תקציר סביר כרך ס"א חוברת 12

רע"א 4748/02 - קצין התגמולים לפי חוק הנכים נגד עומרי בירתי

*הוכחת הקשר הסיבתי האובייקטיבי בין פריצת מחלה או החמרתה לבין השירות הצבאי בתביעת נכות לפי חוק הנכים(ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).

א. המשיב סבל ממום מולד בליבו בגינו עבר ניתוח לב בגיל 11. לקראת גיוסו נקבע לו פרופיל 64. הוא ביקש לשרת ביחידה קרבית ונמסר לו כי הפרופיל שנקבע לו מתאים, ובבוא היום ניתן יהיה לשקול שיבוצו כ"חייל קרבי חריג". עם גיוסו, הועבר למיון של חטיבת גולני. משהתברר המום והניתוח בליבו, נמסר לו כי לא יוכל לשרת בחטיבה, זאת על אף שהביא מכתב מקרדיולוג בנושא. בגין הבטחה זו - כך נטען - והפרתה - פרצה אצל המשיב מחלה נפשית וביקש כי תוכר זכאותו על פי חוק הנכים. המערער דחה את התביעה ועל כך ערער המשיב לוועדת הערעור. הוועדה דחתה את הערעור. היא קבעה, כי למשיב אירע משבר נפשי עוד בגיל 15 ממנו החלים. בה בעת, האכזבה הקשה שנחל מאי שיבוצו הביאה לגל שני של המחלה המהווה לכל היותר החמרה שלה ולא גרימה. החמרה זו, כך נקבע, אינה חלק מתנאי השירות. ביהמ"ש המחוזי בחיפה קיבל את ערעורו של המשיב וקבע כי מחלתו הוחמרה עקב השירות (בשיעור %50). ביהמ"ש קבע כי יש להכיר במחלה הנגרמת או מוחמרת כתוצאה ממצב נפשי עקב תסכולים הקשורים לשיבוץ או קידום. הערעור - לאחר קבלת רשות - נדחה.
ב. על פי הלכת אביאן (דנ"א 5343/00, פ"ד נו(5) 732), יש לבדוק - בבחינת התקיימותו של קשר סיבתי משפטי על פי החוק בנסיבות של רקע קונסטיטוציונלי - התקיימות יסודות סובייקטיביים ואובייקטיביים יחדיו. לצד היסוד הסובייקטיבי - רגישותו המיוחדת של הניזוק - יש לבחון גם יסוד אובייקטיבי שעניינו בכך שהאירוע האמור לא יהיה אירוע טריוויאלי שולי או שגרתי אלא אירוע הקשור לייחודיות והמיוחדות של השירות בצבא. אין חולק כי למשיב רקע ברור של מחלת נפש שאף פרצה בגיל 15, שנים מספר לפני גיוסו. על רקע זה ניתן לקבוע כי למשיב היתה רגישות סובייקטיבית רבה שניתן לראות בה כמבססת את הקשר הסיבתי שבין ההחלטה על שיבוצו ובין החמרת מחלת הנפש ממנה סבל. השאלה העיקרית היא, לפיכך, באשר לרכיב האובייקטיבי שבקשר הסיבתי. נכונה עמדת המערער כי אין מקום לקביעה קטגורית לפיה כל החלטה על שיבוץ בתפקיד צבאי היא אופיינית לשירות הצבאי ככזה והייחודיות והמיוחדות שבו. בה בעת, נסיבות המקרה דנא שונות הן. המדובר בהחלטה על השיבוץ הראשוני בצבא, תוך קביעה כי המשיב לא יוכל לשרת כחייל קרבי. להחלטה מעין זו - לגבי חייל בתחילת שירותו הסדיר - יש משמעות רבה. משמעות זו נגזרת לא רק ממשמעותה האישית למשיב (ששאף להיות חייל קרבי) אלא מהשילוב בין התפקיד אליו שובץ והיות השירות ממושך ושירות חובה. אורך השירות והיותו שירות חובה הם מאפיינים יחודיים לשירות הצבאי. החלטה בעת הגיוס, שמשמעותה שיבוץ בתפקיד מסוג מסויים (עורפי ולא קרבי, לדוגמא) היא ייחודית ומיוחדת לשירות הצבאי ויש בה הממשות הנדרשת לשם הכרה באירוע הנגרם (או מוחמר) עקב השירות הצבאי.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גרוניס. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד שלמה פרידלנדר למערער, עו"ד אורי רוזן למשיב. 27.4.03).

בש"פ 3804/03 + 3455/03 - מדינת ישראל נגד פלוני

*הארכת מעצר מעבר ל-9 חדשים ועיון חוזר במעצר עד תום ההליכים עקב חזרתה של המתלוננת מעדותה במשטרה(בקשה להארכת מעצר מעבר ל-9 חודשים לפי סעיף 62 לחסד"פ וערר המשיב על דחיית בקשה לעיון חוזר במעצרו עד תום ההליכים - הבקשה והערר נתקבלו).
א. המשיב עומד לדין בעבירות קשות ביותר שעניינן אינוס בת זוגו מספר רב של פעמים ובמשך תקופה ארוכה, ביצוע מעשה סדום בבת זוגו תוך שימוש באלימות ובאיומים, ובמעשי התעללות שונים וקשים בבת הזוג. עם הגשת כתב האישום הורה ביהמ"ש על
מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. משעברו 9 חדשים מבקשת המדינה להאריך את המעצר ב-90 ימים. בינתיים הגיש המשיב לביהמ"ש המחוזי בקשה לעיון חוזר במעצרו לאחר שהמתלוננת חזרה בה בעדותה מהאשמותיה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לעיון חוזר בנימוק שביהמ"ש העליון עומד לדין תוך ימים מספר בבקשת המדינה להארכת המעצר. הבקשה והערר נתקבלו.
ב. המתלוננת החלה מעידה בביהמ"ש, ומשחזרה בה מהאשמותיה כלפי המשיב הוכרזה כעדה עויינת ונחקרה על ידי המדינה בחקירה נגדית. חקירה נגדית זו נסתיימה יום לפני הדיון דנא. בטענתו כי אין להיעתר לבקשת המדינה וכי אין להאריך את המעצר, הסתמך בא-כוח המשיב על חזרתה-בה של המתלוננת מהודעותיה במשטרה. ברם, טענות אלה מקומן הוא בבימ"ש קמא, בבקשה לעיון חוזר, ולא בדיון בבקשת המדינה להאריך מעצר. אכן, אין לשלול מכל-וכל כי בבקשה להארכת מעצר יידון נושא כירסום שחל במערך הראיות של התביעה. ואולם במה דברים אמורים, במקום שמיבנה שבנתה התביעה קרס לחלוטין, או כמעט לחלוטין. לא כן ב"כירסום מן המניין", שיש להידרש לו, בראש ובראשונה, בבקשה לעיון חוזר.
ג. האובססיביות שהמשיב נוהג בה מהווה סכנה למתלוננת גם כיום. מסוכנותו של המשיב כלפי המתלוננת בעינה עומדת הגם שזו חזרה-בה מתלונותיה כלפי המשיב. מהיבט זה של מסוכנות, ראוי להיעתר לבקשת המדינה. החלטה זו קשה היא. כתב האישום הוגש לביהמ"ש ביום 24.7.02 (לאחר מעצר של ימים אחדים), וישיבת ההוכחות הראשונה לא היתה אלא ביום 31.3.03. מערכת זו של שמיעת משפט קשה להשלים עימה, ואם כך ככלל, לא-כל-שכן שמאז יום 31.3.03 לא היתה אלא ישיבת הוכחות אחת נוספת והמשך המשפט קבוע עתה אך לשני מועדי הוכחות נוספות. אכן, בא-כוח המשיב סירב לקיים שתי ישיבות הוכחות שהוצעו לו - בימים 24 ו-26 במארס 2003 - אלא ששני מועדי-הוכחות אלה הוצעו לסניגור בישיבה שהיתה ביום 9.3.03, דהיינו, פחות משבועיים מראש, ואין פלא בדבר שהסניגור הודיע כי מועדים אלה תפוסים ביומנו בישיבות אחרות. אכן, רעה חולה היא שמשפטים של נאשמים נשמעים כך בעצלתיים, "וניתנת האמת להיאמר כי נתלבטתי לא מעט אם להיעתר לבקשת המדינה ואם לאו. ואם החלטתי לבסוף להיעתר לבקשה, אין זאת אלא שאני חושש לשלומה של המתלוננת על אף חלופת המעצר שהוצעה בידי בא-כוח המשיב".
ד. אשר לעררו של המשיב - כאמור הגיש בא-כוח המשיב בקשה דחופה לעיון חוזר בהחלטת המעצר. בימ"ש קמא החליט כי "אין טעם לעיון חוזר בהחלטת המעצר הואיל ועניינו של המשיב יעלה ממילא לפני ביהמ"ש העליון 'תוך 10 ימים'". ברם, יום מעצר יכול להידמות לנצח, ולא היה כל הצדק כי בימ"ש יתלה עצמו בדיון שעתיד היה להתקיים לפני ביהמ"ש העליון. שומה היה עליו להידרש לבקשה לעיון חוזר. בנסיבות אלו יוחזר הדיון לבימ"ש קמא לדיון בבקשה לעיון חוזר לגופה.

