תקציר סביר כרך ס"א חוברת 11

ע.א. 490/99 - הקדש מנחם ובלומה... על ידי נאמני ההקדש נגד תנחום אבן טוב ואח'

קיום צוואה לפי אומד דעתו של המצווה והדרך בה נלמד אומד דעתו של המצווה. ביצוע צוואה מכח "הלכת הביצוע בקירוב" באופן שיגשים את אומד דעתו של המצווה(מחוזי ת"א - ת.ע. 593/89 - הערעור נתקבל).

א. מנחם ובלומה אטינגר (להלן - המצווים) - אשר בנם יחידם נפטר בחייהם - ערכו צוואות משותפות והדדיות, באשר לחלוקת עזבונם. ההוראה המרכזית בצוואות קובעת "כל רכושי ללא יוצא מן הכלל, ינוהל על ידי מנהלי העזבון לפי ראות עיניהם, ומהכנסות של העזבון יחולקו כדלקמן...". בהמשך נקבעו הנהנים על פי הצוואה, מספר יחידים וכן מספר מוסדות דת אשר ינציחו את זכר המצווים ובנם המנוח. מרבית יורשי המנוחים על פי דין לא נזכרו בצוואות. הסכומים שנקבעו בצוואות הם נמוכים, ערכם נשחק במשך השנים, ובעזבון המנוחים די והותר לתשלום כל הסכומים שנקבעו בצוואות. המצווים נפטרו והנהנים קיבלו (ביום 6.3.89) צווים לקיום הצוואות. על פי בקשת היורשים על פי דין של המצווים (להלן: היורשים) ניתן צו ירושה בגין הרכוש שיוותר לאחר חלוקת הרכוש על פי הצוואות. הנהנים הגישו בקשה לביטול צו הירושה, ואילו היורשים הגישו בקשה לביטול צווי הקיום. במהלך המשפט הושג הסכם בין הצדדים לפיו יועבר חלק מהעזבון ליורשים וחלקו יועבר למוסדות הנזכרים בצוואות לשם הנצחת המנוחים. בא כוח היועץ המשפטי לממשלה התנגד לאישור ההסדר.
ב. ביהמ"ש סירב להתחשב בהסכם ודחה את טענות היורשים לפיהן הצוואות אינן תקפות. ביהמ"ש קבע עוד כי רצונם של המצווים היה להבטיח כי התשלומים ייפרסו על פני תקופה ארוכה ביותר, ובכך יובטח כי אמירות הקדיש ייערכו "לנצח", ובדרך זו יונצח זכרם. היורשים ערערו לביהמ"ש העליון שקבע כי הסירוב של ביהמ"ש המחוזי לבטל את הצווים לקיום הצוואה בדין יסודו. הטרידה את ביהמ"ש העליון הטענה כי שווי העזבונות עולה במידה רבה על הסכומים המהוונים של התשלומים שנקבעו בגוף הצוואות, וכי עשוי להיווצר מצב שבו תיוותר קרן כספית נכבדה שתעמוד כאבן שאין לה הופכין. ביהמ"ש החזיר את העניין לביהמ"ש המחוזי על מנת שיקבע מה היקף העזבון לעומת התשלומים למוסדות ומה הפרשנות הנכונה של הצוואות לאור המחלוקת בין בעלי הדין לגבי מותר הסכומים.
ג. בפסק דינו השני ציין ביהמ"ש המחוזי כי כבר בפסק דינו הראשון פסק כי כוונת המנוחים היתה שכל נכסיהם ישמשו לחלוקה בין הנהנים על פי הצוואה, וכי לא היתה להם כוונה שמותר הסכומים ילכו ליורשיהם. לגישתו של ביהמ"ש המחוזי לא קיבל ביהמ"ש העליון הכרעה זו. אשר על כן: "השאלה שבה הוחזר הדיון לבימ"ש זה היא שאלה עובדתית אחת ויחידה, והיא מה שווי הסכומים שיש לשריין לקרן, על מנת להבטיח את קיום רצונם של המנוחים לתשלומים עתיים לנהנים על פי הצוואה. היה ולאחר קביעה זו תישאר יתרה, הרי עולה מפסק דינו של ביהמ"ש העליון שיש לנהוג בה בהתאם לצו הירושה". לאחר שהשופט קיבל חוות דעת אקטוארית המהוונת את שווים של התשלומים העתיים על פי הצוואה, החליט לאשר הסכם הפשרה שהוגש לו על ידי באי כוח בעלי הדין (למעט נאמני ההקדש, בא כוח היועץ המשפטי לממשלה ומשיבים קטינים). על פי הסכם פשרה זה. היתרה תחולק בין היורשים לנהנים, כאשר היורשים יהיו זכאים ל-%75 מן היתרה, והנהנים ל-%25 ממנה. בערעור הסכימו כל הצדדים כי ביהמ"ש העליון יחליט עפ"י החומר שבידיו, מה היתה אומד דעת הצדדים ועל פיו תפורש הצוואה. הערעור נתקבל.
ד. על אומד דעתו של המצווה למד הפרשן מלשון הצוואה ומתוך הנסיבות. עיון בלשון הצוואות ובנסיבות עריכתן מלמד כי המצווים ביקשו להשיג שתי מטרות עיקריות: לחלק באמצעות הצוואה את כל רכושם ולא רק חלק יחסי מכל רכושם; להנציח את זכר
בנם המנוח ואת זכרם שלהם. הם ביקשו להשיג זאת באמצעות העברה עיתית ("מדי חודש בחודשו") של כספים למוסדות שונים. הגשמת אומד דעתם של המצווים, כפי שהיא עולה מהצוואה ומהנסיבות, מובילה למסקנה כי מרבית היורשים על פי דין. רק חלקם יורשים סכומים קטנים על פיה. ממספר עדויות שנשמעו בביהמ"ש המחוזי עולה בבירור, כי הקשר של המצווים עם היורשים על פי דין היה רופף, וכי רצונם הברור של המצווים היה כי רכושם יוקדש להנצחת זכרם ולא יחולק ליורשיהם על פי דין. המצווים הקימו בצוואתם הקדש ציבורי. רכוש העזבון עובר להקדש הציבורי שהקימו. הקדש ציבורי אינו אישיות משפטית עצמאית. הבעלות בנכסי העזבון היא בידי הנאמנים, אשר חייבים לפעול לטובת הנהנים על פי הצוואה. מתעוררת השאלה מה כוחו של הסכם שבין היורשים על פי דין לבין הנהנים על פי הצוואה באשר לגורלה של היתרה? ביהמ"ש אינו רשאי לסטות מלשון הצוואה ואומד דעת המצווים אך ורק כדי ליתן תוקף להסכם בין היורשים.
ה. נקבע בצוואות כי היתרה תחולק על פי "ראות עיניהם" של מנהלי העזבון. אין הם רשאים לעשות ביתרה כרצונם. עליהם להשתמש בה לשם הגשמת אומד דעת המצווים. על כן, אין הנאמנים רשאים להגיע להסכם עם היורשים, לפיו אלה יזכו בחלק מהיתרה. הסכם כזה נוגד את אומד דעת המצווים. מהן הפעולות - מעבר לשיערוך הסכומים - שהנאמנים רשאים לעשות ביתרה? התשובה מצוייה בדוקטרינה של הביצוע "בקירוב". נאמני ההקדש הציבורי רשאים - מכוח הלכת הביצוע בקירוב - לעשות שימוש ביתרה באופן שיגשים את אומד דעתם (הידוע או המשוער) של המצווים, הנצחת זכר בנם המנוח, וזכרם שלהם. הנאמנים יוכלו, איפוא, להשתמש ביתרה כדי להגשים מטרה זו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - הנשיא ברק. 1.5.03).

