תקציר סביר כרך ס"א חוברת 22

רע"א 6830/00 - אריה ברנוביץ נגד משה תאומים ואח'

*חסינות לפי פקודת הנזיקין של בעל תפקיד שיפוטי במילוי תפקידו וחסינות בורר לפי חוק הבוררות. *דחיית טענה של השתק עילה והשתק פלוגתא בתביעה נגד בורר, כאשר תביעה קודמת לביטול פסק הבוררות נדחתה(מחוזי ת"א - ע.א. 1402/00 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).
א. המשיבים, בעלי משרד פרסום, התקשרו עם חברות קבלניות (להלן - "הקבלנים") בחוזה לבניית משרדים עבור המשיבים. בין הקבלנים למשיבים התעורר סכסוך ונחתם הסכם בוררות ביניהם. המבקש מונה כבורר יחיד ומוסכם, להכריע בשיעור הפיצויים שעל הקבלנים לשלם למשיבים. הליך הבוררות התנהל במהלך שנת 1985 ופסק הבורר ניתן ב - 1991, ונקבעו בו החבויות הכספיות של הצדדים זה כלפי זה. המשיבים פנו לביהמ"ש המחוזי בבקשה לבטל את פסק הבורר, בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות, בשל האיחור הרב שחל במתן הפסק, ובקשתם נתקבלה. ביהמ"ש העליון, בערעור, אישר את פסק הבורר בנימוק שלא היה מקום לבטל את הפסק בשל האיחור שחל בנתינתו וזאת לאור סעיף 26(ג) לחוק הבוררות.
ב. בעקבות אישור הפסק הגישו המשיבים תביעת פיצויים נגד הבורר (המבקש). את תביעתם השתיתו על סעיף 30 לחוק הבוררות המחייב בורר לנהוג בנאמנות כלפי בעלי הדין, וכן על עילות הפרת הסכם והתנהגות חסרת תום לב בקיום חיוביו כבורר. המבקש ביקש לסלק את תביעת המשיבים על הסף בנימוק של היעדר עילה, השתק עילה, השתק פלוגתא והתיישנות. אשר לטענה בדבר היעדר עילה נטען כי תביעה נגד בורר המושתתת על סעיף 30 לחוק הבוררות מותנית בכך שבית המשפט העביר את הבורר קודם לכן מתפקידו על פי סעיף 11 לחוק הבוררות. לענין השתק עילה - נטען כי התשתית העובדתית והטענות המשפטיות שהוצגו בתביעה, זהות לאלה שהציגו המשיבים בבקשה לביטול פסק הבוררות, ולכן הם מושתקים מלהעלותן בשנית במסגרת תביעה נפרדת נגד הבורר. כן נטען כי מתקיים כאן השתק פלוגתא במובן זה שטענות המשיבים הוכרעו לגופן בהליך לביטול פסק הבוררות ולכן המשיבים מושתקים מלהעלותן שוב במסגרת תביעה משפטית נפרדת נגד הבורר. רשמת ביהמ"ש המחוזי דחתה את הבקשה לדחיית התביעה על הסף. על החלטה זו הגיש המבקש ערעור לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע כי יש לאשר את קביעת הרשמת כי תביעת בורר על פי סעיף 30 לחוק אינה מותנית בהעברת הבורר מתפקידו או בביטול פסק הבורר. אשר למעשה בית דין נקבע כדלקמן: השתק עילה לא מתקיים במקרה זה מן הטעם שאין זהות בין הצדדים המתדיינים בשני ההליכים, ואין גם לראות את מי מהצדדים כחליפו של הבורר בדיון הראשון. יתר על כן, עילות התביעה בשני ההליכים שונות בתכלית. אשר להשתק פלוגתא: נפסק כי אין זהות בין הנתבעים בשני ההליכים. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ג. סעיף 30 לחוק הבוררות קובע "בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות; מעל הבורר באימון שניתן בו, זכאי הנפגע... לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה". הבורר חב חובת נאמנות לבעלי הדין בביצוע תפקידו מכח סעיף 30 לחוק. אם מעל בחובה זו זכאי הנפגע לתובעו לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה. בצד חובת נאמנות על הבורר לפעול בתפקידו במסירות, במיומנות, במקצועיות, בחריצות ובשקידה. הפרת חובות אלה היתה באופן רגיל מקימה בידי בעל דין עילה לתביעה בנזיקין כלפי הבורר, אלא שלענין זה מורה סעיף 8 לפקודת הנזיקין כי: "אדם שהוא גופו, בימ"ש... לרבות בורר - לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי". אין מדובר בהיעדר אחריות מהותית בנזיקין אלא במחסום דיוני לאכוף אחריות זו באמצעות תביעה.
ד. החסינות על פי פקודת הנזיקין היא חסינות רחבה. היא חלה בבירור על מצבים של חריגה מסמכות במילוי התפקיד השיפוטי ומקיפה מצבים שונים של פעולות רשלניות. קשה יותר השאלה האם נכלל בחסינות גם מצב של ביצוע תפקיד מתוך מניע פסול.
בענייננו, מתייתרת שאלה זו, מן הטעם כי הוראת סעיף 30 לחוק הבוררות מהווה הסדר מיוחד לגבי נושאי תפקידי בוררות. בהסדר מיוחד זה נקבע כי הבורר אחראי למעשים של מעילה באמון בביצוע תפקידו ואין הוא נהנה מחסינות בפני תביעה בעילה כזו. הוראת חוק זו גוברת כהסדר מיוחד על הוראת סעיף 8 לפקודת הנזיקין בהיותה הוראה כללית המקנה חסינות לנושאי תפקידים שיפוטיים מכל תביעה נזיקית, ועל פי אחת הגישות, לרבות כזו שמתלווה לה מניע פסול.
ה. באשר לשאלה אם תביעת בעל דין כנגד בורר בגין מעילה באימון בהתאם לסעיף 30 הינה תביעה עצמאית העומדת על רגליה היא או שמא הגשתה מותנית, כטענת המבקש, בכך שפסק הבורר בוטל קודם לכן מטעמי התנהגות הבורר או שהבורר הועבר מתפקידו מכח הליך על פי סעיף 11 לחוק - אין קשר של תלות, בבחינת התנאה, בין ההליכים לפי סעיף 11 לבין הגשת תביעה על הפרת נאמנות כנגד הבורר במסגרת סעיף 30 לחוק. התביעה על פי סעיף 30 היא תביעה עצמאית וניתן להגישה בלא תנאי מוקדם.
ו. המבקש טוען, כאמור, כי תביעת המשיבים נגדו חסומה מטעמי השתק עילה נוכח זהות העילות בין הליך לביטול פסק הבורר שנדחה לבין התביעה נשוא ענייננו. אין לקבל טענה זו. המבחן על פיו מוכרעת שאלת קיומו של השתק עילה הוא מבחן זהות העילה להבדיל ממבחן זהות הסעד. בענין שלפנינו כוללת התביעה נגד המבקש טענות ועובדות חדשות שלא נכללו ולא נדונו בהליך לביטול פסק הבורר. מעבר לכך: אין בפנינו השתק עילה מן הטעם כי אין זהות צדדים בשני ההליכים. החריגה מכלל ההדדיות המאפשר לצד זר להסתמך על פס"ד קודם שניתן נגד יריבו בלא שהוא היה צד לו חל, אם בכלל, ביחס לטענת השתק-פלוגתא ואינו מתקיים, דרך כלל, בהקשר לטענת השתק עילה. בענייננו לא היתה לבורר כל מעורבות בהליך ביטול פסק הבורר, והדיון הנוגע להתנהגותו התנהל בין בעלי הדין לבוררות לצורך הכרעה בשאלת ביטול הפסק. אין לראות את מי מבעלי הדין בהליך הראשון כבעלי "קרבה משפטית" לבורר ביחס להליך השני.

(בפני השופטים: אנגלרד, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד יאיר גרין וניצן שמואלי למבקש, עוה"ד אלי זוהר ועמית קריספין למשיבים. 1.7.03).

בג"צ 5498/03 - יוסף מקמל נגד שר הבטחון - שאול מופז ואח'

*דחיית עתירה נגד הריסת בית בהיאחזות בשל חוסר נקיון כפיים בהגשת העתירה ובשל שיהוי(העתירה נדחתה).