(בפני: השופט חשין. עו"ד אלון אינפלד למדינה, עו"ד ירון דוד למשיב. 28.4.03).

רע"א 5412/99 - קצין התגמולים נגד ראובן תדמור

*הוכחת הקשר הסיבתי בין פריצת מחלה או החמרתה לבין השירות הצבאי בתביעת נכות לפי חוק הנכים(מחוזי חיפה - ע.א. 4509/98 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיב, (להלן: תדמור) לקה במהלך שירותו הצבאי במחלת הקרוהן, שהיא מחלת מעיים דלקתית כרונית. הוא תבע תגמולים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), בטענה שהמחלה פרצה עקב שירותו הצבאי. קצין התגמולים דחה את תביעתו, וועדת הערר לפי חוק הנכים דחתה את עררו. תדמור ערער לביהמ"ש המחוזי בחיפה, וזה קיבל
את ערעורו וקבע כי מחלת הקרוהן של המשיב הוחמרה בשיעור %50 תוך ועקב שירותו בצה"ל. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי למרות שלא הוכחה אסכולה רפואית, הרי תדמור זכאי לקבל תגמולים בשיעור של %50, וזאת בשל העובדה שתצהירו של תדמור לפיו היה נתון בלחץ נפשי במהלך שירותו הצבאי, לא נסתר ע"י קצין התגמולים, ומתוך הפניה לפרשת יאיר עופר, בה קבע ביהמ"ש המחוזי קביעה דומה. פרשת עופר, נדונה גם בביהמ"ש העליון בע"א 8119/98 (סביר ס"א 150) בו נתקבל הערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי, והנימוקים בהם נדחתה החלטת ביהמ"ש המחוזי שם יפים אף למקרה דנן. גם במקרה זה, אין להכיר בקיומו של קשר סיבתי בין התפרצות מחלת הקרוהן או החמרתה לבין השירות הצבאי ומכיון שכך אין לתת תגמולים בשיעור כלשהוא לעותר. הדרך בה נקט ביהמ"ש המחוזי, ולפיה גם בהיעדר הוכחה לקיומו של קשר סיבתי ישיר, נקבע כי חלה החמרה במצבו של תדמור עקב שירותו הצבאי בהיקף של %50, אינה עומדת בביקורת. אומנם, אופיו הסוציאלי של חוק הנכים גורם לכך שלעיתים ביהמ"ש ילך לקראתו של התובע תגמולים, אך אופיו הסוציאלי של החוק אינו מאפשר לביהמ"ש לקבוע כי תובע זכאי ל-%50 מתביעתו, שעה שלא עמד בנטל ההוכחה של תביעתו.
ג. המשיב טען כי יש לדחות את בקשת הערעור בשל כך שהוגשה רק ב- 11.8.99, בעוד שפסק הדין הגיע לידי המערער ב- 2.6.99 ולפיכך חלפו 30 הימים הקבועים למבקש להגיש בקשת רשות ערעור בהתאם לחוק בתי המשפט. אין לקבל טענה זו. תקנה 3 לתקנות הנכים ומשפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), קובעת מועד של 45 ימים להגשת בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי, והוראה זו גוברת, כמובן, על הוראות החוק הכלליות בנוגע לבקשת רשות ערעור. בנוסף, בתקופת הימים שהיו למערער להגיש את ערעורו חלה פגרת הקיץ, שאינה מובאת בחשבון הימים, בהתאם להוראת תקנה 529 לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה זו חלה גם במקרה דנן, למרות שנקבעו בו סדרי דין מיוחדים. יצויין כי גם אילו היה איחור מטעם המערער בהגשת הבקשה, נסיבות המקרה היו מצדיקות מתן ארכה להגשתה.

(בפני השופטים: אור, גב' בייניש, אנגלרד. החלטה - השופט אור. עו"ד גב' מרים רובינשטיין למבקש, עו"ד שרגא בלזר למשיב. 30.4.03).

רע"א 5398/00 - חנית שטרן נגד קצין התגמולים משרד הבטחון

*הוכחת הקשר הסיבתי בין פריצת מחלה או החמרתה לבין השירות הצבאי בתביעת נכות לפי חוק הנכים(מחוזי חיפה - ע.א. 4575/99 - הערעור נדחה).

א. המערערת התגייסה לשירות צבאי בצה"ל ביום 15.1.1995 בפרופיל רפואי 45, בשל מחלת אסטמה. היא סיימה קורס מוכ"מות והוצבה במקצועה בבסיס חיל הים בחיפה. ביום 12.7.1995 שוחררה המערערת מצה"ל בפרופיל 21. היא הגישה למשיב תביעה להכרה בה כנכה על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום). לטענתה, שני אירועים בשירותה הובילו לפגיעות והפרעות נפשיות קשות. האחד, לקראת חג הפסח ב-1995 היא ביקשה ממפקדתה לצאת לחופשה בחג השני בכדי לטפל בילדו של דודה שעמד בפני ניתוח. בתחילה הסכימה המפקדת לכך אולם בהמשך סירבה לכך וכן סירבה לקבל את המערערת לשיחה בעניין זה; השני, לאור האירוע הראשון הוצבה המערערת כגורסת מסמכים במתקן תת קרקעי בבסיס חיל הים, ונתקפה, לטענתה, בסיוטים שכן המקום הזכיר לה מקלטים בעיר מגוריה - קריית שמונה - בעת מלחמת "שלום הגליל". המשיב דחה את התביעה והמערערת ערערה לוועדת הערעור. הוועדה דחתה את הערעור, ואימצה את חוות דעת המומחה מטעם המשיב לפיה עוד לפני גיוסה של המערערת ניכרו בה בעיות ריגשיות קשות המאפיינות את ההפרעות האישיות מהן היא סובלת. עוד קבעה
הוועדה כי לא הוכחו תנאי שירות מיוחדים שהביאו למצבה הנפשי של המערערת. המערערת ערערה לביהמ"ש המחוזי בחיפה והערעור נדחה בדעת רוב. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ב. כפי שנקבע בדנ"א 5343/00 (פ"ד נו(5) 732 - להלן פרשת אביאן) יש לבחון במסגרת הקשר הסיבתי הן את הקשר הסיבתי העובדתי והן את זה המשפטי. אשר לקשר הסיבתי העובדתי - נראה כי הלכה למעשה, אימוץ חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב על ידי הוועדה, משמעה שלילת הקשר הסיבתי העובדתי בין האירועים הנטענים ובין הפגיעה. אולם, גם אם ניתן להניח בנסיבות המקרה כי עובדתית הובילו תנאי השירות למחלתה של המערערת, הרי ששומה עדיין לבסס את הקשר הסיבתי המשפטי. בעניין זה נקבע בפרשת אביאן, כי מדובר בנסיבות מעין אלה במבחן סובייקטיבי - אובייקטיבי משולב. אין די להראות כי רגישותה המיוחדת של המערערת לתנאי השירות הובילה לנזק שנגרם לה. יש להראות בנוסף, כי תנאי השירות הצבאי, בבחינה אובייקטיבית, הם שהובילו לפריצת המחלה (או החמרתה). בבחינה מעין זו, אין לומר כי נפל פגם המצדיק התערבות בקביעה כי המערערת לא הוכיחה תנאי שירות מיוחדים המצדיקים הכרה בקשר סיבתי משפטי בין השירות ובין הנזק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד אורי רוזן למערערת, עו"ד שלמה פרידלנדר למשיב. 27.4.03).

רע"א 10288/02 - הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נגד אוארד סמיר פרחאת

*החלת כלל "מעשה בית דין" כשמדובר בפס"ד שניתן בהתדיינות שבה אחד הצדדים בתובענה הנוכחית לא היה צד(הבקשה נדחתה).