ע.א. 1655/01 - אביעד מינץ נגד יהודה זינגר ואח'

זניחת הסכם להקמת חברה. החזקת מניות כנאמן עבור בעל המניות. דחיית בקשה לאכיפת הסכם והקצאת מניות לנוכח שינוי הנסיבות. פיצול סעדים(מחוזי ת"א - ת.א. 892/97 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. בחודש פברואר 1994, התקשרו ארבעה מהנדסי אלקטרוניקה ומחשבים - מינץ (המערער), זינגר (המשיב 1), גוטליב (המשיב 3) ואבן-טוב (להלן: המייסדים) ב"הסכם והצהרת כוונות" להקמת חברה שתפעל בתחום התכנון בעזרת מחשב. על-פי האמור בהסכם, התכוונו המייסדים להקים חברה תוך חודשיים; מניותיה של החברה אמורות היו להתחלק בין המייסדים באופן שווה; נקבעו תחומי הפעילות והיקף המשרה בה יפעל כל אחד מהארבעה. מספר חודשים אחר-כך, טרם שנרשמה החברה במרשם החברות, שונתה, בהסכמה, חלוקת המניות בין המייסדים. בשנת 1995 פרש אבנטוב מהחברה. מניותיו הוקצו לשלושת המייסדים שנותרו. גוטליב הפנה את חבריו, בעלי המניות, לעו"ד כץ שירשום את החברה. במקום שייחתמו המסמכים לרישום החברה על-ידי המייסדים שנותרו, נחתמו הם על-ידי עו"ד כץ ומזכירתו, ומניות החברה נרשמו %99 על-שם עו"ד כץ והאחוז הנותר על שם מזכירתו. מינץ לא ידע, לדבריו, כי מניות החברה נרשמו על שם כץ ומזכירתו. על אף שהחברה נרשמה כדין, נמנעו שלושת המייסדים מביצוע פעולות בסיסיות המתחייבות על-פי דין או על-פי תקנות ההתאגדות של החברה. נפתח חשבון בנק על-שם החברה, ולשלושה ניתנו סמכויות חתימה לשם ביצוע פעולות בחשבון. בחודש יולי 1996 פרש גוטליב מהחברה. הוא מכר לחברה את חלקו במניותיה - %20 מהון המניות - תמורת 10,000 ש"ח. לאחר פרישתו נותרו בחברה שניים - זינגר ומינץ. בשלב מסוים, פרצה מחלוקת בין זינגר למינץ, והתברר למינץ כי זכות החתימה שלו בחשבון הבנק של החברה בוטלה. אז גם נודע לו כי מניות החברה הועברו לבעלותו של זינגר. מינץ הגיש לביהמ"ש המחוזי תביעה נגד החברה ונגד גוטליב וזינגר
(התביעה הוגשה גם נגד עו"ד כץ, אך השניים הגיעו להסדר מחוץ לכתלי ביהמ"ש). ביהמ"ש דחה את תביעותיו של מינץ. זאת, משמצא כי ההסכם והצהרת הכוונות הנזכרים - ולפיכך גם הקמתה של החברה - נזנחו על-ידי המייסדים. הערעור נדחה בעיקרו אך בידי מינץ הושארה האפשרות לתבוע פיצוי במקום אכיפה.
ב. אין לאמץ את מסקנתו של ביהמ"ש קמא, כי ההסכם בדבר הקמת החברה נזנח על-ידי המייסדים. אכן, היקף הפעילות של החברה היה מצומצם עד מאוד. תחום הפעילות בו עסקה החברה בפועל - הדרכה במחשבים - היה שונה מתחום הפעילות שתוכנן מלכתחילה - תכנון בעזרת מחשב. נכון גם שפעולתו של מינץ היתה, כתוצאה מכך, מצומצמת. עם זאת, החברה נוסדה ונרשמה כדין, ומכוח הקמתה נולדה זכותו של מינץ למניות. מניותיה של החברה נרשמו אמנם על שם עו"ד כץ ומזכירתו, אך הן הוחזקו על-ידם בנאמנות עבור כלל המייסדים, לרבות מינץ, ולא רק עבור זינגר. עם זאת, אכיפת ההסכם ואכיפת ההבנות אליהן הגיעו המייסדים באשר לדרך הקצאת המניות אינה סבירה ואינה ראויה בנסיבות המקרה. זאת - משנשתנו מטרות החברה, ולא מומשה הפעילות המקורית בה, ולנוכח העובדה שרוב-רובן של התשומות שהושקעו ומושקעות בחברה, יצאו ויוצאות מידיו של זינגר. אלא שלא נתבקש סעד של פיצוי בהליכים דלמטה, וממילא, גובה הפיצוי לו זכאי, לכאורה, מינץ, אינו בא, כך נדמה, בגדר סמכותו העניינית של ביהמ"ש המחוזי, שבפניו התנהל ההליך הדיוני. מינץ זכאי לעתור לבימ"ש השלום על מנת לברר את שאלת זכאותו לפיצויים. נראה כי גם שאלת הצורך במתן היתר לפיצול סעדים אינה מתעוררת כאן - בשל פיצול הסמכות העניינית.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, ריבלין, גרוניס. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד יהושע נבו למערער, עו"ד דניאלס איבן דוד למשיבים. 30.4.03).

ע.א. 7125/98 - מיפרומאל תעשיות ירושלים נגד קליל תעשיות בע"מ

*התנאים לקביעה שמדובר בהפרת מדגם רשום(מחוזי ת"א - ת.א. 3155/98 - הערעור נדחה).

א. המערערת והמשיבה הן חברות מתחרות, המייצרות ומשווקות פרופילים מאלומיניום. המשיבה הינה הבעלים הרשום של מדגם, שעניינו עיצובו של פרופיל אלומיניום מתוצרתה (להלן: "הפרופיל המוגן"). המערערת החלה אף היא לייצר פרופיל בעל מאפיינים דומים (להלן: "הפרופיל החדש"). המשיבה הגישה בבית המשפט המחוזי תביעה בגין הפרת מדגמה הרשום. ביהמ"ש המחוזי קבע כי הדמיון בין הפרופיל החדש לבין הפרופיל המוגן עולה לכלל הפרה. לצורך הכרעה בשאלת ההפרה, נדרש בית המשפט ל"מבחן העין" ועמד בהרחבה על העקרונות שבבסיסו. בית המשפט ציין כי אין הכרח שבין המוצרים תהיה זהות מוחלטת. אם סבור בית המשפט שהצרכן שבכוח עשוי לטעות בין שני המוצרים, על אף קיומו של שוני מסוים ביניהם, משמעות הדבר היא כי המדובר בהפרה. במקרה דנא, כך קבע בית המשפט, אכן קיים חשש ממשי להטעייתו של הקונה הפוטנציאלי. הערעור נדחה.
ב. מדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. לצד הדרישה הפוזיטיבית למשיכת עין, נשללת ההגנה - כך על פי הסיפא להגדרת המדגם - מחפץ שצורתו מוכתבת כל כולה על פי תפקידו, לאמור שצורתו פונקציונלית גרידא. ההכרעה אם מוצר מסויים מפר זכות מדגם רשומה של מוצר, נעשית על פי "מבחן העין", היינו עינו של הצרכן, קרי: אותו אדם שהמוצר מכוון אליו. ככלל, הצרכן הפוטנציאלי, הוא "הצרכן הממוצע" או "הצרכן הסביר", הרוכש את המוצר מבלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת ומבלי שהוא עורך השוואה בין המוצרים בשוק. עם זאת, יתכנו מקרים בהם יחייב אופיו של המוצר, כי ההשוואה תיערך בעיניו של מומחה לדבר בהיותו הצרכן
הנכון. בשלב השני, צריך ביהמ"ש לקבוע את מהות המוצר העומד להשוואה. כיצד נמכר המוצר או כיצד נעשה בו שימוש בפועל. לבסוף על ביהמ"ש להשוות בין המוצרים ולקבוע אם המוצר האחר מהווה "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם.
ג. כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת של המוצרים, שאינו מגיע לכלל זהות, נוהגים בתי המשפט להמשיך ולבחון אם הצרכן הרלבנטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן לבין המוצר האחר. במקרים בהם סבור בית המשפט כי אמנם עלול הצרכן לטעות בין שני המוצרים, אף אם יש ביניהם שוני מסויים, יראה בכך בית המשפט אינדיקציה לכך שמדובר בהפרה וההיפך. לצורך בחינת החשש להטעיה בין המוצרים, רשאי בית המשפט להשוות בין המוצר המוגן במדגם לבין המוצר האחר, כשהם מונחים בנפרד זה מזה. אין לערוך השוואה מדוקדקת בין המוצרים כשהם מונחים זה לצד זה. הצרכן המצוי אינו נבחן, בדרך כלל, על ידי כך שמציגים בפניו את שני המוצרים יחדיו. מבחן החשש להטעיה הוא מבחן עזר בלבד. על כן, אין הכרח כי בית המשפט ישתכנע שהקונה הרלבנטי עלול לטעות, לא כל שכן אין נדרש כי תוכח בראיות הטעיה בפועל.
ד. פרמטר רלבנטי נוסף, שיש להביאו בחשבון בהערכת השינויים שנתגלו בהשוואה בין המוצרים, הוא היקף ההגנה הניתן למדגם הרשום, הנגזר ממידת החידוש או המקוריות שבו. ככלל, צריך המדגם להראות צורה או קישוט בחפץ שהם שונים באופן ניכר ממה שהיה ידוע קודם לכן ושינויים קלים המקובלים במסחר אין די בהם כדי להעניק למדגם את החידוש והמקוריות הדרושים על פי הפקודה.
ה. בנסיבות דנן, הצרכן הנכון אינו הלקוח הסופי אצלו מותקנים הפרופילים, אלא בעל המקצוע הרוכש אותם. על כן, יש לערוך את ההשוואה בעיניו של אדם המצוי בענף. בית משפט קמא עמד על דבר קיומם של שלושה הבדלים בין הפרופילים. ההבדלים הם הבדלים קטנים. צדק ביהמ"ש המחוזי בקובעו כי אין בהבדלים כדי לשלול הפרה. ביהמ"ש שמע בענין זה את עדי הצדדים, לרבות בעלי מקצוע בתחום הנדון, והגיע למסקנתו לאחר בחינת המוצרים בעיניהם של העוסקים בענף. ההכרעה בשאלה אם יש דמיון בין מוצר המוגן במדגם לבין מוצר מתחרה מסורה לערכאה הקובעת את העובדות. ערכאת הערעור רשאית, אמנם, לחזור ולבחון את הדמיון ואף להתערב במסקנתה של אותה ערכאה. יחד עם זאת, משנדרשת במקרה הנדון בחינה בעיניו של איש מקצוע המצוי בענף הפרופילים, אין למהר ולהתערב בהכרעתו של בית משפט קמא.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד חגי סיטון למערערת, עו"ד ארנן גבריאלי למשיבה. 8.5.03).