א. העותר עתר לבג"צ ביום 18.6.03, שעות ספורות בטרם עמדו כוחות הביטחון לפנות את "גבעת יצהר". בעתירה נטען כי במקום מצוי בית בלוקים של העותר, שלא הוצאו לגביו צו הריסה או צו פינוי. העותר טען כי כיוון שכך, לא הצטרף לעתירה שהוגשה ימים ספורים קודם לכן ובה נדון פינויה של "גבעת יצהר" (להלן: עניין גרוסמן). עוד טען העותר כי תשובת המשיבים בעניין גרוסמן, אשר בעקבותיה נדחו הטענות לגבי חוקיות צווי ההריסה ב"גבעת יצהר", לא התייחסה כלל לביתו. המשיבים טענו כי הגשת העתירה לוקה בחוסר ניקיון כפיים, ובשיהוי ניכר, וכי גם לגופה דינה להידחות. אשר לחוסר ניקיון כפיו של העותר ציינו המשיבים כי בניגוד לאמור בעתירה, מבנה הבלוקים, נשוא העתירה שבכאן, נזכר במפורש בתשובה שהוגשה בעניין גרוסמן. המשיבים הלינו על כך שהעותר לא צרף תשובה זו לעתירתו וכן על כך שלא צירף את התכתובת, שהוחלפה בין ב"כ העותר לבאי-כוח המשיבים שעות ספורות לפני הגשת העתירה. לעניין השיהוי טענו המשיבים, כי למבנה, שבית הבלוקים הוא חלק ממנו, הוצא צו להפסקת עבודות עוד ביום 23.1.03, וכי העותר לא ניצל שתי אפשרויות שניתנו לו להעלות את טענותיו בפני הוועדה המוסמכת להוציא את צווי ההריסה.
לגופם של דברים ציינו המשיבים כי פסק-דינו של בג"צ בעניין גרוסמן, הקובע כי נתקיימו כל ההליכים הנדרשים כחוק לביצוע צווי ההריסה בגבעת יצהר, מתייחס גם למבנה הבלוקים נשוא עתירה זו. העתירה נדחתה.
ב. עתירתו של העותר נשענת כל כולה על הטענה לפיה קביעותיו של בג"צ בעניין גרוסמן אין להן נפקות לגביו ולגבי מבנה הבלוקים שברשותו, משום שלגבי מבנה זה לא הוצא כל צו הריסה. העותר לא הניח תשתית עובדתית ראוייה, המצדיקה התייחסות אל מבנה הבלוקים ואל הפחון והסככה הצמודים לו כאל שתי יחידות נפרדות. משהוברר כי אין ממש בטענת העותר, לפיה לא הוצא צו הריסה למבנה הבלוקים שברשותו, ממילא חל גם לגביו פסק-דינו של בית-משפט זה בעניין גרוסמן, על כל טעמיו ונימוקיו.
ג. לאמיתו של דבר, ניתן היה לדחות את העתירה גם בשל כל אחד מנימוקי הסף שהעלו המשיבים. לא היה בפי העותר הסבר כלשהו לכך שלא צרף לעתירה את תשובת המשיבים בעניין גרוסמן, או לכך שלא ציין כלל את דבר ההתכתבות שהתנהלה בינו ובין המשיבים בתכוף לפני הגשת העתירה. חובתו של עותר להביא בג"צ את כל העובדות הצריכות לעניין, עומדת ביסוד ההליך המתנהל בפני בג"צ. חובתו של עותר להביא בפני ביהמ"ש את האמת כולה, יש לה חשיבות מוגברת מקום שבו מתבקש ביהמ"ש ליתן כבר במעמד הגשת העתירה צו במעמד צד אחד, יהא זה צו על תנאי או צו ביניים. אי גילויין של עובדות הרלוונטיות לעתירה, מהווה חוסר ניקיון כפיים, והתנהלות כזו מצד עותר יש בה כדי לשלול, לעיתים כנימוק יחיד, את זכותו לסעד מן הצדק. במקרה שלפנינו מתווסף, נופך של חומרה לדרך בה נהג העותר, בהעלימו עובדות ומסמכים מהותיים מעיני ביהמ"ש, בשל כך שבעקבות העתירה ובשל הצגת הדברים הבלתי שלמה והבלתי מדויקת, ניתן צו ביניים במעמד צד אחד, המעכב את הפינוי שתוכנן, בעת שכוחות גדולים כבר שהו באזור. הטענה כי העותר השתהה בעתירתו, אף היא טענה שיש בה טעם ולאמיתו של דבר לוקה העתירה הן בשיהוי סובייקטיבי והן בשיהוי אובייקטיבי.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד יוסף פוקס לעותר, עו"ד שי ניצן למשיבים. 6.7.03).

רע"א 2752/03 - S.A tazreG ed euqigrullateMנגד ד"ר נחמן וילנסקי ואח'

*ביטול החלטה על המצאת מסמכי בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה שנומקה בכך שהמחדל נשוא התביעה בוצע בישראל ובכך שלתביעה צורף גם נתבע תושב ישראל(מחוזי ת"א - ע.א. 1471/03 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. המבקשת, חברה צרפתית שאינה פועלת מחוץ לגבולות צרפת, עוסקת, בין היתר, בייצור מיכלים לצלילה. המשיבה הפורמלית 2 היא חברה המאוגדת בצרפת והעוסקת, בין השאר, במכירה, שיווק והפצה של מכלים המיוצרים על ידי המבקשת. המשיבה הפורמלית 3 היא חברה ישראלית, שנטען כי היא שייבאה לישראל את מיכל הצלילה נשוא התובענה. המשיב הגיש תובענה נגד המבקשת ושתי המשיבות הפורמליות, בגין נזקי גוף שנגרמו לו מהתפוצצות מיכל צלילה, וביקש היתר להמצאת מסמכי בי דין אל מחוץ לתחום המדינה אל המבקשת ואל המשיבה הפורמלית 2 וההיתר ניתן. על החלטה זו הוגש ערעור לביהמ"ש קמא וביהמ"ש דחה את הערעור. את החלטתו נימק ביהמ"ש בכך שהמבקשת ביצעה מחדל בתחומי ישראל, לפי תקנה 500 (7) לתקנות סדר הדיון האזרחי, כשלא יידעה את המשיב על קיומם של פגמים במיכלים. למעלה מן הצורך, כך כדברי ביהמ"ש קמא, ניתן להמציא את כתב התביעה למבקשת מכוח תקנה 500(10) המאפשרת מתן היתר להמצאה מחוץ לתחומי המדינה כאשר "האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה", וכאן המשיבה הגישה כהלכה תובענה נגד המשיבה הפורמלית 3. ביהמ"ש מצא כי אמנם המשיבה הפורמלית 3 נמחקה ממרשם החברות וחדלה
מלהתקיים, אך המחיקה בוצעה רק שבוע לאחר שהוגשה לביהמ"ש התובענה נגדה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. שגה ביהמ"ש כשקבע שהמבקשת אחראית למחדל בתחומי מדינת ישראל. כשם שמעשה הייצור ארע בחוץ לארץ, כך גם המחדל, אם היה, ארע במדינת צרפת. הואיל וכל עיסוקה של החברה מתמקד במדינת צרפת, והואיל ואין היא עוסקת בשיווק מוצריה מחוץ לגבולותיה של מדינה זו, הרי שאף אם היתה חייבת ליידע על פגם שנפל באחד ממוצריה, הרי שזוהי חובה שהיה עליה לממש במדינת פעילותה - צרפת.
ג. גם תקנה 500(10) אינה חלה על המקרה שבפנינו. את השאלה אם קיימת הצדקה לצירוף נתבע זר לתביעה שהוגשה נגד נתבע מקומי, יש לבחון בשני שלבים. בשלב הראשון יש לקבוע אם הוגשה התביעה נגד הנתבע הישראלי "כהלכה" - קרי לבדוק אם התובענה עומדת בדרישות הדיוניות השונות ואינה משוללת יסוד על פניה. בשלב השני, על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו בשאלה אם יש הצדקה עניינית להמציא היתר המצאה לבעל הדין הזר. בנטל הוכחת התקיימות התנאים המנויים בתקנה 500, נושא המבקש היתר המצאה מחוץ לתחום. התקנה, לפי לשונה, מתייחסת אל המצאתה כדין של התובענה לנתבע הישראלי, ולא רק אל הגשתה כהלכה. המשיב לא הראה כי התובענה הומצאה למשיבה הפורמלית 3, טרם שזו חדלה מלהתקיים כאישיות משפטית. אם התובענה הומצאה למשיבה הפורמלית 3 רק לאחר שנמחקה ממרשם החברות, הרי שהיא לא הומצאה כדין, שהרי בשלב זה לא היתה יכולה המשיבה הפורמלית 3 להיות צד להליכים משפטיים.

