה הדרישה להקים ועדת השקעות ונקבעו סמכויותיה. השאלה הניצבת בעתירה הינה אם מספר הוראות בתקנות באשר לוועדת ההשקעות הן בהתאם לדיני התאגידים ולמשפט הציבורי. התשובה לכך היא חיובית ולפיכך דין העתירה להידחות.
ב. תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), (להלן - התקנות המקוריות), התאפיינו בכך שקופות הגמל השקיעו את הכספים שהופקדו בהן בתנאים מועדפים, בעיקר באיגרות חוב מיוחדות שהונפקו על ידי המדינה למענן. המאפיין את התקנות החדשות הוא בשני אלה: מחד גיסא, נקבע כי כל השקעה תותר לקופת הגמל; מאידך גיסא, הוגבר הפיקוח על המנגנונים לקבלת החלטות במסגרת הקופה באשר להשקעות כספי העמיתים. ביסוד הסדר מפקח זה עומדת ועדת ההשקעות אשר כל קופת גמל צריכה להקים ואשר את סמכויותיה ואיושה קובעות התקנות החדשות. יושב ראש ועדת ההשקעות
יתמנה על ידי הדירקטוריון מבין חבריו ועליו להיות "נציג חיצוני". בקופת גמל המתנהלת על ידי אגודה שיתופית נקבע כי יושב ראש ועדת ההשקעות יהיה נציג חיצוני שלא מבין חברי הוועד המנהל. רוב חברי ועדת ההשקעות חייבים להיות "נציגים חיצוניים". תקופת כהונתו של נציג חיצוני היא שלוש שנים, ואין לפטרו אלא בשל עילות מיוחדות. התקנות החדשות קובעות את תפקידיה של ועדת ההשקעות, והן בין היתר קביעת מדיניות ההשקעות של הקופה במסגרת מדיניות ההשקעות הכוללת שקבע הדירקטוריון.
ג. את טענותיהם העיקריות של העותרים ניתן לחלק לשני סוגים. הסוג האחד מתבסס על דיני החברות ודיני האגודות השיתופיות. הטענה הינה כי ועדת ההשקעות היא גוף זר במרקם התאגידי. היא פוגעת באורגנים הקיימים. הפגיעה העיקרית היא בדירקטוריון של קופת הגמל. הסוג השני מתרכז בדיני המשפט הציבורי. הטענה הינה כי התקנות החדשות פוגעות שלא כדין בחופש ההתאגדות, בחופש העיסוק ובזכות הקנין. טענות אלה יש לדחות.
ד. אכן, התקנות החדשות אינן יכולות לקבוע הסדרים האסורים על פי דיני החברות או דיני האגודות השיתופיות. מאידך, אם דיני החברות או דיני האגודות השיתופיות מעמידות בפני קופת הגמל מספר אפשרויות חוקיות, אין כל פגם בכך כי התקנות המותקנות על פי הוראת סעיף 47 לפקודה קובעות כי ההטבות במס הכנסה יינתנו רק אם תיבחר אחת מאותן דרכים חוקיות. חוק החברות, קובע את מבנה החברה, את האורגנים שלה ואת סמכויותיהם וחובותיהם. אולם, החברה רשאית, באמצעות התקנון להקים אורגנים נוספים. ועדת ההשקעות היא אורגן חדש כזה. אין סתירה בין סמכויות הדירקטוריון לבין סמכויותיה של ועדת ההשקעות. גם אין בהקמתה של ועדת ההשקעות משום פגיעה במנהל הכללי של הקופה. יש חפיפה בין תפקידיה של ועדת ההשקעות לבין תפקידיו של המנהל הכללי. מצב דברים זה אפשרי הוא על פי חוק החברות. אשר לתקופת כהונתו ולפיטוריו של חבר ועדת השקעות, שהוא "נציג חיצוני" - גם הנושאים האלה ניתן לעגן בתקנות של החברה. גם במצב המשפטי של אגודות שיתופיות ניתן לעגן את כל הדרישות של התקנות החדשות.
ה. אשר לטענה כי התקנות החדשות חורגות מסמכותו של שר האוצר - הסמכות ליתן פטור או הקלה כוללת בחובה גם את הסמכות לקבוע תנאים לקבלת הפטור או ההקלה. על כן רשאי שר האוצר לקבוע בתקנות החדשות תנאים לפעולתן של קופות הגמל שרק עם קיומם ניתן יהא לזכות בהנחת המס. עם זאת, סמכותו של שר האוצר להתקין תקנות על פי סעיף 47 לפקודה באשר לדרכי הניהול של הקופות, אינה בלתי מוגבלת. סמכות זו צריכה לפעול כאשר לנגד עיני שר האוצר עומדים האינטרסים של קופות הגמל והחוסכים בהם. כמו כן אין בתקנות החדשות משום פגיעה בזכויות חוקתיות כטענת העותרים. התקנות החדשות הן סבירות ומידתיות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, א. לוי. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד דורון דינאי ורענן הר זהב לעותרים, עו"ד גב' דנה בריסקמן למשיבים. 28.4.03).