ע.א. 326/00 - עיריית חולון נגד אן.אם.סי. מוסיקה בע"מ ואח'

*השאלת תקליטורים ע"י ספריות ציבוריות אינה מהווה הפרת זכות יוצרים של בעלי הזכויות(מחוזי ת"א - ת.א. 1192/96 - הערעור נתקבל).

א. המערערת מפעילה ספרייה ציבורית שבה גם משאילים תקליטורים לציבור הרחב. השאלת התקליטורים נעשית למנויים תמורת תשלום צנוע. למשיבות זכויות יוצרים באותם תקליטורים. בשנת 1966 פנו המשיבות למערערת בדרישה להפסיק את פעילות ההשאלה, בנימוק שהשאלת תקליטורים בספרייה מהווה הפרה של זכות היוצרים שלהן. משלא נענתה הדרישה הגישו המשיבות תביעה נגד המערערת למתן צו מניעה האוסר על המערערת להשאיל או להשכיר תקליטורים, וצו למתן חשבונות ופיצויים. הבקשה לצו מניעה זמני נדונה בזמנו על ידי השופט שלו המנוח, ונדחתה על בסיס הפרשנות שהעניק לסעיף 3ו' לפקודת זכות יוצרים. לעומת זאת, פסק הדין שניתן כשנתיים
וחצי לאחר מכן, ע"י שופט אחר, קיבל את עמדת המשיבות לעניין פרשנות סעיף 3ו' לפקודה ונתקבלה התביעה. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 3ו לפקודה, קובע כי "השאלה או השכרה, לצורכי מסחר, של קלטת... היא זכות יוצרים כמשמעותה בחוק זכות יוצרים". השאלה שניצבה במרכז הדיון היתה אם פעילותה של הספרייה נופלת בגדר "לצורכי מסחר". ביהמ"ש המחוזי קבע כי התיבה "לצורכי מסחר" ניתנת לשני פירושים ויש להעדיף את זכויותיהם של בעלי זכות הקנין (המשיבים) על פני זכויות המערערת, והוא - על יסוד סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היועץ המשפטי לממשלה התייצב לדיון בערעור ותמך בעמדתה של המערערת. ביהמ"ש המחוזי קבע, כאמור, כי בהשכרת התקליטורים פגעה המערערת בזכות הקנין של המשיבות וכי פגיעה זו עולה על הנדרש. צודקת המערערת בטענתה שלפני שבאים לבדוק את ה"מידתיות" בפגיעה נטענת בזכות קניינית, יש לקבוע תחילה כי אכן קיימת זכות קניינית שנפגעה, ואם אמנם נפגעה זכות קניינית כלשהי של המשיבות. נמצא שהנמקתו של השופט לקבלת התובענה אינה יכולה לעמוד.
ג. נותר לבחון את סעיף 3 ו' מתוכו הוא וליצוק תוכן לדיבור "לצורכי מסחר", תוך מתן משקל לאינטרסים היחסיים של הטוען לבעלות קניינית מזה ולצורכי הציבור מזה. פשיטא שבלשון יומיומית אין פעילותה של ספרייה ציבורית כדוגמת זו נשוא הערעור נתפשת כפעילות מסחרית. פרשנותן של המשיבות, כאילו די בכך שהספרייה עוסקת בפעילות קבועה המתייחסת לציבור מתחלף של אנשים על מנת שפעילותה זו תחשב פעילות לצורכי מסחר, אינה עולה בקנה אחד עם משמעותו המילולית הפשוטה של הביטוי האמור. אין צורך להכביר מלים על חריגותה הלשונית של פרשנות זו. האם פרשנות שאינה רואה בפעילות הספרייה האמורה פעילות לצורכי מסחר עולה בקנה אחד עם תכליתם של דיני זכויות היוצרים? התשובה היא כי פעילותה של הספרייה נשוא הערעור אינה מהווה פעילות לצורכי מסחר. יש לציין כי בעלי זכויות היוצרים זכאים לתגמול מכוח החוק בגין הקלטות ביתיות, אשר אינן נחשבות הפרה של זכויות יוצרים. תגמול זה יש בו כדי לאזן במשהו את הפגיעה הנגרמת להם כתוצאה מהגדרת זכותם הקניינית למנוע את ההשכרה או ההשאלה ככזו המתייחסת לפעילות לצורכי מסחר בלבד. זהו האיזון בו בחר המחוקק הישראלי, ואין לומר כי הוא חריג בנוף דיני זכויות היוצרים בעולם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, מצא, גב' שטרסברג-כהן. החלטה - המשנה לנשיא ש. לוין. עוה"ד ארנן גבריאלי וגד אורון למערערת, עוה"ד גב' שרה פרזנטי ועמית קרמון למשיבים. עו"ד תמיר אפורי ליועץ המשפטי. 8.5.03).

ע.פ. 6535/01 - דמיטרי קוזירוב נגד מדינת ישראל

*המדיניות בהשתת מאסר בפועל מצטבר למאסר עולם(מחוזי חיפה - ת.פ. 138/01 - הערעור נדחה).

