תקציר סביר כרך ס"א חוברת 25

ע.א. 3415/97 - פקיד שומה למפעלים גדולים נגד יואב רובינשטיין ושות' חברה לבניין... בע"מ

*הגדרת עיסקה כ"מלאכותית" לענין מס הכנסה, כאשר נרכשה חברה שצברה הפסדים, רק כדי לקזז את ההפסדים בהכנסות מפעילותה החדשה של החברה. *החלפת בעלי מניות, שם החברה, ופעילותה, אינה משנה את אישיותה המשפטית(מחוזי ת"א - עמ"ה 29/94 - הערעור נתקבל).
א. חברת "אקוריום פיש... בע"מ" (להלן: חברת אקוריום) עסקה בתחום גידול דגי נוי וצברה הפסדים עסקיים שהגיעו לסך של למעלה מ - 4 מליון ש"ח. ביום 19.7.89 רכש יואב רובינשטיין את כל מניות חברת אקוריום תמורת 160,000 ש"ח. במועד הרכישה לא היו לחברת אקוריום נכסים, ציוד או פעילות עסקית. ביום 18.1.90 שונה שם החברה ל "יואב רובינשטיין ושות'... בע"מ" (להלן: חברת רובישנטיין), והיא לא המשיכה את הפעילות בתחום גידול דגי הנוי, אלא בתחום הבנייה והנדל"ן, וצברה רווחים עסקיים בפעילותה זו. החברה ביקשה לקזז מרווחיה אלה, את הפסדי חברת אקוריום, על פי הוראות סעיף 28(ב) לפקודת מס הכנסה. פקיד השומה דחה את הבקשה בנימוק שרכישת מניות חברת אקוריום ושינוי פעילותה, היא "עיסקה מלאכותית", במובן סעיף 86 לפקודה, שכל מטרתה קיזוז הפסדי חברת אקוריום. פקיד השומה הפעיל את סמכותו "להתעלם" מן "העיסקה המלאכותית", וראה בחברת רובינשטיין חברה חדשה ונפרדת מחברת אקוריום, כך שאין הראשונה זכאית לקזז את הפסדי האחרונה.
ב. ביהמ"ש המחוזי, אליו ערערה המשיבה, קבע כי מבחינה משפטית תאגידית, חברת רובינשטיין איננה אישיות משפטית חדשה מחברת אקוריום. לפיכך, אין מניעה לקזז את ההפסדים העסקיים שהיו לאישיות משפטית זו בעבר מרווחיה בעסקי הבנייה בהווה. ביהמ"ש לא בחן את השאלה אם העיסקה היא מלאכותית, אלא את משמעות והיקף סמכותו של פקיד השומה על פי סעיף 86 "להתעלם" מן "העיסקה המלאכותית". לשיטתו, התעלמות מעיסקת העברת המניות אין בה כדי למנוע את קיזוז ההפסדים המבוקש, משום שהקיזוז הוא ברמת החברה ולא בעלי המניות, והחברה נשארה אותה חברה. באשר להתעלמות משינוי פעילות החברה, קבע כי התעלמות מעסקי הבנייה והרווחים של חברת יואב רובינשטיין, משמעותה שאין למסות את הרווחים מעסקי הבנייה. לאור זאת, התיר ביהמ"ש את הקיזוז. הערעור נתקבל.
ג. אישיות משפטית זכאית לקזז הפסדיה מעסק כנגד רווחיה מעסק, אף אם מדובר בעסקים שונים, שאין כל קשר ביניהם. המשיבה, עיצבה את העיסקה של רכישת המניות והציגה אותה באופן שמדובר באותה אישיות משפטית שאך שינתה את שמה, ואילו פקיד השומה מבקש לראות בחברת רובינשטיין אישיות משפטית נפרדת מחברת אקוריום. לפקיד השומה פתוחים שני מסלולים. המסלול האחד, הוא דיני התאגידים; המסלול השני, הוא דיני המס, האם מדובר "בעיסקה מלאכותית", ומה משמעות והיקף סמכותו של פקיד השומה במידה ומדובר בעיסקה מלאכותית.
ד. באשר למסלול "דיני התאגידים" - חברה היא אישיות משפטית נפרדת מבעלי מניותיה, ושינוי בבעלי המניות אין בו כדי לשנות באישיותה המשפטית של החברה. גם שינוי הפעילות העיסקית של החברה אין בו, על פי דיני התאגידים, כדי לשנות את אישיותה המשפטית. על רקע עקרונות אלה של דיני התאגידים, מתבקשת המסקנה, כי כל השינויים שנעשו במעבר חברת אקוריום פיש לחברת יואב רובינשטיין לא שינו את אישיותה המשפטית.
ה. אשר למסלול השני של "עיסקה מלאכותית" - סעיף 86 לפקודה קובע: "... היה פקיד השומה סבור, כי עסקה פלונית המפחיתה... את סכום המס... היא מלאכותית... רשאי הוא להתעלם מן העסקה...". סעיף 86 נועד לקבוע את קו הגבול בין תכנון מס לגיטימי ותכנון מס בלתי לגיטימי. עיסקה מלאכותית אין משמעותה עיסקה בלתי חוקית, אלא עיסקה בלתי לגיטימית בהקשר הפיסקאלי. הפסיקה פיתחה מבחנים שונים
לקביעת מלאכותיותה של עיסקה. נקבע כי עיסקה הנעדרת טעם מסחרי, מלבד הטעם להימנע ממס, היא עיסקה מלאכותית. בחינת העיסקה בענייננו, כמכלול, מלמדת כי לא עמדה מאחוריה מטרה מסחרית. המטרה הדומיננטית בביצוע העיסקה היא אחת, והיא הרצון להפחית את המס ע"י קיזוז ההפסדים שנצברו בעסקי גידול דגי הנוי של חברת אקוריום פיש. על כן, לפי המבחנים המקובלים בפסיקה אין ספק כי העיסקה היא עיסקה מלאכותית.
ו. המחוקק התיר קיזוז הפסדים בין עסקים שונים של אותו נישום, וגם כאשר יש שינוי בבעלי המניות יש לקזז את הפסדי החברה מעסקיה השונים. אולם, לתוצאה זו, אין הצדקה כאשר השינוי בבעלי המניות נועד אך ורק כדי לקזז את ההפסדים של החברה, ומי שנהנה ממנו בסופו של דבר, איננו אותו נישום כלכלי שספג את ההפסדים. עם זאת, לא כל רכישת מניות חברה מפסידה היא עיסקה מלאכותית. קביעת המלאכותיות של העיסקה תלוייה בנסיבות ובמטרות. מכלול הנסיבות והמטרות בעיסקה שלפנינו מובילים למסקנה כי היא עיסקה מלאכותית, שעוברת את גבול תכנון המס הלגיטימי.
ז. משמעות והיקף סמכותו של פקיד השומה "להתעלם" מן העיסקה המלאכותית נגזרת מפרשנות סעיף 86 לפקודה, על פי תכליתו, שהיא למנוע תכנון מס בלתי לגיטימי. לאור תכלית זו, ומשנמצא כי עסקינן בתכנון מס בלתי לגיטימי, נראה כי יש לפרש את סמכות ההתעלמות של פקיד השומה כסמכות להתעלם מיתרון המס שהנישום ביקש להשיג. פרשנות זו יש בה כדי למנוע תוצאה קשה שלפיה חרף קיומה של עיסקה מלאכותית, לא תהא אפשרות להתמודד עימה משום שהתעלמות מחלקים ממנה או מכולה לא תוביל לתוצאה של מניעת תכנון המס ושלילת יתרון המס, שלמטרה זו בדיוק נועדה הנורמה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג כהן, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד גב' לאה מרגלית ויהודה ליבליין למערער, עו"ד אליעזר צוקרמן למשיבה. 31.7.03).