ע.א. 2176/94 - מדינת ישראל ואח' נגד עצמת מוסא טבנג'ה

*אחריות המדינה בנזיקין לפציעת תושב בית לחם שעמד ליד חנותו, תוך כדי ירי של צה"ל לפיזור הפגנת רעולי פנים. *העברת נטל ההוכחה לנתבע מכח כלל "הדבר מעיד על עצמו". *אימתי ניתן לראות בפיזור הפגנה פעולה מלחמתית שבה אין המדינה אחראית בנזיקין(מחוזי י-ם - ע.א. 32/93 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).
א. ביום 3.12.88 נפגע המשיב, (להלן: "התובע"), בעינו במהלך דיכוי, באמצעות ירי, של הפגנה אלימה של בחורי "שבאב" רעולי פנים, אשר יידו אבנים על חיילי צה"ל, בבית לחם. התובע טען כי נפגע שעה שעמד בפתח חנות נעליים, כדי לסגור את הדלת, ונפגע מרסיסים של כדור שפגע בדלת הברזל של החנות. ביומן המבצעים
של החטיבה נרשם במועד הרלוונטי דיווח על הפגנה של מקומיים שפוזרה, אך לא נרשם דיווח על יריות של כוחות צה"ל. מפקד נפת בית לחם העיד כי כל אירוע של ירי מדווח ביומן המבצעים. בימ"ש השלום לא השתכנע כי היעדר הרישום ביומן המבצעים, כשלעצמו, מוכיח כי לא בוצע ירי של חיילי צה"ל, אך קבע שלא היה ירי. הוא הוסיף וקבע כי אפילו נניח, לטובת התובע, שהיה ירי עדיין לא הוכח בדרך כלשהי שהיריה שפגעה בדלת חנותו היתה יריה שנורתה על-ידי כוחות צה"ל. מסקנה נוספת של בימ"ש השלום היתה כי לא הוכחה רשלנות מצד כוחות צה"ל. במקום היו הפגנות של רעולי פנים, זריקות אבנים על כוחות צה"ל ויריות, ובנסיבות אלה, היה זה מתפקידו של המושל הצבאי, באמצעות צה"ל, לפעול להשלטת הסדר והבטחון. טענת התובע כי יש להפעיל במקרה הנדון את הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין נדחתה, כיוון שהתובע לא הוכיח כי הירייה שנורתה ושגרמה לפציעתו מתיישבת יותר עם אי נקיטת זהירות סבירה מצד היורה מאשר עם נקיטת זהירות כזאת. לבסוף קבע בימ"ש השלום כי המקרה הנדון נכנס לגדר סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), כלומר כי המדובר ב"פעולה מלחמתית" לגביה פטורה המדינה מאחריות בנזיקין.
ב. ערעורו של התובע לביהמ"ש המחוזי נתקבל. לדעת ביהמ"ש המחוזי, הקביעה כי לא הוכח שהתבצע ירי של חיילי צה"ל סותרת קביעות אחרות של בימ"ש השלום. ביהמ"ש המחוזי שב ובחן את מכלול העדויות והראיות האחרות שהוצגו בפני בימ"ש השלום, והגיע למסקנה כי היה ירי של חיילי צה"ל, וכי התובע נפגע בעינו מרסיס של כדור שנורה לעבר הדלת בשעה שיצא כדי לסוגרה. באשר לשאלת האחריות, קבע ביהמ"ש כי למדינה חובת זהירות כלפי האוכלוסייה שאינה מעורבת בהתפרעות, וכי החיילים היורים צריכים היו לצפות כי שימוש רשלני בנשק או שימוש בניגוד להוראות יגרום נזק. כן היה עליהם לצפות שבעלי החנויות יסגרו את דלתותיהם כדי לא להיפגע. ביהמ"ש המחוזי החיל את הכלל "הדבר מעיד על עצמו" והעביר לכתפי המדינה את נטל ההוכחה בדבר אי התרשלותם של החיילים. ביהמ"ש המחוזי חלק גם על קביעתו של בימ"ש השלום כי המדובר ב"פעולה מלחמית של צה"ל". ביהמ"ש ראה את פעולת החיילים, במרדף אחרי רעולי פנים במטרה לעוצרם, כפעולה משטרתית. הערעור, לאחר קבלת רשות, נדחה.
ג. ביהמ"ש המחוזי רשאי היה להסיק מהראיות כי התובע נפגע מיריית כדור של חיילי צה"ל. אשר לשאלה אם הירי בוצע תוך כדי התרשלות - נטל ההוכחה מוטל בנדון - כרגיל - על התובע. אולם, התובע אינו יכול להסביר או להצביע על נסיבות הירי, שכן לגירסתו אין הוא יודע כיצד ומדוע בוצע הירי. המדינה, מאידך גיסא, לא הביאה שום ראייה כי בנסיבות העניין היה צורך בשימוש בנשק חם מצד החיילים. בנסיבות מיוחדות אלה, מסתבר יותר שהיתה רשלנות כלשהי מצד מי מבין החיילים שירה את היריה שפגעה בתובע. כך, שכן פגיעה מנשק חם בעובר אורח במהלך פעילות צה"ל מבלי שמובא הסבר כלשהו לשימוש בנשק, מתיישבת יותר עם מעשה התרשלות בירי מאשר עם אי התרשלות.
ד. מאחר שהמדינה לא הביאה שום ראייה לכך שהחיילים היו נתונים בסיכון מיוחד, הנחתו של ביהמ"ש המחוזי כי המדובר בפעולה משטרתית, להבדיל מפעולה מלחמתית, נראית מבוססת כהלכה. מכאן כי צדק ביהמ"ש המחוזי במסקנתו שהמדינה אחראית לפגיעה בתובע.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין (בדימוס), אור, מצא, חשין, גב' דורנר, טירקל, אנגלרד(בדימוס), ריבלין. החלטה - השופט אנגלרד. עוה"ד גב' טליה ששון ואיל ינון למערערים, עו"ד אליהו שרז למשיב. 1.5.03).

רע"א 8119/98 - קצין התגמולים נגד יאיר עופר

*הוכחת "אסכולה רפואית" לקביעת קשר סיבתי בין התנאים בשירות הצבאי למחלת קרוהן (מחלת מעיים) שבה לקה חייל התובע הכרה לפי חוק הנכים(מחוזי חיפה - ע.א. 4651/97 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).א. המשיב, (להלן: עופר), לקה במהלך שירותו הצבאי במחלת הקרוהן, שהיא מחלת מעיים דלקתית כרונית. הוא תבע תגמולים מן המבקש, לפי חוק הנכים, בטענה שהמחלה פרצה עקב שירותו הצבאי. קצין התגמולים דחה את תביעתו, וכך גם ועדת הערר לפי חוק הנכים. עופר ערער לביהמ"ש המחוזי בחיפה שקיבל את ערעורו וקבע כי עופר הוכיח החמרה של מחלתו עקב השירות הצבאי בשיעור של %50. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. לטענתו של עופר, שירותו הצבאי היה כרוך בלחץ נפשי רב, ובמהלכו סבל גם משלשולים ומזיהומים. בדיון בפני ועדת הערר הגיש עופר חוות דעת של מומחה מטעמו, פרופ' רוזן, ממנה עלה, לטענתו, שמחלתו נגרמה עקב שירותו הצבאי. קצין התגמולים הגיש חוות דעת נגדית שלפיה אין כל הוכחה כי קיים קשר סיבתי בין התפרצות או החמרת מחלת הקרוהן לבין השירות הצבאי. ועדת הערר קבעה, כי עופר לא היה נתון בלחץ נפשי העשוי להביא להתפרצות המחלה, ובנוסף קבעה כך: "אין בחוות דעתו של פרופ' רוזן משום ראיה לקיום קשר סיבתי בדרגה הדרושה... כדי להצליח בתביעתו... על העורר להצביע על קיום אסכולה רפואית, הקושרת בין הופעת המחלה ותנאי השירות הצבאי, ולדעתנו עדיין לא קיימת אסכולה רפואית שיש בה לקשור בין מחלת הקרוהן ותנאי השירות הצבאי". בקבלו את הערעור קבע ביהמ"ש המחוזי, כי עופר היה נתון בלחץ נפשי במהלך שירותו הצבאי, וזאת בניגוד לקביעת ועדת הערר. בנוסף, ביהמ"ש התייחס לחוות דעתו של פרופ' רוזן וקבע שיש בה ראייה לקיומה של אסכולה רפואית המכירה בקשר סיבתי בין התפרצות מחלת הקרוהן לבין השירות הצבאי.
ג. אין להכיר בקיומו של קשר סיבתי בין התפרצות מחלת הקרוהן או החמרתה אצל עופר לבין השירות הצבאי. מסקנה זו עומדת בעינה גם אם מקבלים את קביעתו של ביהמ"ש המחוזי, לפיה עופר היה נתון בלחץ נפשי במהלך שירותו. ברע"א 2985/97, 8373/96 (סביר ס' 332 להלן: פרשת מאיר) נקבע כי "לשם הוכחתו של קשר סיבתי בין המחלה לשירות הצבאי על התובע להוכיח קיומה של אסכולה רפואית התומכת בעמדתו". על האסכולה להגדיר ברמת פירוט סבירה את מהות המצב שגרם למחלה, ואין די בקביעה כללית ומעורפלת. נדרש שהאסכולה תקבע כי קיים קשר סיבתי ברמה גבוהה של הסתברות, בין הנסיבות המסויימות אליהן נחשף התובע במהלך שירותו לבין גרימתה או החמרתה של המחלה. במקרה דנא לא הוכח קיומה של אסכולה המגדירה ברמת פירוט סבירה את מהות המצב שגרם למחלה, או קובעת קשר סיבתי ברמה של "מתקבל מאד על הדעת" בין התפרצות המחלה או החמרתה לבין נסיבות שירותו של עופר. על כן, נסיבותיו האישיות של עופר במסגרת שירותו הצבאי, אפילו גרמו למתח נפשי אינן מצדיקות הכרה בקיומו של קשר סיבתי בין המחלה לבין שירותו הצבאי.
ד. הדרך בה נקט ביהמ"ש המחוזי, ולפיה בהיעדר הוכחה לקיומו של קשר סיבתי ישיר, נקבע, כי הוכח שיעור החמרה של %50, אינה עומדת בביקורת. אמנם, אופיו הסוציאלי של חוק הנכים גורם לכך שלעיתים ביהמ"ש ילך לקראתו של התובע תגמולים. אך אופיו הסוציאלי של החוק אינו מאפשר לביהמ"ש לקבוע כי תובע זכאי ל-%50 מתביעתו, שעה שלא עמד בנטל ההוכחה של תביעתו.