א. המערער וחבריו קשרו קשר לשדוד את המנוח איליה פייגלמן בביתו ולרוצחו. המערער ושניים מחבריו נכנסו בדרכי רמייה לביתו של המנוח, התנפלו עליו, הפילו אותו ארצה כפתו את ידיו וחסמו את פיו בסרט דביק ובסמרטוט. משלא מצאו בדירה את הכסף הגדול שציפו למצוא, נטלו כרטיסי אשראי, פנקסי המחאות, כסף מזומן, ותכשיטים. בהתאם לתכנית הרצח, החלו השלושה חונקים את המנוח בכריכת כבל טלפון סביב צווארו. משנקרע הכבל והוא נותר בחיים, כרכו רצועה להולכת כלב סביב צווארו אך גם הפעם לא עלה בידם לחנוק את איליה למוות. המערער הביא אז סכין מטבח ונעץ אותה בגופו של המנוח עד שנתעקמה הסכין. המערער הביא סכין שניה ואחד השותפים נעץ גם אותה בגופו של המנוח ואחד משותפיו של המערער נעץ גם מברג
בפלג גופו העליון. עשרים פעמים נעצו את הסכינים והמברג בגופו של המנוח עד שנפטר. בית המשפט המחוזי ראה את המערער כמבצע בצוותא למעשי השוד והרצח והרשיע אותו, בין היתר, בעבירות רצח לפי סעיפים 300(א)(2), 300(א)(3) ו-300(א)(4) בצירוף לסעיף 29 לחוק העונשין, וכן בעבירת שוד. לבקשת המערער צורפו להכרעת-הדין שלושה אישומים נוספים של החזקת הירואין, וגניבה. ביהמ"ש גזר למערער עונש מאסר עולם בגין עבירת הרצח, ובמצטבר לו שבע שנות מאסר בפועל בשל העבירות האחרות. הערעור הוא על ההוראה כי שבע שנות המאסר יצטברו לעונש של מאסר עולם. הסניגור טען כי ההוראה לצבור את שבע השנים למאסר העולם אינה כדין, וכי מכל מקום ראוי היה לפסוק כי שבע שנות המאסר ירוצו בחופף למאסר העולם. הערעור נדחה.
ב. לפי הוראת סעיף 186 לחסד"פ רשאי בית-משפט להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שנתגלו מן העובדות שהונחו לפניו, "אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". במקום בו קובע בית-משפט כי נעברו עבירות אחדות וכי כל אותן עבירות עניינן הוא ב"אותו מעשה", אין בית-המשפט מוסמך להטיל עונשים נפרדים על עבירות שונות המתגלות ב"אותו מעשה", גם אם הוא מחליט לחפוף את העונשים. בענייננו לא חלה הוראת סעיף 186 לחסד"פ. המערער הורשע (בין השאר) ברצח בכוונה תחילה כהוראת סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין - בנוסף להרשעה ברצח כהוראת הסעיפים 300(א)(3) ו- 300(א)(4) - ועבירת רצח זו בוודאי נבדלת היא מעבירת השוד. הרצח בכוונה תחילה והשוד - לא היו "מעשה אחד". כך שבית-המשפט מוסמך היה לגזור על המערער גם עונש מאסר עולם וגם עונש מאסר בן שבע שנים. השאלה אינה אלא אם ראוי היה לצבור את שבע השנים אל מאסר העולם.
ג. לפי סעיף 45 לחוק העונשין לבית-המשפט שיקול דעת אם לחפוף עונשי מאסר ואם לצבור אותם. כל החלטה על צבירה או על חפיפה חייבת שתצדיק עצמה. ככלל, במקום בו סבור בית-המשפט - בנסיבותיו הספציפיות של עניין פלוני - כי שיקולי הגמול וההרתעה גוברים על שיקולים אחרים, תגבר הנטיה לצבור עונשי מאסר במלואם או בחלקם. הגורמים המהותיים המזינים שיקול זה רבים ומגוונים הם. בענייננו, החלטת בית-משפט קמא לצבור את שבע השנים למאסר העולם מבוססת על שני טעמים אלה: אחד, על היותה של עבירת הרצח מתוכננת מראש, היינו, על-כך שמלכתחילה היתה עבירה זו מופרדת ומובחנת מעבירת השוד (הגם שהשתיים תוכננו להתבצע בהמשך אחד); שניים, על אופיו האלים והמזעזע של הרצח.
ד. הסניגור טוען כי היה על בית-המשפט להדריך עצמו בהלכה שנקבעה בע"פ 4577/98 (פ"ד נה (2) 405 - להלן: פרשת ציון) בה ביטל בית-המשפט העליון החלטה של צבירת ענשם בגין שוד ורצח. טענה זו אין לקבל. ההבדל העיקרי בין פרשת דיין לבין המקרה שלפנינו הוא בכך, שבענייננו תיכננו השודדים מראש שתי עבירות - עבירת רצח ועבירת שוד, וכל אחת מן השתיים היתה נפרדת ונתקיימה לעצמה. נוסף לכך מדובר כאן באופיו המזעזע והאלים של מעשה הרצח, שיש בו כדי להצדיק את צבירת העונשים. עבירות המתבצעות בברוטליות יתירה - וכמותן עבירות המתבצעות בנסיבות מחמירות - צורכות מעצם טיבן הרתעה ייחודית ומיוחדת. על המעשה הנורא, על הסבל האיום שסבל המנוח, על אלה חייבת החברה - קרא: בית-המשפט - להגיב בכל כוחה, לענוש בכל חומר הדין את המערער ומרעיו. לאור הנוהג לקצוב עונשי מאסר עולם שבחובה, ניתן להבין, מדוע הורה בית המשפט במקרה דנן על הצטברות העונשים של מאסר עולם ומאסר בשל השוד והקשר, ואין כל טעם וסיבה להתערב בכך.

(בפני השופטים: חשין, גב' דורנר, טירקל. החלטה- השופט חשין. עו"ד פארס בריק למערער, עו"ד גב' רחל מטר למשיבה. 5.5.03).

רע"א 1238/02 + 1156/02 - עבד אל סלאם חיר ואח' נגד אלון לידאי

*ביטול רשות להתגורר ב"דירת שירות" לאחר סיום עבודת בר הרשות אצל מעבידו נותן הרשות. * אימתי יש ל"בר רשות" זכות לפיצויים עם ביטול הרשות. * מתן רשות לפיצול סעדים(מחוזי חיפה - ע.א. 2470/01 - ערעור וערעור נגדי, לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).
א. המשיב הוא הבעלים הרשום של מחסן וצריף מגורים (להלן- "הנכס"). סבו של המשיב הרשה למבקשים להתגורר בנכס ללא תמורה כ"דירת שירות", למשך תקופת עבודתו של אבי משפחת המבקשים (להלן- "המבקש") במשק חקלאי אצל סבו של המשיב, ואחרי מותו אצל הורי המשיב, כפועל שכיר, בין השנים 1957-1995. המבקש סיים את עבודתו במשק ב- 11/95, קיבל פיצויי פיטורין, והמשיב ביקש ממנו, לפנות את הנכס, אך המבקש סירב. המשיב הגיש תביעה נגד המבקשים לסלק את ידם מהנכס וכן ביקש להרשות לו לפצל את הסעדים כך שיוכל לתבוע בעתיד דמי שימוש ראויים עבור התקופה שבמחלוקת. בכתב הגנתם טענו המבקשים כי הם דיירים מוגנים, ולחלופין כי קיבלו רשות בלתי הדירה להתגורר בנכס לתקופה בלתי מוגבלת, הסתמכו עליה והשביחו את הנכס. עוד טענו כי הם זכאים לסעד מן הצדק. המבקשים לא הגישו תביעה שכנגד לפיצויים ולא טענו לפיצויים בכתב הגנתם.
ב. בימ"ש השלום קבע כי המבקשים אינם דיירים מוגנים אלא היו בני רשות בנכס כל עוד עבד המשיב כשכיר במשק והרשות בוטלה. לפיכך ציוה על המבקשים לסלק את ידיהם מהנכס. עוד קבע כי המבקשים אינם זכאים לסעד מן הצדק ולפיצויים. למעלה מן הדרוש קבע שהמבקשים אינם זכאים לפיצויים, היות ולא טענו לכך, וזאת למרות שהם מתגוררים בחלקה שנים רבות ולמרות ש"היה מקום להמליץ לפנים משורת הדין" על פיצויים. ביהמ"ש הרשה למשיב לפצל את הסעדים, כפי שביקש. ביהמ"ש המחוזי בחיפה דחה ערעור של המבקשים, למעט ענין הפיצויים וענין פיצול הסעדים. לענין הפיצויים קבע כי ביטול הרשות להחזיק בנכס מותנה בקביעת פיצוי כספי, ופסק למבקשים פיצויים בסכום של 150,000 ש"ח. כמו כן ביטל את הרשות שניתנה למשיב לפצל את הסעדים. הוגשו בקשות לרשות ערעור שנדונו כערעורים. ערעור המבקשים נדחה וערעור המשיב נתקבל.
ג. באשר לערעור המבקשים על צו הפינוי נגדם - בעניין זה לא ניתנה להם רשות ערעור. אשר לענין הפיצויים - במקרים שנפסקו פיצויים למי שהיה בר רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין, שרישיונו בוטל, נפסקו הפיצויים רק עבור השקעותיו של בר הרשות בנכס והשבחתו. בר רשות שהורשה להתגורר בנכס ללא תמורה והרשות בוטלה אינו זכאי, איפוא, לפיצויים מכוח הדין עבור ביטול הרשות. אולם, יכול שיהיה זכאי לפיצויים מכוח הסכם מפורש או משתמע בינו לבין בעל המקרקעין. יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, תוך התחשבות בשיקולים של צדק. המבקשים לא הגישו תביעה שכנגד לפיצויים בבימ"ש השלום ולא טענו לפיצויים בכתב הגנתם. רק בהודעת הערעור לביהמ"ש המחוזי טענו לראשונה שהם זכאים לפיצויים. אף על פי כן פסק להם ביהמ"ש המחוזי פיצויים, בלי שהונחה לפניו תשתית עובדתית וכאומדנה דדיינא. די בכך כדי לבטל חיוב זה. אילו היה עניין הפיצויים עולה למצער מן התשתית העובדתית שקבע בימ"ש השלום, היה אולי מקום לדון בה. אולם תשתית כזאת לא הונחה ולפיכך לא היה מקום לביהמ"ש המחוזי לדון ולפסוק פיצויים. האם יש לפצות את המבקשים מכוח "שיקולים של צדק", שאינם מן הדין? המבקשים לא הראו, טעם כלשהו, מלבד עצם התקופה הממושכת של מגוריהם בנכס, שיש בו כדי להטות את כפות המאזניים לטובתם.
ד. המשיב משיג בערעורו על כך שביהמ"ש המחוזי ביטל את הרשות שנתן לו בימ"ש השלום לפצל את הסעדים. רשות לפצל את הסעדים נדרשת במקרה שבו זכאי תובע לסעדים אחדים בשל עילה אחת וחושש הוא שאם לא יתבע את כולם כאחד, לא יהיה זכאי לתבוע את האחרים. בפרשה שלפנינו לא מדובר בשני סעדים אלא בשתי עילות תביעה נפרדות: האחת, הרשות שניתנה למבקשים להתגורר בנכס בוטלה ולפיכך עליהם לפנותו; השנייה, זכותו של המשיב לקבל דמי שימוש ראויים עבור החזקתם של המבקשים בנכס מיום ביטול הרשות ועד פינוי הנכס. העילה האחרונה, המבוססת על פסק הדין לסילוק יד, טרם התגבשה בעת הגשת התביעה, והרי המבקשים טרם פינו את הנכס. מכיוון שבשתי עילות נפרדות, ובסעדים הצומחים מכל אחת מהן, עסקינן, לא נזקק המשיב לרשות לפצל את הסעדים. אולם, אפילו מדובר בעילת תביעה אחת ובשני סעדים, היה מקום להרשות למשיב לפצל את הסעדים. זאת, בין היתר, מן הטעם שבעת הגשת התביעה לסילוק יד היתה אפשרות שביהמ"ש לא יורה על פינוי המבקשים מהנכס והדיון בשאלת דמי השימוש הראויים יתייתר.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, טירקל, אנגלרד. החלטה - השופט טירקל. עו"ד פלדמן אביגדור למערערים, עו"ד רענן יגאל למשיב. 11.5.03).