(בפני: השופט ריבלין. עו"ד משה לשם למבקשת, עוה"ד שטיין, ושות', זינגר למשיב, עוה"ד נשיץ ושות' ובועז רווה למשיבים האחרים. 7.7.03).

ע.פ. 1531/01 - טגניה מנגיסטו נגד מדינת ישראל

הרשעה ברצח תוך דחיית טענה של אי שפיות. דחיית טענה לעונש מופחת בעבירת רצח לפי סעיף 300א(א) לחוק העונשין(מחוזי י-ם - ת.פ. 294/99 - הערעור נדחה).

א. המערער דקר למוות בסכין מטבח את אשתו, (להלן: המנוחה). הדקירות כוונו לכל איברי גופה וחדל רק לאחר ששיסף את גרונה. לאחר מעשה ניגש לתחנת-המשטרה והתוודה כי הרג את אשתו. הוא סיפר כי לאחר ויכוח עם אשתו נטל בידיו מקל והיכה אותה. המנוחה נמלטה למטבח, איימה עליו בסכין שנטלה שם, ולאחר שהוא - בנסותו לגונן על עצמו - נחתך בכף ידו, הוציא הוא את הסכין מידיה ובכעסו הרב דקר אותה ושיסף את גרונה. לביהמ"ש המחוזי הוגשו שתי חוות-דעת פסיכיאטריות, שהעריכו את מצבו הנפשי של המערער - האחת מטעם הסניגוריה והאחרת מטעם התביעה. האבחנה של שני הפסיכיאטרים היתה, כי המערער סובל מהפרעות נפשיות, העשויות להתפתח לפסיכוזה. עם זאת, משתי חוות-הדעת עולה, כי כושר שיפוטו של המערער וכן יכולתו לשלוט בעצמו לא נפגעו. בית-המשפט המחוזי דחה טענת הגנה עצמית וקבע כי לא היה קינטור סובייקטיבי ולא-כל-שכן אובייקטיבי, וכי היתה הכנה ואף כוונת קטילה, אותה יש להסיק מן הדקירות הקטלניות ובמרכזן שיסוף גרונה של המנוחה. עוד מצא ביהמ"ש המחוזי, על-יסוד חוות-הדעת הפסיכיאטרית מטעם התביעה כי לא נתקיים במערער מצב נפשי שמנע ממנו להבין את מעשהו, כי לא נתקיימו הנסיבות המפורטות בסעיף 300א(א) לחוק העונשין, המתיר לבית-המשפט, בהתקיים נסיבות אלה, להפחית מעונש החובה בעבירת רצח. המערער הורשע איפוא ברצח ונדון למאסר-עולם. הערעור נדחה.
ב. חזקה שבדין (סעיף 34ה לחוק העונשין) היא, כי מעשה נעשה בתנאים שאין בהם סייגים לאחריות פלילית. מכאן, כי על נאשם, הטוען לאי-שפיות, הנטל להניח תשתית ראייתית, המספיקה להעלאת ספק סביר בדבר קיומו של סייג לאחריות, כאמור בסעיף
34כב(ב) לחוק העונשין. השאלה היא, איפוא, אם המחלה שללה את כושר ההבנה של המערער או את רצונו החופשי, כמפורט בסעיף 34ח לחוק העונשין. פליליות המעשה נשללת בשל סימפטומים מסויימים של מחלת-הנפש. בעניין שלפנינו, לדעת שני הפסיכיאטרים שבדקו את המערער, כושר הבנתו ואף כושר רצונו לא נפגעו במידה השוללת אחריות פלילית. ממצאים-שבעובדה, שקבע בית-המשפט המחוזי, אינם מתיישבים עם האפשרות של אי-הבנת מהות המעשה על-ידי המערער. עם ההסברים שנתן המערער למשטרה לא נמנו טענות, כי בעת המעשה לא שלט בעצמו וכי לא הבין כי דקירת אשתו היא מעשה אסור. נהפוך הוא, התייצבותו במשטרה לעצמה, מצביעה כי המערער הבין את הפסול המוסרי שבמעשה וידע כי הוא אסור, ואילו יישוב הדעת, שגילה לאחר-מעשה, מלמד כי שלט בעצמו.
ג. אשר לעונש - ההבדל בין הסייג הפוטר מאחריות פלילית לפי סעיף 34ח לחוק העונשין לבין קיום עילה להפחתת העונש בלבד לפי סעיף 300(א), הוא בעוצמתם של הגורמים - כושר ההבנה והרצון - שביסוד שתי הוראות אלה. ממצאיו של בית-המשפט המחוזי וכן חוות-הדעת הפסיכיאטרית מטעם התביעה שוללים אף את התנאים לתחולת סעיף 300א(א), כלומר, כי הוגבלה יכולתו של המערער במידה ניכרת להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה. מכאן, שהנימוקים לדחיית טענות אי-השפיות, הגנה-עצמית וקינטור - המעוגנים ביכולתו של המערער להבין את הפסול שבמעשהו ולשלוט בעצמו, כעולה אף מהתנהגותו בעת המעשה ולאחריו - ישימים גם לעניין הפחתת העונש.

(בפני השופטים: גב' דורנר, טירקל, ג'ובראן. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד אלי כץ למערער, עו"ד יהושע למברגר למשיבה. 9.7.03).

ע.א. 2223/99 - ויטלי קריספי נגד ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ ואח'