(בפני השופטים: אור, גב' בייניש, אנגלרד. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' מרים רובינשטיין למבקש, עו"ד משה סובול למשיב. 30.4.03).

ע.א. 1540/97 - הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון נגד אברהם רובינשטיין... בע"מ

*פיצויים בגין פגיעה באינטרס צפייה כאשר רשויות התכנון מסרו מידע לא נכון בדבר אפשרויות בנייה ובעל המקרקעין שינה את מצבו לרעה. *פיצויי הסתמכות או פיצויי קיום עקב קבלת מידע מוטעה על אפשרויות בנייה(מחוזי ת"א - ת.א. 1548/89 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה פה אחד והערעור הנגדי נדחה ברוב דעות).
א. החל בשנת 1979 נתקיימו מגעים בין המשיבה לבין המערערת בנוגע להליכי תכנון בחלקת מקרקעין בחולון (להלן - החלקה), לבניית מרכז מסחרי בן שתי קומות כולל מרתף, שמעליו תכננה המשיבה לבנות מגדל בן שש קומות למשרדים. נתגבשה הסכמה בבירורים שבעל פה כבר ב-1979, שקיבלה אישור בכתב במה שהוגדר כ"מסמך טויסטר", שרובינשטיין רשאית לבנות בחלקה בנין בשטח כללי של כ- 6,000 מ"ר מרצפות, וכי השטח האמור "לא כולל שטח המרתף (מחסנים, חנויות, מקלטים ועוד) ומעברים בקומות המסחריות". מתוך השטח הנדון ייעדה רובינשטיין לבניה מגדל בשטח של כ - 3000 מ"ר ברוח זו ניתן לרובינשטיין היתר לבניה, כבר בשנת 1979. בשלב מסויים, בשנת 1980, התברר כי "מסמך טויסטר" היה מוטעה וכי לפי הדין יש צורך להביא בחשבון הבניה המותרת את שטח המרתף והמעברים. אותה שעה כבר נבנה המרכז המסחרי מתוך הנחה שאפשר יהיה להקים את מגדל המשרדים, בשטח של כ - 3,000 מטרים. ועדות התכנון קבעו שהחישוב הנכון מותיר בידי רובינשטיין רק כ-970 מטרים לבנייה של משרדים, ושטח זה לא כדאי לבנות. רק כ - 970 מטרים. רובינשטיין הגישה תובענה נגד המשיבה לתשלום סכום של כ - 8.7 מליון ש"ח, שעילתה, בין השאר, מצג שווא בדבר המצב העובדתי והמשפטי הנוגע לאפשרויות הבניה על החלקה, וההשהייה בטיפול בעניינה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע שאין רובינשטיין יכולה לתבוע אובדן רווחים כתוצאה מכך שנמנעה ממנה האפשרות להשכיר או למכור את החלקה כולה. עוד קבע שעקב השיהוי בטיפולה של הוועדה חל שינוי בדרך החישוב של שטחי המרתף והמעברים וכן השתנו תקני הבניה ונדרשו מקומות חנייה נוספים. ביהמ"ש סבר שנזקה של רובינשטיין, הוא היעדר האפשרות להקמת מגדל מסחרי בשטח של 970 מ"ר, משום שלפי הדין לא ניתן היה לתבוע אלא הקמת מגדל בשטח זה. הסכום שנפסק הוא 493,083 דולר. על פסה"ד הוגשו ערעור וערעור שכנגד. הערעור נדחה פה אחד והערעור שכנגד נדחה ברוב דעות השופטים גב' שטרסברג-כהן וטירקל נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין.
ג. המשנה לנשיא ש. לוין: אין מקום להתערב בממצאי ביהמ"ש המחוזי לפיהם ערכה המשיבה, עוד בטרם קבלת ההיתר, בירורים מוקדמים עם הגורמים המוסמכים בוועדה, מגעים שהבשילו לבסוף ל"מסמך טויסטר". גם השגות הוועדה כנגד מסקנות ביהמ"ש המחוזי בדבר יתר מחדליהם של המהנדס והיועץ המשפטי אין לקבלן. כבר נפסק כי "ברשות מקומית, המרכזת במחלקה ממחלקותיה, אינפורמציה ייחודית במושאי תכנון ובינוי ערים, ואשר עובדיה נוהגים לספק מידע בנושאים האמורים לציבור פונים... עובדי הרשות, ומכוחם הרשות המקומית עצמה, חבים חובה שלא להתרשל באספקת המידע המבוקש, ולספק מידע אמיתי ומהימן".
ד. המערערת טענה שלא היה מקום לפצות את רובינשטיין בגין היעדר האפשרות לבנות מגדל בשטח של 970 מ"ר משום שמדובר בפיצוי בגין פגיעה באינטרס הציפיה. אין ממש בטענה זו. מטרת הפיצוי, במידה ותוכח אחריותה של המשיבה לנזק שנגרם - היא להעמיד את רובינשטיין במצב בו היתה מצוייה אלמלא מצג השווא של הוועדה כלפיה. טענתה של רובינשטיין היא, שאלמלא מצג השוא שהוצג כלפיה, היא היתה יכולה להשלים את הקמת הפרוייקט, לרבות הקמתו של מגדל משרדים, כבר בשנת 1983.
אשר לטענת הרשלנות התורמת שהעלתה המערערת - אין ממש בטענה זו שהועלתה על ידי הועדה כבר מהטעם שהטענה לא נטענה בכתב ההגנה, וטענותיה בענין זה בתשובה לסיכומי רובינשטיין אינן משכנעות.
ה. דעת מיעוט: אשר לטענת רובינשטיין שנזקי ההסתמכות שלה צריכים להיות מחושבים בגין חוסר אפשרות להקמת מגדל מגורים בשטח של 3,000 מ"ר ולא 970 מ"ר - לדעת בימ"ש קמא הגבילה המשיבה את תביעתה אך לנזקים שנגרמו לה בגין חוסר אפשרות להקמת מגדל בשטח של 970 מ"ר, ולא היא. רובינשטיין מעולם לא זנחה את טענתה, שנזקיה צריכים להיות מחושבים בגין חוסר אפשרות לבנות מגדל בשטח של כ- 3,000 מ"ר. אכן, צודקת הוועדה בטענותיה שאין רובינשטיין זכאית לפי הדין לתבוע נזקי צפיה אלא נזקי הסתמכות בלבד, אך טענתה המרכזית של רובינשטיין היתה שלאור מצגיה של הוועדה היא בנתה את המרכז המסחרי ואת המעברים באופן "בזבזני" מבחינת ניצול שטח הבנייה; משהתבררה הטעות היתה כבר בניית המרכז המסחרי מעשה עשוי ולא נותרה בידיה האפשרות לבנות את המגדל אלא בשטח של 970 מ"ר דבר שלטענתה היה חסר כדאיות כלכלית. טענה זו בדין יסודה. נמצא שיש לחשב את נזקיה של רובינשטיין בגין חוסר אפשרות להקמת מגדל מגורים בשטח של כ- 3,000 מ"ר.
ו. השופטת שטרסברג-כהן: אין לפצות את רובינשטיין על נזקה לפי אובדן האפשרות לבנות מגדל משרדים בשטח של 3,000 מ"ר, אלא על בסיס האפשרות לבנות מגדל בן 970 מ"ר בלבד. משלא היתה קיימת על פי דין אפשרות לקבל היתר בניה למגדל בן 3,000 מ"ר, ומשלא ניתן היה לקבל על פי חוק היתר למגדל בשטח של מעבר ל - 970 מ"ר, לא ניתן לפצות את רובינשטיין בגין אי בניית שטח שלא ניתן היה לקבל בגינו היתר בניה.
ז. השופט טירקל: על המערערת לשלם למשיבה פיצויי הסתמכות ולא פיצויי קיום. אולם, לא הונחה תשתית עובדתית מספקת כדי לקבוע היום מה היה מצבה של רובינשטיין אלמלא מצג השווא של הוועדה. לפיכך, היה מקום להחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי לצורך בירור זה. דא עקא, ששופטי הרוב אינם מסכימים לכך ומכיוון שבענייננו "אין רוב לדעה אחת", הרי שמשמעות עמדה כזאת תהיה, הלכה למעשה, הכרעה לפי חוות דעתו של המשנה לנשיא, ש' לוין (סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט). תוצאה זאת, בנסיבות שלפנינו, קשה יותר מן התוצאה שאליה הגיעה השופטת שטרסברג-כהן. לפיכך מצטרף למסקנה, כי יש להשאיר את פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי על כנו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. עוה"ד אילן שביט וגב' חנית נוב לוועדה המקומית, עוה"ד גב' דורית רביב ורונן ירדני לרובינשטיין. 7.4.03).