בג"צ 4519/03 - מזל מחבר ואח' נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים

*בקשה לקבלת סעד של ביטול הפקעת מקרקעין יש להפנות לביהמ"ש לעניינים מינהליים ולא לבג"צ. *אין אפשרות להורות על העברת תיק מבג"צ לבימ"ש אחר, כאשר בג"צ דוחה את העתירה בשל קיום סעד חליפי ולא בשל חוסר סמכות(העתירה נדחתה).
א. הסעד המבוקש בעתירה זו הוא ביטולה של הפקעה אשר בוצעה על-ידי המשיבה מכוח סמכותה לפי סעיפים 189-190 לחוק התכנון והבניה, ואשר הודעה עליה פורסמה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור). המשיבה ביקשה לדחות את העתירה על הסף, בין היתר, משום שהיה על העותרים להגישה לביהמ"ש לעניינים מינהליים, המוסמך לדון בה. העותרים התנגדו לבקשה, בטענה כי הסמכות מסורה לבג"צ. העתירה נדחתה.
ב. סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, קובע, כי ביהמ"ש לעניינים מינהליים ידון ב"עתירה נגד החלטה של רשות בענין המנוי בתוספת הראשונה", ובתוספת זו נמצאים גם "עניני תכנון ובניה לפי חוק התכנון והבניה". בענייננו, בוצעה ההפקעה מכוח סעיפים 189-190 לחוק התכנון והבניה, ועניינה אינו נופל לגדר אחד החריגים המפורטים בחוק, שהם מחוץ לסמכות ביהמ"ש לעניינים מינהליים. על כן, לפי פשוטו של מקרא, ביהמ"ש לעניינים מינהליים מוסמך לדון בה. מסקנה זו מתיישבת גם עם תכליותיו של חוק בתי משפט לענינים מינהליים, שעיקרן העברת הדיון בסכסוכים מורכבים בעלי אופי "אזרחי" - אשר הדין לגביהם כבר פותח דיו בבג"צ, לערכאה דיונית שלה כלים מתאימים יותר לטפל בהן; כמו גם התכלית של
ריכוז הדיון בעניינים מינהליים בפני ערכאה שיפוטית אחת, בעלת סדרי דין ושיפוט ייחודיים למשפט המינהלי.
ג. העותרים ביקשו, כי אם תתקבל טענתה המקדמית של המשיבה, יורה ביהמ"ש על העברת העתירה לביהמ"ש לעניינים מינהליים ולא לדחותה על הסף. אין בידי ביהמ"ש להיעתר לבקשה זו, שכן אין מדובר בהעברה בשל חוסר סמכותו העניינית של ביהמ"ש הגבוה לצדק, אלא בדחייה על הסף בשל קיומו של סעד חלופי.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, ג'ובראן. החלטה - השופט מצא. עו"ד י. בביוף לעותרים, עוה"ד ר. אטינגר וא. מיכאלי למשיבה. 24.7.03).

ע.א. 2622/01 -מנהל מס שבח מקרקעין נגד עליזה לבנון

*הענקת הקלה בתשלום מס רכישה בנכס שאינו דירת מגורים המועבר בין בני זוג "ידועים בציבור", כהקלה המוענקת לבני זוג נשואים(מחוזי חיפה - עמ"ש 5132/99 - הערעור נתקבל בחלקו פה אחד ונדחה בחלקו ברוב דעות).

א. המשיבה חיה במשך שנים עם בן זוג כידועה בציבור. לימים, נפרדו בני הזוג כשהם מתדיינים בביהמ"ש לענייני משפחה על חלוקת הרכוש ביניהם. במסגרת ההתדיינות הגיעו השניים להסכם חלוקת רכוש, לפיו, בין השאר, העביר בן הזוג למשיבה דירת מגורים וחנות. העברת הזכויות בחנות תוארה בהסכם כהעברה ללא תמורה. ההסכם קיבל תוקף של פסק-דין. לעניין מיסוי העברת הדירה הושג הסדר עם המערער (להלן: המנהל) ואילו העברת החנות חוייבה במס רכישה מלא. ועדת הערר לעניין מס שבח, החליטה כי מס הרכישה שיחול על המשיבה הוא שליש ממס הרכישה הרגיל, כמס החל בהעברה בין בני זוג נשואים. בנושא נוסף שהיה שנוי במחלוקת - הוא שווי החנות לצורך חישוב המס - קבעה הוועדה כי על המנהל לבדוק אם יש להעריך את החנות כפנויה או כתפוסה ולפי זה לקבוע את שוויה. המשיבה לא הגישה ערעור או ערעור שכנגד על חיובה בשליש המס. המנהל טוען בערעורו, כי אין להשוות את מעמדה של הידועה בציבור למעמדה של האישה הנשואה לעניין פטור והנחות ממס רכישה. כן הוא טוען כנגד דרך שומת שווייה של החנות כפי שנקבעה ע"י הערכאה קמא. הערעור בעניין דרך שומת שווי החנות נתקבל פה אחד והערעור בעניין ההשוואה בין ידועה בציבור לנשואה בהעברת נכס שאינו דירת מגורים נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופט טירקל נגד דעתה החולקת של השופטת שטרסברג-כהן.
ב. השופטת שטרסברג-כהן (דעת מיעוט): סעיף 62(א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) קובע לאמור: "(א) מכירת זכות במקרקעין... ללא-תמורה מיחיד לקרובו... יהיו פטורים ממס" (קרי, מס שבח מקרקעין). תקנה 20 שכותרתה "מכירה לקרוב", קובעת: "במכירת זכות במקרקעין ללא תמורה מיחיד לקרובו, יהיה מס הרכישה שליש מתוספת המס הרגילה". "קרוב" מוגדר בסעיף 1(1) לחוק ובתקנה 1 לתקנות, ככולל "בן-זוג". ועדת הערר סברה כי המונח "בן זוג" כולל ידועה בציבור. הוועדה הסתמכה על התפיסה הרווחת, לדעתה, לפיה מעמדה של ידועה בציבור, כמוהו כמעמד אישה נשואה ויש לזכותה באותן הטבות. סעיף 62(ב) לחוק, שהוא המשכו הישיר של סעיף 62(א), מייחד עצמו ל"ידועים בציבור" ומשווה אותם לעניין המס לבני זוג נשואים במכירת "דירת מגורים" מיחיד לבן זוגו, ללא תמורה, בתנאי שהיו חיי משפחה במשק בית משותף ב"דירת המגורים" הנמכרת, שנה לפחות לפני המכירה ועשוי לחול עליהם חוק הירושה. מכאן שהמחוקק לא "שכח" את הידועים בציבור אלא היה מודע לקיומם. הוא לא ראה אותם ככלולים בהוראות הכלליות המדברות "בבן-זוג". הוא הכניס אותם לקטגוריה נפרדת והעניק להם פטור מצומצם רק לדירת מגורים ורק בהתמלא תנאים מסויימים.
ג. (פה אחד): אשר לשווי החנות - הוועדה קבעה כי כל נכס שאינו פנוי יש לראותו כתפוס, בין אם המחזיק בנכס מוגן או בלתי מוגן. עוד קבעה, מבחינה אופרטיבית, כי "מצב החנות טעון בדיקה ובאם היא אכן תפוסה יש להעריך את שוויה. והיה והחנות הנ"ל אינה תפוסה תישאר הערכת המשיב בתוקפה". בעניין זה יש לקבל את הערעור. מאחר והמנהל אמור לבדוק אם החנות תפוסה אם לאו, צריכה בדיקה כזו להיערך באופן חופשי מבלי שהמנהל יהיה כבול לקביעות האמורות שלא נטען לגביהן בביהמ"ש המחוזי. לאחר שתתקבל הערכת המעריך יחזור העניין לביהמ"ש המחוזי שישמע טענות לעניין השווי וישלים פסק-דינו בשאלה זו בלבד.
ד. הנשיא ברק: בשאלה אם הדיבור "בן-זוג" המופיע בהגדרת "קרוב" שבחוק מיסוי מקרקעין ובתקנות, משתרע גם על הידועים בציבור - התשובה היא בחיוב. ביסוד הפטור מונחת מטרה חברתית, שנועדה להקל על הסדרים פנים משפחתיים. אין כל סיבה עניינית, שלא להחיל הסדר זה, שהינו בעל אופי חברתי, על מתנה הניתנת בין ידועים בציבור. לאחר חקיקתם של הפטור הכללי ממס שבח והפטור הכללי ממס רכישה ולפני שהתגבשה הגישה הפרשנית המודרנית המאפשרת לראות בידוע בציבור "קרוב" לעניין פטורים אלה, חוקקה הכנסת בתשנ"ד תיקון לחוק מס שבח מקרקעין, סעיף 62(ב), הקובע פטור ב"מכירת זכות במקרקעין בדירת מגורים ללא תמורה מיחיד לבן זוג המתגורר יחד איתו בדירה... וחי ביחד עם בן זוגו חיי משפחה במשק בית משותף בדירת המגורים הנמכרת, שנה לפחות לפני המכירה". בעקבות תיקון זה הדן בפטור המיוחד והמלא בעניין מס שבח נקבע גם הסדר של שליש ממס רכישה, לדירת מגורים של ידועים בציבור. על רקע תיקון תשנ"ד קמה ומתעוררת השאלה ביחס לנכס שאינו דירת מגורים. לולא ההוראה המיוחדת שהוכנסה בתיקון תשנ"ד ובהתקנת תקנה 20א לתקנות, היינו קובעים כי ידוע בציבור הוא "קרוב" הזכאי לפטור כללי ממס שבח והזכאי לפטור חלקי ממס רכישה (תקנה 20 לתקנות). האם מסקנה זו משתנה בשל תיקון תשנ"ד? התשובה היא שלילית. יש לעשות הכל כדי למנוע מצב דברים, שבו רצונו של המחוקק בתיקון תשנ"ד להיטיב עם ידועים בציבור יהפוך לרועץ להם; יש לעשות הכל כדי להבטיח את עקרון השוויון בפרשנות החקיקה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. עו"ד עמנואל לינדר למערער, עו"ד פיכמן אליהו למשיבה. 29.7.03).