*הדחיית תביעת חוב של בעל מניות בחברה שבהקפאת הליכים, כאשר החוב נוצר ב"מימון דק" של בעל המניות שערב לחובה של החברה בבנק. *"הרמת מסך ההתאגדות" להדחיית חוב של בעל המניות בחברה עד לפרעון חובות הנושים(מחוזי ת"א - פש"ר 525/96 - הערעור נדחה ברוב דעות).
א. המערער, שייסד בשנת 1986 את המשיבה 1 (להלן: החברה), החזיק במשך כעשר שנים %57 ממניותיה, והיה בעל-השליטה בה, מנהלה, וחבר דירקטוריון החברה. המערער ערב באופן אישי לחובותיה של החברה ושיעבד מקרקעין שבבעלותו (להלן: המקרקעין) לטובת בנק לאומי. (להלן: השעבוד לבנק). בשנת 1994 פעל המערער להנפקת החברה בבורסה לניירות-ערך. בחודש יולי 1996 מכר המערער את מניותיו בחברה לאחד, מורד עזיזי, תמורת סכום של כ - 4.2 מיליון ש"ח. ארבעה חודשים לאחר שנכרת הסכם זה, נקלעה החברה לקשיים כספיים וניתן בעניינה צו להקפאת הליכים, מונה לה נאמן, המשיב 2, וביהמ"ש המחוזי אישר הסדר נושים שהציע הנאמן.
ב. המערער הגיש לנאמן תביעות-חוב שונות, ובכללן להכיר בחוב עתידי של החברה אליו בסך של 5.4 מיליון ש"ח, בגין מימושו הצפוי של השעבוד לבנק. תביעות החוב נדחו ע"י הנאמן והמערער ערער לביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש דחה את כל תביעות-החוב שהגיש המערער. בחלקן דחה באשר לא הוכחו. באשר לתביעת-החוב בעניין מימושו העתידי של השיעבוד לבנק, קבע ביהמ"ש כי מדובר ב"חוב מותנה", כעולה מהוראת סעיף 71(א) לפקודת פשיטת הרגל, אשר מוחלת גם במקרים של הסדרי-נושים, וכי זכותו של ערב להיפרע מן החברה, אפילו אם עד למועד הגשת תביעת-החוב מן החברה טרם פרע הערב את ערבותו. עם זאת, פסק ביהמ"ש, כי יש להחיל על עניינו של המערער את סעיף 248 לפקודת החברות, ולהדחות את חובו מפני חובותיהם של יתר הנושים הרגילים, בהיות המערער "משתתף בחברה שבפירוק". ביהמ"ש המחוזי קבע עוד, כי, פעולות המערער בחברה עלו כדי מעשה של "מימון דק", כלומר, החצנת הסיכון העסקי
שבפעילות החברה אל נושיה הבלתי-מובטחים של החברה. על כן המערער יהיה זכאי לפרעון חובו זה רק לאחר שייפרעו חובות החברה ליתר הנושים. הערעור נדחה ברוב דעות.
ג. השופטת דורנר: השאלות המתעוררות בענייננו הן שתיים: ראשית, מהו, בנסיבות המקרה שבפנינו, המקור הנורמטיבי לדוקטרינת ההדחייה, בהתחשב גם בכך שלא ניתן צו לפירוק החברה; ושנית, האם ראוי, בנסיבות העניין, להדחות את פרעון חובו של המערער עד שייפרעו חובות החברה ליתר הנושים. סעיף 6 לחוק החברות, העוסק בהרמת מסך ההתאגדות, ואשר קובע את סמכות ההדחייה של חוב, הוחק לאחר מתן פסה"ד בביהמ"ש המחוזי ואינו חל בענייננו. במצב דברים זה עולה השאלה, אם הוראה על הדחיית חוב מצויה בסעיף 248 לפקודת החברות. סעיף זה, מעמיד את בעלי-המניות כאחרונים בסדר חלוקת נכסי החברה בעת פירוקה. ואולם, דברים אלו אמורים בערך הכלכלי המיוחס לבעלי-המניות מכוח בעלותם במניות החברה, ולא בערך המגיע להם מכוח חוזים שכרתו עם החברה, שהיא, כידוע, בעלת אישיות משפטית נפרדת. מכל מקום, יש לדחות את טענת המערער נגד ההדחייה. הדחיית זכותו של בעל-מניות בחברה, להיפרע מן החברה חוב שלה אליו, היא במהותה פעולה של הרמת-מסך חלקית. משכך, ברי כי ביהמ"ש המחוזי היה מוסמך להורות על ההדחייה גם על-פי הדין שקדם לסעיף 6 לחוק החברות.
ד. באשר לשאלה אם על אף סמכות ההדחייה, היה זה מוצדק להחיל את הדוקטרינה בהתחשב בעובדות המקרה הנדון - התשובה היא חיובית. ראשית, המערער והחברה פעלו כגוף כלכלי אחד, תוך שהמערער שולט שליטה מלאה בחברה; ושנית, החברה מומנה במבנה של "מימון דק", בין היתר, תוך שהחברה נוטלת הלוואות בסכומים גבוהים למימון פעילותה. לכל אלה מצטרפת תביעה כספית שהוגשה על-ידי החברה והנאמן כנגד המערער, שבגדרה הועלו טענות - אף שטרם נתבררו - כי המערער פעל במרמה ונטל מנכסי החברה לעצמו. במכלול ראייתי זה היה איפוא כדי להצדיק מתן הוראה בדבר הדחיית פרעון החוב למערער.
ה. השופט ריבלין (דעת מיעוט): חברה היא אישיות משפטית נפרדת. אין בעלי המניות חבים בחובות החברה מעבר לסכום אותו השקיעו בה. לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ישנם חריגים, אשר בהתקיימם ניתן להרים את מסך ההתאגדות. אחת העילות להרמת מסך ההתאגדות, היא עילת "המימון הדק", כאשר בעלי המניות עצמם מזרימים כספים לחברה, אלא שהם עושים כן בדרך של הלוואת בעלים. דוקטרינת ההדחייה עשוייה ליתן מענה ראוי למצב דברים שכזה. ואילו בענייננו, חובה של החברה למערער אינו נובע מהלוואת בעלים שהעניק לה. המדובר, בחוב של החברה בגין מימוש צפוי של שעבוד. יתכנו נסיבות בהן ראוי יהיה, גם בסיטואציה כזו, להדחות את פירעון חובו של בעל המניות הערב. אלא שאין לומר כי עצם ערבותו של בעל מניות לחוב של החברה, מצביעה, מניה וביה, על כך שהחברה מומנה במימון דק, ועל כן גם אין לומר כי בכל מקרה של ערבות אישית כזו, יוכפף פירעון החוב לבעל המניות, בגין ערבותו, לפירעון יתר חובותיה של החברה. עיון בפסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי מעלה, כי קיומו של מימון דק בחברה הוסק מעצם מתן הערבויות האישיות על-ידי המערער. בנסיבות אלה, עילת המימון הדק לא הוכחה, ולכן גם לעת הזו אין עילה להדחות את פירעון החוב בגין המימוש הצפוי של הערבות.
ו. השופטת נאור: מסכימה עם השופט ריבלין, כי אין לקבוע כלל חלוט לפיו בכל פעם שבעל מניות ערב לחובות החברה וזו נקלעת לקשיים יוחלט על הדחיית החוב. כן מסכימה למסקנתו לפיה לא היתה במקרה זה תשתית עובדתית מוכחת ומספקת שאיפשרה לקבוע שהחברה אכן מומנה ב"מימון דק". למרות זאת יש להדחות את חובו של המערער
כפי שקבעה השופטת דורנר, אך זאת מטעם אחר. על פי הסכם המכר של המניות מחוץ לבורסה שנחתם ביום 17.7.96 בין המערער לעזיזי, היה על עזיזי לדאוג לכך שלא יאוחר מיום 2.9.96 ישוחרר המערער מכל הערבויות האישיות עליהן חתם. כל עוד לא פעל המערער מול עזיזי כדי שזה ישחרר אותו מערבותו, ולמצער כל עוד לא הסביר בצורה משכנעת את מחדלו לעשות כן - פועל המערער שלא בתום לב כלפי החברה, ומסיבה זו יש להדחות את חובו.

(בפני השופטים: גב' דורנר, ריבלין, גב' נאור. עוה"ד אלדד כורש וגב' עפרה כהן למערער, עוה"ד גב' מירית חביה, גב' נורית אהרוני, אביחי ורדי וגב' רחל שני-שרפסקי למשיבים. 9.7.03).

ע.א. 5927/98 - בחוס גאן נגד הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח'

*מתן היתר בנייה בסטייה מתכנית כאשר אושר שימוש לצורך מסחרי בקומה נוספת מעבר ל-2 קומות שבתכנית - האם היא בגדר סטייה ניכרת, או שימוש חורג, או הקלה(מחוזי חיפה - ת.ע.מ 11/98 - הערעור נתקבל, ברוב דעות, בחלקו).
א. משיבה 5 (להלן: מגדלים) ביקשה היתר בנייה לבנין בן 4 קומות מגורים על קומת עמודים וכן 2 קומות מסחריות ו-5 קומות חנייה תת קרקעית, שאליה צורפה בקשה לאישור סטיות שונות מתוכנית. התוכנית אושרה בכפוף לתנאים שונים. על החלטת הוועדות הגיש המערער עתירה מינהלית. לדיון נותרה שאלה עיקרית והיא - האם היתר הבנייה שאושר על ידי הוועדה המקומית ואשר איפשר שימוש מסחרי בקומה נוספת בבנין ניתן בגדר סמכותה של הוועדה. טענת המערער היתה כי מדובר בסטייה ניכרת מהתכניות הקיימות. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מדובר במתן הקלה מתכנית, כי אין מדובר בשימוש חורג מתכנית ואין זו סטייה ניכרת מתוכנית, ולכן הוועדה פעלה בסמכות כאשר אישרה הקלה כאמור. ביהמ"ש קבע עוד כי מאחר שמדובר בהקלה ולא בשימוש חורג, לא היה מקום להגביל את ההיתר בזמן. הערעור נתקבל חלקית ברוב דעות הנשיא ברק והשופטת פרוקצ'יה בעוד שהשופט אנגלרד סבר שיש לדחות את הערעור.
ב. השופטת פרוקציה: על פי תכנית המתאר שחלה במקום יותר שימוש מסחרי בחזיתות הפונות לדרכים ציבוריות ובקומת הקרקע בלבד, אלא אם כן יתקבל אישור מיוחד מהועדה המחוזית לשימוש מסחרי בקומות העליונות. בפני מגדלים עמדה האופציה לבקש את אישור הוועדה המחוזית להתיר שימוש מסחרי בקומה הראשונה של הבנין, ואילו פעלה כך, היתה פטורה מהליכי פרסום, התנגדויות ושאר ההליכים הנדרשים להקלה שעניינה קבלת היתר בסטיה מתוכנית. אך בדרך שהיא פעלה עולות השאלות שנדונו בביהמ"ש. באשר לכך הסטייה הניכרת מתוכנית, פירושה, בנייה או שימוש בבנין או בקרקע שיש בהם שינוי מהיעוד שנקבע בתכנית, וכאשר שינוי היעוד משנה את אופי הסביבה הקרובה. בענייננו, קבעו מוסדות התכנון כי "כבר היום המתחם משמש למגורים ולמסחר", וכי ההיתר שניתן אינו משנה את האופי של הסביבה הקרובה ועל כן אין הוא מהווה סטייה ניכרת. אין להתערב במסקנה זו. תחום התכנון הופקד בידי מוסדות התכנון על פי החוק וביהמ"ש אינו אמור לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעת מוסד התכנון.
ג. נותרה השאלה האם השימוש המסחרי המבוקש בקומה הנוספת בבנין הוא, על פי טיבו, הקלה או שימוש חורג. התשובה היא כי מדובר בשימוש חורג ולא בהקלה. עיקרה של הגדרת שימוש חורג, בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, במתן היתר לשימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה. עיקרה של הגדרת ההקלה בהרשאה לבצע עבודה הטעונה היתר תוך סטייה מהוראות תכנית או תקנה אחרת, שאין בה משום שימוש חורג. האבחנה העיקרית בין השימוש החורג לבין ההקלה היא, איפוא, בכך כי הראשון עוסק במתן היתר הנוגע לשימוש בעוד השני נוגע להיתר לביצוע עבודות. ביישום סוגי ההיתרים הללו לענייננו מתבקשת המסקנה כי ההיתר המבוקש כאן הינו היתר לשימוש חורג
להבדיל מהקלה. הועדה המקומית היתה מוסמכת לאשר את השימוש החורג בכפוף להליכים הקבועים בסעיף 149 לחוק. היתר לשימוש חורג מתכנית ינתן לתקופה מוגבלת מראש. מאחר שהועדה המקומית סברה בטעות כי מדובר כאן בבקשה מסוג הקלה שאינה מוגבלת בזמן, היא לא קבעה דבר לענין זה. יש צורך, איפוא, להחזיר את הענין אליה
כדי שתקבע על פי שיקול דעתה הגבלת זמן לשימוש החורג.
ד. הנשיא ברק: מסכים לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. בנסיבות המקרה שלפנינו אין צורך להכריע בשאלה האם יכולה היתה חברת מגדלים לפנות לוועדה המחוזית מכוחה של תוכנית המתאר החלה במקום.
ה. השופט אנגלרד (דעת מיעוט): יש לדחות את הערעור מן הטעם שבקשתה של מגדלים אינה - בנסיבות המיוחדות של מקרה זה - בבחינת בקשה לשימוש חורג אלא בקשה להקלה שאין להגבילה בזמן. אכן, עיקרה של בקשת "הקלה" היא, לפי לשון ההוראה, מתן היתר לביצוע עבודות. אולם, נראה כי הדיכוטומיה של חוק התכנון והבניה בין בקשה ל"שימוש חורג" לבין בקשה ל"הקלה" אינה מתאימה לנסיבות העניין הנדון. מתן אישור מיוחד על ידי הוועדה המחוזית אינו תואם בדיוק אף לא אחת משתי החלופות הנזכרות. בנסיבות מיוחדות אלה, מן ההכרח לנקוט בשיטה של היקש. יש לומר כי הבקשה הנדונה קרובה הרבה יותר לבקשת הקלה מאשר לבקשה לשימוש חורג. על כן אין מדובר בבקשה שמן ההכרח להגבילה בזמן.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, אנגלרד, גב' פרוקצ'יה. עו"ד גב' סמדר בן דור למערער, עוה"ד גב' חנה צלרינג, ציון אילוז, מרדכי ריבק ומשה חן כהן למשיבים. 2.7.03).