א. המשיב רכש שתי דירות מחברה פלונית (להלן: החברה) וקיבל מהמבקש (להלן: הבנק) כתבי ערבות בנקאית נגד התשלומים ששילם לה. החברה נכנסה לקשיים כספיים, ומשלא קיבל את החזקה בדירות במועד, הגיש המשיב תביעה נגד הבנק, למימוש ערבויותיו. בתגובה, הגיש הבנק בקשה לדחיית התובענה על הסף, מפאת מעשה בית-דין, שנוצר, לדידו, בפס"ד אחר שדחה תובענה (להלן: התובענה האחרת) של 16 רוכשי דירות באותו פרוייקט, שעניינה היה אף הוא מימוש ערבויות בנקאיות דומות. בימ"ש השלום קיבל את הבקשה, ודחה את התובענה על הסף. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורו של המשיב והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. דין הבקשה - להידחות, שכן עניינה נופל לגדר המבחנים שכבר נקבעו ואומצו על-ידי ביהמ"ש העליון ועל-כן היא אינה מעלה שאלה בעלת חשיבות כללית, החורגת מעניינו הספציפי של המבקש, והמצדיקה דיון ב"גלגול שלישי".
ג. מעבר לדרוש, יש לדחות את הבקשה לגוף העניין. כלל ה"מעשה בית-דין" נועד למנוע את חוסר היעילות, ובזבוז המשאבים הנובעים מכך שמתקיימים דיונים חוזרים באותה תובענה בבתי-משפט שונים, כמו-גם את חוסר הוודאות הנגרם מכך שאותו עניין יכול להידון שוב ולהיות מוכרע באופן שונה בבימ"ש אחר. מנגד עומדות זכויות הפרטים, שיינתן להם "יומם" בביהמ"ש. בענייננו, חסימת המשיב מלהגיש את תביעתו לא תהווה איזון ראוי, וזכויותיו תיפגענה בצורה בלתי סבירה. הבנק לא פירסם את ההליך הקודם, ולא הודיע למשיב עליו. אין די בזהות אינטרסים לכאורה בין שתי התובענות על-מנת ליצור מעשה בית-דין, ואף אין די בה בכדי להתגבר על דרישת הזהות בין הצדדים, במיוחד מקום בו לא ניתנה למשיב ההזדמנות לטעון את טענותיו.
ד. נוסף על כך, אין קשר משפטי בין הצדדים, ואף לא ברור שמתקיימת "הדדיות" - באשר הבנק לא קיבל על עצמו להיות מחוייב מול כל הרוכשים לתוצאות התובענה האחרת - שהרי באם היה רוצה בכך, היה לו לצרפם לתובענה. בנוסף, אכן ישנה הקבלה אפשרית למצבי תובענות ייצוגיות, שהרי לאור גודל הפרוייקט, והדמיון בין החוזים שנכרתו בין הקונים השונים לבין החברה והבנק, נתעוררו תביעות רבות הדומות ביניהן. עם זאת, אין מקום לאפשר לקבוצת דיירים מסויימת להיהפך לקבוצה מייצגת, מבלי שהמייצגים או המיוצגים יקבלו על עצמם נציגות זו, ומבלי שייבחנו שאר התנאים הנדרשים לאישור תביעה ייצוגית.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד מירב ניב למבקש, עו"ד שמעון צח למשיב. 24.4.03).

רע"א 6270/98 - צבי פוטשניק ז"ל ואח' נגד קצין התגמולים

*הוכחת הקשר הסיבתי בין פריצת מחלה או החמרה לבין השירות במשטרה בתביעת נכות לפי חוק הנכים(מחוזי ב"ש - ע.א. 1232/97 - הערעור נדחה).

א. המנוח (להלן: המערער) שירת במשטרה החל ביום 3.5.1970. הוא שימש בשנת 1989 כקצין פיקוח ענף תנועה במרחב הנגב. ביום 6.4.1989 הוצא מכתב על ידי ראש לשכת התנועה במרחב הנגב בו צויין כי על פי הוראות פיקוד המרחב, רכב משטרתי יחנה - עם תום העבודה - רק במתקן משטרתי. ביום 10.4.1989, התקשר סממ"ר הנגב אל המערער לביתו והורה לו חד משמעית שיחזיר מיידית את רכבו ושלא יקח יותר את הרכב המשטרתי לביתו. עם קבלת הוראה זו הגיב המערער בצורה קשה מאוד וסוערת. הוא קיים בו ביום שיחות נוקבות וקשות עם הממונים עליו. הוא החל להרגיש ברע, הגיע לביתו נסער ונרגש, והחל לסבול מכאבים בחזה שהלכו וגברו. לפנות בוקר הובל לבית החולים שם אושפז עקב התקף לב. בהמשך (ביום 1.1.1990) שוחרר מן המשטרה. המערער פנה למשיב בתביעה להכרה בו כמי שנפגע בזמן שירותו ועקב שירותו, כאמור בחוק הנכים (תגמולים ושיקום). קצין התגמולים דחה את תביעתו, בקבעו כי המערער חלה עקב גורמי סיכון מהם סבל ממילא וללא קשר לשירותו בכוחות הבטחון. המערער ערער בפני ועדת הערעור. בהחלטתה דחתה הוועדה את הערעור. היא קבעה כי לא נתקיים קשר סיבתי משפטי בנסיבות המקרה. זאת ועוד: ככל שהתגובה לשיחות וההוראה הביאה להתפרצות המחלה, הרי שהמדובר ב"תגובה אישית של המערער ואין בינה ובין השירות ולא כלום". המדובר, על כן, ב"תחושתו הסובייקטיבית של המערער". הערעור נדחה.
ב. אכן, הקווים המנחים לשאלת בחינתו של קשר סיבתי - הנובע מן המונח "עקב השירות" שבחוק, באותם המקרים בהם המדובר בהתפרצות של מחלה קונסטיטוציונלית - נדונו ובוארו בהרחבה בפסק הדין בעניין אביאן. (דנ"א 5343/00 - פד"י נ"ו(5) 732). נקבע שם כי לצד הסיבתיות העובדתית יש לבחון את הסיבתיות המשפטית, כאשר זו כוללת מבחן סובייקטיבי-אובייקטיבי. הרכיב הסובייקטיבי עניינו רגישותו המיוחדת של הניזוק ("הגולגולת הדקה") וההכרה בכך כי על הצבא לקבל את הנפגע כמות שהוא, על תכונותיו, מעלותיו וחסרונותיו הסובייקטיביות. הרכיב האובייקטיבי עניינו הקשר לשירות הצבאי. נדרש, כי לא יהא מדובר באירוע טריוויאלי, שולי או אירוע שיגרה, אלא אירוע הקשור לייחודיות והמיוחדות של השירות בצבא. נדרש אירוע שיש בו "ממשות". על רקע נורמטיבי זה - בדין נדחתה תביעתו של המערער. אכן, ניתן להניח כי ההוראה שניתנה למערער, השיחות שבאו בעקבותיה (על עוצמתן וחריפותן) הם שגרמו לאירוע שעבר המערער ולפריצת מחלתו. אולם, אין די בבדיקת הסיבתיות העובדתית אלא יש גם צורך לבחון את הסיבתיות המשפטית. ניתן לקבוע כי נסיבותיו המיוחדות של האירוע מבססים סיבתיות משפטית ברמה הסובייקטיבית.
אולם, המערערים לא הוכיחו את הרכיב האובייקטיבי. נסיבות המקרה מלמדות על תנאי שירותו של המערער כתנאים "רגילים" שאינם שונים באופן ממשי מחייו האזרחיים המשוערים. כדבר שבשגרה, בכל מקום עבודה בעל מבנה הירארכי, ניתנות הוראות לעובדים בארגון, לעיתים תוך עימותים ומאבקי כוח. על כן בדין נדחתה תביעתו של המערער.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד משה סובול למערערים, עוה"ד ירון בשן ושלמה פרידלנדר למשיב. 27.4.03).

רע"א 6632/00 + 2565/00 + 1728/00 + 1690/00 - מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ ואח' נגד אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני) ואח'

*הפיכת ההלכה כי עיסקת קונסיגנציה היא עיסקת מישכון המחייבת רישום לפי חוק המשכון ואם לא נרשמה דין הספק כדין כל נושה של הקונה(מחוזי ת"א - פש"ר 2737/99 - הערעורים נדחו בחלקם ונתקבלו בחלקם).