רע"א 2371/01 - אינשטיין שריר ואיריס נגד אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ

*גובה הפיצויים כאשר הופר הסכם ע"י מוכר דירה, שמכר אותה לאחרים במחיר גבהו מהמחיר המוסכם בחוזה שבוטל(מחוזי חיפה - ע.א. 1285 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נתקבל).

א. בין הצדדים נחתם ביום 28.1.94 זכרון דברים לפיו התחייבה המשיבה למכור דירת מגורים למערערים. מחיר הדירה נקבע ל-140,000 דולר. הצדדים התחייבו לחתום על חוזה המכר בתוך ארבעה חודשים. הקונים הפקידו בידי המשיבה שיק על סך 1,000 ש"ח להבטחת זכרון הדברים. ארבעת החודשים חלפו וחוזה לא נכרת. לאחר זמן הודיעה המשיבה למערערים כי היא מוכנה למכור להם את הדירה ב-180,000 דולר, וזאת תוך מתן הנחה שכן ערכה בשוק הוא 200,000 דולר. לכך התנגדו המערערים, וביטלו, ביום 18.5.95, את החוזה. ביני לביני (ביום 15.5.95) מכרה המשיבה את הדירה לצד שלישי בסכום של 192,000 דולר. המערערים תבעו מהמשיבה בבימ"ש השלום פיצוי על הנזק שנגרם להם בשיעור של 52,000 דולר שהוא ההפרש בין המחיר שהוסכם עליו בחוזה, לבין המחיר שהמשיבה קיבלה מהצד השלישי. בימ"ש השלום קבע כי זכרון הדברים היווה חוזה מחייב שהופר על ידי המשיבה. את סכום הפיצויים, העמיד ביהמ"ש
על 40,000 דולר, שהוא ההפרש בין מחיר הרכישה המוסכם (140,000 דולר) לבין המחיר בו היתה המשיבה מוכנה למכור את הדירה למערערים (180,000 דולר). בערעור לביהמ"ש המחוזי טענו המערערים כי מכוח הוראת סעיף 11 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), הם זכאים לפיצוי על מלוא ההפרש שבין מחיר הרכישה המוסכם למחיר שבו נמכרה הדירה בפועל לצד שלישי. ביהמ"ש המחוזי פסק ברוב דעות כי המערערים זכאים אך ל-40,000 דולר. בין היתר נקבע כי מוטל היה על המערערים להקטין את נזקם, ע"י רכישת הדירה בסכום של 180,000 דולר. הערעור, לאחר קבלת רשות, נתקבל.
ב. העקרון הבסיסי הינו, כי אם חוזה הופר, זכאי הנפגע, בין היתר, לבטל את החוזה ולקבל פיצויים. בקביעת שיעור הפיצויים על פי הוראת סעיף 10 לחוק התרופות, ההדרכה החקיקתית הינה דלה. בתי המשפט פיתחו במשך השנים תורת פיצויים מקיפה, שלפיה מושג הפיצויים שולל סעד עונשי ומתמקד בסעד תרופתי, אשר נועד להסיר את הנזק ולהטיבו. עקרון הגג הינו, כי יש להעמיד את הנפגע, במונחים כספיים, באותו מצב בו היה נתון אילו החוזה היה מקויים. אחד ממבחני העזר השיפוטיים החשובים, המגשים את הוראת סעיף 10 לחוק התרופות, הינו כי במקום שחוזה מכר קובע מחיר פלוני והמוכר הפר את החוזה, נקבע שיעור הפיצויים לו זכאי הקונה בהפרש שבין מחיר השוק של הנכס הנמכר לבין מחירו בחוזה.
ג. בצד ההוראות הקבועות בסעיף 10 לחוק התרופות, עומדת הוראת סעיף 11 לחוק התרופות, הקובעת: "הופר חיוב לספק או לקבל נכס... זכאי הנפגע, ללא הוכחת-נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה". הוראה זו אינה גורעת מזכותו של נפגע לפיצויים בעד נזק שהוכח לפי סעיף 10 לחוק התרופות. היא מאפשרת לנפגע לבצע "קיצור דרך": אין הוא צריך להוכיח את הנזק, שכן החוק מניח אותו, אין הוא צריך לפעול להקטנת הנזק. כל שהוא נדרש להוכיח הוא כי החוזה בוטל כדין, את שיעורה של התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה, ואת שוויה של אותה תמורה ביום ביטול החוזה. בפרשה שלפנינו הוכיחו המערערים כראוי את היסודות המרכיבים את זכותם לפיצויים על פי הוראה זו. המסקנה המתבקשת, איפוא, הינה כי על פי הוראת סעיף 11(א) לחוק התרופות, זכאים המערערים לפיצוי בשיעור של 52,000 דולר.
ד. השופטת גילאור, בביהמ"ש המחוזי, סברה, כי סכום הפיצויים שנפסק למערערים בבימ"ש השלום (40,000 דולר) "נראה, על פני הדברים, מוגזם ואינו עומד בשום יחס לגודל השקעתם". לגישתה, סכום זה הינו "בלתי סביר". עם זאת, אישרה סכום זה, שכן הוא מתבקש מהוראת סעיף 11(א) לחוק התרופות. אין לומר שהמערערים זכו לפיצוי מוגזם ובלתי סביר. אילו נאכף החוזה היה בידיהם נכס אותו יכלו למכור במחיר השוק ולקבל עבורו 192,000 דולר, וזאת בגין השקעה של 140,000 דולר. נמצא, כי הנזק שנגרם להם הוא 52,000 דולר. עצם העובדה שהם לא שילמו את התמורה החוזית - וזאת, באשמת המשיבה - אינה מעלה ואינה מורידה. גם על פי המבחנים של סעיף 10 לחוק התרופות אין חשיבות לשאלת ההשקעה, והמבחן הקובע הוא אבדן העיסקה. השופט ברלינר ציין כי עקרונית זכאים המערערים לפיצוי בשיעור של 52,000 דולר. יחד עם זאת, חל עליהם הנטל של הקטנת הנזק. גישה זו אין לקבלה. העקרון בדבר הקטנת הנזק, אינו חל על שיעור הנזק הנקבע על פי הוראת סעיף 11 לחוק התרופות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק, הוסיף השופט ריבלין. עו"ד שמואל ברח"ד למערערים, עו"ד גב' חגית גיגי למשיבה. 31.7.03).

ע.א. 3979/01 - בנייני ישקו... בע"מ ואברהם שגיב בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל

*תנאי בהצעת מכרז של המינהל שאינו מופיע בחוזה שנחתם עם הזוכים במכרז אינו מחייב את הזוכים(מחוזי ת"א - ה.פ. 1275/00 - הערעור נתקבל).