ע.א. 900/01 - רון ואסתר קלס נגד פקיד שומה תל אביב

*חזקת תלות" הכנסת האשה בהכנסת הבעל כאשר לבעל יש מניות הנהלה בחברה, אינה חזקה חלוטה וניתנת לסתירה(מחוזי ת"א - עמ"ה 119/97 - הערעור נתקבל).

א. המערערים, בני זוג, עובדים בחברה, בה מחזיק הבעל ב %22 ממניות ההנהלה וב - %26.5 מהמניות הרגילות. בני הזוג ביקשו חישוב נפרד של המס על הכנסותיהם מן החברה. פקיד השומה סירב לבקשה בקבעו כי חלה על בני הזוג חזקת התלות שבסעיף 66(ד)(2) לפקודת מס הכנסה המורה כי לא יראו הכנסת בן הזוג כבאה ממקור הכנסה שהוא בלתי תלוי במקור ההכנסה של בן הזוג השני, אם מקורה ב "חברה אשר בה יש לשני בני הזוג או לבן הזוג השני, במישרין או בעקיפין, זכות בהנהלה או %10 מזכויות ההצבעה". בערעור לביהמ"ש המחוזי, הסכימו בעלי הדין כי מתקיימת חזקת התלות שבסעיף 66(ד)(2) לפקודה. אלא שטענו, כי חזקה זו איננה חזקה חלוטה וכי יש בכוחם להפריך את החזקה על ידי הוכחות המורות כי מקורות הכנסותיהם לא היו תלויות זו בזו, ולפיכך, זכאים הם לחישוב נפרד. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי חזקות התלות בסעיף 66(ד), הן חזקות חלוטות, ואין לאפשר לבני הזוג לסתור את החזקה שבחוק ואין מקום לעריכת חישוב נפרד. הערעור נתקבל.
ב. השאלה שבמחלוקת, אם חזקת התלות היא חזקה חלוטה או שמא זוהי חזקה הניתנת לסתירה, איננה מוצאת תשובה מפורשת בהוראות החוק ובמילותיו. זוהי שאלה פרשנית של הוראה בחוק מס. נקודת המוצא היא לשון החוק ובהמשך נבחנת תכלית החוק. מבחינת לשון החוק, הוראות סעיף 66(ד) סובלות הן את הפרשנות לפיה חזקות התלות הן חזקות חלוטות והן את הפרשנות לפיה חזקות אלה הן חזקות הניתנות לסתירה. התכלית הסובייקטיבית של המחוקק בקובעו את הדרישה למקורות הכנסה בלתי תלויים כתנאי לחישוב נפרד, היא מניעת הפחתות מס בלתי לגיטימיות בין בני הזוג על-ידי ייחוס בלתי נכון של הכנסותיהם, למקורות נפרדים, על אף שבאים הם ממקור משותף. כמו כן מיועדות חזקות התלות להפחית את ההתדיינויות המשפטיות בשאלת התלות במקורות ההכנסה. הן חזקות חלוטות והן חזקות הניתנות לסתירה מגשימות את התכלית הסובייקטיבית של סעיף 66(ד).
ג. אם כך לגבי התכלית הסובייקטיבית, מקל וחומר שכך הוא לגבי התכלית האובייקטיבית של החוק. חזקה היא כי תכליתה של כל הוראת חוק להגשים את זכויות היסוד של
השיטה, וזכות השוויון בכלל זה. חזקה היא כי תכליתו של החוק להגשים שוויון פיסקאלי בין המינים. המציאות מלמדת, כי נוצרת בדרך כלל הפליה ברורה לרעת האישה דווקא. נוכח קיום פערי שכר במשק בין גברים ונשים, ונוכח קיום תפיסות חברתיות רווחות, לפיהן, תפקידה של האישה בבית ומשהיא יוצאת לעבודה ההכנסה שהיא משתכרת נמוכה מזו של הגבר, נושאת בעצם האשה בנטל המס המוגבר החל על בני זוג. משמעות הדבר היא, כי נוצרת הפלייה פסולה לרעת האשה בנשיאה בנטל המס האפקטיבי.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, ריבלין. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד ניר הורנשטיין ואברהם אלתר למערערים, עו"ד עמנואל לינדר למשיב. 12.5.03).

עע"ם 4923/01 + 4854/01 - צומת אלופים בע"מ ואח' נגד ועדת ערר מחוזית - מחוז חיפה ואח'