ע.א. 811/02 - י.פ.ע.ם שיווק והפצה בע"מ ואח' נגד יצחק צדיק ואח'

פיצויים בגין הפרת פטנט. הרמת מסך וחיוב מנהל של החברה המפרה פטנט בתשלום אישי של פיצויים בגין ההפרה(מחוזי ב"ש - ת.א. 7327/99 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער פרפרה ואחד יוסי עזריה הם בעליו של פטנט לכיסוי הגה רפלקסולוגי, אשר אושר לרישום בתאריך 25.4.95. השניים הקימו חברה בשם יפע"ם אשר ייצרה את הכיסוי הרפלקסולוגי מאז ראשית שנת 1992. עם מתחריה של יפע"ם בשוק נמנו שורה של חברות. יפע"ם הגישה תביעה נגד החברות ומנהליהן בטענה כי הם מייצרים הגה, הנחזה להיות מיוצר על-ידיה, ותבעה הוצאת צו מניעה וכן מתן חשבונות ותשלום פיצויים. הדיון בתובענה פוצל. התביעה למתן חשבונות ולתשלום פיצויים נותרה לדיון בבימ"ש השלום, והתביעה לצו-מניעה הועברה לבימ"ש המחוזי. בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי נקבע כי התביעה בעילת גניבת-עין וכן התביעה האישית נגד מנהל אחת החברות יצחק צדיק, לא הוכחו. לעומת זאת, קבע ביהמ"ש המחוזי כי המשיבות חברות צדיק והמשיבה חברת קלאסיק, הפרו את הפטנט, ולפיכך ניתן נגדן צו-מניעה. המשיב גרטלר, מנהל שתיים מהחברות הנתבעות, טען כי בדומה לצדיק גם הוא אישית אינו אחראי להפרת הפטנט. בימ"ש השלום חייב את המשיבה, חברת קלאספורט במתן חשבונות. מנהל החברה, גרטלר טען כי החברה מעולם לא ייצרה כיסויי-הגה. בהמשך המשפט בביהמ"ש המחוזי נגד החברות נדחו התביעות פרט לחיוביה של חברת קלאסיק לבדה בתשלום פיצויים, בגין הפרת הפטנט. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. יש לדחות את הערעורים ביחס לרוב הנתבעים אך את הערעורים המופנים כלפי דחיית התובענה נגד חברת קלאספורט וגרטלר בדין יסודם. באשר לקלאספורט - המנהל גרטלר הודה כי החברה ייצרה כיסויי הגה ושיווקה אותם בארץ ובחוץ-לארץ, וכי כיסויים אלה יוצרו באותה תבנית שבה ייצרה קלאסיק, שחוייבה בפיצויים. על כן יש לחייבה בפיצויים. יש אף לחייב את גרטלר אישית בנזקי יפע"ם. אין ספק, כי גרטלר, באמצעות החברות שהקים זו אחר זו, היה מעורב בהפרת הפטנט ולמעשה הוא זה שיזם את ההפרה והיה אחראי לה. אכן, הוא פעל כאורגן של תאגיד, אך פעילותו
כאורגן אינה משחררת אותו מאחריות אישית לעוולות שביצע. בעניין זה יש להבדיל בין הרמת מסך לבין אחריותו האישית של המעוול. אכן, אף קרבן העוולה - בדומה לנושה שהתקשר בחוזה עם חברה - להוציא תנאים המצדיקים הרמת מסך, אינו רשאי לתבוע את חובו מן האורגן, גם אם החברה הפכה להיות חדלת-פרעון. ברם, קרבן העוולה - להבדילו מן הנושה החוזי - זכאי לתבוע את נזקיו מן המנהל, אם המנהל ביצע אישית את מעשה העוולה. זה המצב בענייננו.

(בפני השופטים: גב' דורנר, א. לוי, ג'ובראן. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד אברהם בית-הלוי למערערים, עו"ד עמרי אלירז למשיבים. 9.7.03).