א. בפברואר 1995 פרסם המינהל מכרז להחכרת שני מגרשים סמוכים לבניית מבנה מסחרי בראשון-לציון. על-פי תוכנית בניין ערים שחלה על שני המגרשים, ששטחם כמעט זהה, נועדו המגרשים לבניית מבנים מסחריים בשיעור %25 משטח המגרש. למכרז צורף נספח בו פורט, בין היתר, שטח הבנייה המותר על-פי תוכנית בנין ערים. בהצעה נקבע, בין השאר, כי "ידוע [למציע] כי כל בנייה נוספת [מעל למצוין] תחויב בתשלום נוסף". פיסקה אחרונה זו שבנוסח ההודעה לא נכללה בחוזים שנחתמו לאחר מכן עם הרוכשות. המערערות - שתי חברות בנייה - זכו במכרז והתקשרו עם המינהל בשני חוזי-פיתוח נפרדים בנוסח זהה, בגין כל אחד משני המגרשים (להלן: החוזים). במבוא לחוזים נקבע שווי המגרש ביום כריתת החוזים, וצויין כי התמורה ניתנת לשינוי על-ידי הפחתתה או הגדלתה, על-פי העניין, רק אם הערך היסודי ישתנה בשל שינויים בשטח המגרש ובגבולותיו "כתוצאה משינויים בתוכנית בניין עיר, הסדר מקרקעין, הכנת מפת מדידה וכיוצא באלה".
ב. המערערות החליטו כי ניצול נכון של המגרשים מחייב הקמת מרכז מסחרי אחד בשטח יותר גדול, והגישו לאישורה של הוועדה המקומית, תב"ע חדשה, לפיה הוגדלו זכויות הבנייה במגרש אחד בשיעור של עד %50, ובמקביל, נגרעו זכויות בנייה דומות מהמגרש השני. כאשר נדרשה חתימת המינהל לצורך הגשת בקשה להיתר בנייה, דרש הוא מן המערערות תשלום דמי היתר בגין אותו מגרש שבו הוסף שטח הבנייה. המערערות הגישו לביהמ"ש המחוזי תובענה למתן הצהרה כי אינן חייבות בתשלום זה, ולחלופין, כי הן זכאיות להחזר תשלום בגין הקטנת זכויות הבנייה במגרש השני. ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענות המינהל וקבע כי עומדת למינהל הן זכות חוזית והן זכות קניינית לקבלת דמי היתר. עוד קבע ביהמ"ש, כי המערערות אינן זכאיות להחזר תשלום מן המינהל בגין הפחתת זכויות בנייה במגרש השני שכן זכויות הבנייה הופחתו על-פי בקשתן. הערעור נתקבל.
ג. קביעת ביהמ"ש בדבר תחולת דיני הקניין על ההתקשרות שבין הצדדים אינה יכולה להתקבל. שכן, בנסיבות שבהן קיים חוזה, המסדיר את היחסים בין הצדדים, נקבעות זכויותיו של כל צד בגדרי המערכת החוזית. הפנייה לדינים לבר-חוזיים תיעשה רק מקום שאין בין הצדדים חוזה בר-תוקף, או כשהעניין הנדון אינו נלכד ברשתו של החוזה. השאלה המתעוררת היא, אם תנאי בהצעה של משתתף במכרז, אשר לא נכלל בחוזה שנכרת עמו, מחייב אותו. בעקרון, עשוייה הודעה של המזמין במכרז למשתתף על זכייתו להיות בגדר קיבול על-פי סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי). אלא, שזוהי אחת האפשרויות הפתוחות בפני עורך המכרז. שכן, צורת הקיבול נקבעת על-ידיו ויכול הוא להחליט כי הקיבול ייעשה רק בחתימה על החוזה. במקרה שלפנינו קבע המינהל במכרז, כי יחתם חוזה בין הצדדים. צורת הקיבול שבה בחר המינהל היא איפוא חתימה על חוזה על-ידי שני הצדדים וחוזה זה, כאמור, לא כלל את התנאי המופיע בהצעה. תנאי בהצעה שהוגשה על-ידי משתתף במכרז, שלא נכלל בחוזה שנחתם בין הצדדים, אינו מחייב. לפיכך, המינהל לא היה רשאי לדרוש דמי-היתר.
ד. מעבר לדרוש יש להוסיף כי במקרה שלפנינו אף לא נוצרה כל תוספת בנייה, כמשמעותה בהצעת המערערות במכרז. חוזה עסקי יש לפרש כמכלול אחד על-יסוד אומד-דעת הצדדים, הבא להגשים את תכליתה הכלכלית של העיסקה, ולאור חובת המתקשרים לנהוג בתום-לב
ובדרך מקובלת. המינהל, שהוא גוף ציבורי, אף חייב בחובת תום-לב מוגברת. פירוש על-פי עקרונות אלה מוביל למסקנה, כי משמעות המונח "תוספת בנייה" בהצעה היא הגדלת ניצולת המגרשים, בשיעור החורג מן המחיר ששולם עבורם. בענייננו, המגרשים הוצעו באותו מכרז ונרכשו על-ידי אותם מציעים, כך שלמרות עריכת חוזים נפרדים, למעשה, מבחינה מסחרית, לצורך ניצולת הבנייה והמחיר, בוצעה עיסקה אחת, והמחיר נקבע על-יסוד ניצולת המקרקעין. העברת זכויות הבנייה ממגרש למגרש לא הגדילה את הניצולת הכוללת ולא הקנתה, על-כן, טובת הנאה למערערות, החורגת מגדרי המחיר ששולם על-ידיהן.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, גב' דורנר, גרוניס. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד ארז ינאי ומשה שוב למערערות, עו"ד ד"ר חיה זנדרברג למשיב. 30.7.03).

רע"א 5094/01 + ע.א. 5093/01 + 4726/01 - ג.א.ל בע"מ נגד הימנותא בע"מ

*ע.א. 5093/01 + 4726/01 - התנאי של הפקדת התמורה בתביעה לזכות קדימה ברכישת מקרקעין, לפי חוק הירדני, הינו מהותי ואם לא הופקד הסכום בטלה זכות הקדימה(מחוזי י-ם - ה.פ. 371/00 - הערעור נתקבל).

א. חלקת קרקע ביש"ע (להלן: האזור) היתה במקורה בבעלות משותפת של האחים אנטון ואבראהים ג'קמאן. בשנת 1975 רכשה הימנותא את חלקו של אנטון ובשנת 1999 רכשה המערערת (להלן: החברה) את חלקם של יורשי אבראהים וזה נרשם על-שמה בספרי המקרקעין של האזור בתאריך 10.2.00, ברישום שכלל גם את שווי המקרקעין. הימנותא, בהסתמכה על החוק הירדני, ביקשה לממש זכות לדין-קדימה ולרכוש את המקרקעין שנמכרו לחברה תמורת המחיר שנרשם בספרי המקרקעין. החוק הירדני חייב את מי שתובע לממש זכותו לדין-קדימה, להפקיד בקופת ביהמ"ש, עם הגשת תביעתו, את הסכום הנקוב בספרי המקרקעין או ערבות בנקאית. הימנותה לא הפקידה סכום כלשהו עם הגשת תביעתה. או אז, ביקשה החברה למחוק את התובענה על-הסף. הימנותא, בתשובתה לבקשה, הפנתה לכתב-התביעה בגדרו הביעה נכונותה לשלם את שווי המקרקעין, וטענה, כי משלא היתה לה אפשרות לדעת אם הסכום הנקוב הוא בשקלים או בדינרים, לא הפקידה את הכסף בביהמ"ש וביקשה בכתב-התביעה מביהמ"ש להחליט בעניין זה. ביהמ"ש המחוזי דחה את הסבר הימנותא כבלתי-סביר על-פניו, וקבע, כי לכאורה היה ראוי למחוק את התובענה, אלא שמטעמים של צדק, וכיוון שסבר שמדובר בהוראה דיונית, איפשר להימנותא לתקן את המחדל על-ידי הפקדת הסכום הנקוב. הערעור נתקבל.
ב. מתן זכות קדימה במקרקעין על-יסוד הוראת חוק קרקעות עותומאני ותחיקה ירדנית - שמכבר בוטלו על-ידי התחיקה בישראל בשל אי-התאמתם לחיים המודרניים - הוא פרי המצב המשפטי המורכב באזור. ככלל, ביהמ"ש הישראלי מפעיל את הדין הישראלי, שהוחל על האזרחים הישראלים באזור באורח אישי. יוצאות מכלל זה תובענות בענייני מקרקעין המצויים באזור. הדיון בתובענות אלו אמנם מתקיים בבתי-משפט בישראל, אולם באשר לדין המהותי בענייני מקרקעין מוחל המשפט הבינלאומי, הקובע כי בשטח שנמצא בתפיסה לוחמתית נשארים בעינם החוקים שהיו בתוקף לפני התפיסה. על רקע משפטי זה יש לפרש את החוק הירדני על-יסוד עקרונות השיטה המשפטית בישראל, המגנה על זכויות אדם - ובהן הזכות לקניין - גם במשפט הפרטי. כמו כן, יש לפרש את התחיקה הירדנית מתוך מגמה - ככל הניתן על-פי לשונה - להשוות את ההסדרים שעל-פיה להסדרים בתחיקת המקרקעין בישראל.
ג. יסודה של זכות הקדימה הוא במשפט העותומאני. חוק המקרקעין, צמצם את זכויות הקדימה ליחסים בין יורשים, שירשו במשותף משק חקלאי קטן, וליחסים בין בני-זוג, השותפים בבית-עסק או משק חקלאי המנוהלים על-ידם, או בדירה המשמשת אותם. אף
בירדן תוקן חוק המקרקעין העותומאני. פירוש מצמצם ודווקני של הוראות החוק הירדני - המתחייב מן הצורך להתאימן, ככל הניתן, להסדרים המקובלים בתחיקה הישראלית, וכן מן הפגיעה שבעטיין בזכויות הקניין של השותף ושל הקונה ממנו - מוביל למסקנה, כי הפקדת סכום הכסף עם הגשת התביעה, בדומה למגבלת הזמן שבה ניתן להגיש תביעה זו, הינה תנאי למימוש זכות הקדימה. תנאי זה, בהבטיחו את התשלום המיידי, גם מפחית את עוצמת הפגיעה בזכויות הקניין ואף מתיישב עם תכליתן של ההוראות - צמצום היכולת לממש את זכות הקדימה שנקבעה בחוק העותומאני. פירוש זה אף מעוגן בלשון החוק הירדני. במקרה שלפנינו, לא עמדה הימנותא בתנאי של הפקדת המחיר הנקוב. תירוציה בעניין זה נדחו כבלתי-סבירים. מכל מקום, היתה חייבת, ולו מטעמי זהירות, להפקיד את הסכום הגבוה יותר אלא שהיא לא הפקידה אף את הסכום הנמוך, ובכך הפסידה את זכותה.