*החלטת ועדה מחוזית לבטל היתר בנייה שניתן בחריגה לתכנית החלה במקום הן באחוזי הבנייה והן במספר הקומות. * ההגבלה בתכנית מתאר בדבר המרחק הנדרש בין תחנת דלק לבין מבני מגורים, חלה גם על בנייה למגורים כאשר במקום כבר נמצאת תחנת דלק(מחוזי חיפה - עת"מ 183/00 + עת"מ 192/00 - הערעור נדחה בעיקרו).
א. המערערת (להלן - צומת אלופים), יזמה הקמתו של פרוייקט בנייה בחדרה. הוועדה המקומית לתכנון ובניה - חדרה העניקה לצומת אלופים היתר בנייה נשוא הערעורים. ועדת הערר המחוזית החליטה לבטל את ההיתר. על פי היתר הבנייה הפרוייקט של צומת אלופים כולל מבנה בן שני אגפים - האגף האחד מיועד למגורים ומונה 42 יחידות דיור, ואילו האגף השני מיועד למקבץ דיור לזוגות עולים קשישים, ובו 50 יחידות מגורים קטנות. הפרוייקט כולל קומות נוספות, וביניהן קומת מסחר וקומות חניה תת-קרקעית. הבקשה להיתר אושרה על-ידי הוועדה המקומית, כבקשה תואמת תכנית, ולפיכך לא ננקט הליך של פרסום הבקשה ושמיעת התנגדויות. על החלטת הוועדה המקומית הוגשו מספר עררים לוועדת הערר המחוזית חיפה. ועדת הערר החליטה כי ההיתר שניתן על-ידי הוועדה המקומית בטל בהיותו בניגוד לדין, וניתן תוך חריגה מסמכות. ביהמ"ש המחוזי בחיפה אישר את עמדת ועדת הערר. הערעורים נדחו.
ב. החלטת ועדת הערר, שאושרה ע"י ביהמ"ש, התבססה על מספר טעמים: בחישוב השטחים בבניין התעלמה הוועדה המקומית משטחים מסויימים ולא כללה אותם בחישוב; במניין הקומות המותרות לבנייה, היה על הוועדה המקומית לכלול את הקומות התת-קרקעיות, ולא ניתן לפרש את התב"ע כמאפשרת לבנות קומות נוספות מתחת לפני הקרקע; מקבץ הדיור, הכולל 50 יחידות מגורים קטנות, אשר בנייתן אושרה בנוסף לאגף המגורים המונה 42 יחידות דיור, אינו נכלל בגדר התכליות והשימושים האפשריים על-פי התכנית, הכוללים את "כל השימושים המותרים בשטח לבניני ציבור", ומשכך, יש למנות את מספר יחידות הדיור במקבץ הדיור כחלק ממספר יחידות הדיור המותרות על-פי התכנית. לבסוף, קבעה ועדת הערר כי ההיתר ניתן בסטייה מתמ"א 18, בכך שהמרחק בין תחנת התדלוק ובין מקבץ הדיור ואגף המגורים קטן מהמרחק הנדרש בתמ"א.
ג. אשר למספר הקומות שאושרו - ביהמ"ש קמא קבע כי הגבלת מספר הקומות הקבועה בתכנית כוללת גם את הקומות המצויות מתחת למפלס הכניסה. לשון התכנית אינה חד משמעית. יש לשאוף לכך שהפרשנות תאזן באופן ראוי בין המטרות והתכליות של התכנית והאינטרסים התכנוניים שהיא מייצגת, לבין הפגיעה שעשוייה להיגרם לאלה המצויים במתחם התכנית. הפרשנות הראויה תאפשר את בניית שטחי השירות המנויים בסעיף 16 לתקנות התכנית בקומות תת קרקעיות, מבלי שקומות אלו ייגרעו ממספר הקומות המירבי הקבוע בסעיף 14 לתקנות. אולם, זאת רק אם ובמידה שיהיו מצויות מתחת לפני הקרקע, מכל צידי הבניין. בענייננו, בצד שבו הבניין פונה לכיוון בתי המשיבים קיימות למעשה בשל השיפוע 11 קומות מעל פני הקרקע, דבר המנוגד
להוראות התכנית המתירות 8 קומות בלבד + קומת עמודים. לפיכך, נתקבל הערעור לעניין מספר הקומות באופן חלקי בלבד כך שעל-פי פרשנות התכנית, הקומות התת-קרקעיות לא ייגרעו ממספר הקומות המירבי המותר בתכנית, אם הקומות האמורות יהיו מצויות בשלמות מתחת לפני הקרקע מכל צידי הבניין.
ד. אשר לסיווג מקבץ הדיור - סעיף 145 לחוק התכנון והבניה קובע כי לא יינתן היתר בניה אלא אם השימוש מתאים לתכנית החלה. יש לבחון את ההתאמה לתכנית מבחינת השימוש המיועד כבר בשלב מתן היתר הבניה. השם בו כינו מבקשי ההיתר את המבנה אינו מעלה או מוריד לעניין ההכרעה בשאלת הסיווג, אלא יש לבחון את מהות המבנה שעבורו נתבקש ההיתר. מקבץ הדיור מכיל 50 יחידות דיור קטנות. בהיתר הבנייה נקבע כי תרשם הערת אזהרה בלשכת המקרקעין הקובעת כי המגורים יהיו לזוגות בלבד, מיועדים להשכרה בלבד וינוהלו על-ידי חברת ניהול. מאפיינים אלה אינם שונים ממבנה מגורים רגיל. הערת האזהרה אינה מגבילה את גיל הדיירים במקבץ הדיור, ואף אינה קובעת כי הדיירים יהיו עולים חדשים בלבד. אמנם קיימים מאפיינים ציבוריים מסוימים למקבץ הדיור, אולם, אין ספק כי מאפיינים אלה הם ארעיים ועשויים להיעלם לחלוטין עם תום תקופת השכירות של משרד הקליטה, ולאחר פתרון מצוקת הדיור הזמנית של העולים הקשישים.
ה. לפי תמ"א 18: "בתחנת תדלוק, יהיו צינורות האיוורור... במרחק אוירי של: 40 מטרים לפחות מהבנין הקרוב ביותר הנועד לשימוש למגורים". המערערות טענו כי מגבלת המרחק הקבועה בסעיף 9.5 לתמ"א 18 חלה רק במקרים של הקמת תחנות תדלוק, ואינה חלה על הקמתם של מבנים אחרים, גם אם הם נבנים בסמוך לתחנות תדלוק. בדין נדחתה טענה זו. הוראות התכנית חלות באופן "דו-סטרי", גם במקרים של בניית מבנים בסמוך לתחנות תדלוק. עיקר המטרה של שמירת המרחק בתמ"א היא מניעת מטרדים ומניעת סיכונים, ומשכך, אין לקבל את עמדת המערערות שלפיה ניתן יהיה להקים בנייני מגורים בסמוך לתחנות תדלוק, תחת ההנחה כי יש לאפשר לאדם שמתוך רצון ובחירה "בא אל המטרד", לספוג את המטרד האמור.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אור, גב' בייניש. החלטה - השופטת בייניש. עוה"ד אורי בר קמה וגב' נורית מצגר לצומת אלופים, עו"ד עמינדב בלוזר לוועדה המקומית, עוה"ד ערן אטינגר לוועדה המחוזית, עו"ד גד קינן למשיבים האחרים. 15.5.03).

ע.א. 656/99 - ד"ר עדה בר שירה ואח' נגד מעונות ובנין בע"מ ואח'

* ע.א. 656/99 - התיישנות בתביעה לתקן ליקויים בדירה ופיצויים על מסירת הדירה באיחור. * האפשרות להגיש תביעה שכנגד גם אם התיישנה ותביעת קיזוז נגד תביעה שכנגד ש"התעוררה" ע"י התביעה הראשית. *זכות דיירים לתקן בעצמם ליקויים בבנייה וחיוב הקבלן לשלם את מלוא עלות הת(מחוזי י-ם - ת.א. 639/94 - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המערערים (להלן: הרוכשים), שרכשו דירות מהמשיבים (להלן: המוכרת), הגישו בשנת 1994 תביעה בגין ליקויי בנייה נגד המוכרת וזו מצדה הגישה תביעה שכנגד נגד שלושה מהרוכשים בגין יתרות חוב. המוכרת טענה שתביעת הרוכשים התיישנה. התביעה שכנגד בגין יתרת החוב הוגשה בחלוף למעלה משבע שנים מהמועד בו אמורים היו החובות להיות משולמים, ובמסגרת כתב תשובה, העלו המערערים טענה שהתביעה שכנגד התיישנה, ולחלופין, העלו טענות קיזוז שונות. ביהמ"ש המחוזי דחה את טענת ההתיישנות של המוכרת. כן דחה את טענת הרוכשים, לפיה התיישנה התביעה שכנגד. טענת ההתיישנות נגד התביעה שכנגד נדחתה לאור הוראת סעיף 4 לחוק ההתיישנות, המורה כי "בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות". בתביעה על איחור במסירת הדירה בזמן, קבע ביהמ"ש כי תביעה לפיצוי בשל איחור
במסירה קמה עם הפרת ההתחייבות למסירת החזקה. תביעה לפיצוי בשל איחור במסירה המתייחסת לתקופה הקודמת לשבע שנים מיום הגשת התביעה מתיישנת. לעומת זאת, תביעה לפיצוי המתייחסת לתקופה הנכללת בשבע השנים האמורות לא התיישנה.
ב. באשר לתיקון הליקויים ציין ביהמ"ש כי אין לקבלנים זכות לתבוע שהם יתקנו את הליקויים. מצד שני, כך ציין, מוטלת על התובעים הן חובה להקטין את הנזק והן חובת התנהגות בתום לב. על-פי חוות דעתו של המומחה, עלות ביצוע התיקונים באמצעות המוכרת קטנה ב-%35 מהעלות שנקבעה על-ידו לביצוע באמצעות קבלן אחר, ואין סיבה שהתובעים יטילו על הנתבעות עלות יקרה רק כדי לזכות אדם שלישי ברווח. על כן קבע ביהמ"ש, כי התובעים יהיו זכאים לקבל מהמוכרת את הסכומים שקבע המומחה בניכוי %35. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. בערעור נטען, כי משקבע ביהמ"ש שהתביעה שכנגד של המוכרת "ניעורה מתרדמת התיישנות העילה", כאמור בסעיף 4 לחוק ההתיישנות, היה מקום "להעיר מתרדמתן" גם את טענות התובעים כולם בעניין האיחור במסירה, גם בתקופה שמעבר לתקופת ההתיישנות, ועומדת להן טענת קיזוז שביהמ"ש התעלם ממנה. ואכן, אלמלא סעיף 4, דינה של התביעה שכנגד בעניין חובות העבר היה להידחות מחמת התיישנות. על הגיונו של סעיף 4 נאמר כי הרעיון העומד מאחורי ההוראה הזאת הוא להבטיח שוויון בין בעלי-הדין. לאמור: אם הנתבע לא טען כי התביעה של התובע התיישנה, אזי תובעת שורת הצדק כי גם לזה האחרון לא יורשה להשמיע טענת התיישנות כלפי התביעה-שכנגד. אותו רציונל חל, לענין טענות התובעים המבקשים לקזז מן התובענה שכנגד חיובים של המוכרת בגין איחור במסירה. את סעיף 4 האמור יש לפרש באופן שאם "ניצלה" התביעה שכנגד מהתיישנות, יכולים התובעים להעלות כנגדה טענת קיזוז, אף אם טענה זו הייתה מתיישנת אלמלא התביעה שכנגד של הנתבעים.
ד. אשר לערעורים בדבר זכות הקבלן לתקן את הליקויים מצד אחד וניכוי 35 אחוז ממחיר התיקונים מצד שני - נקודת המוצא הנכונה היא כי העובדה שאחרי שנים ארוכות כל כך יש פגמים שמקורם במחדלי הקבלנים ושלא תוקנו, תומכת בדרישת הרוכשים לתקן בעצמם את הליקויים. כן יש לקבל את טענתם שנכון היה לחייב את הקבלן במלוא עלות התיקונים בידי צד ג', בלי ניכוי של %35.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, גב' נאור. החלטה - השופטת נאור. עו"ד נתאי ראובן רובי למערערים, עו"ד לוסטיגמן ישראל למשיבים. 13.5.03).

