תקציר סביר כרך ס"א חוברת 19

רע"א 8489/01 + 7417/01 - לאה צרי ואח' נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בגבעתיים ואח'

*פירוש צו לפטורים מ"היטל השבחה" של בעלים או קרובים הבונים במקרקעין שהושבחו. *הפטור אינו ניתן למספר בעלים או קרובים למספר דירות. *הפטור ניתן רק למי שהשתמש בדירה המורחבת או הדירה שנהרסה ובמקומה נבנית דירה חדשה(מחוזי ת"א - ע.א. 3202/99 - בקשות לרשות ערעור שנדונו כערעורים - הערעורים נדחו).
א. המבקשים בבקשה האחת הם בני הזוג צרי, בעליהם של מגרש במרחב התכנון המקומי גבעתיים. הזוג החזיק בבית חד-קומתי שהיה על המגרש. בשנת 1994 התקשר הזוג עם חברה קבלנית בהסכם קומבינציה, לפיו, במקום הבית, תבנה החברה בניין מגורים, שיכלול תשע דירות, שטחה של כל דירה לא יעלה על 120 מ"ר, ומתוכן בני הזוג צרי יקבלו ארבע דירות. בשנת 1992 ניתן היתר בנייה לפרוייקט. המבקשים בבקשה השניה, כולם בני אותה משפחה אחת, רשומים כבעלים משותפים של חלקה אחרת בגבעתיים, שעליה היה בית בבעלות אם המשפחה, (להלן: האם שבילי), שבו התגוררה. בשנת 1997 קיבלו האם שבילי וילדיה, היתר לבניית בניין מגורים על חלקתם, שיכלול ארבע דירות, ששטח כל אחת מהן לא יעלה על 120 מ"ר.
ב. נתעוררו מחלוקות בין בני שתי המשפחות לבין הוועדה, לעניין היקף הפטור מהיטל ההשבחה לה הם זכאים. בעוד שהמשפחות טענו, כל אחת, כי הן זכאיות לפטור בגין כל דירותיהן, עמדה הוועדה על-כך כי כל אחת מהמשפחות זכאית לפטור בגין דירה אחת בלבד. שתי המחלוקות הובאו בפני בימ"ש השלום בדיון מאוחד. בהליך שבפניו, טענו המבקשים כי מנוסח סעיף 19(ג)(1) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה עולה, כי אין מגבלה על כמות הדירות עליהן ניתן לקבל את הפטור, כל-עוד יתגוררו בהן מחזיק המקרקעין או קרוביו. מנגד, הוועדה טענה כי הפטור בסעיף הוא אך לדירה אחת בלבד. בית-משפט השלום קיבל את עמדת המבקשים. הוועדה ערערה לביהמ"ש המחוזי שהחליט לקבל את עמדת הוועדה, לפיה הפטור יוענק אך לדירה אחת - למחזיק או לקרובו. הבקשות לרשות ערעור נדונו כערעורים והערעורים נדחו.
ג. סעיף 196א לחוק מסדיר גביית היטל השבחה. בסעיף 19 לתוספת קיימים פטורים מההיטל ואחד מהם הוא: "בניה או הרחבה של דירת מגורים... אם המחזיק במקרקעין או קרובו הגיש בקשה להיתר בניה על אותם מקרקעין שישמשו למגוריו או למגורי קרובו...". עוד נאמר בסעיף כי "העברת הבעלות או החזקה בדירה" לא תחייב תשלום ההיטל "אם המחזיק במקרקעין או קרובו השתמשו בדירה למגוריהם... משך זמן שאינו פחות מארבע שנים...". לשון הסעיף מעורר שאלות רבות. כאשר מדובר בסעיף שנוסחו אינו מובן - וזאת, אף בשימוש בכללים שבחוק הפרשנות, אין מקום לפרשנות מילולית דווקנית, אלא לפרשנות שתגשים את התכלית שביסודו.
ד. ההצדקה המקובלת להיטל היא שההשבחה, כל כולה, היא התוספת בשווי הקרקע הנובעת מהחלטות גופי התכנון הציבוריים, ועל-כן, מן הראוי הוא, שמקום בו התעשרו בעלי או חוכרי הקרקע מפעילות נורמטיבית שכזאת, ישתפו הם את קהילתם בעושרם. מטרת הפטור מההיטל היא עזרה לאזרחים בשיפור תנאי מגוריהם. הפטור מותנה בכך שהמגורים החדשים או המורחבים יהיו לשימוש עצמי - של המחזיק או של קרובו. תכלית הסעיף היא לאזן בין שתי המטרות. האיזון הראוי מחייב מתן פירוש מצמצם להטבות המתקבלות. תכלית הסעיף אינה להעשיר את הזוכה בהטבה על-חשבון רווחת קהילתו, אלא להעניק פטור צר, ולקבוצה צרה. על-פי תכלית זו יש להכריע את המחלוקת שבפנינו.
ה. הפרשנות אותה מציעים המבקשים, אינה מתיישבת עם תכלית החוק להעניק הטבה צרה ולא להעמיד בידי פרטים, שהאיר להם מזלם וזכו להטבה מהרשות, אמצעי להביא להתעשרותם ולהתעשרות משפחתם - וזאת, על חשבון קהילתם. על כן הפטור יינתן
לדירה אחת בלבד, ורק ל-120 מ"ר שבה, בהתאם למגבלת המטרים שבסעיף. בנוסף, פטור זה יינתן לדירה הקיימת - באם הורחבה, או לדירה החדשה - באם נסתרה דירת המגורים ונבנתה אחרת במקומה, אך לא לדירה חדשה שתיבנה לצדה. לחלופות אלה מכוונות המילים "הרחבה" ו"בנייה" בהתאמה.
ו. כמו כן, הפטור יינתן אך בשני מסלולים. הראשון, הוא מסלול ה"מחזיק" - דורש שבעל או חוכר הדירה ידור בה, עובר לפטור, במגורים עיקריים, תוך שמרחיבה, אם על-ידי הוספה, ואם על-ידי סתירתה ובניית אחרת במקומה, למטרת מגוריו העתידיים בה. בהתאם, צריך הוא לגור בדירה גם לאחר הבנייה או ההרחבה כאמור. השני, הוא מסלול "הקרוב" - הדורש שקרובו של בעל או חוכר הדירה הוא זה שידור בה עובר לפטור, ובמגורים עיקריים, כך שההרחבה או הבניה כאמור, תיעשה עבורו ולשיפור תנאי מחייתו. הפטור לא יינתן מקום בו הדירה שימשה למגורי המחזיק, אך תשמש למגורי הקרוב (שלא גר בה קודם), שהרי, תכלית החוק היא לתת אך הטבה צרה המיועדת לשיפור תנאי מגוריו של הגר בדירה - שלו ולא של אחר.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד יעקב גולני, אמיר טיטונוביץ ודרור הרפז למבקשים, עוה"ד גב' תמר לרנר, נתן מאיר וגב' מירית דובר למשיבים. 26.6.03).

בג"צ 840/97 - עאוני סיבית ואח' נגד ממשלת ישראל ואח'

*אי התערבות בג"צ בשיקול הדעת המדיני שלא להחזיר את עקורי איקרית ובירעם(העתירה נדחתה).