(בפני השופטים: גגב' דורנר, ריבלין, גרוניס. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד יעקב פודים למערערת, עו"ד גב' רחלי שור (פור) למשיבה. 28.7.03).

ע.פ. 1895/01 - שובאל בסטיקר נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של אינוס בהתבסס על עדות המתלוננת למרות כבישת עדותה, וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 5207/99 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המתלוננת עבדה כמדריכת של"ח בבית ספר תיכון בחולון, במסגרת השירות הלאומי. באחד הימים, בספטמבר 97, התלוותה לטיול של בית הספר לצפת. הטיול החל בשעות הערב של יום חמישי, נמשך בלילה, והסתיים ביום שישי בבוקר. המערער נהג באוטובוס בו נסעה המתלוננת. בסיומו של הטיול ולאחר שהוחזרו התלמידים לבית הספר, נותרה המתלוננת לבדה עם המערער באוטובוס, לאחר שביקשה כי יסיע אותה עד רמלה, בדרכו לביתו שבלוד. במהלך הנסיעה, סמוך לצומת כפר חב"ד, עצר המערער את האוטובוס בחלקה שוממת בצידי הדרך בתואנת שווא שיש בעייה מיכנית באוטובוס. בהמשך תקף את המתלוננת ואנס אותה. המתלוננת לא סיפרה את שעבר עליה בנסיעה זו אלא כעבור כארבעה חודשים. לבן זוגה ולטלי כהן, המפקחת על בנות של"ח. כשבועיים לאחר מכן סיפרה גם להוריה ולבני משפחתה. במשך תקופה ארוכה לאחר מכן היא סירבה להתלונן במשטרה. כעבור כשנה חצי, נתקלה המתלוננת בתמונה של "האנס הסדרתי" שפורסמה בעיתון. היא חשה כי האירוע מציף אותה מחדש והחליטה, בעצת בני משפחתה, להגיש תלונה במשטרה.
ב. המערער נעצר, והוגש נגדו כתב אישום. בפני ביהמ"ש קמא הוצגה שורה ארוכה של עדויות, הן מטעם התביעה והן מטעם ההגנה. המתלוננת העידה ונחקרה באריכות ועדויות התביעה הנוספות התייחסו בעיקר למצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע, וקורותיה מיום המקרה ועד להגשת התלונה במשטרה. אל מול עדויות אלה הוצגה גירסתו של המערער לפיה המתלוננת יזמה מגע אינטימי עימו, ולאחר שהתחבקו והתנשקו מספר פעמים, המתלוננת סירבה להמשיך את המגע האינטימי, והמערער כיבד את רצונה. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסתה של המתלוננת כמהימנה הן בעצם אי הסכמתה לאירוע, הן בשאלה אם במהלך האירוע הצליח המערער להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת כטענתה, והן בהסבר שנתנה לעובדה שכבשה את תלונתה במשך זמן רב וההשפעה שיש לכך על המשקל שיינתן לעדותה. ביהמ"ש קבע כי הוכחו יסודות עבירת האינוס, ועל כן הרשיע את המערער בביצוע עבירה זו. בגין האיומים שהשמיע המערער טרם ירדה המתלוננת מן האוטובוס, שלא תגיש נגדו תלונה, הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירת איומים. ביהמ"ש גזר למערער עונש של 7 שנים מאסר בפועל, שנתיים מאסר
על תנאי ופסילה מנהיגת אוטובוס לתקופה של 9 שנים מיום מתן גזה"ד. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ג. הכרעת הדין מבוססת, במידה רבה, על ממצאי המהימנות שנקבעו על ידי ביהמ"ש ועל שורה של ראיות נוספות שחיזקו את עדותה וגירסתה של המתלוננת, ובאלה אין ביהמ"ש שלערעור מתערב אלא במקרים חריגים ויוצאים מן הכלל. במקרה שלפנינו לא נפלה טעות המצדיקה התערבות בממצאי המהימנות שקבע ביהמ"ש קמא. עדותה של המתלוננת היתה עקבית לאורך כל הדרך. היא סיפקה הסברים לכל התהיות והשאלות שהתעוררו במהלך המשפט, ותשובותיה היו כנות, אף כאשר גרמו לה למבוכה ולחשיפה אישית. מאידך, גירסתו של המערער - אף שהיתה עקבית - לא היתה משכנעת ולא תאמה את יתר הראיות שהוצגו בפני ביהמ"ש. במקרה שלפנינו, אף שלא נדרש סיוע לעדות המתלוננת, יש בעדויות הרבות אודות מצבה הנפשי הקשה כדי לחזק את גירסתה ואת האמון שנתן בה ביהמ"ש.
ד. אשר לשאלה אם בוצעה חדירה לצורך ההרשעה באינוס - עיון בעדויות התביעה לעניין זה מלמד כי המתלוננת לא אמרה לאף אחד מן העדים כי לא התבצעה חדירה. כל העדים ציינו כי המתלוננת בדרך כלל שתקה כשנשאלה על כך. חלק מן העדים אף ציינו, כי התחושה שלהם הייתה שהמערערת עברה אונס מלא, אך מפאת מבוכתה לא סיפרה זאת. המתלוננת הקפידה לציין בעדותה, כי רק ביהמ"ש והמשטרה יודעים את האמת המלאה על מה שאירע. היא ציינה כי "המוטו" שלה היה לא לספר על החדירה, כי לא יכולה היתה לשאת את המחשבה שאבא או אמא שלה, או אנשים אחרים שחשובים לה, יידעו מה קרה לה באמת.
ה. לעניין כבישת העדות של המתלוננת - יש מקרים בהם משך הזמן בו נכבשה התלונה ישפיע על המשקל שיינתן לעדות, ואולם, משקלה של העדות לא יפחת אם ישנו הסבר מניח את הדעת לכבישתה. המתלוננת נימקה את כבישת העדות במספר נימוקים משכנעים. בראשם, הפחד מן המערער אשר איים שיהרוג אותה אם תספר לאיש. המתלוננת הוסיפה כי פרט לכך, היא חששה מן התהליך הארוך הצפוי לה עם הגשת התלונה והצורך לחשוף ברבים את סיפורה. אכן, לא אחת נתקל ביהמ"ש במתלוננות, במיוחד בעבירות מין, החוששות להתלונן במשטרה נוכח "מסע הייסורים" שהן עשויות לעבור החל מהחקירה במשטרה ועד לסיום המשפט. החשש מפני פרסום הפרשה, החדירה לחיים הפרטיים והצורך לחזור ולחוות את האירוע הטראומטי, גורם לא אחת לעיכוב בהגשת התלונה, עד לשלב בו המתלוננת מרגישה שהיא חזקה דיה להגשתה.
ו. אשר לחומרת העונש - על אף שעונש המאסר שהוטל על המערער אינו קל, אין להתערב במרכיב זה של גזר הדין. העונש שהוטל על המערער אינו חורג מן הענישה המקובלת במקרים דומים והוא נגזר מחומרת מעשה האינוס שבוצע על ידו. אל מול הנסיבות המקילות שהציגה באת-כוח המערער, ובהן העובדה שלמערער אין עבר פלילי והוא ניהל אורח חיים נורמטיבי, יש להציב את חומרת המעשה ואת הנזק הנפשי החמור שנגרם למתלוננת. מעשה האינוס היה ברוטאלי ומלווה באלימות פיסית קשה. גם בתקופת השלילה של רשיון לנהיגה ברכב ציבורי אין להתערב. אכן, עונש הפסילה שלאחר המאסר מכביד על המערער כיוון שבשנים האחרונות התפרנס מנהיגת אוטובוס. אולם, אין להתעלם מכך שהמערער ביצע את האינוס באוטובוס, וכי מתחייבת החמרה מיוחדת כלפי אדם שכשל תוך ניצול עבודתו ומגעיו עם הציבור, בעבירה כה חמורה.