רע"א 9782/02 - שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נגד בית נחמיה - מושב עובדים... בע"מ

פירוש הסכם. מינוי שמאי מוסמך ע"י ביהמ"ש (הבקשה נדחתה).

המשיב (להלן: המושב) - מחזיק בשטח קרקע שקיבל בחכירה מאת המינהל. בשנת 1994 התקשר המושב עם המבקשת (להלן: החברה) - בהסכם למכירת זכויות בניה בשטח. על-פי ההסכם, הוקנתה למושב אפשרות לבחור בין שתי חלופות: עיסקת קומבינציה, או עיסקת מכר במזומן. המושב בחר בעיסקה במזומן. בנספח להסכם פורטו סוגי הדירות שניתן לבנות ומספרן. בסעיף 7 להסכם נקבע כי "אם עקב שינויים בתמהיל הבנייה יחול שינוי במספר הדירות ובסוגן... (בין על ידי שיפור זכויות המושב או גריעה מהן) תתוקן התמורה... באופן יחסי ומקביל". כחצי שנה לאחר גיבוש ההסכם, תוקנו תקנות תכנון הבניה (סטיה ניכרת מתוכנית). בעקבות התיקון היזם יכול היה לבנות מספר רב יותר של יחידות דיור בשטח. המושב תבע תוספת לתמורה המקורית, על-פי הוראת סעיף 7 הנ"ל. החברה טענה כי כוונת הצדדים היתה
לתקן את התמורה המקורית רק מקום בו נבעה ההטבה בזכויות הבנייה משינויים שחלו בתכנית הבניה עצמה. משלא שונתה תכנית הבניה אין מקום - למתן תוספת למחיר המוסכם. ביהמ"ש קמא קבע, כי על-פי כוונת הצדדים, המדד הקובע, הוא עצם קיומה של הטבה בזכויות הבניה מבלי שיש חשיבות למקור ההטבה, והמושב זכאי לתוספת תמורה. ביהמ"ש הוסיף כי המושב אמנם לא הביא ראיות להוכחת הסכום המגיע לו, אך לא דחה את התובענה בשל כך, אלא קבע כי החלטתו בדבר זכאותו של המושב לתוספת תשלום מהווה פסק דין חלקי, וכי ימונה שמאי לקביעת תוספת התשלום. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אין ממש בטענתה של החברה, נגד עצם זכאותו של המושב לתוספת תמורה. ביהמ"ש הסתמך על לשון הסכם המכר, שבה התייחסות מפורשת לסוגי הדירות ולמספרן, ושנעדרת ממנה התייחסות לתוכנית בניין הערים. אין גם מקום להתערב בהחלטתו של ביהמ"ש בדבר מינוי שמאי. משלא הצליח ביהמ"ש לקבוע, על סמך חוות הדעת שהוצגו מטעם בעלי הדין, את שיעור התמורה הנוספת לה זכאי המושב, יכול היה למנות שמאי מומחה מטעמו, על מנת שזה יגיש חוות דעת מטעמו. אמנם, ביהמ"ש קמא קבע כי המשיב לא הביא ראיות להוכחת המגיע לו, אך עיון בכתובים, ובכללם דברי בעלי הדין עצמם, מלמדים, כי היו בפני ביהמ"ש קמא חוות דעת מטעמו של המושב.

(בפני: השופט ריבלין. עו"ד יהושע באום למבקשת, עו"ד י. ראובני למשיב. 29.4.03).

בג"צ 8990/02 - עמותת רופאים לזכויות האדם ואח' נגד אלוף פיקוד דרום - דורון אלמוג ואח'

*דחיית עתירה לאסור על צה"ל שימוש בפגזים שמתפוצצים מעל פני הקרקע וחיציו מתפזרים על פני מאות מטרים (העתירה נדחתה).

העותרים מבקשים ליתן צו שיאסור על צה"ל לעשות שימוש בפגזי טנק מסוג "פלאשט" במסגרת פעילויותיו באזור רצועת-עזה. פגז מסוג זה מכיל צרור של חיצי מתכת. בהתפוצצותו, בגובה מסויים מעל פני הקרקע, מתפזרים חיציו על פני שטח שרוחבו כמה מאות מטרים, כדי לפגוע במטרות שטח, להבדיל ממטרות נקודתיות. טענת העותרים היא, כי השימוש בפגזי פלאשט מנוגד לעקרונות דיני המלחמה, מכוחם חל איסור על שימוש באמצעי לחימה העלולים לפגוע ללא אבחנה גם במי שאינם נוטלים חלק בלחימה. המשיבים טוענים כי השאלה אם יש מקום לאסור את השימוש בפגזי פלאשט - במסגרת האמנה להגבלת השימוש באמצעי לחימה קונבנציונאליים - הועמדה לדיון, מספר פעמים, לפני פורומים בינלאומיים שונים, אך ההצעות לאסור או להגביל את השימוש בפגז הפלאשט הורדו מעל הפרק. אמנת כלי הנשק הקונבנציונאליים משנת 1980 לא אסרה את השימוש באמצעי לחימה הכוללים תת-חימוש (כדוגמת פגזי פלאשט). המשיבים מוסיפים, כי על-פי הערכות הגורמים המופקדים על פעילות צה"ל באזור רצועת עזה, השימוש בפגזי פלאשט במציאות הביטחונית השוררת הוא הכרחי ואין לו תחליף הולם. עם זאת הדגישו, כי הכללים שגובשו בצה"ל מבטיחים כי לא ייעשה שימוש בפלאשט כדבר שבשיגרה. העתירה נדחתה.
משהוברר כי השימוש בתחמושת זו איננו אסור על-פי דיני המלחמה, אין בקשת העותרים יכולה להתקבל. הלכה היא כי "ברירת אמצעי הלחימה, בהם פועלים המשיבים במטרה לסכל מבעוד מועד פיגועי טרור רצחניים, אינה מן הנושאים שבימ"ש זה יראה מקום להתערב בהם" (בג"ץ 5872/01 פ"ד נו(3) 1). מעבר לצורך יצויין, כי היקף השימוש בתחמושת זו הוסדר על ידי צה"ל בכללים המחייבים את מפקדי הכוחות הפועלים בשטח. ההכרעה בשאלה, אם התנאים השוררים בזירת הלחימה, בכל מקרה נתון, מצדיקים שימוש בפלאשט, נתונה להכרעתו של המפקד המוסמך, שבגיבוש החלטתו מצווה לפעול על-פי
ההנחיות המקצועיות, שבעיקרן נועדו למנוע פגיעה בתושבים שאינם מעורבים בפעילות המסכנת את חיילי צה"ל או את אזרחי ישראל.

(בפני השופטים: מצא, חשין, חיות. החלטה - השופט מצא. עוה"ד י. ארנון וי. צור לעותרים, עו"ד גב' י. גנסין למשיבים. 27.4.03).