א. הכפר איקרית נכבש במלחמת העצמאות ביום 8.11.48. כעבור שבוע, נצטוו תושביו לפנותו לזמן קצר, עד אשר מצב הביטחון יאפשר את שובם. אדמותיהם ובתיהם - לא הועברו למפקח על נכסי נפקדים. ברם, התושבים לא הורשו עוד לחזור לכפר. זאת, על-יסוד הכרזת השטח כאזור ביטחון מכוח תקנות שעת חירום (אזורי בטחון). העניין נדון פעמים מספר בבג"צ אך לא נסתייע בידם בסופו של דבר לשוב לכפרם. בתאריך 5.2.97, הוגשה העתירה דנא. העותרים טענו, כי התשתית הביטחונית, שעל-בסיסה נמנע מהם לשוב לביתם, השתנתה, וכי זכותם לשוב ולהתגורר בכפרם אינה מוטלת עוד בספק. בתשובה מיקדמית לעתירה טענה המדינה, כי אין לעותרים זכות להתיישב בקרקעות איקרית ובירעם, שהוקנו לפני עשרות שנים לרשות הפיתוח. בתצהיר תשובה מאת ראש הממשלה אריאל שרון, שהוגש בתאריך 15.10.01, למעלה מארבע שנים לאחר הגשת העתירה, נכתב, כי גם אם ניתנו הבטחות על-ידי הרשויות לעקורי איקרית ובירעם להשיבם לכפריהם - הן לא אושרו על-ידי הממשלות השונות, ומכל מקום ניתן להשתחרר מהן, כאשר אינטרס מדיני ואף קיומי מוטל על הכף, לנוכח העובדה שסוגיית הפליטים והדרישה הערבית להחזרת פליטים עלו בעוצמה רבה בשיחות קמפ דיויד, טאבה והגל האלים שאחריהן, וחידדו את ההשלכות שיכולות להיות לקבלת החלטה בנושא זה. בתקדים שבהשבת העקורים לכפרם יעשה שימוש תעמולתי ומדיני על ידי הרשות הפלשתינית. העתירה נדחתה.
ב. הפקעת מקרקעין פוגעת בזכות הקניין, המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, גם אם נעשית היא לצרכי ציבור. עם זאת, ככלל, הפקעה כזאת הולמת את ערכי המדינה והיא אף לתכלית ראוייה, ואילו המידתיות מתקיימת על-ידי תשלום פיצויים הוגנים ושווי-ערך בגין המקרקעין שהופקעו. צווי-הסגירה לאיזור הנדון בוססו על טעמים ביטחוניים. היום אין חולקים עוד כי טעמים אלה אינם קיימים. מתשובת המדינה עולה, כי לאחר שהאדמות הוקנו לרשות הפיתוח הן אינן פנויות עוד. עמדת המדינה מושתתת היום על שיקולי-רוחב מדיניים. שיקולים אלה אינם
מבססים עילה להפעלת צווים, המושתתים על טעמים ביטחוניים, שעל-פי חוות דעת הגורמים המוסמכים אינם תקפים עוד, ויש על-כן לבטלם. אלא שבאין הקצאת קרקע על-ידי המדינה, גם לאחר ביטול הצווים, אין צאצאי העקורים יכולים - מן הבחינה המעשית - להתיישב בכפרים איקרית ובירעם.
ג. ממשלות ישראל לדורותיהן לא גיבשו החלטה פורמאלית, המבטלת את החלטת הממשלה שהתקבלה בתקופת גולדה מאיר שלא להחזיר את העקורים למקום מושבם. עם זאת, התגבשה בעניין זה הבטחה שלטונית על החזרת העקורים. רשות מינהלית רשאית להשתחרר מהבטחה שלטונית אם קיים צידוק חוקי, לרבות שינוי נסיבות, המצדיק חזרה מן ההבטחה. עקרון ההשתק, ככל שהוא מחייב לקיים את ההבטחה, מעורר קשיים במשפט המינהלי. שכן, השתקת רשות שלטונית עלולה לפגוע באינטרס הציבורי או בנורמות של המשפט המינהלי, שאינן ניתנות להתנייה. בענייננו, מאז ניתנה ההבטחה, הנטענת, המציאות הפוליטית השתנתה ולדעת ראש הממשלה, לנוכח שינויים אלה, לעת הזאת, כאשר שבה ועלתה דרישת הפלשתינאים לזכות השיבה, התקדים שבהחזרת העקורים עלול לפגוע באינטרסים החשובים של המדינה. עמדה זו נוגעת לעניין מדיני, שבו לממשלה שיקול-דעת רחב, ומתחם הסבירות הנתון לה רחב ביותר. עם זאת, לעותרים זכות לתחליף אכיפה, על-ידי הקצאת קרקעות במקום אחר או בתשלום פיצויים.

(בפני השופטים: גב' דורנר, אנגלרד, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד אביגדור פלדמן לעותרים, עו"ד גב' אסנת מנדל למשיבים. 26.6.03).

רע"א 4487/01 - הוועדה המקומית לתכנון ולבניה - רחובות נגד מ. לוסטרניר... בע"מ ואח'

*דרכי החישוב של ערך מקרקעין שהושבחו, לפני התכנית המשביחה ואחריה לצורך שומת היטל השבחה(מחוזי ת"א - ע.א. 1811/99 - ערעור וערעור שכנגד לאחר קבלת רשות - הערעורים נדחו).

א. המשיבות הן הבעלים של מקרקעין ברחובות (להלן: "החלקה"). בעקבות אישורה וכניסתה לתוקף של תוכנית בניין עיר (להלן: "התוכנית המשביחה") התגלעה בין המשיבות לבין הוועדה המקומית מחלוקת באשר להיקף היטל ההשבחה בו חוייבו המשיבות. הצדדים מינו שמאי מכריע וזה מצא כי החלקה מורכבת משני חלקים: הראשון הוא המגרש שבחזית והשני הוא המגרש העורפי (להלן: "החלק העורפי"). באשר לחלק החזיתי נקבע בשומה המכרעת, כי על פי התוכנית הישנה ניתן היה להקים שם קומה מסחרית ומעליה ארבע קומות מגורים, ולפי זה נקבע שוויו. באשר לחלק העורפי - נקבע כי לא ניתן היה לבנות עליו. יחד עם זאת, קבע השמאי, כי הוועדה המקומית נתנה בתחילת שנות ה - 70 היתרי בניה לעשרות דירות בחלק העורפי ועל אף שהיתרי הבנייה ניתנו לכאורה בניגוד לתוכנית הקיימת, לא ניתן להתעלם מהשפעתם על שווי המקרקעין ערב אישורה של התוכנית המשביחה. עוד קבע השמאי כי לצורך עריכת השומה התחשב, בין היתר, בעובדה כי החלק העורפי נמצא ברחוב סואן ובלב שכונת בניה למגורים, כך שעל אף שייעודו הקודם היה ייעוד חקלאי, אין להתעלם מהציפיות לתכנון עתידי של החלקה כגורם המשפיע על ערכה. שני הצדדים ערערו על חוות דעתו של השמאי המכריע לבימ"ש השלום ברחובות, שדחה את שני הערעורים.
ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל בחלקו את ערעורה של המבקשת. הוא קבע כי "התחשבות במיקום החלקה בלב אזור של בניה למגורים וכן תוכניות מאושרות ולא מאושרות שחלו על החלקה או חלק ממנה ועל סביבתה... כל אלה הם שיקולים רלבנטיים ולגיטימיים, שיש בהם כדי לעורר בלב הקונה הפוטנציאלי ציפיות לתכנון עתידי...". שונה המצב
בכל הנוגע להיתרי הבנייה הבלתי חוקיים אשר הוצאו בשנות ה-70. ביהמ"ש קבע כי על פי היתרים אלה לא נבנה דבר, ותוקפם פג לאחר שנה מיום שניתנו. לפיכך, ראה ביהמ"ש באותם היתרים "אפיזודה חולפת, שגויה ובלתי משמעותית", וככאלה אין לראות בהם גורמים המגדילים משמעותית את שוויו של המגרש העורפי לפני התכנית המשביחה. ערעור וערעור שכנגד לאחר קבלת רשות - הערעורים נדחו.
ג. בעריכת השומה לצורך הטלת היטל השבחה, על השמאי לשוות לנגד עיניו את שני אלה: ערכה של הקרקע ערב אישור התוכנית המשביחה (להלן: "המצב הקודם"), אל מול ערכה לאחר אישור התוכנית (להלן: "המצב החדש"). הנוסחה אותה אימץ המחוקק להערכת שוויים של מקרקעין לצורך שומת היטל ההשבחה היא "שווי השוק", לאמור, המחיר שהיה מתקבל כתוצאה מעיסקה המתבצעת בשוק החופשי בין מוכר מרצון לקונה מרצון.
ד. שווי השוק של מקרקעין יכול להיות מושפע ממספר רב של גורמים, כמו מיקומם, טיבם ושטחם ורבים אחרים. שוויים של מקרקעין עשוי להשתנות בתגובה לציפיות לשינוי תכנוני. עצם הידיעה על אפשרות הכנתה של תוכנית עשויה להשפיע על ערך המקרקעין. הידיעה על קיומם של הליכי התכנון הופכת לנחלת רבים, ובעקבות כך מתעוררת אצל בעלי עניין ציפייה ואף נכונות להשקיע, ומכאן ועד לעלייה במחירי הקרקע הדרך קצרה. מכאן ברור, שאם לצורך שומת ערך המקרקעין ערב אישור התכנית, תובא בחשבון אותה עליית המחירים שנגרמה בעטיים של התכנית המשביחה וההליכים שהיו כרוכים בכך, יימוג כלא-היה כל השבח הצפוי מתכנית זו, ובכך תסוכל כליל המטרה לה נועד היטל ההשבחה.
ה. באשר לערעורים שבפנינו - בחוות דעתו הבהיר השמאי, כי בהערכתו את שוויו של "החלק העורפי" ערב אישורה של התכנית המשביחה, הוא לא כלל את הציפיות הנובעות מתוכנית זו. מאידך, הוא הביא בחשבון גורמים אחרים, התורמים מטבע הדברים לעלייה בערך המקרקעין. הציפייה הכללית לפיתוח מקרקעין מהווה חלק אינטגראלי מהפוטנציאל הכלכלי שלה. שווים של מקרקעין שייעודם חקלאי הנמצאים בלב אזור חקלאי, אינו כשווים של מקרקעין חקלאים הצמודים לאזור בנוי, לא כל שכן אם אותם מקרקעין נמצאים, כמו במקרה הנוכחי, בטבורה של עיר ובלב שכונת מגורים.
ו. אשר להשפעתם של ההיתרים מן העבר - נקודת המוצא שנקבעה בערכאות קמא ולא נסתרה, היא שהיתרי הבניה אשר ניתנו בתחילת שנות השבעים עבור החלקה, הוצאו שלא כדין, ומכל מקום תוקפם פג כעבור שנה ודבר לא נבנה על פיהם. זאת ועוד, לא היתה מחלוקת על כך שערב אישורה של התוכנית המשביחה לא ניתן היה לבנות על המקרקעין כלל. לפיכך, גם לא היה מקום לראות באותם היתרי בניה חלק מ"ההיסטוריה התכנונית" של החלקה, ועל כן לא היתה להם השפעה על שוויה של החלקה במצב הקודם.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עו"ד גב' נילי ברעם למערערת, עו"ד עופר טויסטר למשיבים. 22.6.03).