רע"א 4556/03 - בנק סטנדרט צ'רטר - תאגיד חוץ נגד כאלד קטב

*מתן "צו מרבה" האוסר על נתבע בישראל לעשות דיסופוזיציה בנכס השייך לו ברשות הפלשתינית עד לבירור תובענה כספית בישראל נגד בעל הנכס(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. המשיב מנהל את חשבונותיו בבנק המערער. הבנק הגיש נגד המשיב תובענה בגין חוב עתק, שכנטען, צבר בחשבונו. לבקשת המבקש, ניתן צו עיקול זמני על נכסים (כלי רכב ומניות) בהם מחזיק המשיב בארץ. המבקש הגיש בקשה ליתן גם צו זמני להגבלת המשיב מלעשות שימוש ו/או כל דיספוזיציה בזכויות שיש לו, למשיב, בנכס מקרקעין באזור עוג'ה וביריחו, וזאת בהתאם לתקנה 383 לתקנות סדר הדין האזרחי. ביהמ"ש דחה את הבקשה, בקבעו כי הואיל והמקרקעין נשוא הבקשה מצויים בתחום סמכות השיפוט של הרשות הפלסטינית, אין לביהמ"ש סמכות ליתן את הצו המבוקש. ביהמ"ש סבר שאף אם הוא מוסמך להעניק צווים המתייחסים לנכס המצוי מחוץ לתחום השיפוט, אין הוא מוסמך לתתם ככל שהמדובר בנכסי מקרקעין. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. תקנה 383 לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת: (א) ביהמ"ש או הרשם רשאי... להורות למשיב להימנע... מלהוציא נכסים מרשותו... למכרם, לשעבדם... אם שוכנע... כי קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין. (ב) בתקנה זו, "נכסים" - לרבות נכסים המצויים מחוץ לתחום המדינה". באופן זה עוגן בתקנות, הסעד של "צו מרבה" שמקורו בדין האנגלי. בדומה ל"צו המרבה" האנגלי, גם עניינה של תקנה 383 הוא בצו ,manosrep niולכן אין, לצורך הפעלת הסמכות המוקנית בתקנה לביהמ"ש, חשיבות למיקום הנכס. זאת ועוד, כיוון שהצו הוא ,manosrep niאין כל משמעות לאופיו של הנכס אשר ביחס לשימוש בו ניתן הצו נגד הנתבע. לפיכך אין לקבל את ההבחנה שערך ביהמ"ש קמא בין "נכסי דלא ניידי" ל"נכסי ניידי". בשל אופיו של הצו כצו ,manosrep niלא יכול לעמוד גם נימוק אחר של ביהמ"ש קמא, היינו שלא ניתן יהיה לאוכפו, כיוון שלא ניתן יהיה למנוע העברתו של נכס הנמצא בשטח הרשות הפלסטינית - מן המשיב לאחר. שכן, אם יופר הצו, לא תבוטל ההעברה, אלא שהנתבע יועמד לדין באשמת ביזיון ביהמ"ש. על כן, הצו ניתן לאכיפה ככל הוראת בימ"ש אחרת, הניתנת כנגד בעל דין.
ג. אשר לתנאים להענקת סעד זמני זה - התנאי המקדמי הוא, שהאדם כלפיו מכוון הצו יהיה כפוף לסמכות השיפוט של ביהמ"ש הישראלי. נדרשות גם ראיות מהימנות לכך שאי מתן הצו יכביד על אפשרות ביצוע פסה"ד. על ביהמ"ש לבחון האם אין די בנכסים שבידי הנתבע בארץ על מנת להבטיח את קיומו של פס"ד לכשזה יינתן. על שיקול הדעת להיות מונחה בידי השיקולים שהביאו למיסודו של "צו המרבה". זהו סעד חשוב בעולם בו אנו חיים, עולם בו גבולות מדיניים הולכים ומאבדים מחשיבותם. מחומר הראיות עולה כי לא יהיה די בנכסים שעוקלו בארץ על מנת לאפשר מימוש
פסק דין שינתן לטובתו, אם אכן יינתן. בנוסף לכך, היחסים המיוחדים שבין ישראל והרשות הפלסטינית, יש בהם כדי להוות שיקול המקל על מתן "צו מרבה" ביחס לשימוש בנכסים המצויים בשטח הרשות הפלסטינית. זאת בשל שהיחסים הכלכליים ההדוקים שבין ישראל לשטחים המוחזקים יוצרים מציאות בה לעיתים מזומנות עשוי להופיע בפני בימ"ש ישראלי, אדם המחזיק נכסים בשטחים - ולהיפך. השאלה האחרונה שנותרה להכרעה היא השאלה אם הוכח כי למשיב אכן יש נכסים בשטחי הרשות הפלסטינית. התשובה היא חיובית.

(בפני: השופט ריבלין. עו"ד י. ריטכר ושות' למבקש, עו"ד ג' אבו טועמה למשיב. 7.7.03).

ע.פ. 228/01 - יעקב כלב נגד מדינת ישראל

*הוכחת "ההחלטה להמית" בעבירת רצח(מחוזי ת"א - ת.פ. 1012/00 - הערעור נדחה).

א. המנוח משה מלמד היה חברו הטוב של המערער במשך כעשרים שנים. בשנתיים שקדמו לפרשה זו, נקלע המערער לקשיים כלכליים, לווה כספים מגורמים בשוק האפור, וכן לווה סכומי כסף גדולים מהמנוח. המנוח סייע לו להפחית את חובותיו על ידי מתן הלוואות בתנאי ריבית נוחים. בין המערער למנוח התפתח נוהג לפיו השיב המערער למנוח את ההלוואות שנטל ממנו במזומן, אך היה מפקיד בידיו שיקים דחויים, כעירבון לתשלום ההלוואה. ביום המקרה, חב המערער למנוח כ- 150,000 ש"ח. אותו יום היו השניים אמורים להיפגש בסניף הבנק של המנוח, על מנת שהמערער ישלם לו סכום של כ-50,000 ש"ח מתוך ההלוואה, כנגד שיק שהיה בידי המנוח. בשעה 30:11 לערך, התקשר המערער למנוח וביקש ממנו לבוא ולאסוף אותו מביתו, משום שמכוניתו התקלקלה. סמוך לשעה 00:12 הגיע המנוח לביתו של המערער. מספר דקות לאחר הגעתו, הודיע המערער למנוח כי לא הצליח להשיג את כל הסכום, והוא יוכל לשלם לו במזומן כ-10,000 ש"ח ועבור חלק נוסף מן הלוואה, יתן לו שיקים חדשים. בין השניים התגלע ויכוח במהלכו איים המנוח בהפקדת השיק שקיבל מהמערער, ואשר היה, כך הסתבר, שיק גנוב. הויכוח לווה באלימות פיסית כלשהי, במהלכה נכנסו השניים למחסן בסמוך לביתו של המערער. שם נטל המערער אלת בייסבול והלם בראשו של המנוח - מכות אשר גרמו למותו. לאחר שהמנוח נפל והתמוטט, ניסה המערער לשוות לאירוע אופי חבלני. הוא הכניס את המנוח למכונית ונסע לחורשה סמוך ליישוב הערבי רנטיס. אז עצר המערער את המכונית, יצא ממנה, וגרם להצתת המכונית, בעוד המנוח שוכב בתוכה.
ב. עוזרת שהיתה בבית המערער בעת הארוע (להלן: זהבה) העידה במשטרה שראתה את המנוח מגיע לבית, שמעה קולות של צעקות לעזרה מבחוץ, יצאה החוצה והציצה לכיוון המחסן ושם ראתה שתי דמויות. היא לא הצליחה לראות את פניהן, אולם, אין מחלוקת כי היו אלה המערער והמנוח. העדה סיפרה כי ראתה אדם המכה באלה אדם אחר, הרכון על ברכיו. המכות כוונו לגבו וראשו של האדם הרכון. עוד העידה כי שמעה את המוכה צועק בשמו של המערער. בשיחות הראשונות שקיימו חוקרי המשטרה עם המערער, לאחר שנתגלתה הגופה במכונית השרופה, מסר המערער גירסה לפיה בני מיעוטים חדרו למושב, התנפלו על המנוח והיכו אותו במוט. בתום חקירה ארוכה, שנמשכה אל תוך הלילה, הודה המערער כי המית את המנוח. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירת רצח וגזר לו מאסר עולם. הערעור נדחה.
ג. בערעור מועלית טענה מרכזית אחת ולפיה לא גמלה בליבו של המערער "החלטה להמית" את המנוח. השאלה היא האם באותן דקות, שבסיומן הנחית המערער את המכות
על ראשו של המנוח והביא למותו, התגבשה במערער החלטה להמית את המנוח? התשובה היא חיובית. על התביעה מוטל הנטל להוכיח את שלושת היסודות המצטברים של הכוונה תחילה, והם: יסוד ההכנה; יסוד היעדר הקינטור; ויסוד ההחלטה להמית. יסוד ההכנה התקיים במקרה דנן בכך שהמערער נטל את האלה ממקומה במחסן, והניפה באוויר בטרם הנחיתה על ראשו של המנוח מספר פעמים. באשר ליסוד היעדר הקינטור - על אף הטענה כי התנהל מאבק בין הצדדים, לא טען הסניגור, ובצדק, כי מאבק זה מהווה קינטור - סובייקטיבי או אובייקטיבי - המהווה הגנה מפני הרשעה ברצח. נותרה שאלת התקיימותו של יסוד ההחלטה להמית. יסוד זה עוסק במצב הנפשי בו נתון מבצע העבירה בעת המתת קרבנו. גובשה בפסיקה חזקה עובדתית הניתנת לסתירה ולפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו. הסקת המסקנה בדבר קיומה של החלטה להמית, תוך שימוש בחזקת הכוונה, נלמדת ממכלול הנסיבות האופפות את האירוע הקטלני.
ד. בענייננו, נוצרה "חזקת כוונה" ברורה אשר לא נסתרה. בחינת הודאותיו של המערער, אינה מותירה ספק כי המאבק שלכאורה התנהל בין הצדדים, לא היה משמעותי, ולא היה בו כדי לשלול את יכולתו של המערער לקבל החלטה מושכלת. מרגע שהמערער הבין שדווקא המנוח, שהיה המושיע שלו במשך תקופה ארוכה, הוא זה שיכול לגרום למעצרו בשל השיק הגנוב, ולגלגל את כדור השלג שיביא לנפילתו הסופית, הוא החליט לעשות כל שנדרש כדי לעצור את הסחרור. בכלל זה, גם להמית את המנוח ובלבד שיקבל את השיק חזרה. הממצאים מוכיחים כי המאבק בין המנוח למערער היה בעוצמה פחותה בהרבה מזו שתיאר המערער, ובוודאי שלא בעוצמה אשר הצדיקה תגובה חריפה כל כך. מן התיאור הנורא שמסרה זהבה בעדותה ניתן לדמיין את הסיטואציה המחרידה בה המנוח היה רכון על ברכיו והתחנן על נפשו שעה שהמערער המשיך להכות בראשו, בעוצמה חזקה כל כך, עד אשר גרמו לשברים רבים בגולגולת ולמותו של המנוח, זמן קצר לאחר מכן. די בתיאור זה כדי להקים את חזקת הכוונה. בנסיבות אלה, אין אלא להסיק כי המערער החליט החלטה קרה ומושכלת להמית את המנוח, שאיים להסגירו.
ה. העובדה שההחלטה להמית התקבלה במהלך הויכוח בין הצדדים אין בה כדי לגרוע מהמסקנה שההחלטה להרוג נתקבלה עקב מניע שהיה למערער ובהיעדר קינטור מן הסוג שהמשפט מכיר בו. הלכה ידועה ומושרשת היא כי כוונת הקטילה, כמו גם מעשי ההכנה שנלווים לה, יכולים להתגבש בסמוך למעשה ההמתה. לכך יש להוסיף כי לפעמים התנהגותו של מבצע העבירה לאחר המעשה יכולה לזרות אור על מצבו הנפשי בעת ביצוע המעשה. בחינת הראיות, העדויות והודאות המערער, מלמדת כי יש בהתנהגות המערער לאחר המעשה כדי ללמד, בדיעבד, על כוונתו המקורית.