ע.פ. 7424/02 - יצחק אלחרר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של הריגה תוך משחק של "רולטה רוסית" באקדח וחומרת העונש (ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער התגורר בדירתו באשקלון עם חברתו (חיילת כבת 19). אתם התגורר קטין כבן 16. ביום האירוע התפרצו המערער והקטין לבית-מגורים באשקלון, והמערער גנב מן הבית תכשיטים שונים וכן אקדח תופי וכדורים לאקדח. המערער שב לביתו עם מנת אוכל, שקנה בעבור חברתו, וזו התיישבה עם המערער לסעוד את ארוחתה. זמן קצר לאחר מכן נורתה החיילת בצווארה ונהרגה. גירסת הקטין, שנתקבלה ע"י ביהמ"ש, היתה כי בעוד המנוחה סועדת את ארוחתה, שיחק המערער באקדח הגנוב, לחץ פעמים אחדות על הדק האקדח מבלי שנתהוותה ירייה, ולבסוף, הצמיד את קנה האקדח לצווארה של חברתו ולחץ על ההדק פעם נוספת. הפעם נורה כדור שגרם למותה. בשלב זה הדיח המערער את הקטין למסור בחקירה גירסה שקרית, כאילו אלמוני רעול פנים ירה במנוחה. המערער עזב את הבית והקטין הזעיק את המשטרה ומסר לה את הגירסה הבדויה שהמערער הורהו למסור. אך עוד באותו ערב מסר הקטין תיאור מלא ונכון של כל אשר אירע בנוכחותו. המערער הואשם בעבירת רצח אך הורשע בעבירת הריגה ועבירות נלוות, של גניבה, החזקת נשק (מלבד האקדח) ועבירות התפרצות ונדון ל-14 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה, פרט לביטול המאסר על תנאי.
הערעור על ההרשעה איננו מצריך תשובה. אשר לעונש - אכן העונש נוטה לחומרה, אך הוא הולם את חומרת עבירותיו של המערער. בהצמידו את האקדח לצוואר המנוחה ובלחצו על ההדק נהג המערער בפזיזות, שהתבטאה באדישות, היינו בשוויון נפש לאפשרות שיביא במעשהו למותה של המנוחה. במדרג החומרה של עבירות ההריגה מצוי מעשהו של המערער ברף העליון. אין מדובר בפליטת כדור אגב משחק פזיז בכלי-ירייה. במעשהו - הימר המערער על חייה של המנוחה במה שנהוג לכנות בשם "רולטה רוסית". קשה להעלות על הדעת עבירת הריגה שנסיבותיה חמורות יותר. עם זאת, ולנוכח אורך תקופת המאסר לריצוי בפועל, אין טעם להשאיר על כנו את עונש המאסר המותנה שנגזר על המערער.

(בפני השופטים: מצא, טירקל, גב' חיות. החלטה - השופט מצא. עו"ד ר. לוין למערער, עו"ד נ. כץ למשיבה. 7.4.03).

רע"א 3294/03 - פדל חליל ג'אברין ואח' נגד ביטוח ישיר חברה לביטוח בע"מ ואח'

*דחיית בקשה למינוי מומחה רפואי בתביעה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונת דרכים, כאשר מומחה נוירולוגי קבע שאין צורך במינוי מומחה בתחום הפסיכיאטרי (הבקשה נדחתה).

המבקש, כבן 13, נפגע בתאונת דרכים ביום 24.12.00. בעקבות התאונה הגיש תביעה לביהמ"ש המחוזי בירושלים. במסגרת התביעה מונה מומחה מטעם ביהמ"ש בתחום הנוירולוגי, אשר נתבקש, בין השאר, לחוות דעתו בדבר הצורך במינוי מומחה בתחום הפסיכיאטרי. המומחה קבע כי אין צורך במינוי מומחה נוסף בתחום הפסיכיאטרי, מכיוון שההפרעות מהן סובל המבקש הינן גם בתחום מומחיותו של נוירולוג ילדים. ביהמ"ש דחה על כן את הבקשה למינוי מומחה בתחום הפסיכיאטרי. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אין ביהמ"ש העליון נוטה להתערב בהחלטה לאמץ המלצותיו של מומחה שלא למנות מומחה נוסף, כאשר יש התייחסות אצל המומחה שכבר נתמנה לשאלה הרפואית בגינה מתבקש מינוי מומחה נוסף, כל שכן שמדובר בתחומים רפואיים קרובים, כגון, נוירולוגיה ופסיכיאטריה. אין להתערב גם בהחלטת ביהמ"ש כי חקירת המומחה תתקיים עם סיום תקופת הנכות הזמנית לכשתינתן חוות דעת סופית. ככלל, אין למנוע חקירת מומחה אשר קובע נכות זמנית בנימוק שיש טעם לחקרו רק כשייקבע מצבו הסופי של הנפגע. לעיתים, מבקשים לחקור את המומחה דווקא בשל קביעתו שהנכות היא זמנית, וכי לא ניתן עדיין לקבוע לנפגע נכות סופית. אך בענייננו קיימות נסיבות, הנזכרות בחוות דעת המומחה, המצביעות על כך שמוקדם עדיין לקבוע סופית את מצבו של המבקש עקב התאונה.

(בפני: השופט אור. עו"ד עמוס גבעון למבקשים. 27.4.03).

רע"א 8261/02 - ברנדה קפקא נגד נאוה פרץ נדב ועו"ד גבי פרץ

*קבלת דרישה להצגת תדפיסי טלפון ופקס של עו"ד בתאריך מסויים, כדי להוכיח שעוה"ד לא התקשר עם עו"ד אחר בענין לקוחו של עוה"ד (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המבקשת הגישה, לביהמ"ש המחוזי בתל-אביב, תביעה נגד המשיבים לביטול הסכם מכר מקרקעין שנחתם בינה לבין המשיבה ולתשלום פיצויים מוסכמים לפי ההסכם. לטענת המבקשת, הסתירו ממנה המשיבים, במהלך המו"מ שקדם לחתימה על ההסכם, עובדות מהותיות לגבי הדירה נשוא ההסכם. בין היתר טענה המבקשת, כי הוסכם בינה לבין המשיב 2 - עורך-הדין שניהל את המשא ומתן מטעם המשיבה 1 - כי האחרון יהיה גם בא כוחה לעניין עיסקת המכר. המשיבים טענו כי המבקשת מעולם לא יוצגה על-ידי המשיב 2, אלא על-ידי עורך-דין אחר בשם צדקוני. על-פי גירסת המבקשת, מלבד העובדה שהיא מסרה לעורך-דין צדקוני את טיוטת ההסכם לשם מתן הערות, במסגרת קשרי החברות בין השניים, לא היה לעורך-דין צדקוני כל קשר לעיסקה. בעדותו טען המשיב 2, כי טיוטת ההסכם, הערותיו לגביו ונוסח ההסכם המתוקן נשלחו על-ידו, באמצעות פקס, למשרדו של עורך-דין צדקוני, וכי הוא ניהל משא ומתן טלפוני עם עורך-דין צדקוני בעדותו העיד עורך-דין צדקוני, בין היתר, כי מעולם לא שוחח עם המשיב 2 בטלפון, וכי קיבל את טיוטת ההסכם מהמבקשת ולא מהמשיב 2. על מנת להפריך את עדותו של המשיב 2, ביקשה המבקשת מביהמ"ש קמא כי יוציא צו המורה על הנפקת תדפיסי שיחות הטלפון והפקס שיצאו ממשרדו של המשיב 2 בעת הרלבנטית. ביהמ"ש דחה את הבקשה משני נימוקים: האחד, הפגיעה בפרטיותו של המשיב 2; האחר, קיומו של חסיון עורך-דין-לקוח על שיחות ממשרדו או אל משרדו של המשיב. המבקשת טוענת, כי בביהמ"ש קמא הביעה את הסכמתה כי פירוט השיחות ממשרדו של המשיב 2 יכלול רק את השיחות שנעשו, אם נעשו, למספרי הטלפון והפקס של עו"ד צדקוני. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
משהסכימה המבקשת להגביל את תדפיס שיחות הטלפון והפקס לאותן שיחות שיצאו ממשרדו של המשיב 2 אל משרדו של עורך-דין צדקוני, ומשלא הועלתה טענה כי השניים קשרו קשר טלפוני גם בעניינם של לקוחות אחרים במועדים הרלבנטיים, ברי כי הנימוק של חסיון עורך-דין לקוח, אם התקיים מלכתחילה, אינו מתקיים עוד. משקלו של הנימוק בדבר החשש לפגיעה בפרטיותו של המשיב 2 פוחת באופן ניכר ולא היה מקום, איפוא, לדחות את בקשתה של המבקשת מטעמים אלה, אך ראוי היה להגבילה בתוספת הגבלה, שתדפיסי השיחות היוצאות ממשרדו של המשיב 2 אל משרדו של עורך-דין צדקוני יוגבלו לתקופה הרלבנטית לפרשה שבמחלוקת על פי נתונים שימסרו הצדדים.