ע.פ. 8562/99 - מאיר וענונו נגד מדינת ישראל

דחיית טענת אי שפיות בעבירת רצח. חומרת העונש בעבירת הריגה(מחוזי ב"ש - ת.פ. 949/97 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. באוקטובר 97 התגלע ויכוח בין המערער לבין שלמה אפטיקר (להלן: המנוח), שבדירתו התגורר המערער. במהלך הויכוח הכה המערער בפטיש את המנוח מספר מכות בראשו, וגרם למותו. המערער הודה בעובדות כתב האישום, אך טען לתחולתם של שני
סייגים לאחריותו הפלילית: אי שפיות והגנה עצמית. לעניין אי השפיות, היו בפני ביהמ"ש שלוש חוות דעת של מומחים: שתיים מהן של התביעה, ואחת של ד"ר הלמוש מטעם הסניגוריה. מומחי התביעה סברו כי המערער אינו סובל ממחלת נפש כלשהי. לעומתם סבר ד"ר הלמוש, אשר טיפל במערער מאז שנת 1985, כי המערער סובל מסכיזופרניה, וכי לאור מצבו הנפשי הירוד בתקופה שקדמה לאירוע, לא היה מסוגל להפעיל מנגנוני ריסון רציונאליים, ולפיכך הוא אינו אחראי למעשיו.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי חוות דעתו של ד"ר הלמוש, כרופא המטפל, מעוררת ספק סביר שמא אכן סובל המערער ממחלת נפש. יחד עם זאת, קבע, אין בחוות הדעת של ד"ר הלמוש כדי לעורר ספק סביר באשר למידת אחריותו של המערער למעשיו בעת האירוע. לדעת ביהמ"ש היה המערער מודע היטב לטיב מעשיו במהלך האירוע וכן לפסול שבהם. אשר לטענה בדבר קיומו של סייג לאחריות בשל הגנה עצמית, קבע ביהמ"ש כי הוא אינו נותן אמון בגירסתו של המערער בעניין זה. וזאת לאור העובדה כי הוא כבש את עדותו והעלה את טענת ההגנה העצמית רק בהודעתו החמישית, שישה ימים לאחר האירוע. יחד עם זאת, זיכה ביהמ"ש את המערער מעבירת הרצח בה הואשם, ותחתיה הרשיע אותו בעבירה של הריגה, בקובעו כי הממצאים במקום האירוע מעידים על מאבק כלשהו שהתנהל בין השניים, ומאבק זה מעורר ספק סביר לכך שהיה קנטור מצדו של המנוח כלפי המערער. ביהמ"ש גזר למערער 12 שנים מאסר בפועל. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ג. לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, כדי לפטור מאחריות פלילית בשל אי שפיות דעת, לא די בקיומה של מחלת נפש או ליקוי בכושר השכלי, אלא נדרש כי בשל אותם מחלה או ליקוי, יהא הנאשם חסר יכולת של ממש להבין את מעשיו או לשלוט בהם ולהימנע מעשיית המעשה. בענייננו, קבע ביהמ"ש כי קיים ספק סביר בכל הנוגע לקיומה של מחלת נפש, אך לא התקיים התנאי השני הנדרש להקמת הסייג בגין אי שפיות, והוא - חוסר יכולת של ממש מצידו של העושה להבין את מעשהו או את הפסול שבו, או להימנע מעשייתו. ואכן, יכולתו של המערער לפרט את השתלשלות העניינים באירוע ולשחזרם, מעידים על מודעותו של המערער למעשיו. המערער גם לא היה חסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה.
ד. אף במסקנת ביהמ"ש בנוגע לשאלת קיומו של סייג ההגנה העצמית, אין להתערב. הלכה היא כי אין בימ"ש שלערעור נוהג להתערב בממצאיו העובדתיים של בימ"ש שלדיון, אלא במקרים חריגים בלבד, והמקרה שלפנינו אינו אחד מהם. ביהמ"ש קבע קביעות עובדתיות ברורות בכל הנוגע לאי מהימנות גירסתו של המערער. יתר על כן, המכות הרבות שספג המנוח מידי המערער, אינן מתיישבות עם הטענה בדבר "הגנה עצמית", ואף לא המכה הראשונה, שלדברי המערער עצמו היתה ביוזמתו, בעוד המנוח ישוב על כיסא ואינו מבחין במערער הבא להכותו. טענתו האחרונה של המערער, לגבי היעדרו של קשר סיבתי עובדתי בין המכות שספג המנוח לבין מותו, אינה יכולה לעמוד. אמנם, בדמו של המנוח נמצאה כמות קטלנית של סם, אך לפי עדות המומחה, החבלות הן שהיוו את הגורם המיידי למותו של המנוח.
ה. אשר לעונש - העונש שנגזר על המערער אינו מן הקלים, אך גם העבירה שבה מדובר הינה מהחמורות שבספר החוקים. המערער הכה את המנוח באופן ברוטאלי, שוב ושוב עד מותו, וגם כאשר הודה במעשהו לא נטל עליו אחריות ולא הביע חרטה. העונש הקבוע בחוק לעבירת ההריגה הוא עשרים שנות מאסר. ביהמ"ש המחוזי שקל את כל השיקולים לקולא, ולדבריו אף התחשב בהם בגוזרו את דינו. בהתחשב במכלול הנסיבות,
אין מקום להקל עוד בעונשו של המערער, מה גם שהוא אינו חורג מרמת הענישה המקובלת במקרים דומים.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד ש. אבן ברי למערער, עו"ד א. פטר למשיבה. 23.6.03).

ע.א. 5373/02 - גיא נבון נגד קופת חולים כללית

דחיית טענה של רשלנות רפואית בטפול בדלקת קרום המוח. דחיית טענה של "נזק ראייתי" עקב פגם ברישום הרפואי בבית החולים(מחוזי י-ם - ת.א. 1439/98 - הערעור נדחה).