א. חברת א. אבגל עסקה בעריכת מכירות פומביות של ציוד הנדסי כבד שנמסר לה לצורך מכירה על ידי בעליו. אבגל נקלעה לקשיים, והמפרקת עתרה לביהמ"ש המחוזי למתן הוראות לגבי זכויותיה בציוד, שנותר בידי החברה, לסוגיו השונים, כנגד חמישים ושנים משיבים. זירת המחלוקת העיקרית סבה סביב סעיף 2(ב) לחוק המשכון, הקובע לאמור: "...הוראות חוק זה יחולו על כל עיסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העיסקה אשר יהא". בע.א. 455/89 (פד"י מ"ה(5) 490 - להלן: הילכת קולומבו), נדונה עיסקת "קונסיגנציה", שבה הספקית סיפקה סחורה לקמעונאית במסגרת הסכם ביניהן, שבו נכללה, בין השאר, תניית "שימור בעלות", לפיה הסחורה תישאר נכס מנכסי הספקית עד לתשלום מחירה המלא על ידי הקמעונאית. הקמעונאית נקלעה לקשיים ונתמנה לה כונס נכסים. ביהמ"ש העליון קבע כי העיסקה בין הצדדים היא באופן מהותי עיסקת מישכון של הסחורה על ידי הקמעונאית לטובת הספקית, ולפיכך החיל עליה את הוראות חוק המשכון, באמצעות ה"צינור" של סעיף 2(ב), והוחלה על העיסקה הוראת סעיף 178 לפקודת החברות, אליה הפנה סעיף 4 לחוק המשכון. הוראת סעיף 178 חייבה את רישומו של שעבוד שיצרה חברה - בין השאר כאשר מדובר בשעבוד של נכס מיטלטלין כשאין הנכס מוחזק בידי הנושה - כתנאי לתוקפו כלפי המפרק וכל נושה של החברה. הואיל והשעבוד לא נרשם על ידי הספקית, כאמור, נקבע כי השעבוד אינו תופס ולא נותר בידי הספקית כלפי הקמעונאית אלא חוב אובליגטורי. ביהמ"ש המחוזי קבע בענייננו כי הלכת קולומבו היא "הלכה ראוייה" ולכן פסק בהתאם להלכה זו, למרות שהיא שנוייה במחלוקת וקמו עליה עוררין. ביהמ"ש העליון החליט לסטות מהלכת קולומבו, ובהתאם, לקבל חלק מן הערעורים.
ב. מאז פסיקתה של הילכת קולומבו היא ספגה ביקורת רבה. הטענה העיקרית במישור המעשי היא שהילכת קולומבו גזרה על ציבור הסוחרים גזירה שאין הם יכולים לעמוד בה. אמנם, הילכת קולומבו אינה שוללת את תוקפה של תניית שימור הבעלות במקרה שנרשם משכון או שעבוד במרשם המתאים, אולם דרישת הרישום איננה מעשית. חיי המסחר דינמיים הם, והעלויות לצדדים ברישום שעבוד כל אימת שמסופקת סחורה הן גבוהות מכדי שדרך זו תנקט. הפרשנות הנכונה של סעיף 2(ב) לחוק המשכון היא שהיא באה למנוע עריכת עיסקה שהיא למראית עין או שהיא מלאכותית או שהיא בדויה או שאין לה בדרך שבה נעשתה, באופן משמעותי, הגיון כלכלי או מסחרי. לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) על עיסקה פלונית יש לברר, בשלב הראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית; ובשלב הבא, יש לבחון האם הסכמת הצדדים היא על פי מהותה עיסקת משכון, וזאת ללא קשר, בהכרח, לכינויה על ידי הצדדים. בשלב זה על ביהמ"ש לבחון אם יש לעיסקה
בדרך בה נעשתה, באופן משמעותי, הגיון כלכלי או מסחרי. הבדיקה, בשלב הראשון, היא ביסודה סובייקטיבית. הבדיקה בשלב האחר, היא ביסודה אובייקטיבית. הפועל היוצא מהאמור לעיל הוא שבהיעדר טעמים מיוחדים לסתור, במקרה הקונקרטי, יש לבטל את הילכת קולומבו ככל שהיא נוגעת לעיסקת אשראי שנכלל בה סעיף של שימור בעלות, אף אם לא ניתן להגדירה כעיסקת קונסיגנציה אמיתית. הוא הדין בכל מקרה בו מדובר בעיסקה מסחרית, הכוללת תנאי מתלה בדבר העברת בעלות, שיש לדפוסים שבהם נערכה תימוכין משמעותיים במציאות המסחרית. לפיכך יש לקבל את הערעורים בעיסקאות שפסה"ד של בימ"ש קמא בעניינן מסתמך על הילכת קולומבו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, אור, מצא, חשין, גב' שטרסברג-כהן, טירקל, אנגלרד. החלטה - המשנה לנשיא ש. לוין. 19.5.03).

ע.א. 357/00 - משה יהושע נגד בנק לאומי לישראל בע"מ ואח'