(בפני השופטים: גב' בייניש, אנגלרד, גרוניס. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד ירום הלוי למערער, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 2.7.03).

רע"א 3646/98 - כ.ו.ע. לבנין בע"מ נגד מס ערך מוסף

*נטל ההוכחה כאשר מנהל מע"מ פוסל חשבוניות מס כ"פיקטיביות" למרות שאינו פוסל את פנקסי הנישום(מחוזי ב"ש - ע.ש. 7649/96 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל ברוב דעות).

א. המערערת הגישה דו"חות מס ערך מוסף למשיב (להלן: המנהל) בגין התקופה מחודש ינואר 1992 לחודש אוגוסט 1994. פנקסיה לא נפסלו. המנהל סירב להתיר ניכוי חלק ממס התשומות בטענה כי החשבוניות בגין חלק זה הן חשבוניות "פיקטיביות". השגת המערערת על כך נדחתה והיא ערערה לביהמ"ש המחוזי, שקבע בהחלטת ביניים,
כי 'נטל השכנוע' ו'נטל הבאת הראיות' הוא על המערערת (להלן: העוסק). בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל ברוב דעות הנשיא ברק והשופטת שטרסברג-כהן, בפס"ד מפי השופטת שטרסברג-כהן, נגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד.
ב. השופטת שטרסברג-כהן: ביהמ"ש העליון התייחס בעבר לסוגיית "נטל הבאת הראיות" ו"נטל השכנוע" בערעורי מע"מ וקבע כללים להטלת נטל ההוכחה. נפסק כי בערעור מע"מ מוטל "נטל השכנוע" על המערער-העוסק בהיותו "המוציא מחברו". תחולת הוראת סעיף 83(ד) לחוק מע"מ הקובעת כי "חובת הראיה" היא על המערער רק אם הדו"ח אינו נתמך בפנקסי חשבונות שנוהלו כדין, מצומצמת לשאלות עובדתיות פנקסיות בלבד. אין לה תחולה כאשר השאלה שבמחלוקת היא לבר-פנקסית, שאז בין אם הפנקסים נוהלו כדין ובין אם לאו, "נטל השכנוע והראיה" ייקבעו על פי הדין הכללי. מאידך, כאשר מדובר בשאלות עובדתיות פנקסיות - אם הפנקסים נוהלו שלא כדין, "חובת הראיה" על-פי סעיף 83(ד) על המערער-העוסק, שבידו היתרון הראייתי ביחס לנתונים עובדתיים שנכתבו בפנקסים שנפסלו. לעומת זאת, כאשר הפנקסים נוהלו כדין, על המנהל נטל ההוכחה.
ג. ספק אם יש מקום לכלל גורף לפיו בערעורי מע"מ העוסק הוא לעולם "המוציא מחברו" ש"עליו הראיה". נטל ההוכחה בערעור מס נגזר מן הדין המהותי, ממנו ניתן ללמוד מי הוא - לצורך העניין - "המוציא מחברו". סעיף 132 לחוק קובע - בין השאר - כי עוסק המגיש דו"ח תקופתי ובו הוא מבקש לנכות מס תשומות, בטענה שהמס נוכה על פי חשבונית מס, "עליו הראיה". אין דרישה בהוראת סעיף זה שהעוסק יוכיח כי החשבונית הוצאה כדין. סעיף 38 לחוק קובע את הזכאות לניכוי מס תשומות. אחד הרכיבים הצריכים להתקיים על מנת שעוסק יהיה זכאי לניכוי מס תשומות, הוא היות המס כלול בחשבונית מס שהוצאה לו כדין.
ד. פשיטא שהנטל להוכיח את היסודות המהווים תנאי לזכאות לנכות מס תשומות, הוא "נטל השכנוע". נטל זה הוא בדרך כלל קבוע ואינו עובר במהלך המשפט מבעל דין אחד למשנהו. לעומת זאת, הנטל האחר, הוא "נטל הבאת הראיות" עשוי להתחלף במהלך המשפט. בערעור מע"מ שעניינו מס תשומות, מוטל "נטל השכנוע" על עוסק שלא ניהל פנקסים כדין. מאידך, כאשר ניהל פנקסים כדין ואלה לא נפסלו, יוצא הוא ידי חובת נטל הוכחה לכאורי. במצב כזה, עובר "נטל הבאת הראיות" אל כתפי המנהל. בדרך כלל עומד בפני ביהמ"ש בסופו של יום חומר ראיות שהובא על-ידי בעלי הדין שעל בסיסו - ללא קשר מי מהצדדים הביאו - יכול ביהמ"ש להכריע לגופו של עניין. לשאלה על מי מוטל "נטל השכנוע", יש נפקות בעיקר כאשר בסופו של דיון כפות המאזניים מעוינות.
ה. בענייננו, ביקש העוסק ניכוי מס תשומות. הוא ניהל פנקסים כדין ואלה לא נפסלו על-ידי המנהל. "נטל השכנוע" מוטל על העוסק. לא כך לגבי "נטל הבאת הראיות". האם יש לראות בשאלה שבמחלקות שאלה פנקסית או לבר-פנקסית - אין מחלוקת שבספרי החשבונות נרשמו הוצאות ששולמו על פי חשבוניות שהמערערת טוענת שקיבלה מאחרים. המחלוקת היא על נכונות אותן חשבוניות מס, אם מדובר בשאלה לבר-פנקסית, או בשאלה פנקסית. על המנהל מוטל "נטל הבאת הראיות" להוכיח את התשתית העובדתית להצדקת פסילת החשבוניות והוצאת השומה לפי מיטב השפיטה. לשם כך עליו להתחיל בהבאת ראיות והעוסק יהיה רשאי להביא ראיות לסתור על מנת לעמוד ב"נטל השכנוע" המוטל עליו כמי שמבקש לנכות מס תשומות.
ו. השופט אנגלרד (דעת מיעוט): אין לקבל את הגישה שלפיה כאשר יש מחלוקת בשאלה אם מדובר בשאלה פנקסית או לבר-פנקסית, גם אז מוטל נטל הבאת הראיות על המנהל,
ועליו לפתוח בהבאת ראיותיו. כאשר אין הסכמה בין הצדדים האם מדובר בשאלה פנקסית אם לאו, על ביהמ"ש להחליט בעניין לשם ניהול הדיון. ככלל, טענה מצד המנהל על כך שהחשבוניות על פיהן מתבקש ניכוי מס התשומות הן חשבוניות פיקטיביות היא טענה שלא ניתן לבררה על פי הפנקסים. בנסיבות אלה הפנקסים שנוהלו כדין אינם מעלים ואינם מורידים ונטל הבאת הראיות מוטל על העוסק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, אנגלרד. עוה"ד קסטל יעקב וסילבר למערער, עו"ד יהודה ליבליין למשיב. 1.7.03).