א. ביום 5.12.78, כשהיה המערער כבן שלושה שבועות עלה חומו, הוריו מיהרו למרפאתו של רופא הילדים של המשפחה, והלה שלח אותם בדחיפות עם הפניה לבית החולים קפלן השייך למשיבה. המערער אושפז בבית החולים, שם קיבל טיפול אנטיביוטי נגד דלקת קרום המוח, ושוחרר לאחר עשרה ימים מבלי שאירעו סיבוכים מיוחדים. רק בהמשך התפתחה בהדרגה תמונה של שיתוק מוחי והוא הוכר כבעל %100 נכות על ידי המוסד לביטוח לאומי. בשנת 1998, הגיש אביו של המערער תביעה בשם בנו, בטענה כי היה פער של כחמש שעות בין זמן הגעתו לבית החולים לבין המועד בו התחילו לטפל בבנו. אותו פער, כך נטען, מהווה זמן קריטי במקרה של דלקת קרום המוח אצל תינוק בן שלושה שבועות ויש קשר סיבתי בינו לבין שיתוק המוחין בו לקה.
ב. ביהמ"ש המחוזי החליט לדון תחילה בשאלה אם היה איחור בהתחלת הטיפול במערער בביה"ח, ורק אם יוכח שאכן כך היה יעבור לשמוע את עדויות המומחים באשר לשאלה, האם יש קשר סיבתי בין התנהגות בית החולים לשיתוק המוחי בו לקה המערער. התשתית העובדתית שהונחה בפני ביהמ"ש המחוזי כללה, בראש ובראשונה, את תיקו הרפואי של המערער, ועדויות הורי המערער, רופאים ואחיות. ביהמ"ש לא ראה להתבסס על העדויות, וקביעותיו העובדתיות מתבססות בעיקרן על המסמכים שבתיק הרפואי וכן על אותם חלקים בעדויות שנראו בעיניו מדוייקים ואמינים. לבסוף, ביהמ"ש לא קיבל את טענות המערער בדבר האיחור בטיפול וקבע כממצא עובדתי, כי לא היתה הזנחה בטיפול שניתן לו מעת קבלתו לבית החולים. הערעור נדחה.
ג. הטענה שעמדה בבסיסו של כתב התביעה, שהגיש המערער, היתה, כאמור, כי היה איחור ניכר בהתחלת הטיפול במערער מרגע הגעתו לבית החולים. המערער מבקש להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הראשונה. הלכה פסוקה היא שאין מתערבים, דרך כלל, בקביעות עובדתיות, הנשענות על חומר הראיות. נטל ההוכחה היה מוטל על המערער, לשכנע את ביהמ"ש, שעל אף הנתונים העולים מהתיק הרפואי, עליו להעדיף את גירסתו, שמעוגנת בעדות הוריו. המערער הצביע על סתירות ברישום הרפואי, שיש בהן, לדעתו, כדי להטיל ספק באמינות הרישום. ביהמ"ש קמא לא קיבל טענה זו, ומצא כי לרוב ה"סתירות" קיימת תשובה הגיונית. הטענה החלופית של המערער הינה, כי יש בסתירות עליהן הצביע כדי להפוך את נטלי הראיה. המערער אף סבור, כי בשל היעדר או מיעוט הרישומים הרפואיים והסתירות המרובות ברישומים הרפואיים נגרם לו "נזק ראייתי". אין לקבל טענות אלה. אין חולק, כי נערך רישום רפואי מפורט, שענה על הקריטריונים שהיו תקפים באותו זמן. אכן, הפסיקה הכירה באפשרות להעביר נטלי הוכחה גם במקרים בהם היה חוסר דיוק ברישום. אך לא כל סתירה ברישום הרפואי מביאה מיד להעברת נטל ההוכחה. על רוב הסתירות עליהן הצביע המערער מצא השופט קמא תשובה והסבר הגיוני.
ד. לא ניתן אף לומר, כי למערער נגרם "'נזק ראייתי'". לרוב, ההכרה בקיומו של נזק ראייתי באה כתוצאה מחסרים ברישומים רפואיים והיעדרם או באי ניהול תקין שלהם, ולא די בסתירות ברישום הרפואי כדי להוות "'נזק ראייתי'". המערער
הצביע על מסמכים שנעלמו מן התיק הרפואי. מסמך אחד הינו צילום רנטגן שבוצע סמוך למועד האשפוז. צילום זה הוא בעל חשיבות ראייתית, שכן מוטבעת בו שעת עשייתו. ברם, על פי התקנות אין צורך לשמור על צילום רנטגן מעבר ל - 10 שנים לאחר ביצועו, וכאן עברה תקופה זו. חוסר נוסף בתיק הרפואי, אליו התייחס המערער, היה אי רישום הטיפולים והבדיקות שנעשו למערער ביום השלישי לאשפוזו. אולם, במקרה דנן נקודת המחלוקת נעוצה בשאלה, באיזו שעה הגיע המערער עם הוריו לבית החולים ובאיזו שעה החל הטיפול בו. על כן, אין ברישום פרטי היום השלישי לאשפוז כדי לשפוך אור על התרחשויות היום הראשון.
ה. מעבר לנדרש ייאמר כי לאור החומר הראייתי בתיק, הסתברות טענותיה של המשיבה עולה על הסתברות טענות המערער, וזאת גם בהנחה שנטל ההוכחה והשכנוע מוטל על כתפיה. למעשה, לדוקטרינת הנזק הראייתי יש נפקות רק במצב של 'תיקו ראייתי'. במצבים כאלה תהיה משמעות רבה לשאלה, מי נושא בנטל ההוכחה, והתשובה לשאלה זו היא לרוב שתכריע במחלוקת. בענייננו, התשתית העובדתית בתיק לא יצרה מצב של 'תיקו ראייתי' ועל כן התייחסות לטענות המערער בנוגע לסוגיית הנזק הראייתי היתה מעבר לצורך.

(בפני השופטים: א. מצא, א. לוי, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן. עוה"ד אסף ברוך פוזנר ויוסי לבן למערער, עוה"ד יעקב אבימור וירון מויאל למשיבה. 26.6.03).

ע.א. 4002/98 - סלים מונייר ואח' נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח'

דחיית עתירה נגד מתן היתר בניה, כאשר התובעים לא מיצו את ההליכים המינהליים. דחיית טענה כי היתר בנייה נוגד את הוראות תב"ע(מחוזי י-ם - 622/95 - הערעור נדחה).

א. המשיבים 3 ו-4 הגישו בקשה להיתר בנייה שמגתו הוספת אגף חדש למקרקעין המצויים בשכונת אבו-טור בירושלים, ושעליהם חלה תכנית 2111. הוגשו מספר התנגדויות לוועדה המקומית. בחלקן הוגשו על-ידי שכנים - ובהם חלק מהמערערים. הוועדה המקומית המליצה לאשר את הבקשה בכפוף לתנאים מסויימים ולדחות את ההתנגדויות. המערערים לא הגישו ערר על כך. כעבור כמחצית השנה פנו המערערים לביהמ"ש המחוזי בירושלים, בהמרצת פתיחה בה טענו כי ההיתר ניתן בניגוד לדין. הם גרסו, כי משלא בוצעה חלוקה של השטח, וממילא לא נרשמה חלוקה כזו בספרי האחוזה, לא ניתן היה - לאור האמור בסעיף 8ה' לתוכנית - להתיר בנייה בשטח. עוד טענו המערערים, כי קיימת סתירה בין הוראות שונות של התוכנית לעניין שטח המגרש כבסיס לחישוב אחוזי הבנייה, וכי משטרם נמדד השטח לצורך הכנת תכנית חלוקה לצרכי רישום, לא ניתן היה לקבוע את גודל המגרשים. מכל מקום, כך הם טענו, שטח הבנייה שאושר חורג מן המותר. ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה. הערעור נדחה.
ב. דיני התכנון והבניה משקפים איזון בין אינטרסים שונים. האיזון בין האינטרסים השונים מתבצע, בדרך-כלל, בוועדות התכנון והבניה, כאשר לציבור ניתנת האפשרות להשמיע את קולו באמצעות הגשת התנגדות. החובה למצות את ההליכים בפני ועדות התכנון והבניה בטרם פנייה לביהמ"ש חזרה ונשנתה בפסיקת בג"צ. המערערים עתרו בביהמ"ש המחוזי לסעד הצהרתי, ובכגון דא ניתן להביא בחשבון ההחלטה גם שיקולים של אי-מיצוי הליכים, שיהוי ומניעות. די בכך כדי להביא לדחיית הערעור בעניין זה.
ג. לגופו של עניין - המערערים טוענים, כאמור, כי היתר הבניה בטל, לאור הוראת סעיף 8ה' לתכנית, הקובעת כי "לא תורשה כל בניה בשטח אלא רק לאחר ביצוע החלוקה בספרי האחוזה". בפועל, כך טוענים המערערים, לא בוצעה חלוקה, ולפיכך בטל היתר
הבניה שניתן. ביהמ"ש המחוזי דחה טענה זו, בין היתר, לאור האמור בסעיף 124 לחוק התכנון והבניה, ובדין קבע כך. יש אפוא לדחות טענה זו של המערערים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אנגלרד, ריבלין. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד גד ויסקינד למערערים, עוה"ד גב' דורית ירחי, גב' מיקי חשין ויהושע ראובן למשיבים. 22.6.03).