*כאשר רוכש דירה ממחה את זכויותיו לבנק לצורך קבלת הלוואה והמוכר מסכים להמחאה ורישום הערת אזהרה, אין לבנק זכויות יותר מאשר לקונה ואם התמורה לא שולמה יכול המוכר לבטל את החוזה ולמחוק את הערת האזהרה(מחוזי י-ם - ע.א. 1007/95 - הערעור נתקבל ברוב דעות).
א. ביום 31.1.92 נחתם הסכם בין המערער (להלן-"המוכר") לבין המשיב 2 (להלן-"הקונה") לפיו הסכים הראשון למכור לשני זכות חכירה בחנות תמורת 132,000 דולר. התשלום הראשון בסך 80,000 דולר שולם במעמד חתימת ההסכם, והתשלום השני בסך 52,000 דולר נקבע ליום 17.2.92, ולא שולם. ביום 1.4.92 חתם הקונה על הוראה בלתי חוזרת המופנית למוכר שבה הוא מעמיד את כל זכויותיו על-פי הסכם המכר לצורך הבטחת אשראי שיקבל מהמשיב (להלן: הבנק) לשם תשלום יתרת התמורה החוזית. המוכר חתם על התחייבות לפעול על-פי הוראה בלתי חוזרת זו וכן הסכים בכתב להמחאת זכויות הקונה לבנק ולמישכון הזכויות. ביום 2.4.92 נרשמה במרשם המקרקעין הערת אזהרה על הנכס לטובת הבנק. באותו יום נטל הקונה את כספי ההלוואה בשווי של כ- 55,000 דולר ולמחרת היום עזב את הארץ. ביום 12.4.92 רשם הבנק אצל רשם המשכונות משכון על זכויות הקונה על פי חוזה המכר.
ב. ביום 23.6.92 פנה בא כוחו של המוכר לבא כוחו של הקונה במכתב בו נאמר כי הקונה נתגלה כרמאי ושהוא ברח עם הכספים שקיבל לחו"ל. הוא מוסיף ואומר: "כדי להימנע מהליכים משפטיים, אודה לך אם תעשה למחיקת הערת האזהרה האמורה ולהחזיר מצב הזכויות בחנות לקדמותו". (להלן-"מכתב הביטול"). במאי 93' הגיש הבנק בקשה למימוש המשכון בלשכת ההוצל"פ. בעקבות כך הגיש המוכר תביעה לקבלת הצהרה כי חוזה המכר בוטל כדין, וביקש להורות כי הערות האזהרה והודעת המשכון יימחקו. הבנק התגונן נגד התביעה בטענה העיקרית כי אין לראות את חוזה המכר כבטל וכי המוכר אחראי כלפיו לפרעון ההלוואה מכח המשכון שבידו. בתביעה שכנגד ביקש הבנק להצהיר כי השעבוד שנוצר לטובתו על זכויות הקונה הינו בתוקף גם כלפי המוכר ולחייב את המוכר לשלם לבנק את סכום החוב בגין ההלוואה שניתנה לקונה.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אין מדובר בחוזה למראית עין בין המוכר לקונה כטענת הבנק. כן פסק כי ארעה הפרה מצד הקונה שהקימה זכות ביטול בהתאם לסעיף 7 לחוק התרופות; אלא שאין בעובדה זו כדי להועיל למוכר שכן הוא יצר מצג בכתב כלפי הבנק שעל-פיו פעל הבנק בתום לב. עוד נקבע כי מכתב הביטול אינו עומד בדרישות הזמן הסביר אשר נועד, בין היתר, להגן על זכויות הצד השלישי שהסתמך בתום לב על קיום ההסכם. ביהמ"ש קבע, איפוא, כי מעמדו של המוכר הוא כשל מי שנכס שלו מושכן להבטחת חיובו של צד ג', הקונה, בהתאם לסעיף 12 לחוק המשכון, וכי "הבנק, רשאי להיפרע את כספי ההלוואה מהמוכר באמצעות מימוש המשכון. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ריבלין וגב' פרוקצ'יה נגד דעתו החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין.
ד. השופטת פרוקצ'יה: הקונה הפר הפרה יסודית את חוזה המכר, באי ביצוע התשלום החוזי השני. על פי סעיף 7(א) לחוק החוזים (תרופות), עמדה למוכר הזכות לבטל את חוזה המכר משהופר על ידי הקונה הפרה יסודית. הוא ניצל את זכות הביטול באמצעות מכתב הביטול אשר נוסחו אינו מותיר ספק כי כוונתו להביא לביטול החוזה, אף שלא נעשה שימוש מפורש במילים "ביטול חוזה". אשר למועד הביטול - סעיף 8 לחוק התרופות מורה כי ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה, אולם אם נתן הנפגע למפר אורכה לקיום החוזה - תוך זמן סביר לאחר שחלפה האורכה. בנסיבות העניין ניתנה כאן הודעת הביטול תוך זמן סביר.
ה. לצורך מימון התשלום השני על פי חוזה המכר, ביקש הקונה הלוואה מהבנק ונחתמו המסמכים השונים ע"י המוכר. בשלב לקיחת ההלוואה, כל שהיה בידי הקונה היתה זכות אובליגטורית בעיסקה במקרקעין שטרם נגמרה ברישום. על פי חוק המשכון, ניתן לשעבד גם זכות אובליגטורית. סעיף 20 לחוק המשכון קובע: "מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה...". משמעות הוראה זו לענייננו היא כי הבנק עומד בנעלי הקונה לענין מימוש זכויותיו החוזיות כלפי המוכר. הסדר זה כפוף מעצם טיבו לקיום חיוביו החוזיים של הקונה כלפי המוכר ולזכות הביטול של החוזה על ידי המוכר במקרה של הפרה יסודית.
ו. בהתמודדות בין שני צדדים תמי הלב - המוכר והבנק, יד המוכר על העליונה במקרה זה. כך הוא מבחינת הדין. כך הוא גם מבחינת מאזן הצדק. שאלה אחרת היא אם עומדת לבנק זכות לתבוע את השבת הכספים העשויים להגיע לקונה בעקבות ביטול החוזה. כדי לאפשר הכרעה כוללת גם בשאלה זו יש להחזיר את הענין לביהמ"ש המחוזי כדי שיכריע בה.
ז. המשנה לנשיא ש. לוין (דעת מיעוט): דין הערעור להידחות. לא הוכחה במערכת היחסים שבין המוכר לבין הבנק הטענה שהקונה הפר את החוזה. אך גם אם הוכח הדבר, אין לראות במכתב שנשלח משום "הודעת ביטול" וזאת משני טעמים: הטעם הראשון הוא שהמסמך לפי תוכנו מכוון לטענותיו של המוכר כלפי עוה"ד שלפי גירסתו זה התרשל כלפיו, וענין ביטול החוזה נזכר בו אך כטענת רקע; הטעם השני הוא, שמשהומחו הזכויות החוזיות בהסכם לבנק היה ראוי שהודעת ביטול תישלח לבנק והדבר לא נעשה. צדק ביהמ"ש המחוזי שגם אילו היה מקום להתייחס למכתב כאל "הודעת ביטול", היא לא ניתנה תוך זמן סביר. לפנים מן הדרוש מותר להניח שגם אם החוזה בוטל, חב המוכר בהשבת התשלום הראשון - בסך 80,000 דולר - לבנק. בנסיבות אלה, יש להחזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי לדיון בחבות ההשבה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. עו"ד אורלי בוסו למערער, עו"ד צבי ראנד למשיב. 19.5.03).

ע.א. 8972/00 - ארזה שלזינגר נגד הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח'