רע"א 778/03 - אינטר-לאב בע"מ ואח' נגד PROJECT ENGINEERING BIO ISRAEL

*דחיית בקשה להוציא "צו חוסם" נגד ניהול תביעה "מקבילה" בארה"ב (הבקשה נדחתה).

המשיבה היא שותפות מוגבלת שנתאגדה בניו-יורק למטרת השקעה במחקר ופיתוח בישראל. בשנת 1993 הגישה לביהמ"ש המחוזי בת"א תביעה לקבלת חשבונות ותמלוגים בקשר למוצרים אשר פותחו בעזרת מימון שהועמד על ידה לרשות המבקשת לפי הסכם שנחתם ביניהן. התביעה מתייחסת לסדרת מוצרים ובהם חומר המכונה .TBPהמבקשות התגוננו בטענה כי אין למשיבה זכות בעלות במוצרים נשוא התביעה, ובהם ה- .TBPבשנת 2002 פתחה המשיבה במדינת קליפורניה בהליך שעילתו הפרת פטנט אמריקאי המתייחס לחומר .TBPתביעה זו הוגשה כנגד שלוש חברות העוסקות בפיתוח מוצרים הקשורים בחומר זה על פי רישיון משנה שהוענק להן על ידי המבקשות. במסגרת ההליך המתקיים בישראל הגישו המבקשים בקשה לביהמ"ש בת"א למתן צו חוסם שמטרתו הפסקת ההליכים בארה"ב. ביהמ"ש דחה את הבקשה, והבקשה לרשות ערעור נדחתה.
אופיו הקיצוני וייחודו של סעד זמני שעניינו הוצאת צו חוסם מחייבים את ביהמ"ש לנהוג במשנה זהירות ולתתו אך ורק במקרים נדירים וחריגים במיוחד. זאת, בשל שני טעמים: ראשית, הצו החוסם פוגע בזכות הגישה של האדם לערכאות; שנית, על אף שהצו החוסם הוא צו אישי המופנה כנגד המתדיין, יש בו משום התערבות ממשית בהליכים המתנהלים בפני בימ"ש זר. ככלל, צו חוסם יינתן רק במקרים בהם הוכח על ידי מבקש הצו כי התביעה שהוגשה בפורום הזר הינה קנטרנית או שהוגשה בכוונה רעה. בנסיבותיו של ענייננו, לא הוכח כי התביעה הוגשה בארצות הברית בכוונה רעה או שקנטרנית היא. גם במקרה בו הפורום הזר נבחר מפני שהוא נוח יותר ליוזם ההתדיינות, אין זה אלא טבעי שאדם יברור לו את מקום ההתדיינות הנוח לו ביותר.

(בפני: השופט ריבלין. עוה"ד בך, שרף, ארד ושות' למבקשות, עוה"ד ערן ברקת ואורן ברסקי למשיבה. 6.7.03).

ע.פ. 1165/02 - שאול ברזני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת אינוס על יסוד עדות יחידה של המתלוננת (הערעור נדחה).

בשנת 2000 שימש המערער כמנהל מתנ"ס מטעם עיריית ירושלים, ובחודש נובמבר הופנתה אליו המתלוננת, ילידת שנת 1971, כדי לבצע עבודות שירות אשר נגזרו לה ע"י ביהמ"ש. במקום לפגוש ולראיין את המתלוננת במתנ"ס שם היתה אמורה לבצע את העבודות, הזמין אותה המערער לבית קפה, שם החמיא לה על יופייה, ואף הבטיח כי יעזור לה ע"י כך שירשום כי מילאה אחר צו ביהמ"ש גם בימים בהם תיעדר מהעבודה. בהמשך, ובאמתלא של חלוקת משלוחים למשפחות נזקקות, הסיע המערער את המתלוננת ברכבו לאזור מבודד ושם אנס אותה. לאחר מעשה הציע לה המערער כסף, והוסיף כי כדאי לה "להיות איתו בסדר" כדי שייטיב עמה. בראשית חקירתו הכחיש המערער את קיומו של המגע המיני, אך לאחר זאת שינה את גירסתו, וטען כי קיים
יחסים עם המתלוננת, בהסכמתה ושלא בכפייה. לאחר שביהמ"ש מצא כי עדותה של המתלוננת ראויה לאמון, הרשיע את המערער בעבירת אינוס וגזר לו 4 שנים מאסר, שנתיים מאסר על תנאי ותשלום פיצויים של 10,000 ש"ח למתלוננת. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ההרשעה התבססה על עדותה היחידה של המתלוננת, אותה העדיף ביהמ"ש משיקולים שבהיגיון, ולדעת הסניגור שיקולים מסוג זה אין ערכאת הערעור מנועה מלהעביר תחת שבט ביקורתה. הוא הוסיף וטען, כי זו אינה הפעם הראשונה שבה מייחסת המתלוננת מעשי עבירה לאחר, ובעבר היא הגישה תלונות רבות דומות, שלא נמצאו ראויות לפתיחה בחקירה או להגשתו של כתב אישום. על רקע זה הגדיר את המתלוננת כ"מעלילה סדרתית". אכן, לאור אישיותה המורכבת של המתלוננת, וסתירות שנתגלו בעדותה, נכון היה לנהוג בשאלת אמינותה בזהירות כפולה ומכופלת. אך מכך אין להביק כי היא בדתה את הגירסה המפלילה נגד המערער מלבה. כדי לרקום עלילה נגד המערער, היא לא היתה צריכה לקיים עמו יחסי מין, ודי היה לה לבדות מלבה גם מעשה זה. זאת ועוד, המתלוננת הגישה תלונה מיידית וניסיון החיים מלמד שכך לא נוהגת אשה אשר יזמה את קיומם של יחסי המין. כמו כן המתלוננת הגיעה באותו יום כדי להתחיל בביצוען של עבודות שירות, ואם ביקשה לרכוש את לבו של זה שאמור לפקח עליה אינך יכול שלא לתהות מה טעם ראתה למהר להתלונן נגדו. אשר לעונש - אין הוא חורג ממדיניות הענישה ואין הוא נוטה לחומרה. הרשעתו של המערער הפעם אינה הרשעתו הראשונה, וקדמו לה הרשעות רבות, בגינן נשא בעונשי מאסר ממושכים.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עוה"ד ראובן בר חיים ויאיר גולן למערער, עו"ד גב' מאיה חדד למשיבה. 13.7.03).

רע"א 1933/03 - אמיל דהן וחברות ביטוח נגד יצחק סאיג ואח'

אין למנות מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש לצורך קביעת "תשלום תכוף". אין למנות "מומחה שיקום" לפני שהמומחים בתחומים השונים השלימו את חוות הדעת שלהם (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

המשיב 2 נפגע בתאונת דרכים, והוא מרותק לכיסא גלגלים. למרות בדיקות שונות שעבר, לא נמצאה הסיבה לפגיעה ביציבותו. המשיב ביקש לפסוק לו תשלום תכוף, ונפסק לו סכום מסויים. המשיב הגיש גם בקשה למינוי מומחים, וביהמ"ש הורה על מינוי מומחה שיקומי. המומחה נתן חוו"ד ובה קביעות שונות המתייחסות לעתידו של המשיב. המבקשים ביקשו לפסול חלקים מחוות דעת זו, בטענה שהמומחה נתבקש ליתן חוו"ד רק לעניין התשלום התכוף. ביהמ"ש דחה את הבקשה וציין כי בהחלטתו המקורית לא פירש אם מינויו של המומחה נעשה לצורך התשלום התכוף בלבד, וכי אף אם היה קובע במפורש שהמינוי נעשה לצורך התשלום התכוף בלבד, לא היה מקום לפסילת חוות הדעת או חלקים ממנה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
השימוש בסמכות הקבועה בסעיף 6א לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים ובתקנות, למינוי מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש לא הותר במסגרת הליך בעניין התשלום התכוף. יתכן עם זאת, במקרים בהם מונה כבר מומחה רפואי בתיק העיקרי, לסמוך על מסקנותיו גם לעניין הבקשה לתשלום תכוף. לא זה המקרה שבפנינו. לכאורה, די בכך על מנת לפסול את חוות הדעת כולה שהוגשה בענייננו. אך גם אם המומחה מונה לצורך התיק העיקרי, היה המינוי שגוי. מומחה לענייני שיקום יש למנות ברגיל רק לאחר שהמומחים בתחומים השונים השלימו את חוות הדעת שלהם, והניחו את התשתית העובדתית-רפואית לקביעת ההשלכות השיקומיות.