בש"פ 5571/03 - רמי טריף נגד מדינת ישראל

* בש"פ 5571/03 - מעצר עד תום ההליכים בעבירה של גרימת חבלה חמורה על רקע סכסוך כספי. *דחיית טענת אפלייה בין חשודים באותה עבירה כאשר אחד החשודים נעצר עד תום ההליכים והחשוד האחר שוחרר בערבות. * עריכת סולחה בין משפחות יריבות אין בה ערובה להסרת סכנה של עימותים (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
א. העורר ושניים אחרים הואשמו בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות. על-פי כתב האישום, נתגלע סכסוך כספי בין אחד הנאשמים - אחי העורר - לבין המתלונן, ובעקבות כך הגיעו הנאשמים לביתו של המתלונן, וקראו לו לצאת. המתלונן יצא יחד עם אחיו, ואז דקרו אותם הנאשמים בסכינים. כתב-האישום המקורי הופנה נגד שני הנאשמים האחרים בלבד ואלה נעצרו עד תום ההליכים. העורר לא אותר תקופה ארוכה. רק לאחר שאותר ונעצר, הוגש כתב אישום מתוקן המופנה גם נגדו וביהמ"ש הורה על מעצרו עד תום ההליכים, בקבעו כי קיימות ראיות לכאורה נגדו. כמו כן, מעורבותו של העורר באירועים נשוא כתב-האישום נתמכת בהיעלמו למשך תקופה ארוכה לאחר האירוע, כמו גם בשתיקתו במהלך חקירתו הראשונה ובתשובות המתחמקות שנתן בחקירתו השנייה. אשר לעילת מעצר קבע ביהמ"ש כי העובדה שהעורר השתמש בסכין מעידה על מסוכנותו, וחלופת מעצר לא תשיג את מטרות המעצר. הערר נדחה.
ב. אשר לקיומן של ראיות לכאורה - עדות המתלונן ובני משפחתו, אשר סיפרו בחקירתם כי העורר החזיק סכין שלופה ותקף את המתלונן, די בה בשלב זה כדי להקים את התשתית הראייתית הלכאורית הנדרשת לשלב המעצר ואילו שאלת מהימנותם של עדים אלה והאפשרות כי תיאמו גרסאות ביניהם ראוי כי תתבררנה בשלב ההוכחות. כמו כן, צדק בימ"ש קמא במוצאו חיזוק לגרסת התביעה בשתיקתו של העורר בשלב החקירה, בנסיבות הקוראות למתן הסבר מפיו. עובדת היעלמו של העורר, תומכת אף היא בתשתית הראייתית הנדרשת בשלב זה.
ג. אשר לעילת המעצר - המחוקק קבע כי שימוש בסכין מקים חזקת מסוכנות שעל הנאשם להפריכה. שחרורו של נאשם אחר בפרשה בתנאים מגבילים, אף הוא אינו יכול להועיל לעורר משום שלנאשם ששוחרר אין עבר פלילי, להבדיל מן העורר, אשר בעברו עבירות סמים ואלימות. לכך יש להוסיף את העובדה שהעורר נעלם סמוך לאחר האירוע ולא אותר אלא לאחר זמן. ולבסוף, הסולחה שנערכה בינתיים בין משפחת המתלוננים ומשפחת טריף יש לה, אמנם, חשיבות כאמצעי להפגת המתח בין המשפחות, אולם, הסכם הסולחה, עם כל חשיבותו, אינו יכול להוות ערובה מספקת להסרת הסכנה מפני עימותים נוספים בין שתי הקבוצות היריבות, ועל כן, אין הוא יכול להוות שיקול מכריע במאזן השיקולים לצורך המעצר.

(בפני: השופטת חיות. עו"ד אהוד בן יהודה לעורר, עו"ד גב' דניאלה בייניש למשיבה. 26.6.03).

בג"צ 4085/03 - כמאל בן עדנאן תורק ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'

*החלטת המדינה להעניק מעמד של עד מדינה במשפט נגד חשודים בשורה של רציחות למרות העובדה הנטענת שהעד היה שותף מרכזי בביצוע העבירות(העתירה נדחתה).

א. בין המשיב הרביעי יחיא תורק - (להלן: המשיב) לבין המשיבים, נכרת הסכם המעניק למשיב מעמד של עד מדינה, והוא התחייב להעיד, בין היתר, במשפטיהם של העותרים, אשר מתנהלים בפני ביהמ"ש המחוזי בתל אביב. כתבי האישום מייחסים לעותרים שורה של מעשי רצח ונסיונות רצח חמורים, אשר התרחשו בשנתיים האחרונות
ביפו. בתמורה להתחייבותו של המשיב להעיד, התחייבה המדינה לגנוז את האישומים נגדו בגין מעורבותו בפרשיות הנ"ל ובפרשיות אחרות. העותרים טענו, כי ההחלטה להעניק למשיב מעמד של עד מדינה, ניתנה בחוסר סמכות והיא לוקה בחוסר סבירות קיצוני בכך שהיא פוטרת מהעמדה לדין את המשיב, שהיה, לטענתם, עבריין עיקרי בחלק מן הפרשות הנידונות. מטעם המדינה הובהר, כי אמרותיו של המשיב הובילו לפתיחתן מחדש של חקירות הנוגעות לעשרים פרשות של מעשי רצח ונסיונות לרצח, ולפענוחם. חקירות אלה הניבו עד עתה עשרה כתבי אישום. המדינה מטעימה, כי מבלי להקנות למשיב מעמד של עד מדינה לא היתה המשטרה מצליחה לפענח את מקרי הרצח הללו וכלל לא היו מוגשים כתבי אישום. העתירה נדחתה.
ב. מדיניות סבירה של התביעה לא תאפשר הפיכת מבצע עיקרי לעד מדינה, אך משום שהוא נכון להעיד כנגד שותפיו, הזוטרים ממנו. אך הפיכתו של המשיב לעד מדינה איפשרה לתביעה לפענח שורה ארוכה של עבירות קשות וחמורות אשר בוצעו על ידי שורה של אנשים. כשמצב הדברים הוא כזה, שללא המידע שימסור פלוני לא ניתן להעמיד שורה של עבריינים - חלקם מבצעים עיקריים של העבירות - לדין בגין שורת עבירות חמורות כמו רצח ונסיונות לרצח, יתכן ובאיזון הכולל יימצא שראוי להעניק לפלוני מעמד של עד מדינה, על אף היותו מעורב מעורבות של ממש בעבירות.
ג. אחת מטענות העותרים היתה, שניתן לבטל את ההסכם עם המשיב מבלי שאינטרס הציבור ייפגע, שכן התביעה תוכל להשתמש כראיה באמרותיו של המשיב, בהסתמך על הוראות סעיף 10א' לפקודת הראיות. באת כוח המדינה הסבירה על שום מה אין היועץ המשפטי לממשלה סבור כי ראוי לחזור מן ההסכם שנחתם עם המשיב, ואין עילה להתערב במסקנתו. נוסף לכך, אם יבוטל ההסכם, על פי המבוקש בעתירה, לכאורה לא ניתן יהיה להסתמך על אמרותיו של המשיב ככל שאלה נמסרו על ידו בעקבות ההבטחה שיוענק לו מעמד עד מדינה כראיה כנגדו.

(בפני השופטים: אור, גב' חיות, ג'ובראן. החלטה - השופט אור. עוה"ד אביגדור פלדמן ואיתי בן נון לעותרים, עוה"ד גב' אודית קורינלדי-סירקיס וגב' אריאלה סגל למשיבים. 16.6.03).