ע.א. 8454/01 - מכתשים אגן תעשיות בע"מ נגד אגף המע"מ, המכס והבלו ואח'

*מס בולים בדו"ח הקצאת מניות(הערעור נדחה).

א. עניינו של ערעור זה בחיוב במס בולים בנוגע להקצאת מניות. השאלה שהתעוררה היא האם דו"ח ההקצאה של החברה הוא מסמך הנתפס על-ידי הפטור ממס בולים על-פי סעיף 13 לתוספת ב' לחוק מס הבולים על מסמכים. המדובר בקבוצת חברות השייכות לקונצרן כור, העוסקות בתחום האגרוכימיה (להלן: "הקבוצה"). הקבוצה כללה שתי חברות ציבוריות שמניותיהן נסחרו בבורסה: האחת, מכתשים מפעלים כימיים בע"מ (להלן: "מכתשים") והשניה, אגן יצרני כימיקלים בע"מ (להלן: "אגן"). בעלת השליטה במכתשים היתה כור, בעיקר באמצעות חברת מ.א.ג.מ. החזקות כימיה בע"מ (להלן: "מ.א.ג.מ"). במחצית הראשונה של שנת 1998 החלטה הנהלת הקבוצה להקים חברה ציבורית חדשה שתחזיק בבעלותה המלאה במכתשים ובאגן, שתהפוכנה לחברות בת פרטיות. הארגון
מחדש נעשה במסגרת תכנית הסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות. הוא כלל שורה של פעולות משפטיות שהתבצעו בשלבים, ובכלל אלה הקמת חברה ציבורית והקצאת מניות שונות של חלק מהחברות לחברות אחרות. המחלוקת נסבה על חיוב מס בולים בדו"ח הקצאת המניות של מ.א. תעשיות, לבעלי המניות לשעבר של אגן. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההקצאה חייבת במס בולים, והערעור נדחה.
ב. הקצאת המניות של חברת מ.א. תעשיות נעשתה בתמורה למכירת מניות אגן שבידי בעלי מניותיה למ.א. תעשיות. פעולה זו הביאה לשינוי במערכת הזכויות הכלכליות של בעלי המניות של אגן, אשר מחזיקים כעת, בעקיפין, גם במניות מכתשים, וזאת בשל השוני בין נכסיה של חברת אגן לבין נכסיה של חברת מ.א. תעשיות, המחזיקה גם בבעלות מלאה על חברת מכתשים. מכירת מניות אגן תמורת מניות מ.א. תעשיות מהווה מימוש כלכלי של ההחזקות באגן, מימוש שהוא בבחינת אירוע מס רגיל.

(בפני השופטים: מצא, אנגלרד, גב' פרוקצ'יה. החלטה - אנגלרד. עוה"ד ד. גליקסברג וי. שיננזון למערערת, עו"ד י. אבן חיים למשיבה. 14.4.03).

רע"ב 1723/03 - ארנולד שוורץ נגד מדינת ישראל

*לוועדת השחרורים שליד שירות בתי הסהר סמכות להחליט על שחרור מוקדם של אסיר השפוט בגין עבירות מין, גם אם אין חוות דעת חיובית של מרכז בריאות הנפש (מב"ן)(הערעור נתקבל בחלקו).

א. בשנת 1999 הורשע המערער בביצוע עבירת אינוס ומעשה סדום והושת עליו עונש מאסר של 3 שנים בפועל ושנה אחת על תנאי. לאחר שריצה שני שלישים מן העונש, הגיש המערער בקשה לשחרור מוקדם לפי חוק שחרור על-תנאי ממאסר (להלן: החוק). לקראת הדיון בוועדת השחרורים הוכנה חוות דעת מרכז בריאות הנפש, (להלן: מב"ן) כנדרש בסעיף 12 לחוק. בחוות הדעת נקבע כי המערער אמנם אינו סובל מסטייה מינית או הפרעת אישיות, אולם נוכח העובדה שהמערער מכחיש את ביצוע העבירה, לא ניתן להעריך את מסוכנותו לטווח הארוך. לפיכך, מב"ן התנגדה לשחרורו המוקדם של המערער. כעבור כמחצית השנה החליטה ועדת השחרורים כי יש לשחרר את המערער שחרור מוקדם, על אף חוות דעתה של מב"ן. על החלטת ועדת השחרורים הוגשה עתירה לביהמ"ש המחוזי בנצרת. לאחר הליכים שונים החליט ביהמ"ש לבטל את החלטתה של ועדת השחרורים. ביהמ"ש סבר כי ועדת השחרורים נמנעה מלתת לחוות הדעת של מב"ן מעמד מכריע, ואף התעלמה מחובתה לסמוך את החלטת השחרור, לפי סעיף 12(ב), על נימוקים מיוחדים שיירשמו. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל בחלקו והתיק הוחזר לדיון נוסף בוועדת השחרורים.
ב. ביהמ"ש העליון נתן לא מכבר פסק דין בבקשת רשות ערעור אחרת, בנסיבות הדומות למקרה שלפנינו, המתייחסות לשחרורו של אסיר על ידי וועדת השחרורים, על אף שנקבע בחוות הדעת של מב"ן כי אין לשחררו ממאסר באשר לא ניתן להעריך את מסוכנותו בשל הכחשתו את ביצוע המעשים. (רע"ב 10059/02 סביר ס"א 5, להלן: אסלאן). נקבע בפס"ד זה כי לוועדת השחרורים סמכות לדון ולשחרר אסיר, אף אם אין חוות דעת חיובית של מב"ן - אם כי השימוש בסמכות זו ייעשה במקרים חריגים. חלק מן השאלות המתעוררות במקרה דנן הוכרעו בעניין אסלאן. למעשה, קבע המחוקק שהיועץ המקצועי של ועדת השחרורים היא מב"ן ולחוות דעתה משקל רב, כגורם מייעץ. חוות דעת מב"ן היא ככלל - למעט חריגים יוצאי דופן - תנאי מוקדם לדיון בשחרור. אך הוועדה רשאית להפעיל שיקולים נוספים. בעניין שלפנינו, נוצרו נסיבות יוצאות דופן בעיקר משום שבמהלך בירור עניינו של המערער, נפסקה ההלכה בעניין אסלאן. נוכח הערות ביהמ"ש בעניין אסלאן ראו לנכון מומחי מב"ן לשוב ולבחון את עניינו של המערער. כך, עומדת כיום חוות דעת שנייה של מב"ן, אשר לא נבחנה כלל על ידי
ועדת השחרורים, ואף לא ניתנה למערער הזדמנות להגיב עליה, אם ירצה בכך. ועדת השחרורים תיתן דעתה לאמור בחוות הדעת השנייה של מב"ן, כמו גם לנסיבות המיוחדות שנוצרו במקרה דנן ומכלול השיקולים האחרים הנוגעים לעניינו של המערער, ובהם, פרק הזמן הקצר שנותר למערער לריצוי עונשו המלא.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד ד. רונן למערער, עוה"ד גב' י. גנסין וד. חורין למשיבות. 20.4.03).