*דחיית טענה שלפיה תקף ביטול "הודעת ביטול" של פוליסת ביטוח חיים, באשר הודעת הביטול נבעה מטעות של המבוטח שלא ידע כי מקננת בו מחלת הסרטן. *פירוש סעיף בפוליסה על מועד קרות מקרה הביטוח(מחוזי ת"א - ת.א. 1593/95 - הערעור נדחה ברוב דעות).
א. המערערת היא אלמנתו של אורי שלזינגר ז"ל (להלן: "המנוח"), והינה המוטבת על פי פוליסות ביטוח בהן היה מבוטח המנוח ב"פניקס" - (להלן: "המשיבה"). בתאריך 29.12.87, חתמו המנוח ומעסיקתו, על הצעה לפוליסת ביטוח חיים, אשר כללה סעיפי הרחבה ובכללם ביטוח נגד מחלת הסרטן. בתחילת שנת 1994 החליף המנוח את מקום עבודתו וביום 16.3.94 הגיש למשיבה הודעה על ביטול הפוליסות ומשך את כספי הפיצויים שהצטברו לזכותו בפוליסות. לאור סעיף 10 לחוק חוזה הביטוח, הקובע כי חוזה הביטוח מתבטל בתום 15 ימים ממסירת הודעת הביטול, הרי שלהלכה התבטלו
הפוליסות ביום 1.4.94. בתאריך 24.4.94 נודע למנוח כי לקה במחלת הסרטן, וכחלוף 9 חודשים (ביום 15.1.95) שיגר הודעת ביטול ל"הודעת הביטול של הפוליסות" מחודש מרץ 1994. בתאריך 24.1.95 נפטר המנוח עקב מחלת הסרטן.
ב. בתאריך 4.11.95 הגישה המערערת תביעה לביהמ"ש המחוזי, ובה טענה כי הודעת הביטול אשר שיגר המנוח למשיבה ביום 16.3.94, בטלה ו/או דינה להתבטל, עקב כך שהיא ניתנה בהתבסס על אמונה מוטעית, לפיה המנוח היה באותה עת בריא ושלם. לחילופין טענה המערערת, כי על המשיבה לשלם לה את ערך הפוליסה נגד מחלת הסרטן, הואיל והתברר כי המנוח חלה במחלה זו עוד בטרם ביטול הפוליסות על ידו.
ג. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה, וקבע, כי טעותו של המנוח היתה לכל היותר טעות בכדאיות העיסקה, שאינה מקנה לצד לחוזה את הזכות לבטלו. באשר לטענתה החלופית של המערערת קבע ביהמ"ש, כי הפרשנות המשפטית הראויה בהתאם לתנאי הפוליסה היא, שלצורך הכיסוי הביטוחי לא די בכך שהמחלה קיננה בגופו של המבוטח, ונדרש מבחן משולב, שהראשון בהם הוא כי מחלת הסרטן תתגלה ותאובחן בפועל בגוף המבוטח, ובלשון סעיף 2(א) של הפוליסה: "המבוטח יחשב כחולה אשר נתגלתה בו מחלת סרטן ממאירה אם נקבע כי קיים בגופו... גידול ממאיר". הערעור נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופטת פרוקצ'יה נגד דעתו החולקת של השופט לוי.
ד. השופט לוי (דעת מיעוט): משביטל המנוח את פוליסות הביטוח, הוא עשה שימוש בזכות שהוקנתה למבוטח בסעיף 45 (א) לחוק חוזה ביטוח, הקובע: "המבוטח רשאי בכל עת לבטל את החוזה בהודעה בכתב למבטח". מדובר בפעולה-משפטית עליה חלים דיני החוזים הכלליים. הובעה הדעה, כי אם הודעת הביטול המקורית לקתה בפגם ברצון, ניתן יהיה לחזור ממנה. רצון שהובע כתוצאה מכפייה, עושק או הטעיה, אין הבעתו משכללת את פעולת הביטול. כאלו הם פני הדברים גם משמדובר בהצהרת ביטול שהסתמכה על טעות בעובדות. בעת ששלח המנוח את הודעת הביטול למשיבה, כבר קיננה בגופו מחלת הסרטן, כך שהוא טעה באשר למצב בריאותו. טעותו של המנוח אינה טעות בכדאיות העיסקה, אלא טעות שמקורה באמונה או במחשבה שלא תאמה את המציאות. כך שחל בענייננו סעיף 14(ב) לחוק החוזים הקובע: "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה... רשאי ביהמ"ש, לפי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה".
ה. זכות הביטול מכוח סעיף 14(ב) (מקום שהטעות לא היתה ידועה לזולת), מותנית בפנייה לביהמ"ש, וזה ייעתר לפנייה "אם ראה שמן הצדק לעשות זאת". בפסקו בשאלה אם יש מקום לבטל את החוזה, הוא בודק את מהות העיסקה, הנסיבות האופפות אותה, ואת השלכות הטעות. טעותו של המנוח היתה טעות חמורה והשלכותיה קשות. בדיעבד אנו יודעים כי ביטול הפוליסה נעשה דווקא ברגע שהסיכון שלשם כיסויו באה הפוליסה לעולם, התממש. זאת ועוד, פוליסה לביטוח חיים, היא התקשרות ארוכת-טווח, המהווה גם מעין קופת חיסכון של המבוטח, ויש בה סממנים מובהקים של ביטוח סוציאלי. על רקע זה אין ספק כי אי-היענות לבקשה לבטל את "הודעת ביטול הפוליסה", תהיה כרוכה בנזק קשה למערערת. מאידך, אין להתעלם מהזמן הרב שחלף מאז נודע למנוח על מחלתו ועד אשר שיגר את הודעת הביטול ל"הודעת הביטול". לפיכך מן הצדק להכיר בביטול "הודעת הביטול". אולם, לנוכח השיהוי הניכר בשיגור הודעת הביטול האחרונה, והנזק שהיה כרוך בכך למשיבה, יש לחייב את המשיבה בפיצויים לטובת המערערת בשיעור %40 מסכום התביעה.
ו. השופטת פרוקצ'יה: בפוליסת הביטוח נאמר במפורש כי "המבוטח ייחשב כחולה אשר נתגלתה בו מחלת סרטן ממאירה אם נקבע כי קיים בגופו... גידול ממאיר המאופיין
על ידי גידול בלתי מבוקר ומפושט של תאים ממאירים...". החוזה הגדיר את "מקרה הביטוח" לצורך תשלומי תגמולי הביטוח כארוע של גילוי ואיבחון מחלת הסרטן בתוך תקופת הביטוח. אין מקום לטענת המערערת במישור פרשנות חוזה הביטוח, כי חבות המבטח קמה מעצם קיומה של מחלת הסרטן בגופו של המבוטח, בתקופת הביטוח, להבדיל מגילוייה של המחלה, כאמור. התוצאה היא כי בענייננו "מקרה הביטוח" ארע במנוח רק לאחר ביטולו של החוזה על ידו.
ז. פגמים שונים בכריתת חוזה עשויים להביא לביטולו של חוזה. קו היסוד המאפיין את פגמי הכריתה העשויים להביא לביטול חוזה הוא קיום ליקוי ברצון הצדדים או אחד מהם ככל שהדבר נוגע להתקשרות החוזית. כשם שפגם בהתקשרות חוזית מאפשר ביטול, כך גם שימוש בברירת ביטול חוזה עקב הטעייה, עושק או כפייה, או פגם ברצון, מאפשר בתנאים מסויימים חזרה מהביטול. אך בענייננו לא נתקיים פגם כזה. לפיכך, ביטולו של חוזה הביטוח ביטול הוא, ומאחר שאין הוא נגוע בפגם משפטי, חל עליו כלל הסופיות וחזרה ממנו בלתי אפשרית. הביסוס המשפטי הנטען לחזרתו של המבוטח מביטול החוזה מתבססת על טעות בעובדה - טעותו שלו וטעותה של המבטחת בדבר מצבו הבריאותי. האם טעות מסוג זה מהווה פגם ברצון בפעולת הביטול, המאפשר את ביטולו של הביטול וחזרה ממנו ללא הסכמת הצד השני לחוזה? התשובה היא שלילית.ח. עם זאת, יש להבחין בין מצב שבו חוזה הביטוח בוטל בלא שהתרחש "מקרה הביטוח" טרם הביטול לבין מצב בו התרחש בעת חלותו של החוזה, אלא שמסיבות שונות המבוטח לא ידע על עובדת ההתרחשות וביטל את החוזה מחמת טעות בעובדה זו. כך למשל, אילו נתגלתה ואובחנה מחלת הסרטן בגופו של המבוטח כתוצאה מבדיקות שעשה קודם ביטול החוזה, אלא שתוצאות הבדיקות נודעו לגורם הרפואי בלבד ולא הגיעו לידיעת הצדדים לחוזה, והביטוח בוטל על ידי המבוטח על סמך טעות בעובדה כאמור, יש להניח כי תעמוד לו הזכות לתגמולים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עו"ד י. וינבוים למערערת, עוה"ד ד. אור חן, א. אראלי וש. אהרנסון למשיבים. 19.5.03).

דנ"א 7794/98 - רביד משה ואח' נגד דניס קליפורד ואח'