(בפני השופטים: גב' בינייש, ריבלין, הגב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד גב' סוזי שלו למערער, עו"ד גב' דפנה ברלינר למשיבה. 28.7.03).

ע.פ. 5287/02 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת שוד כ"מבצע בצוותא" והקלה בעונש(מחוזי ב"ש - ת.פ. 510/01 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נתקבל בחלקו).

א. קצין ביטחון בחברת תחבורה ציבורית בב"ש נשדד בשעה שהגיע לבנק איגוד בעיר כדי להפקיד את הפדיון היומי של החברה, בסכום של כ - 104 אלף ש"ח. השודד תקף את קצין הביטחון במוט ברזל, ולאחר מאבק גנב את התיק שהכיל את הכסף ונמלט מן המקום במכונית. מתיאור המכונית שתיאר המתלונן וכן מעדויות שמסרו מספר ספרות מתוך מספר הרכב, את צבע הרכב ואת סוגו, איתרה המשטרה את המכונית וגילתה בתוכה טביעות אצבעות של המערער ושל אחד, דני פיטרמן. השניים הועמדו לדין בכתבי-אישום נפרדים. פיטרמן, אשר הפליל את המערער בשיחותיו עם מדובב משטרתי, נמנה עם עדי התביעה במשפטו של המערער והוא עצמו הורשע בדינו. המערער הורשע בעבירות של שוד וקשירת קשר לביצוע פשע, ונגזרו לו 3 שנים מאסר בפועל ושנה על-תנאי. כן חוייב בתשלום פיצויים לחברה בסך 50,000 ש"ח. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. הרשעתו של המערער מושתתת על שורה של ראיות, מהן נסיבתיות ומהן ישירות. הראיה הישירה נגדו הינה דברי פיטרמן למדובב. עדותו זו נתמכת בראיות נסיבתיות, כולל טביעת אצבעו של המערער במכונות המילוט. טענת המערער - שבכתב-האישום הואשם כמי שנהג במכונית המילוט - כי לחלופין יש להרשיעו כמסייע בלבד, נדחתה, ובעניין זה קבע ביהמ"ש המחוזי, כי המערער עצמו השתתף בהכאת קצין הביטחון. בערעורו נגד ההרשעה טוען המערער, כי אין די ראיות להרשעתו, ולחלופין, כי משכתב-האישום מייחס לו נהיגה במכונית המילוט בלבד - לא התגונן מפני הטענה, כי השתתף בתקיפת קצין הביטחון. לטענה זו מסכימה המדינה. מארג הראיות מוכיח את אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר, אלא שביהמ"ש המחוזי לא היה רשאי להרשיע את המערער בעובדות שבהן לא הואשם מבלי לאפשר לו להתגונן מפני ההאשמות, ומשכך, יש לקבוע כי חלקו בשוד התבטא בנהיגה במכונית המילוט בלבד. מעשה כזה הוא חלק מביצוע העבירה עצמה, אין הוא חיצוני לה, ומכאן שהמערער הוא מבצע בצוותא, אלא שבנסיבותיה, התנהגותו חמורה פחות מזו שיוחסה לו בהרשעתו.
ג. אשר לעונש - קבלת הערעור בעניין חלקו של המערער בשוד משליכה גם על מידת העונש, אלא, שהשלכה זו יכולה לבוא לידי ביטוי אך על-ידי הקטנת העונש במידת-מה. שכן, למערער, הגם שהוא קטין, עבר פלילי ובתסקיר שירות-המבחן אין המלצה שיקומית. לפיכך עונש המאסר בפועל הועמד על 32 חודשים.

(בפני השופטים: גב' דורנר,טירקל, ג'ובראן. עו"ד קובי סודרי למערער, עו"ד יאיר חמודות למשיבה. 17.6.03).

בש"פ 6062/03 - מדינת ישראל נגד שלו דרעי

*היענות חלקית לבקשה להארכת מעצר מעבר ל - 90 יום בעבירות רצח ושוד (בקשה להארכת מעצר ב- 90 יום מעבר לתשעה חודשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה בחלקה).

ביום 29.10.02 הוגש נגד המשיב ונאשם נוסף (להלן: הנאשמים) כתב אישום לביהמ"ש המחוזי בחיפה, המייחס להם רצח, קשירת קשר לפשע וניסיון לשוד מזויין. עפ"י הנטען, קשרו הנאשמים קשר עם 2 אחרים לשדוד חנות תכשיטים בחיפה. המשיב נכנס לחנות ופנה לבעלים ששהה במקום בכוונה לשדוד אותו, אך זה התנגד, והמשיב נמלט מהחנות. בעל החנות רדף אחריו ואז הסתובב המשיב לעבר בעל החנות, ירה לעברו והרגו. עם הגשת כתב האישום הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצרם של הנאשמים. משחלפו 9 חודשים עותרת המבקשת להארכת מעצרו ב - 90 יום. הבקשה נתקבלה בחלקה.
מהלך הדיון מאז הוגש כתב האישום רחוק מלהשביע רצון. כמו כן, שתיים בלבד מתוך הישיבות הנוספות שנקבעו, באות בגדר 90 ימי ההארכה שנתבקשו, ומכאן שתדרש הארכה נוספת אחת, לפחות, לצורך סיום שמיעת התיק, בעוד המשיב במעצר. קצב התנהלות הדיונים עד כה, כמו גם מועדי הישיבות שנקבעו להמשך, מעוררים קושי רב, וכבר נפסק כי אין להפוך את השימוש בסעיף 62 לחוק המעצרים לדבר שבשגרה, ולדרוש מנאשמים, שחפותם טרם הופרכה, לשלם בחירותם על הקשיים המערכתיים עמם מתמודדים בתיהמ"ש. בנסיבות שנוצרו, יוארך מעצרו של המשיב עד יום 4.9.03, על מנת שעד לאותו מועד יבחן ביהמ"ש הדן בתיק אפשרות "לעבות" את מועדי הדיונים שהוקצו.

(בפני: השופטת חיות. עו"ד גב' דפנה ברלינגר למבקשת, עו"ד גב' שגית זהבי-דרישנר למשיב. 28.7.03).

בג"צ 5995/03 + 5994/03 - שאדי טלאל סדר ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

*מרחב הביקורת השיפוטית על צו מעצר מינהלי (העתירה נדחתה).