ע.פ. 2713/01 - חיים פחימה נגד מדינת ישראל

*מירוץ תקופת התנאי שנקבעה בעונש מאסר, אינה נפסקת לאחר שהאסיר, ששוחרר ברשיון, נכלא שנית עם הפקעת רשיונו(מחוזי ת"א - ע.פ. 71209/00 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נתקבל).

א. המערער הורשע בבימ"ש השלום בבאר-שבע בעבירת התפרצות. בתאריך 24.1.96 נגזרו עליו שתי שנות מאסר, מתוכן שנה לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי למשך שנתיים, החל ביום שחרורו מן הכלא. כמו-כן, הפעיל בימ"ש השלום באורח מצטבר מאסר על-תנאי של שנה, כך שעל המערער הוטל לרצות בפועל ביחד שתי שנות מאסר. בתאריך 24.7.97, בתום שני-שלישים מתקופת מאסרו, שוחרר המערער מן הכלא ברשיון. ברם, לאחר שהפר את תנאי הרשיון הופקע רישיונו וכעבור תשעה חודשים מיום השחרור, בתאריך 27.4.98, נכלא שוב. הוא ריצה, את השליש שנותר מתקופת המאסר ושוחרר מן הכלא בתאריך 20.12.98. בחודשים אוגוסט-דצמבר 1999 עבר המערער עבירות של התפרצות, ובתאריך 17.7.00, נגזר דינו ע"י בימ"ש השלום שהפעיל את המאסר על-תנאי. בימ"ש השלום דחה את טענת המערער, כי כליאתו לאחר הפקעת הרשיון לא הפסיקה את מרוץ תקופת התנאי, שהסתיימה לטענתו ביום 24.1.98. ביהמ"ש קבע, על-יסוד תכליתו של עונש המאסר על-תנאי, כי תקופת התנאי נפסקה עם כליאתו של המערער לאחר הפקעת רישיונו, והחלה בשנית לאחר שחרורו מן הכלא, כך שהעבירות בוצעו בתקופת התנאי. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורו של המערער וביסס את החלטתו על סעיף 52(ג) לחוק העונשין,
שלדעתו מאפשר פיצול תקופת התנאי במקום שהאסיר הוחזר להשלמת אותו מאסר לאחר הפקעת רישיונו. הערעור לאחר קבלת רשות נתקבל.
ב. סעיף 52(ג) לחוק העונשין, קובע לאמור "תקופת התנאי תתחיל ביום מתן גזר הדין ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר; אולם תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל שחרור בערובה מכוח סימן ב' בפרק ג' לחוק סדר הדין הפלילי... בשל חופשה מיוחדת או מכח סימן ב1 לפרק ו', יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע ביהמ"ש; והכל כשביהמ"ש לא הורה אחרת". תכליתה של ההוראה להבטיח את האפקטיביות של המאסר שעל-תנאי, בכך שמוציאה היא מכלל התנאי השיפוטי את תקופת הכליאה וממלאת את החללים הנוצרים במהלך הכליאה, מסיבות שונות המפורטות בהוראה, על-ידי הארכת תקופת התנאי באורח מצטבר. ההוראה מתייחסת לחללים מסויימים בלבד. היא קובעת מועד אחד לתחילת התנאי - הוא יום השחרור ממאסר, בגדרו נכלל אף מועד השחרור ברשיון, ואין בה הוראה המאפשרת עצירתו. סעיף 52(ג) לחוק העונשין אינו ממלא את כל החללים בתקופת הכליאה ובמקום שאין כיסוי לחלל, נפגעת האפקטיביות של המאסר שעל-תנאי. ברם, אל לו לביהמ"ש למלא בדרך הפרשנות את אשר החסיר המחוקק. הפעלת המאסר על-תנאי, שהוא סוג של עונש, במצבים החורגים מהגבולות שהותוו לו בהוראת סעיף 52(ג) לחוק העונשין ובאופן שיש בו להחמיר עם הנאשם, מנוגדת לעקרון החוקיות במשפט הפלילי.

(בפני השופטים: גב' דורנר, אנגלרד, ריבלין. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד גב' אורלי פרייזלר למערער, עו"ד גב' רחל מטר למשיבה. 26.6.03).

ע.פ. 7507/02 + 7503/02 - ולרי בוגצקי ורוסלן בוגצקי נגד מדינת ישראל

הנסיבות המחמירות" בביצוע עבירות אינוס "בנוכחות אחר". חומרת העונש בעבירות אינוס בנסיבות מחמירות(מחוזי ת"א - ת.פ.ח. 1118/01 - ערעורים על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעורים נדחו).

א. ביום 28.6.2001, בשעת לילה, קשרו המערערים שיחה עם המתלוננת, עולה מחבר העמים באמצע שנות העשרים לחייה, בעודה ממתינה בתחנת אוטובוס בחולון. לאחר שסירבה להצטרף אליהם לנסיעה במונית, הזמינו אותה השניים, באמתלת שווא, להתלוות אליהם. השלושה ניהלו שיחה קולחת, אולם בהגיעם לבניין בית ספר, הכניסו השניים את המתלוננת - בכוח ועל אף התנגדותה, בכייה ותחנוניה כי יניחוה לנפשה - אל אחד החדרים במבנה. רוסלן יצא מן החדר, והמתלוננת נותרה עם ולרי, והוא אנס את המתלוננת באמצעות אצבעותיו, וכפה עליה לבצע בו מעשה אונן. לאחר שסיים ולרי לבצע במתלוננת את זממו, התחלפו שני האחים. במהלך האירוע הבחין רוסלן כי ולרי מסתתר בחדר סמוך, והורה לו להסתלק. לאחר מכן נצפה ולרי שוב על-ידי רוסלן, מבעד לחלון החדר, והאחרון חזר ושלחו לביתו. לאחר מכן ביצע רוסלן במתלוננת מסכת ארוכה ואכזרית של מעשים מגונים, מעשי אונס ומעשי סדום. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את השניים באינוס, מעשה סדום ומעשה מגונה והכל בנסיבות מחמירות לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין. משהורשעו נגזרו לרוסלן 18 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי, ולולרי נגזרו 14 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעורים על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחו.
ב. הנסיבות המחמירות שנתלוו לעבירות המתבטאות בכך שהמעשים בוצעו "בנוכחות אחר או אחרים שחברו יחד עמו לביצוע האינוס בידי אחד או אחדים מהם", ולפיכך, העונש המקסימאלי בגינם הינו מאסר 20 שנים, לעומת העונש הקבוע לעבירת אינוס שלא בנסיבות מחמירות, שהינו - 16 שנים. המונח "בנוכחות" פורש בפסיקה כמתפרש
אל מעבר לד' אמות הזירה בה מבוצעים המעשים המיניים עצמם. פרשנות זו, שאינה תוחמת את רכיב ה"נוכחות" לגבולות הפיזיים, המצומצמים, של הזירה בה מבוצע האקט המיני עצמו, מתיישבת היטב עם התכלית העומדת ביסוד ההוראה בדבר נסיבות מחמירות. במקרה שבפנינו, חושפים הממצאים שקבע ביהמ"ש תמונה קשה של פעולה משולבת, משותפת ומתוכננת מראש, מצד שני המערערים, אשר חברו יחד לביצוע מעשים מיניים קשים בקרבן, אשר נבחרה על-ידם באקראי. המתלוננת הובאה לזירה החשוכה והשוממה מאדם על-ידי שני המערערים יחד. לאחר שביצע ולרי את זממו במתלוננת, היא נותרה בחדר כשהיא נתונה בידיו של האח האחר. ולרי המשיך לשהות בזירת האירוע לפחות לזמן מה, כאשר המתלוננת אינה יכולה לדעת, היכן, אל נכון, הוא נמצא בכל רגע ורגע. המסקנה הברורה היא, כי נוכחותו של ולרי בזירת האירוע היתה ממשית, מהותית, ובעלת השפעה מכרעת על ביצוע העבירות על-ידי רוסלן, גם אם לא נכח במקום בעת ביצוע האקטים עצמם על-ידי רוסלן. אשר על כן, נתקיימו הנסיבות המחמירות, שעניינן "נוכחות של אחר שחבר עמו יחד", לגבי שני הנאשמים.
ג. סניגורו של ולרי גורס, כי שגה ביהמ"ש המחוזי בהרשיעו את ולרי בעבירה של מעשה סדום בנסיבות מחמירות, מתוקף היותו אחראי, כמבצע בצוותא, למעשיו של רוסלן. יש לדחות טענה זו. סעיף 29 לחוק קובע, את אחריות ה"מבצעים בצוותא". כבר נפסק, כי אחריות נאשם כמבצע בצוותא אינה מחייבת ביצוע של כל רכיבי ההתנהגות הפלילית הנדרשת להרשעה. מעשיו של ולרי, מסמנים אותו כמי שנטל חלק מרכזי בהוצאת המזימה, שרקמו הוא ואחיו, אל הפועל. הוא היה שותף מלא להתהוות המעשים הפליליים. כך שהרשעתו של ולרי כמבצע בצוותא עם רוסלן של מעשה הסדום, בדין יסודה.
ד. אשר לחומרת העונש - המערערים בחרו במתלוננת באקראי. הם ניצלו את העובדה שלא הכירה את העיר חולון, קנו את אמונה, ואז תקפו אותה יחד במבנה בית ספר השומם מאדם, וביצעו בה מעשים מיניים אכזריים וקשים מנשוא, בזה אחר זה. המערערים לא שעו לתחינותיה, מחאותיה ובכייה. המערערים פגעו אנושות בכבודה של המתלוננת, בפרטיותה ובאוטונומיה האישית שלה. אין ספק כי שיקולי הגמול וההרתעה מחייבים את כליאתם של המערערים למשך שנים ארוכות. ביהמ"ש המחוזי הביא בחשבון העונש את נסיבותיהם האישיות של המערערים, אך אל מול אלה העמיד את הסבל הרב שנגרם למתלוננת, ואת הפגיעה הקשה בגופה ובנפשה. העונש שגזר ביהמ"ש המחוזי אינו מן הקלים, אך הוא הולם בהחלט את חומרת מעשיהם.