*רשלנות רופא לנזק שנגרם עקב הזרקת זריקת אלחוש, למרות שבמועד האירוע הזרקה כזו היתה פרקטיקה נהוגה אצל הרופאים. *מבחן הצפיות בנזק עקב טיפול רפואי(דיון נוסף בפס"ד שניתן בע"א 935/95 - פסה"ד הקודם שונה ברוב דעות).
א. השופט אור: ביום 5.4.84, בהיותה בת חמש שנים, הגיעה המבקשת, (להלן: רביד), מלווה באמה, למרפאת "שילון" באשקלון לצורך טיפול שיניים. היא התקבלה במרפאה על ידי המשיב, (להלן: הרופא). כהכנה לטיפול, הזריק הרופא לרביד זריקת הרדמה מקומית בלסתה. מיד לאחר ההזרקה, החלה רביד נוטה על צידה ואינה מצליחה להתייצב. היא הוחשה לטיפול בבית חולים תל השומר, וכתוצאה מהאירוע, סובלת רביד עד היום ממגבלות בגפיים ומהפרעות נוירולוגיות וקוגנטיביות. רביד והוריה (להלן: המבקשים) הגישו תביעה לביהמ"ש המחוזי בבאר שבע, אשר במסגרתה תבעו מהרופא והמשיבים 4-2 פיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לה. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה. על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הגישו המבקשים ערעור לביהמ"ש העליון וערעורם נדחה ברוב דעות המשנה לנשיא ש. לוין והשופט י. גולדברג כנגד דעתה החולקת של השופטת בייניש (ע"א 935/95 פ"ד נב(4) 736, להלן: פסק דין שלערעור). העתירה לדיון נוסף על פסק דין זה התקבלה ופסה"ד שונה ברוב דעות הנשיא ברק והשופטים אור, גב' שטרסברג-כהן, טירקל, גב' בייניש, נגד דעתם החולקת של המשנה לנשיא ש. לוין והשופט אנגלרד.
ב. השופט (בדימוס) אנגלרד (דעת מיעוט): אין מחלוקת כי הנזק המוחי על תוצאותיו הקשות היה בבחינת אירוע חריג ביותר, שאפשרות התרחשותו בעקבות הזרקת אלחוש לא היתה ידועה על פי הספרות הרפואית. עם זאת, היה ידוע כי במקרה של חדירת המזרק לתוך העורק האליאולרי - דבר הקורה בהסתברות שבין %10 ל-%15 מכלל מקרי ההזרקה - עשויות להיגרם למטופל פגיעות עצביות קלות וחולפות. פגיעות קלות אלה ניתן היה למנוע על ידי השימוש במזרקים "שואבים", אשר בעזרתם אפשר להיווכח אם חדרה המחט לכלי דם. במקרה הנדון השתמש הרופא במזרק רגיל. ביהמ"ש המחוזי גרס כי לא עלה בידי התובעים להוכיח, בעודף הסתברות, כי הנזק נגרם על ידי גורם (עובדתי) בעל אופי רשלני. כן קבע כי רוב החברות המייצרות את חומר ההרדמה משווקות אותו באמפולה כזו המונעת מטבעה את יכולת השימוש במזרק שאיבה, וכי בעת הרלוונטית היה סוג המזרק הרגיל מקובל בשימוש אצל רופאי השיניים ובנסיבות המקרה אין לתלות התרשלות בהתנהגות הרופא בשל עצם השימוש בסוג זה של מזרק. בסוף דבריו מביא ביהמ"ש המחוזי נימוק חלופי נוסף לשלילת האחריות, והוא היעדר צפיות.
ג. נראה כי במסגרת עוולת הרשלנות יש להחיל את מבחן הצפיות לגבי הנזק שנגרם בפועל. מאחר שהמבחן המרכזי לרשלנות, כהגדרתה בפקודה, הוא הצפיות, יש הגיון ענייני רב שהנזק (הראשוני) שנגרם בפועל, ואשר מבסס את קיום האחריות בעוולת הרשלנות, גם הוא יהיה צפוי. והנה, במקרה הנדון לא הוכח כי לילדה נגרם תחילה הנזק הצפוי (הקל והחולף), ורק לאחר מכן הנזק הבלתי צפוי. לו היה נגרם תחילה הנזק הקל, שאלת הנזק החמור שבא בעקבותיו, היתה נכנסת לתחום הוראת סעיף 76(1) לפקודה, שעניינה היקף האחריות. באשר לסוגיה של ריחוק הנזק, אין לומר שהמקרה הנדון נכנס למסגרתו של עקרון "הגולגולת הדקה".
ד. השופט אור: אירוע של הזרקת חומר ההרדמה לתוך עורק הוא אירוע מוכר המתרחש בכ-%10-%15 מכלל מקרי ההזרקה. התופעות שהיו מוכרות בספרות הרפואית עד לאירוע הנדון כתופעות העשויות להיגרם בעקבות התהליך של חדירת חומר ההרדמה לעורק, באו לידי ביטוי בהשפעות גופניות חולפות. פגיעות אלה ניתן היה למנוע על ידי שימוש במזרקים המאפשרים שאיבה מוקדמת. במקרה הנדון השתמש הרופא במזרק שאינו מאפשר שאיבה מוקדמת, ושתאם את הפרקטיקה המקובלת באותה עת. בדרך כלל, החלטותיו ופעולותיו של רופא צריכות להיות מבוססות על ידע רפואי עדכני ובהתאם לנורמות המקובלות בעת הרלבנטית בעולם הרפואה. יחד עם זאת, סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות-נורמטיביות ועל כן יתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש.
ה. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו, חוברים יחד מספר שיקולים אשר משקלם המצטבר מוביל לתוצאה כי הרופא התרשל בכך שהשתמש במזרקים לא שואבים. ראשית, היה ידוע הסיכון של חדירה לעורק במהלך הרדמה מקומית דנטלית כתוצאה משימוש במזרק לא שואב; שנית, תופעות הלוואי שהיו ידועות על פי הספרות הרפואית בעת התרחשות האירוע, היו אמנם תופעות חולפות, אולם לא ניתן לכנותן "קלות ערך" או "מזעריות"; שלישית, במועד הרלבנטי כבר היה ידוע שהשימוש במזרקים שואבים עדיף; רביעית, ב"הוראות היצרן" של חומר ההרדמה בו נעשה שימוש נקבעה באופן מפורש ההוראה להשתמש במזרקים שואבים. שימוש במזרק לא שואב מהווה אפוא הפרה
של הוראה ברורה של יצרן חומר ההרדמה באשר לאופן הראוי של הזרקת החומר; לבסוף, מזרקים שואבים היו קיימים בשוק בעת הנדונה ולא נטען כי היתה בעיה כלשהי להשיגם.
ו. אשר לקשר סיבתי (משפטי) בין ההתרשלות לנזק - גם אם הנזק הראשוני שנגרם לרביד היה הנזק החמור והקבוע, די בכך שהרופא צפה או שהיה עליו לצפות את סוג הנזק, דהיינו, את תהליך הגרימה הספציפי של היצרות כלי הדם, על תוצאותיו האפשריות, על מנת לייחס לו אחריות לגרימתו. מכל מקום, בענייננו, ממילא נגרם תחילה לרביד הנזק הקל והחולף ורק לאחר מכן הנזק החמור והקבוע. המסקנה היא, כי הנזק הראשוני שאירע היה מסוג תופעות הלוואי שהיו מוכרות וצפויות כתוצאה מחדירת חומר ההרדמה לעורק, ועל כן על הרופא היה לצפותו.
ז. שאלה אחרת היא, האם אחראי הרופא לנזק החמור יותר שהתפתח אצל רביד בהמשך לנזק הראשוני. ההלכה בסוגיית ריחוק הנזק נקבעה לפני שנים רבות. על פי ההלכה סוג הנזק צריך להיות צפוי אך לא היקפו. אם ניישם את ההלכה לענייננו, על הרופא היה לצפות את התרחשותו של נזק גוף כתוצאה משימוש במזרק לא שואב. לפיכך, הנזק המאוחר שנגרם לרביד, שאף הוא בגדר נזק גוף - ובענייננו, נזק גוף חמור יותר אך במסגרת אותו תהליך - הוא נזק שהרופא אחראי לו.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא (בדימוס) ש. לוין, אור, גב' שטרסברג-כהן, טירקל, גב' בייניש, אנגלרד. עו"ד אורי ירון למערערים, עוה"ד שמואל בקר ומשה הוברמן למשיבים. 19.5.03).

ע.פ. 6351/99 - אייל אבו טריף נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח על יסוד ראיות נסיבתיות (הערעור נדחה).

המנוחה דבורה בוחבוט ז"ל נרצחה ביריית אקדח בראשה. המעשה התרחש במוצאי יום 23.8.1996, באזור התעשייה בקריית ביאליק. המנוחה נהגה לבוא למקום זה לשם עיסוק בזנות. גם בערב שבו מצאה את מותה הגיעה המנוחה, כהרגלה, לאזור התעשייה. התלווה אליה עד התביעה גבי אדרי. סמוך לשעה 50:22 גילה אדרי את גופתה, שהיתה מוטלת ב"חצר המפעלים" שבתחומי אזור התעשייה. מנתוני הבדיקה שלאחר המוות עלה, כי רוצחה של המנוחה ירה בה, מטווח קצר (כ-40 ס"מ לכל היותר), כדור אחד שחדר לראשה. עוד בליל האירוע עצרה המשטרה את המערער, בבית-מגוריו בכפר ירכא, והוא הואשם בביצוע הרצח. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער ברצח על יסוד שורה של ראיות נסיבתיות ועל עדותו של אדרי, שזיהה את המערער כמי שנפגש אחרון עם המנוחה. לא נערך מסדר זיהוי אך העד הודיע במשטרה כי הוא מזהה אותו לאחר שתמונתו כבר פורסמה בעיתון. בין היתר הוברר כי הרצח בוצע באקדח של אביו של המערער, כי דמה של המנוחה נמצא על הגה מכונית המשפחה ועל נעל שנמצאה. היו עדויות שהמערער נעל אותו לילה את הנעל האמורה וכי הוא שנהג אותה עת במכונית. ההרשעה היתה ברוב דעות כאשר דעת המיעוט היתה שלא די בראיות הנסיבתיות לבסס את ההרשעה. הערעור נדחה.
לאחר שביהמ"ש העליון ניתח את הראיות שבאו בפני ביהמ"ש המחוזי הגיע למסקנה כי אף ללא עדותו של אדרי לעניין זיהויו של המערער, הציגה התביעה מסכת של ראיות נסיבתיות, המצביעות, באורח שאינו משתמע לשתי פנים, על אשמתו הברורה של המערער. הוכח כי המערער היה בעל נגישות לכלי הרצח; כי מכונית הסובארו היתה בערב האירוע ברשותו בלבד ושימשה רק אותו; כי הוא נצפה כשהוא נוהג בדרך המובילה ליציאה מכפרו, ומאוחר יותר שב באותה הדרך בכיוון הנגדי; כי המכונית נצפתה בזירת העבירה, כשזולת נהגה אין בה איש; כי בבדיקת המכונית זוהו טביעת אצבעה של המנוחה ושריד מדמה; וכי אחת מנעליו של המערער, שאותן נעל בליל האירוע, הוכתמה בדם המנוחה. בטענת האליבי שהעלה המערער לא נמצא ממש. על יסוד כל האמור
הוכחה אשמת המערער מעבר לספק סביר. חקירת המשטרה לא חשפה אמנם את מניעו של המערער לביצוע הפשע. אך, כידוע, קיומו של מניע מוכח איננו תנאי להרשעה.

(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. החלטה - השופט מצא. עוה"ד י. רזניק וש. אילון למערער, עו"ד גב' ר. לוי-גולדברג למשיבה. 11.5.03).

בש"פ 2757/03 - סלמאן סלמאן וקחטאן סלמאן נגד מדינת ישראל

*גובה הערבות להבטחת חילוט רכב שהיה מעורב בעבירת סמים (הערר נתקבל בחלקו).