העותרים בשתי העתירות הם תושבי יו"ש המוחזקים במעצר מינהלי. תוקפם של הצווים הוארך בהתחשב בהערכת השב"כ, שכל אחד מן העותרים מסכן את ביטחון האזור. שופטת צבאית משפטאית, שבדקה את צדקת המעצרים עפ"י צווי ההארכה, החליטה לאשר את הצווים וביהמ"ש הצבאי לערעורים דחה את ערעוריהם. ב"כ העותרים משיג על קיום עילה מוצדקת להחזקת שולחיו במעצר מינהלי. הטענה היא כי פסקי-דינו של ביהמ"ש הצבאי לערעורים אינם עולים בקנה אחד עם הלכתו של בג"ץ 4400/98, פ"ד נב(5) 337 (להלן - פרשת ברהם). העתירה נדחתה.
בפרשת ברהם נפסק, כי יש להכיר ב"מודל רחב" של ביקורת שיפוטית על החלטות המעצר, וכי בבקרו את צדקתו של צו מעצר מינהלי, שהוצאתו התבססה על מידע חסוי, אין השופט המשפטאי יוצא ידי חובה בבדיקת השאלה, אם "על פני הדברים היתה הרשות המוסמכת רשאית להחליט את שהחליטה על בסיס החומר שהיה בפניה", אלא שעליו גם "להידרש לשאלת מהימנותו של החומר המוגש, כחלק מהערכתו בדבר משקל החומר". החומר המודיעיני החסוי, שעל יסודו נעצר כל אחד משני העותרים, נבחן הן על-ידי השופטת שצווי המעצר הובאו לאישורה, והן על-ידי שופטת ביהמ"ש לערעורים, ובשתי הערכאות נקבע - ביחס לכל אחד מהעותרים - כי החומר החסוי מצביע בבירור על מעורבותו בפעילות חבלנית עויינת המסכנת את ביטחון האזור וביטחון הציבור. מן האמור בהחלטותיה של שופטת ביהמ"ש לערעורים עולה בבירור, כי היותה ערה ומודעת לחובתה לבחון גם את אמינות המידע המודיעיני, אלא שבנסיבותיהם הקונקרטיות של שני המקרים הנדונים לא ראתה צורך להידרש לחקירה ודרישה נוספות, מעבר לעיון בחומר המודיעיני עצמו, כדי להיווכח שהמידע אמין. נמצא כי דין העתירות להידחות. היקף הבדיקה שמוטל על שופט משפטאי לקיים, בגדר ביקורתו על צדקתו של צו מעצר מינהלי, נתון לשיקול-דעתו. קביעה זו מבוססת על הניסיון השיפוטי והשכל הישר.

(בפני השופטים: מצא, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. רוזנטל לעותרים, עו"ד ד. חורין למשיב. 27.7.03).

רע"א 3826/03 - כלל חברה לביטוח בע"מ נגד יוסף חאמד

*המסמכים שמותר להגיש למומחה רפואי בתאונת דרכים (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

במסגרת תביעה לפיצויים בעקבות תאונת דרכים בה היה מעורב המשיב, נתמנה מומחה בתחום השיקומי (להלן:
המומחה). שיעור הנכות של המשיב עקב התאונה נקבע ע"י המל"ל (להלן: המוסד) ומהווה קביעת דרכת נכות מחייבת לפי סעיף 6ב לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. למומחה נשלחו ע"י המשיב ארבעה מסמכים מתוך תיק השיקום של המשיב במוסד. עניינם של המסמכים הוא קביעות הוועדה הרפואית של המוסד בדבר הגדלת דרגת הנכות של המשיב עפ"י תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי. לטענת המבקשת, המסמכים הללו כוללים חוו"ד רפואית ואינם מותרים בהמצאה למומחה, על פי תקנה 8(א) לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים). ביהמ"ש המחוזי קבע שאין מקום לפסול את המצאת המסמכים למומחה. בקשה לרשות נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ראשית, ארבעת המסמכים הנדונים אינם מסמכים בדבר "טיפול רפואי שניתן למשיב" או בדבר "בדיקות שנבדק לצורך אותו טיפול", כמובנם בתקנה 8(א) של התקנות. שנית, מסמכים אלה כוללים, על פי תכנם, חוו"ד. חוו"ד זו נדרשה, והיתה חשובה לעניין הפעלת תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי. העובדה שהמסמכים נערכו ע"י מי שפעל במסגרת עבודתו עבור המל"ל, אין בה לשנות מן העובדה שעסקינן במסמכים אשר אין להביאם בפני מומחה רפואי המתמנה ע"י ביהמ"ש. לפיכך החלטת ביהמ"ש המחוזי מתבטלת. חזקה על המומחה שידע להתעלם מארבעת המסמכים שבמחלוקת, ואם אלה בידו - יחזירם למשיב.

(בפני: המשנה לנשיא אור. עוה"ד זינגר את זינגר למבקשת, עו"ד גב' טלי פסלר-מירום למשיב. 9.7.03).

בש"פ 5468/03 - מדינת ישראל נגד מחמוד נאדי

*הארכת מעצר שישית מעבר ל - 9 חודשים בעבירת רצח כאשר המשפט הגיע לשלב סיכומי הסניגוריה (בקשה להארכת מעצר ששית מעבר ל-9 חודשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה).

המשיב הואשם בעבירה של רצח וסיוע לחבלה מחמירה, כמי שהסיע מחבל מתאבד בליל 1.6.2001 מקלקיליה אל רחבת הדולפינריום בתל-אביב, שם ביצע המחבל פיגוע בו קיפחו את חייהם 21 בני אדם ו-110 נפצעו. כתב-האישום שהוגש ביום 10.7.2001 ייחס למשיב עבירת רצח ועבירה של חבלה בכוונה מחמירה. אולם, בהחלטה שניתנה ביום 30.10.2002, קבע ביהמ"ש המחוזי כי: "אין על הנאשם להשיב ולהתגונן מפני עבירת רצח וגרימת חבלה בכוונה מחמירה, אלא על עבירות של סיוע לעבירת רצח וסיוע לעבירה של גרימת חבלה חמורה". המשיב נעצר עד תום ההליכים, עוד ביום 29.8.2001, ומשעברו תשעה החודשים, הוארך מעצרו ב-90 ימים. מאז הוארך מעצרו של המשיב ארבע פעמים נוספות. במהלך תקופת הארכה החמישית סיים ביהמ"ש המחוזי את פרשת ההוכחות וכן הוגשו ביום 26.6.2003 סיכומי התביעה. עתה נותר לשמוע סיכומים מטעם ההגנה ולהכריע את הדין. הבקשה להארכת המעצר נתקבלה.
פרק הזמן שניתן במסגרת ההארכה החמישית נוצל, ככל הניתן. דחיית המשך הדיון לחודש ספטמבר לצורך השלמות בע"פ ובכתב של סיכומי ההגנה, היא תוצאה של בקשה מפורשת ובלתי מתפשרת מצד ב"כ המשיב. ההליך מצוי ב"יישורת האחרונה", לאחר סיכומי תביעה ולפני סיכומי הגנה. העבירות המיוחסות למשיב, הן עבירות חמורות, והשלכתן על שלום הציבור וביטחונו ברורה. אכן, צודקת באת-כוח המשיב בטענתה, כי ככל שחולף הזמן על ביהמ"ש לבחון שמא ראוי לשנות את האיזון שנערך וליתן משקל-יתר לזכות המשיב לחירות, לנוכח חזקת החפות העומדת לו. אך נראה כי במקרה דנן יש להעדיף, בסופו של חשבון, את האינטרס הציבורי גם לצורך ההארכה השישית.

(בפני: השופטת חיות. עו"ד דודי זכריה למבקשת, עוה"ד גב' לאה צמל וגב' רונית רובינסון למשיב. 9.7.03).

רע"א 2330/03 - משה טורג'מן נגד אחים עופר (ניהול) בע"מ

*החלטה אם לקבל או לדחות בקשה להביא ראיות מפריכות נתונה בידי הערכאה השיפוטית ורק לעיתים נדירות יתערב ביהמ"ש שלערעור בהחלטתו (הבקשה נדחתה).