(בפני השופטים: גב' דורנר, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עוה"ד שקלאר יעקב ואיגור יוטקין למערער, עו"ד גב' אורלי מור אל למשיבה. 11.6.03).

ע.פ. 6952/02 - שחר רומנו נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות אינוס ומעשים מגונים שבוצעו בהיות הנאשם בן 14 כששימש כשמרטף של ילדה בת 5. *הקלה בעונש בעבירות אינוס שבוצעו ע"י נער בן 14 בילדה בת 5, כשחלפו כ- 8 שנים מעת ביצוע העבירות(מחוזי ת"א - ת.פ. 1135/00 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).
א. האירועים נשוא האישום התרחשו בשנים 1994-1995. באותה עת, התגוררה משפחת המערער בשכנות למשפחתה של המתלוננת, והמערער, שהיה אז נער כבן 14, שימש לעיתים קרובות שמרטף למתלוננת, שהיתה אז כבת 5 או 6 שנים. במספר מועדים, בעת ששימש כשמרטף, ביצע המערער מעשים מגונים במתלוננת לשם גירוי וסיפוק מיניים, במספר מקרים אף החדיר את איבר-מינו לאבר-מינה של המתלוננת, וכתוצאה מכך זב דם מאבר מינה. בביהמ"ש המחוזי הודה המערער בעובדות הנוגעות למעשים המגונים, והמחלוקת התמקדה בשאלה האם התגבשו יסודות עבירת האונס. בעניין זה טען המערער כי לא
חדר אל גופה של המתלוננת. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של אינוס קטינה למטה מגיל 16, מעשה מגונה בקטינה, והכל בכח ובאיומים ותוך ניצול מצב המונע התנגדות, וגזר למערער 3 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
ב. אשר להרשעה בעבירת האונס - טענתו המרכזית של הסניגור היא, כי אין בנמצא די ראיות על-מנת לקבוע שמערער החדיר את אבר מינו לאבר-מינה של המתלוננת. ברם ביהמ"ש המחוזי הבהיר מה הראיות עליהן הוא מבסס את הרשעת האינוס ובכך אין להתערב.
ג. אשר לעונש - העבירות בהן הורשע המערער הן חמורות ביותר. לביהמ"ש המחוזי הוגש תסקיר אודות המתלוננת, המתאר את המצוקה הקשה, הסבל והפחדים שהיו והינם מנת חלקה, כתוצאה ממעשיו של המערער. בתסקיר מבחן מעודכן שהוגש לביהמ"ש העליון חוזר שירות המבחן ומציין את מחוייבותו של המערער לתהליך הטיפולי בו הוא מצוי, אשר נושא פירות. השירות שב וממליץ לאפשר למערער להמשיך בתהליך הטיפולי תחת פיקוח שירות המבחן. אין מקום לקבל את המלצת שירות המבחן כלשונה, שכן על המערער ליתן את הדין על מעשיו החמורים, בדרך של מאסר בפועל. מסקנה זו מבוססת על רעיון הגמול, העומד לעיתים ביסוד הענישה הפלילית, בעיקר כאשר מדובר במעשה פשע חמור המצריך הוקעה והבעת סלידה ושאט-נפש ממנו. כמו-כן, מוצדק ודרוש המאסר בפועל, במקרה זה, להרתעת הרבים. יחד עם זאת, יש לזכור כי המערער ביצע את המעשים כאשר הוא עצמו היה צעיר בשנים וכי מאז חלפו כ-8 שנים, אשר במהלכן היה המערער משוחרר ממעצר וניהל אורח חיים נורמטיבי לחלוטין, מבלי שהסתבך עם החוק ולו בעניין פעוט כלשהו. הוא גם עבר טראומה מינית בהיותו ילד בן שמונה. על מנת ליתן למערער סיכוי להשתקם, ניתן לקצר את תקופת המאסר בפועל שהוטלה עליו ולהעמידה על שנתיים בלבד, והמאסר על תנאי יועמד על 3 שנים.

(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עוה"ד משה מרוז ויואב שיניצקי למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 4.5.03).

בש"פ 5443/03 - חמודה לובאני נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירות של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר ושניים אחרים הואשמו בביהמ"ש המחוזי בחיפה, בחבלה בכוונה מחמירה ופציעה בנסיבות מחמירות. על-פי כתב-האישום, התפתחה קטטה בין אחד הנאשמים (להלן: "בסאם") לבין מאבטח במועדון בחיפה (להלן: "המתלונן"). לאחר הקטטה חזר בסאם למועדון בלווית העורר ונאשם נוסף (להלן: "מימון") וכן אנשים נוספים. הם משכו את המתלונן אל מחוץ למועדון והכו אותו בכל חלקי גופו. העורר, לפי כתב-האישום, אף ניסה לדקור את המתלונן בסכין ואגב כך פצע את חברו של המתלונן, אשר בא לעזרתו. לאחר מכן נסעו ברכב לכיוונו של המתלונן בניסיון לדורסו. המתלונן נזקק לאישפוז למשך 4 ימים. עם הגשת כתב האישום הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצר העורר עד תום ההליכים בציינו כי קיימות ראיות לכאורה לכך שהעורר ביצע את המעשים המיוחסים לו, וכי עילת המעצר קמה נוכח השימוש שעשה העורר בסכין שברשותו. הערר נדחה.
המתלונן זיהה בהודעתו את העורר כמי שהחזיק בסכין. העד אבוקרט זיהה את העורר במסדר זיהוי בתמונות. עד לדיון בערר, הכחיש העורר את עצם הימצאותו במקום האירוע וטען לאליבי. רק בשלב הערר הודה כי היה במקום, אך טען כי לא החזיק בסכין. התנהלותו זו של העורר במהלך החקירה יש בה כדי לחזק את הבסיס הראייתי
הלכאורי שהציגה התביעה. אשר לפגם הנטען במסדר הזיהוי בתמונות - אכן, מסדר הזיהוי העדיף הנו המסדר החי, אך לא תמיד ניתן לקיימו, ובמקרים כאלה, ניתן לפנות לדרך החלופית של מסדר זיהוי בתמונות. העובדה כי בין שמונה התמונות שהוצגו לעד במסדר הזיהוי נכללו שתי תמונות של העורר, אכן יש בה משום פגם מסויים אך פגם זה, אינו יורד לשורש העניין ואין בו כדי לפסול את המסדר כולו. אשר לטענת ההפליה בין העורר לבין מימון, אשר שוחרר, בתנאים מגבילים על-פי החלטתו של ביהמ"ש העליון - מקום שבו ניתן למצוא הבדלים בין הנאשמים, כי אז אין מקום להחיל את עיקרון השוויון לגביהם. כזה הוא המקרה שבפנינו. המעשים המיוחסים לעורר מצויים, בדרגת חומרה גבוהה בהרבה מאלה המיוחסים למימון, אף כי אלה חמורים לעצמם.