ע.פ. 10940/02 - טלאב בדארנה נגד מדינת ישראל

הרשעה בגניבה על יסוד כלל "ההחזקה התכופה". חומרת העונש בעבירה של גניבה כאשר לנאשם עבר פלילי מכביד(מחוזי נצרת - ת.פ. 1035/02 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. גדר הדיר של המתלונן נפרצה ומתוכו נגנבו ארבעה כבשים. הכבשים נמצאו ברכבו של המערער, אחרי מרדף של המשטרה אחריו. המרדף נסתיים בכך שניידת משטרתית חסמה את הדרך, המערער כיוון את רכבו לעבר שוטר שאותת לו לעצור ונמלט מן המקום בנסיעה פרועה תוך שניידת משטרה דולקת אחריו, עד שנאלץ להיעצר. בשלב זה ירד המערער מרכבו וכאשר ניגש אליו שוטר תקף את השוטר וניסה להימלט. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה, תקיפת שוטר בנסיבות מחמירות, גניבת מקנה, הסתייעות ברכב לביצוע פשע ומעשה פזיזות ורשלנות, וגזר לו 30 חדשים מאסר בפועל, 18 חדשים מאסר על תנאי והפעיל במצטבר מאסר על תנאי של 6 חדשים. כן נפסל לנהיגה לשנתיים מיום שחרורו מהכלא. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. המערער השיג על כך שביהמ"ש המחוזי הסתמך על כלל "החזקה התכופה" לצורך הרשעתו של המערער בעבירה של גניבת מקנה, ועבירות הכרוכות בה. לענין זה טען, בין היתר, כי לא הוכח רצף של אירועים המאפשר הסתמכות על כלל זה; וכי ניתן היה, לכל היותר, להרשיע את המערער בעבירה של החזקת רכוש החשוד כגנוב. די לדחות טענות אלה מן הטעם שהמערער בחר שלא להעיד בביהמ"ש וממילא לא שטח גירסה כלשהי שהיה בה כדי לסתור את ראיות התביעה, או כדי להעלות הסבר שונה לעובדות. אשר להשגותיו של המערער על הרשעתו בעבירות האחרות - הכרוכות בהימלטותו ברכב מפני השוטרים ונסיונו להימלט מידיהם אחרי שדרכו נחסמה - ביהמ"ש סמך על עדויותיהם של השוטרים שהיו עדי ראייה למעשיו של המערער ואין מקום להתערב בכך; קל וחומר, כאשר המערער לא העלה גירסה משלו.
ג. אשר לעונש - למערער, שהוא כבן 33 שנים, שמונה הרשעות קודמות בעבירות רכוש ואלימות, שהאחרונה נעברה זמן קצר לפני העבירות שבהן הורשע. הטעמים להקלה בעונש שהעלה הסניגור, כמו נכותו הפיזית ומצבו הנפשי הקשה של המערער, נשקלו היטב ע"י ביהמ"ש המחוזי ואין מקום להמתיק את עונשו עוד. לאור נסיבותיהן של העבירות, שנעברו תוך הסתייעות ברכב, אין לבטל או לקצר את תקופת הפסילה.

(בפני השופטים: טירקל, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופט טירקל. עו"ד סעיד חדאד למערער, עו"ד מיכאל קרשן למשיבה. 10.4.03).

עע"ם 7561/01 - פינץ חניט ואח' נגד שר הבינוי והשיכון ואח'