העורר 1 עומד לדין יחד עם שניים אחרים, באשמה של סחר והחזקה של 60 ק"ג חשיש. לפי האישום נסעו השלושה ממקום קבלת הסם בשני כלי-רכב - האחד, רכב מסחרי מתוצרת "מרצדס", המצוי בבעלותו של העורר 1, והאחר, רכב מתוצרת "מזדה", הרשום על שמו של העורר 2. עם הגשת כתב האישום, הוגשה גם בקשה מטעם המדינה לחלט את שני כלי-הרכב מכוח הוראות סעיפים 36א(ב) ו-36א(א)(1) לפקודת הסמים המסוכנים, וזאת מאחר ששימשו, לכאורה, לביצוע העבירות המיוחסות לנאשמים. כן ביקשה המדינה מביהמ"ש ליתן צו זמני בדבר מתן ערבויות מצד הנאשמים או מי שהחזיק בכלי-הרכב, שיבטיחו את אפשרות מימוש החילוט. ביהמ"ש קבע כי כלי-הרכב ישוחררו, בכפיפות לתנאים שונים ובכללם הפקדת ערבות בנקאית או תשלום מזומן. העורר 1 - בעליה של מכונית המרצדס, נדרש להפקיד ערבות בסך 100,000 ש"ח, והעורר 2 נדרש להפקיד ערבות בסך 75,000 ש"ח; וכן הפקדת ערבות עצמית בסך 50,000 ש"ח על-ידי כל אחד מהעוררים. הערר נתקבל בחלקו.
העוררים משיגים בעיקר על גובה הערבות, העולה באופן משמעותי על ערך השוק של כלי-הרכב, ובשל שמחמת מצוקתם הכלכלית של העוררים, הן מסכלות את האפשרות לשחרר את כלי-הרכב. העוררים טוענים גם לנזק כלכלי שייגרם להם, אם לא ישוחררו כלי-הרכב, שכן כלי הרכב משמשים במסגרת פרנסתם של העוררים. ראוי לאזן בין השיקולים המתחרים הצריכים בחינה בשלב זה של ההליכים. מחד גיסא, נועד ההליך הזמני, להבטיח את האפשרות לחלט את הרכוש בסופו של משפט. חילוט זה, יש בו גם היבט עונשי, והוא בא להטיל סנקציה נוספת על עבריין הסמים, בנוסף לכל עונש אחר שיוטל עליו. מן הצד האחר, מדובר בצעדים הננקטים עוד טרם הרשעה, ובשלב זה יש לבחון אם הצעדים המתבקשים עונים על המידתיות הדרושה. בנסיבות המקרה דנא, לא היה מקום לחייב את העוררים בהפקדת עברות בנקאית בסכום העולה בשיעור ניכר על ערך הרכוש אותו מבקשים לחלט בסופו של הליך. כיוון שמדובר בכלי הרכב המשמשים להובלת סחורה, ואלה נהוגים על-ידי נהגים שונים ומתחלפים, ראוי גם לבטל תנאי נוסף המורה לנקוב בשמו של נהג אחד בכל אחד מכלי-הרכב שיורשה לנהוג בו. כן יועמד סכום הערבות על 20,000 ש"ח - לגבי הרכב מתוצרת "מרצדס", ועל סכום של 25,000 ש"ח לגבי הרכב מתוצרת "מזדה".

(בפני: השופט ריבלין. 30.4.03).

בג"צ 3975/03 - עו"ד יורם שפטל ואח' נגד ראש הממשלה, אריאל שרון ואח'

*דחיית עתירה להורות לממשלה להכריז על מצב חירום כדי למנוע שביתות (העתירה נדחתה).

ביום 30.4.2003, בעקבות הכרזת "השביתה הגדולה" התקינה הממשלה, כסמכותה בסעיף 39 לחוק יסוד: הממשלה, תקנות שעת חירום, בהן הוסמכו בעלי סמכות אלה ואחרים לקרוא בצו לשירות עבודה חיוני עובדים מסויימים. העותרים הגישו עתירה ציבורית, בה הם טוענים כי הממשלה לא עשתה די בהתקנתן של תקנות שעת החירום ושומה היה עליה לעשות שימוש בסמכותה האמורה בסעיף 160 לחוק העונשין,
שלפיו רשאית הממשלה להכריז על מצב חירום שבו יהא דינם של המשתתף בהשבתה או בשביתה ושל המסית להשבתה או לשביתה, מאסר שנה אחת. העותרים טוענים כי השביתה הכללית במשק גורמת "הפרעות חמורות המסכנות את הכלכלה בארץ או את המסחר עם מדינות חוץ או פוגעות בהם" - כלשון הוראת סעיף 160 לחוק העונשין - ומכאן שחובה מוטלת על הממשלה להכריז על מצב חירום. מנגד טוענים המשיבים כי הממשלה התקינה את תקנות שעת החירום, שהן אמצעי ראוי לגופו, בנסיבות העניין, ומכל מקום אמצעי ראוי הוא באשר פגיעתו פחותה מפגיעתה של הוראת סעיף 160 לחוק העונשין. העתירה נדחתה.
יש נסיבות שבהן יצווה ביהמ"ש את הרשות המוסמכת כי תעשה וכי לא תחדל מעשות, במסגרת סמכותה. ואולם, שיקול הדעת נתון לרשות המוסמכת, וביהמ"ש יורה לרשות לעשות כסמכותה, מקום ששיקול דעתה של אותה רשות חורג ממיתחם הסבירות. אם כך ברשות מינהל מן המניין, לא-כל-שכן לעניין הפעלת סמכות בידי הממשלה שהיא ראש הרשות המבצעת. בענייננו, בהתקינה תקנות שעת חירום, עשתה הממשלה במיתחם החוקיות והסבירות המוקצים לה.

(בפני השופטים: חשין, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופט חשין. העותרים לעצמם, עוה"ד גב' אורית קורן, גב' חנה שניצר, גב' דורית טנא פרצ'יק ודורון יפה למשיבים. 1.5.03).

בש"פ 2878/03 - אביחי גורדון נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירות סחר בנשים ועיסוק בזנות (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירות של החזקת מקום לשם זנות, סיוע לסחר בבני אדם לצורך עיסוק בזנות, הדחה בעדות בנסיבות מחמירות ושיבוש מהלכי משפט. על פי כתב האישום, החזיק בתל-אביב שתי דירות ששמשו לעיסוק בזנות. עוד מיוחס לו סיוע בסחר באשה למטרות זנות בהקשר לאשה שהובאה לישראל דרך מצרים והועברה לידי אדם בשם ראובנוב והועמדה תחת שליטתו. ראובנוב העבירה למכון ליווי בהנהלת העורר. העורר הוכרז עבריין נמלט לאחר שחמק מהמשטרה כאשר נדרש להתייצב לחקירה, וכן איים על המתלוננת כי אם לא תעזוב את הארץ ותימנע מלהעיד נגדו, יהרוג את בני משפחתה במולדובה. למחרת אותה שיחה היא הוסעה לשדה התעופה ועזבה את הארץ בחזרתה למולדובה. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים, והערר נדחה.
אין צורך לקבוע עמדה בשאלה האם העובדות בדבר ההסדר שנקשר בין העורר לבין ראובנוב, הגיעו כדי סיוע לעבירת סחר בבני אדם. די במשקל המצטבר של יתר האישומים כדי להצביע על מסוכנותו של העורר לשלום הציבור ולתקינות ההליך השיפוטי באם ישוחרר. עבירות החזקת מקום לזנות וסרסרות למעשי זנות עשויות להוות, בנסיבות מסוימות, עילה למעצר נאשם גם כשהן עומדות לעצמן, בשל מסוכנות לשלום הציבור. במקרה זה ניהל העורר שני מכוני ליווי לשם זנות והעסיק בהם מספר בחורות בזנות. הוא לקח ביודעין חלק בהעסקת אשה שהובאה מחו"ל לצורך עיסוק בזנות ונרכשה על ידי ראובנוב. גם אם העורר אינו אשם בעבירה של סיוע לסחר בבני אדם - וזאת יוחלט במשפט - הרי העסקת האשה בזנות על ידי העורר במסגרת אותו הסדר מכתימה את מעשיו בכתם מוסרי עמוק ביותר. הימלטותו של העורר מהמשטרה וסירובו להתייצב לחקירה, וכן הדחתו הבוטה את המתלוננת מלהעיד, תוך שימוש באיומים והפחדה, מגבשים עילת מעצר נוספת ועצמאית למעצר העורר בגין חשש מהימלטות ומשיבוש מהלכי משפט באם ישוחרר.