(בפני: השופטת חיות. עו"ד משה שרמן לעורר, עו"ד גב' דניאלה בייניש למשיבה. 26.6.03).

בש"פ 5392/03 - מדינת ישראל נגד יהונתן גלזר ואח'

*הארכת מעצר מעבר ל - 9 חודשים בעבירה של גרימת חבלה בנסיבות מחמירות (בקשה להארכת מעצר מעבר ל-9 חודשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה).

המשיבים הואשמו בעבירה של גרימת חבלה בכוונה מחמירה. על-פי כתב-האישום ארבו המשיבים למתלונן, דקרו אותו במקומות שונים בגופו וכן יידו לעברו אבן שפגעה בו, כאשר ניסה להימלט. הרקע למעשי האלימות, נובע, על-פי הנטען, מכך שהמתלונן ניסה למנוע מאחיו להתרועע עם המשיבים 1-2. עם הגשת כתב-האישום, נעצרו המשיבים עד תום ההליכים. מאז ישיבת ההקראה, נקבעו שמונה ישיבות לשמיעת הוכחות, אך מתוכן נתקיימו שלוש ישיבות בלבד, ולהערכת ב"כ המבקשת תידרשנה שלוש ישיבות נוספות, על-מנת לסיים את פרשת התביעה. בינתיים חלפו 9 חודשים והמדינה עותרת להאריך את מעצרם של המשיבים ב - 3 חודשים. הבקשה נתקבלה.
התנהלות ההליכים במשפטם של המשיבים עד כה, אינה משביעת רצון. יחד עם זאת, הדחיות נתבקשו ברובן ע"י באי-כוח המשיבים, גם אם מסיבות מוצדקות. זאת ועוד, מסוכנותם הרבה של המשיבים מהווה במקרה זה שיקול מרכזי, בגינו יש להעדיף את האינטרס הציבורי הקיים בהשלמת ההליכים תוך כדי מעצרם, על פני זכותם להשתחרר מן המעצר לאחר תום תשעה חודשים. הפעולות האלימות שביצעו המשיבים, לכאורה, תוך שימוש בכלי נשק העלולים לסכן חיים, מצביעה על מסוכנותם ומעלה את החשש כי המשיבים עלולים לחזור על מעשיהם, ולסכן גם אחרים. נגד המשיבים עומד גם עברם הפלילי המכביד בעבירות אלימות.

(בפני: השופטת חיות. עו"ד גב' תמר פרוש למבקשת, עוה"ד גב' מאיה ז'ולסון-גלעדי ורפי ליטן למשיב. 23.6.03).

רע"א 1531/03 - שמעון פינטו נגד דקל אשטון ואח'

לביהמ"ש סמכות להגביל חקירה נגדית. ביטול הוצאות משפט שנפסקו עקב חקירה נגדית ממושכת (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור הערעור נתקבל בחלקו).

המבקש הגיש תביעה לפיצוי על נזקי גוף נגד המשיבים ובמהלך הדיון חקר בא כוחו עדת הגנה מטעם משיבה 5, (קופת חולים הכללית). במהלך החקירה הנגדית החליט ביהמ"ש להגביל את משך החקירה והיא הופסקה לאחר מכן ביוזמת ביהמ"ש. המבקש חוייב בהוצאות העדה בסך 1,500 ש"ח ובהוצאות כל אחד מבאי כח הצדדים בסכום של 2,000 ש"ח. המבקש טוען כי לא היה מקום להגביל את החקירה הנגדית וכי הוא לא מיצה את חקירתו עקב התערבות ביהמ"ש. עוד טען נגד הטלת הוצאות כה מפליגות. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל בחלקו.
ביהמ"ש השתמש בסמכויות הנתונות לו באופן שאינו חורג ממסגרת הסביר כשהוא שוקל את חשיבותה של החקירה הנגדית מחד, ואת הצורך להקפיד על יעילות וענייניות ההליך הדיוני מנגד. לביהמ"ש סמכות לכוון את הליך הדיון, כדי לשמור על מסגרתו העניינית ואף להגבילו בזמן במידת הנדרש. בענייננו, לא חרג ביהמ"ש מהאיזון הראוי. לכן, אין להתערב בהחלטת ביהמ"ש בענין זה. עם זאת, ראוי להתערב ולבטל את פסיקת ההוצאות שהוטלו על המבקש, משהטלתן לא היתה תולדה מתבקשת מנסיבות הענין כפי שהתפתחו בדיון.

(בפני: השופטת פרוקצ'יה. עו"ד תומר גלילי למבקש, עוה"ד דוד סבג, נשיף ברנדס, ר. לויתן ומ. גליקמן למשיבים. 19.6.03).

בג"צ 5124/03 - עו"ד מיכאל גבע נגד לשכת עורכי הדין ואח'

*פסילת רשימה לבחירות לשכת עוה"ד בחיפה בשל חוסר חתימה אחת בטופס התמיכה שבו נדרשות 50 חתימות (העתירה נדחתה).

רשימת מועמדים לוועד מחוז חיפה של לשכת עורכי-הדין בישראל (להלן: הלשכה), שבראשה עומד העותר, נפסלה, מאחר שחסרה בה חתימת תמיכה. העותר טוען כי מדובר בעניין טכני וכי, למעשה, רשימתו נתמכת על-ידי 50 עורכי-דין כנדרש בכללים. לגישתו, עיקר הוא התמיכה, ולא עצם קיום החתימה המעידה על כך. העתירה נדחתה.
ההשתתפות בבחירות של רשימת מועמדים מותנית בהגשת רשימת תומכים, הנושאת את חתימתם עד למועד מסוים. זה אינו עניין טכני, אלא מהותי, ועקרון השוויון מחייב להקפיד על-כך. לכן, השאלה אם בפועל קיימת תמיכה אם לאו אינה רלוונטית לעתירה. אין חולק שהעותר הגיש רשימה ובה 49 חתימות תמיכה, כאשר מתוכן חתימת תמיכה נוספת אף היא על-פניה פסולה.

(בפני השופטים: גב' דורנר, טירקל, ג'ובראן. עו"ד דוד ביניאשוילי לעותר, עו"ד משה עליאש למשיבות. 17.6.03).

בש"פ 5411/03 - סרגיי אברמוב נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירות של סרסרות למעשי זנות והדחת עדה בחקירה (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בשתי עבירות של סרסרות למעשי זנות, ובעבירה של הדחה בחקירה של אחת הנשים מלהעיד במשפטו של אחד מראשי רשת הסחר בנשים. פעולת ההדחה אמורה היתה להתבצע במסדרון ביהמ"ש המחוזי בת"א, אך זו סוכלה בעודה באיבה. עם הגשת כתב האישום הורה ביהמ"ש המחוזי לעצור את העורר עד תום ההליכים בקבעו כי קיימות ראיות לכאורה באשר לאישום של הדחה בחקירה. עוד קבע כי לנוכח טיב העבירות המיוחסות לעורר קיים חשש להשפעה על עדותה של המתלוננת ואין מקום לחלופת מעצר. עם זאת, הוסיף ביהמ"ש, לאחר שמיעת עדות המתלוננת במשפט שבו נעשה ניסיון ההדחה, יוכל העורר לפנות בבקשה לעיון חוזר במעצרו. הערר נדחה.
העבירות של הדחה בחקירה הן עבירות מובהקות המקימות עילה למעצר ולגביהן הנטל לסתור את חזקת המסוכנות כבד במיוחד, שכן מי שקיימות לגביו ראיות לכאורה בדבר ניסיון להדחת עד ובדבר ניסיון לשיבוש מהלכי משפט, קשה לסמוך עליו כי חלופת מעצר תפיג מסוכנות זו. בנסיבות אלה, קיים האיזון הנכון בין האינטרס הציבורי שבשמירה על תקינות ההליך ובין נסיבותיו האינדיבידואליות של העורר, בכך שנקבע כי עם תום עדותה של המתלוננת יוכל העורר לעתור לעיון חוזר בשאלת מעצרו.