*החלטת המינהל לבטל הסכמי פיתוח עם מציעים לאחר שאלה זכו במכרזים לרכישת מגרשים במסגרת פרוייקט "בנה ביתך". *החלטת המינהל לבטל מכרז להחכרת מגרשים בפרוייקט בנה ביתך לאחר שלא היו מספיק רוכשים(מחוזי י-ם - עת"ם 209/01 - הערעור נתקבל).
א. משרד הבינוי והשיכון תכנן הקמת שכונה חדשה באזור בית-שמש, לבניית כ - 2,300 יחידות דיור בבנייה רוויה ועוד כמאה יחידות דיור במסגרת פרוייקט "בנה ביתך". במהלך חודש יולי 2000 פרסמו המשיבים מכרז לקבלת הצעות לחכירת מגרשים
לבניה עצמית של 103 יחידות דיור. בין הוראות המכרז לא היה תנאי כי מימוש חוזי הפיתוח מותנה בקיומו של מספר מספיק של זוכים. במכרז הוגשו 158 הצעות. ועדת המכרזים החליטה כי 72 מהן תתקבלנה. רק 34 מבין המציעים באו להתקשר בחוזים. מבין המערערים, ארבעה חתמו על חוזי פיתוח עם המשיבים, וגם מאלה שלא חתמו - העבירו סכומי כסף שונים לידי המשיבים, ואף היו מוכנים לחתום על חוזי פיתוח. בין לבין פנה מנכ"ל משב"ש לוועדת המכרזים בבקשה לבטל את המכרז ובקשתו נתקבלה. הודעה על כך נמסרה למערערים. צויין בהודעה כי ועדת המכרזים החליטה על הביטול כאמור "בין היתר לנוכח חוסר האפשרות של המדינה לקבל חזרה את הוצאות הפיתוח שהושקעו ויושקעו באתר ולנוכח קשיי שווק עתידים הצפויים". לאחר סדרת התכתבויות שלח מינהל מקרקעי ישראל למערערים הודעה חד צדדית על ביטול ההסכמים.
ב. המערערים פנו בעתירה מינהלית לביהמ"ש לעניינים מינהליים וביקשו לקבוע כי המכרז בוטל שלא כדין וכי יש להורות על מימוש המכרז ואכיפת ההסכמים שנחתמו. ביהמ"ש דחה את העתירה. ביהמ"ש קבע כי השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא "האם בדין בוטל המכרז". לעניין זה ציין ביהמ"ש כי העובדה שמתוך 103 יחידות הדיור שתוכננו נותרו רק 32 מהווה כישלון מבחינת המשיבים, שיידרשו מחד גיסא להוציא הוצאות פיתוח ניכרות בהקמת שכונת המגורים, ומאידך גיסא יתקשו לשווק את יתרת יחידות הדיור במקום כמתוכנן. על רקע זה, קבע כי אין זה מכרז שהעלה הצעות מעטות או הצעות שאינן נוחות לעורך המכרז, אלא הוא לאמיתו של דבר מכרז שלא העלה הצעה. הערעור נתקבל.
ג. אשר לשאלה אם ביטול המכרז היה כדין - נפסק בעבר כי על הרשות להציג טעמים כבדי משקל להצדקת ביטול מכרז. עם זאת, תהיינה נסיבות המצדיקות ביטול מכרז כאמור, והכל תלוי בנסיבות העניין. לעניין המערערים שלפנינו יש להבחין בין שתי קבוצות. הקבוצה האחת מורכבת מהמערערים שחתמו על הסכמי הפיתוח עם המינהל והקבוצה השנייה מורכבת מהמערערים שטרם חתמו על הסכמים כאמור.
ד. לגבי הקבוצה הראשונה, הדיון בביטול המכרז אינו רלבאנטי עוד. כידוע, "מכרז הוא הזמנה להצעה, היענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המכרז היא קיבול". מערערים אלה הגישו את הצעותיהם, מינהל מקרקעי ישראל שלח להם הודעה על זכייתם. על רקע זה נחתמו הסכמי הפיתוח. חתימה זו, מבחינתם של המשיבים, מהווה קיבול, או שהיא כה קרובה לקיבול עד כי יש לראותה, מכוח עקרון תום הלב, כאילו החוזה כבר נכרת (ע"א 6370/00, פ"ד נו3 289 להלן - הלכת קל בנין). החוזים לא היו חוזים המותנים במספר מספיק של זוכים המממשים את זכייתם. השאלה הרלבאנטית לגביהם היא, אם יכולים המשיבים להשתחרר מהחוזים שכרתו עם המערערים, בין מכוח סמכויות קונקרטיות הנתונות להם, ובין מכוח הלכת ההשתחררות החלה במשפט המינהלי. ביהמ"ש קמא לא נדרש כלל לנושא. מענה לשאלה זו חשוב על מנת לברר האם מוצדק, בנסיבות העניין, ליתן למערערים סעד של אכיפה. על כן יש להחזיר את התיק להמשך ההתדיינות בנושא, כאשר הבסיס לדיון זה הינו קיומו של חוזה מחייב בין הצדדים.
ה. אשר למערערים שעמם לא נחתמו חוזי פיתוח - חלפו קרוב לחודשיים מאז פורסמו תוצאות המכרז ועד למועד ביטולו. במהלך חודשיים אלה כלכלו המערערים צעדיהם בהנחה כי אין מניעה לממש את זכייתם במכרז. הם החלו לשלם סכומי כסף למשיבים על חשבון סך חובותיהם על פי תנאי המכרז. השאלה היא אם יכולים היו המשיבים לבטל את המכרז בשלב כה מתקדם? ביהמ"ש קמא לא קבע כל ממצא עובדתי לגבי טיב המגעים שבין הצדדים בשלבי המשא ומתן המתקדמים ביניהם. קביעה זו הינה הכרחית על מנת להכריע בשאלה האם הלכת קל בניין, לפיו לא יכולים המשיבים בשלב זה
לסגת מהליכי המכרז, חלה בנסיבות העניין. על כן יש להחזיר את הנושא לבחינתו של ביהמ"ש לעניינים מינהליים. היה ויימצא כי עובדות המקרה מוליכות לחוסר יכולתם של המשיבים לסגת מהמכרז, הרי שדינם של מערערים אלה כדין המערערים עימם נכרתו חוזים. היה ויימצא כי נסיבות הלכת קל בניין אינן חלות על המערערים שלפנינו, כי אז יהיה על ביהמ"ש לבחון האם מוצדק היה לבטל את המכרז.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' בינייש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד יהושע ננר למערערים, עו"ד מלכיאל בלס למשיבים. 4.5.03).

ע.א. 6416/01 - דני וורדה בנבנישתי נגד כונס הנכסים הרשמי

*דחיית בקשתו של חייב להכריז עליו כפושט רגל מן הטעם שהחובות נבעו מעיסוק בלתי חוקי(מחוזי חיפה - פש"ר 285/01 + 284 - הערעור נדחה).