המבקש עבד כטבח על אונייה בשירותה של המשיבה. הוא הגיש תביעה כספית נגד המשיבה על נזקים שנגרמו לו, לטענתו, בעקבות החלקה שהחליק במדרגות האונייה. לאחר שנסתיימה שמיעת העדויות, הגיש המבקש בקשה שיותר לו להביא ראיות מפריכות. ביהמ"ש קמא דחה את הבקשה. המבקש טוען כי שגה ביהמ"ש קמא עת סירב להתיר לו להציג את הראיות האמורות, אשר את כולן, כך הוא מדגיש, לא היה לאל ידו להביא בשלב מוקדם יותר של הדיון. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בהחלטות של הערכאה הדיונית הנוגעות לשאלות של סדרי דין. ביהמ"ש, בפניו מתנהל הדיון, בקיא בתיק והוא ששמע את העדויות בו. לפיכך, הוא הפורום הראוי להכרעה בשאלה האם עניין מסויים הוא מרכזי או צדדי לגדר המחלוקת, והאם ניתן היה להציג ראייה נתונה במועד מוקדם יותר מזה בו מתבקשת הצגתה. משום כך בסמכותו להכריע בבקשות להצגת ראיות מפריכות. ביהמ"ש של ערעור יתערב רק לעיתים נדירות בהחלטות בתחומים אלה, שנתקבלו לאחר בחינת הראיות שהצגתן מבוקשת.

(בפני: השופט ריבלין. עו"ד אפרים גלסברג למבקש, עו"ד ש. פרידמן ושות' למשיבה. 6.7.03).

ע.א. 6275/03 - רותם שגיא, עו"ד נגד דניאל סלע

*ביטול החלטה של שופט לפסול עצמו בנימוק "שהצדק לא רק ייעשה אלא גם ייראה" (ערעור על החלטת שופט לפסול עצמו - הערעור נתקבל).

המערער הגיש לביהמ"ש לתביעות קטנות בחדרה תביעה נגד המשיב, בה טען כי המשיב פגע ברכבו וגרם לו נזקים שעה שנהג בחוסר זהירות. בעקבות תלונה שהגיש המשיב נגד השופט, בקשר לניהול המשפט בתיק, החליט השופט לפסול עצמו מלדון בתיק, למען שהצדק לא רק ייעשה, אלא גם ייראה. המערער טוען כי מהחלטת הפסילה עולה כי ביהמ"ש החליט לפסול עצמו אך ורק נוכח הגשת התלונה על ידי המשיב, ולא בשל חשש ממשי כלשהו למשוא פנים בניהול המשפט. נתבקשה תגובת השופט בתיק ובתגובתו ציין השופט, כי כל תלונותיו של המשיב היו מחוסרות שחר, אך הואיל והבין מתלונת המשיב כי הוא איבד את האמון בביהמ"ש, החליט לפסול עצמו. הערעור נתקבל.
אכן, מדובר במקרה של פסילה עצמית, ובעניין זה יש ליתן משקל נכבד לתחושת השופט הסובר כי לא ראוי שידון בתיק. עם זאת, להתחשבות זו בעמדת שופט לפסול עצמו יש גבולות. הם נקבעים על-פי אמת המידה הידועה והמקובלת של חשש ממשי למשוא פנים. בסופו של דבר, הזכות לשבת במשפט היא גם החובה לעשות כן. שופט אינו חופשי לפסול עצמו, אלא על סמך נתונים אובייקטיביים שיש בהם כדי להצביע על חשש ממשי למשוא פנים. במקרה דנא לא מתקיים חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט, המצדיק אובייקטיבית את פסילת השופט. כך, אין בהגשת התלונה על ידי המשיב נגד השופט בקשר לניהול ההליכים, כשלעצמה, כדי לבסס עילת פסלות. שאם לא כן, נמצאת מאפשר לבעל דין המעוניין לפסול את השופט לעשות כן על ידי הגשת תלונה נגדו. ביהמ"ש עצמו סבר, כי לא קם אף חשש סובייקטיבי, לא כל שכן אובייקטיבי, למשוא פנים. חרף זאת פסל עצמו מלדון בתיק, מסיבות של מראית פני הצדק ובשל תחושותיו הסובייקטיביות של המשיב. טעמים אלה אינם מצדיקים פסילת שופט.

(בפני: הנשיא ברק. המערער לעצמו. 28.7.03).

ע.פ. 3113/02 - מדינת ישראל נגד אבי אנג'ר

*קבלת ערעור על קולת העונש בעבירה של יבוא סם קוקאין מקולומביה (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב הורשע בעבירות של ייבוא סם לאחר שנתפס בנתב"ג עם בואו מקולומביה, כשברשותו סם קוקאין בכמות של כ-350 גרם. ביהמ"ש המחוזי שקל את חומרתן של העבירות בהן הורשע המשיב והעריך בצידן את נסיבותיו האישיות, את נסיבות הדרדרותו לסמים, ואת הרשעותיו הקודמות בעבירות סמים ורכוש, וגזר לו מאסר בפועל של 3 שנים, תוך שהיה ער לקולתו של העונש, כדי לאפשר לו פתיחת דף חדש בחייו. הערעור על קולת העונש נתקבל.
העבירה בה הורשע המשיב חמורה ביותר בשים לב לטיב ולהיקף החומר שיובא. מישנה חומרה נודע לעובדה שהמשיב עבר בעבר עבירות סמים ורכוש ואף ריצה עונש מאסר קודם, ונראה כי העבירות בהן הורשע בהליך זה משקפות הידרדרות נוספת לנתיב עברייני שממנו הוא מתקשה להינתק. המשיב הביע אמנם רצון להשתקם, אולם לא עשה צעד אופרטיבי ממשי כדי להשתלב בתכנית גמילה, או, למיצער, לשתף פעולה בדרך אחרת עם הגורמים הסוציאליים כדי להיעזר על ידם. בנסיבות אלה, עונש המאסר בפועל שנגזר על המשיב בביהמ"ש המחוזי מופלג בקולתו ביחס לחומרת מעשי העבירה. אין כיום סיכויים ממשיים לשיקום של המשיב שאפשר שניתן היה במצב דברים אחר לתלות בהם טעם רב-משקל להקלה ממשית בעונש. לפיכך יעמוד עונש המאסר בפועל על 5 שנים במקום 3 שנות מאסר בפועל שנגזרו.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד גלי פילובסקי למערערת, עו"ד גב' מיכל עורקבי למשיב. 21.7.03).

רע"ב 5114/03 - אשר אילוז נגד מדינת ישראל

*החלטת ביהמ"ש המחוזי לבטל החלטת ועדת השחרורים לשחרר את המבקש שחרור מוקדם למרות שקיימת סכנה אם ישוחרר
(הבקשה נדחתה).

המבקש נושא עונש של 14 חדשים מאסר בפועל, בגין עבירות של סחיטה ואיומים, במסגרת חבורה שגבתה בכח ובאיומים חוב שפלוני חב לאלמוני. למבקש הרשעות רבות בנושאי רכוש וסמים ובעבר אף ריצה תקופות מאסר לא קצרות בעבירות של סמים, מירמה בנסיבות מחמירות, קשירת קשר לביצוע פשע ועוד. פעם קודמת שוחרר המבקש שיחרור מוקדם למרות התנגדות היועהמ"ש, אך המבקש חזר לסורו והוסיף לעבור עבירות נוספות. עניינו של המבקש בא לפני ועדת השחרורים, ולמרות התנגדות המדינה ומידע מודיעין סודי שהובא לידיעתה, החליטה הוועדה לשחרר את המבקש ממאסרו. היא קבעה, בין השאר, כי אכן קיימת סכנה לצד שלישי אם ישוחרר המבקש שחרור מוקדם, אך ביטלה סכנה זו באומרה כי "אין לנו ספק שסכנה זו תהיה קיימת, גם באם ירצה האסיר ריצוי מלא את עונשו, שהרי כל שנותר לנו לעניין זה הוא תקופה של כ-4 חודשים". היועהמ"ש עתר נגד ההחלטה לביהמ"ש המחוזי, שהחליט כי המבקש מסוכן בהיותו חופשי ומכאן כי אין להסכים לשחרורו המוקדם. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
כהוראת סעיף 3 לחוק שיחרור על תנאי ממאסר, לא תשחרר ועדת השיחרורים אסיר אלא אם שוכנעה כי שיחרורו אינו מסכן את שלום הציבור. בבואה להחליט אם ראוי אסיר לשיחרור על-תנאי, תשקול ועדת השיחרורים את הסיכון הצפוי משיחרורו לשלום הציבור, את סיכויי שיקומו ואת התנהגותו בכלא. בהתחשב בשיקולים שהחוק מונה עולה כי צדק ביהמ"ש המחוזי בהחלטתו. למבקש ניתנה בעבר הזדמנות לחזור למוטב אך הוא הלך בדרכו והמשיך לעבור עבירות שאינן קלות. כך היא אף העבירה שבגינה מרצה הוא עתה עונש מאסר.