א. המערערים היו נשואים זה לזה. הם פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה לעיכוב הליכים ולמינוי כונס נכסים והכרזתם כפושטי רגל, לפי פקודת פשיטת הרגל. בתצהירו טען המערער כי סכום החובות המשותף לו ולמערערת עומד על 1,000,000 ש"ח וכי החובות נוצרו בשל "הסתבכויות שונות בין השנים 1990-1989", בהן ניהל עסק של יבוא ויצוא ועסק זה יצר את חובותיו. לטענתו, חובות העסק גרמו לסכסוך בינו ובין אשתו והביאו לגירושיהם בשנת 1989. לאחר הגירושין פתחה גרושתו "עסק של אירוח" בו היה מועסק כשכיר מאז 1991. לטענת המערער, לא הפעילות במסגרת "עסק" זה הביאה לחובותיו. כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) התנגד לבקשה באשר החובות נוצרו "בשנים 2000-1989 מניהול עסק לשירותי ליווי. מאחר והחובות נוצרו מעיסוק בלתי חוקי אין סיכוי שינתן צו פשיטת רגל בגינם. לפיכך אין טעם ותכלית במתן צו הכינוס ועיכוב ההליכים". ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער היה מעורב באחזקת מקום לשם זנות, בניהול ואחזקת מקום לשם עריכת הימורים ובעסק של שירותי ליווי ואירוח, ומעסק זה צמחו החובות. על רקע זה קבע כי אין המערערים זכאים לחסות תחת כנפיה של הפקודה. הערעור נדחה.
ב. אין עילה להתערבות בממצאי העובדתיים של הערכאה הראשונה באשר לנסיבות יצירת החובות ומקורם בעיסקי הליווי. נותרה השאלה המשפטית, כלום יש למנוע מן המערערים את הגנת הפקודה אך בשל העובדה כי החובות נוצרו במהלך ניהולו של עסק בלתי חוקי. הליכי פשיטת הרגל מיועדים למלא אחר שתי תכליות עיקריות: האחת, כינוס נכסי החייב וחלוקתם בין נושיו בדרך הזולה, המהירה היעילה והשווה ביותר; השניה, עיקרה לאפשר לחייב לפתוח דף חדש בחייו על ידי קבלת הפטר מן החובות. שתי תכליות אלה כפופות לעקרון תום הלב (במובנו האובייקטיבי והסובייקטיבי). הן הנושים והן החייב חייבים להפעיל את זכויותיהם על פי הפקודה בתום לב.
ג. לצד התכליות האמורות - ואף מעליהן - רלבנטי לעניננו עקרון היסוד של תקנת הציבור לרבות השמירה על שלטון החוק. אחד מכללי תקנת הציבור הוא שלא יצא חוטא נשכר. באופן עקרוני אין זה ראוי כי מפר החוק יהנה מפירות הפרת החוק על דרך של הנאה מזכויות שמוענקות לו על ידי החוק. על רקע זה מתעוררת השאלה, אם יש לדחות בקשה למתן צו כינוס נכסים לבקשת חייב, בשל הטעם כי החובות נוצרו במהלך ניהול עסק בלתי חוקי. נראה כי אין בעצם העובדה כי החוב נוצר במהלך פעילות בלתי חוקית, בכדי לשלול את תחולת הפקודה על החייב. אין גם לראות לכאורה את החייב כמי שפעל שלא בתום לב, ככל שהחייב לא מנצל לרעה את הליכי פשיטת הרגל וככל שהחובות לא נוצרו תוך זלזול בנושים והקמת עסקי שווא. אין לראות את החייב כחסר תום לב בהגשת הבקשה לפשיטת רגל רק בשל העובדה כי פעל במסגרת עסק לא חוקי.
ד. שונה המצב, באשר לתכלית הכללית שעניינה תקנת הציבור, השמירה על שלטון החוק והרתעת עבריינים. ככל שהפעילות שהביאה ליצירת החובות היתה בלתי חוקית, הרי שמתן הגנה לחייב במסגרת פקודת פשיטת הרגל מעוררת קושי. אכן, קיימת חשיבות לשיקומו של החייב וליכולתו לפתוח "דף חדש" בחייו. אולם, תכלית זו יש לאזן אותה עם התכלית הכללית שעניינה תקנת הציבור ומניעת הפרת החוק. גם תכלית כללית זו של מניעת הפרת החוק והרתעת עבריינים היא תכלית חשובה אולם אין היא מוחלטת. האיזון הראוי הוא בבחינת מידת החומרה ואי החוקיות העומדת על הפרק. ההגנה של פקודת פשיטת הרגל תישלל רק באותם מקרים בהם מדובר באי חוקיות של ממש, העולה כדי פגיעה מהותית בתקנת הציבור. בהקשר זה ניתן לבחון, בין היתר, את השאלה אם מדובר באי חוקיות קבועה או חד פעמית באופיה; את מוסריותו של העסק ואת היקף הפעילות של החייב במסגרתו. כן ניתן לבחון את עוצמת הקשר בין אי החוקיות של העסק ובין יצירת החובות.
ה. בעניינו, אין חולק כי המערערים עסקו בעסק של "שירותי ליווי" ו"אירוח דרך הטלפון". הוכח במאזן ההסתברויות של הדין האזרחי כי המדובר בעסק שעיקרו מתן שירותי מין על בסיס זנות, עסק שעיסוק בו עולה באופן עקרוני כדי עבירה פלילית. המדובר בעסק שאינו רק בלתי חוקי אלא שיש בו היבטים ברורים של חוסר מוסריות. אין מדובר במעשה בלתי חוקי חד פעמי אלא במעשה שהתמשך על פני מספר שנים. החובות המשותפים לשני המערערים נוצרו במהלך ניהול העסק ולשם קיומו. בנסיבות אלו, המדובר באי חוקיות העולה כדי פגיעה מהותית בתקנת הציבור. על כן אין המערערים זכאים לחסות תחת כנפי פקודת פשיטת הרגל.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, א. לוי. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד שלמה ארדמן למערערים, עו"ד צבי קויש למשיבה. 4.5.03).

ע.פ. 1122/03 - ניסים קורקוס נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירה של הריגה (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

באחד הלילות, בשעת חצות, נתגלע ויכוח בין המערער לבין אחמד עביאת (להלן - "המנוח") במהלכו החליפו השניים קללות ומהלומות, והמנוח אף הלם בראשו של המערער ופצע אותו. בתגובה, נטל המערער סכין שאורך להבה כ- 22.50 ס"מ, ודקר את המנוח דקירה עמוקה בבית החזה השמאלי ובכך גרם למותו. המערער הורשע, לפי הודאתו, בעבירת הריגה וביהמ"ש גזר לו 9 שנים מאסר בפועל ושנה מאסר-על-תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
במסגרת נימוקי הערעור ביקש הסניגור להרחיב את יריעת העובדות עליהן התבססה ההרשעה, כאשר טען כי המערער הותקף על ידי מספר בני מיעוטים בדרך ברוטאלית ומתגרה, ו"מצא את עצמו בסכנת חיים". דא עקא, שהמסגרת העובדתית לדיון תוחמה בכתב האישום בו הודה המערער, ואם הוא סבר כי אותה מסגרת מציגה תמונה חלקית, היה עליו להשלים את החסר בעת הדיון בפני הערכאה הראשונה. חרף האמור הניח ביהמ"ש המחוזי לטובת המערער כי "התנהגות המנוח עובר לדקירה הקטלנית היתה אלימה". אולם המערער הסלים את העימות שבעתיים, כאשר מחילופי מהלומות עבר לשימוש בנשק קר וקטלני, וגרם למותו של אדם. בכך חטא בהתנהגות קשה שרבים חוטאים בה ואותה יש לא רק להוקיע, אלא גם לנסות להפחית את ממדיה, בין היתר, בדרך של ענישה קשה וכואבת. בדרך זו הלך ביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: מצא, טירקל, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עו"ד מ. גרטי למערער, עו"ד ג. פילובסקי למשיבה. 14.4.03).

בש"פ 3591/03 - אלי אזולאי נגד מדינת ישראל

*החזרת תיק לבימ"ש קמא לקבל תסקיר מעצר בערר על מעצר עד תום ההליכים בעבירה של תקיפת אשה ע"י בעלה (ערר על מעצר עד תום ההליכים - התיק הוחזר לבימ"ש קמא לקבלת תסקיר מעצר).

כתב אישום שהוגש נגד העורר מגולל פרשה קשה שבמהלכה תקף העורר את אשתו באורח חמור ופראי, גרם לה שברים בלסת, שברים בעצמות האף, כותרות שיניה נשברו וגופה נפגע כולו. האשה אושפזה למשך ששה ימים ונותחה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים, בהיותו אדם שהמסוכנות נשקפת ממנו. הערר נתקבל והתיק הוחזר לביהמ"ש לקבלת תסקיר מעצר של שירות המבחן.
אין ספק שהוכחה עילת מעצר וכי העורר הוכיח עצמו כאדם מסוכן. עם זאת, אין להעלים עין מכך שהעורר נעדר עבר פלילי לחלוטין, כי חייו הם חיים נורמטיביים, כי אדם משכיל הוא - בוגר האוניברסיטה בכלכלה ובחשבונאות - ועובד ומפרנס את משפחתו - אשה ושני ילדים - בכבוד. ההתפרצות של העורר כלפי אשתו, חמורה ונוראה ככל שהיתה, אירעה על רקע מסויים וככל הידוע זו הפעם הראשונה שהעורר תקף את אשתו בדרך שתקפה הפעם. יתר על כן, אין טוענים כי העורר מסוכן לאנשים על דרך הכלל אלא לאשתו. על כן עניינו של העורר יובא לפני שירות המבחן להגשת תסקיר מעצר ולבחינת אפשרויות ריאליות לחלופות מעצר. התסקיר יוגש לביהמ"ש המחוזי ולא לביהמ"ש העליון כך שתעמודנה לרשותו של העורר, במקרה הצורך, שתי ערכאות דיון.

(בפני: השופט חשין. עו"ד ששון בר-עוז לעורר, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 21.4.03).

בג"צ 8870/02 - מוכלס חמדאן נגד השר לבטחון פנים

*דחיית בקשה להתקבל כלוחם בימ"מ, יחידה מובחרת של המשטרה, בשל פגם במהימנותו של המבקש (העתירה נדחתה).

העותר, יליד 1975, ביקש להתקבל כלוחם לימ"מ, יחידה מובחרת של משטרת ישראל. העותר עבר את רוב שלבי המיון, ואף קיבל הזמנה לקורס ההכשרה, אלא שלאחר מכן קיבל הודעה כי הליך מיונו ליחידה הופסק. הנימוק היה שהעותר לא עבר שלב משלבי הבדיקה הבטחונית ונמצא בבדיקה פגם במהימנותו. לטענת המשיב, נכשל העותר בתחקיר הבטחוני בתשובה שהשיב על שאלה, שלא עלתה בקנה אחד עם תשובתו באותו ענין בתחקיר בטחוני קודם שהתברר לפני מספר שנים. במהלך הבדיקות ניתנה לעותר הזדמנות והוסברה לו חשיבות התשובה האמינה, אך העותר התכחש לטענה כי בעבר השיב תשובה שונה מזו שנתן עתה. העותר טוען כי ההחלטה שלא לגייסו היא שרירותית ונגועה בהפלייה עדתית. העתירה נדחתה.
המיון ליחידה המובחרת הנדונה הוא מיון מקצועי שמצוי בסמכותו של מפקד היחידה, הנעזר בחוות דעת מקצועיות. המפקד הוא שבחר בעותר מלכתחילה למיון, הכיר בהישגיו במבדקים ומצא לנכון לפסול אותו רק בשלב הבדיקה האמורה הנוגעת לאמינות. על כן, טענותיו של העותר כאילו נפסל בשל מוצאו העדתי חסרות כל בסיס ואחיזה במציאות. העותר אינו היחיד שנפסל מטעמים דומים, על-פי אמות המידה הנהוגות לקבלה ליחידה. בכפוף לטענת ההפלייה, לא עלה בידי העותר להצביע על עילה כלשהי להתערבות בהחלטה.

(בפני השופטים: גב' בייניש, אנגלרד, א. לוי. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד זכי כמאל לעותר, עו"ד גב' אופירה דגן למשיב. 14.4.03).

רע"פ 2945/03 - ראבי רסלאן נגד מדינת ישראל

דחיית בקשה לבטל הרשעה בעבירות תעבורה כשהנאשם לא התייצב למשפט. חומרת העונש בעבירה של נהיגה במהירות מופרזת (הבקשה נדחתה).

המבקש, נהג מונית, הואשם בכך שנהג במהירות של 160 קמ"ש, בדרך שהנסיעה המותרת בה היא 90 קמ"ש. הוא הוזמן לדיון בביהמ"ש לתעבורה בנתניה, אולם לא התייצב, וביהמ"ש הרשיעו בעבירה המיוחסת לו, וגזר לו פסילה מנהיגה
לתקופה של שנתיים בפועל, שנה על-תנאי ותשלום קנס בסך 1,500 ש"ח. המבקש הגיש לביהמ"ש בקשה לביטול פסק-הדין, בטענה כי איבד את הדו"ח שנמסר לו וכי הוא כופר בעבירה שיוחסה לו. כן טען, כי גזר-הדין חמור יתר-על-המידה, ויש בו כדי לפגוע בפרנסתו כנהג מונית. הבקשה נדחתה בנימוק שהמבקש יכול היה לברר את מועד הדיון. על החלטה זו הגיש המבקש ערעור לביהמ"ש המחוזי בת"א וערעורו נדחה. ביהמ"ש המחוזי דחה גם את הערעור על חומרת העונש. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
משלא התייצב המבקש למשפטו, הוא הורשע בהיעדרו, על-פי הסמכות הקנויה לביהמ"ש בסעיף 240 לחסד"פ. ביהמ"ש קבע, ובדין, כי המבקש לא גילה טעמים המצדיקים את ביטול פסק-הדין שניתן בהיעדרו. אף טענתו הלקונית של המבקש, המועלית לראשונה בבקשתו הנוכחית, כנגד אמינותו של מד מהירות הלייזר, אינה מקימה, בנסיבות המקרה, חשש לעיוות דין. אשר לטענות שהעלה המבקש לעניין העונש - אין די בחומרת העונש כנימוק לקיום דיון בערכאה שלישית, אלא במקרים חריגים ויוצאים מן הכלל. המבקש נסע, בשעת לילה מאוחרת, במהירות של 160 קמ"ש, תוך שהוא מסכן בסיכון חמור את חייו שלו ואת חייהם של אחרים. העובדה שעשה כן בעת שנהג ברכב כנהג מונית מוסיפה נופך מיוחד של חומרה למעשה, ואף גיליון ההרשעות של המבקש, עומד לו לרועץ.

(בפני: השופטת חיות. עו"ד אשר חן למבקש. 14.4.03).

בג"צ 316/03 - מוחמד בכרי ופורום היוצרים הדוקומנטרים נגד המועצה לביקורת סרטים ואח'

*דחיית עתירה נגד הקרנת הסרט הדרך לג'נין, בטלביזיה, הן מטעמים מהותיים והן משום שצדדים שעשויים להפגע לא צורפו כמשיבים (הבקשה נדחתה).

המבקשים, הם העותרים בעתירה העיקרית שתכליתה להורות למועצה לביקורת סרטים לבטל את החלטתה לפסול את הסרט התיעודי "ג'נין, ג'נין" להקרנה ציבורית. בעתירה זו טרם ניתנה הכרעה. העותרים מבקשים כי יוצא צו ביניים דחוף, האוסר על הקרנת הסרט "הדרך לג'נין", במסגרת התכנית "מבט שני" בערוץ 1 של הטלוויזיה הישראלית. טענתם העיקרית היא כי מאחר שסרטם "ג'נין, ג'נין" נפסל להקרנה ציבורית בטענה שהוא מעוות את מציאות הדברים ביחס למבצע "חומת מגן" ומציג אמת מסולפת ביחס לאופן פעולתם של כוחות הצבא הישראלי בקרב בג'נין, אין מקום להתיר סרט תיעודי אחר המעביר מסרים חד-צדדיים מן הכיוון ההפוך. הבקשה נדחתה.
לא ניתן להיענות לבקשה מטעמים דיוניים ומהותיים כאחד. אשר להיבטים הדיוניים - הבקשה מכוונת נגד רשות השידור, אשר איננה צד לעתירה ואף לא נעשתה אליה כל פנייה ישירה כדי שתשקול אפשרות השהייה של הקרנת הסרט, ומכאן שהליך של סעד חלופי, ראשוני, הנתון בידי העותרים לא מוצה. כמו כן, בעלי הדין העלולים להיפגע ממניעת הקרנת הסרט לא צורפו לעתירה וקולם לא נשמע. אשר להיבט המהותי - גם בהנחה כי קיים קשר תלות ענייני בין הסרט "הדרך לג'נין" לבין הסרט "ג'נין, ג'נין", אין בסיס משפטי לאסור את הקרנתו. הזכות לחופש ביטוי ויצירה אינה מתיישבת עם התערבות הרשות השיפוטית באופן הצגתן של עמדות במדיום תקשורתי הפתוח לציבור אלא אם הדבר נאסר בדין או ששיקול הדעת המינהלי בהקשר לכך הופעל באורח פסול, וכאן הדבר אינו מתקיים. זכות הביטוי קיימת במלוא עוצמתה גם מקום שנאסרה הצגת עמדה אחרת במסגרת סמכויות המופעלות מכח הסדר חקיקתי - איסור העומד עתה לבחינה משפטית, וחרף היעדר איזון בזרימת דעות והשקפות העלול להיווצר במצב דברים זה.