תקציר סביר כרך ס"ב חוברת 1

ע.א. 791/01 + 3815/99 - עמרם טובי ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין

*שווי התמורה של דירת הבעלים בעיסקת קומבינציה כאשר נמכר חלק מקרקע תמורת הבנייה של הדירה(מחוזי חיפה - עמ"ש 5303/96 + מחוזי ת"א עמ"ש 911/97 - הערעורים נדחו ברוב דעות).

א. הסוגיה סביבה נסבו הערעורים שלפנינו כורכת שני מצבי דברים: במצב הדברים האחד, מבקש בעל מקרקעין (להלן: המוכר) למכור לקונה את מלוא זכויותיו במקרקעין עליהם מצוייה דירת מגורים מזכה לפי חוק מס שבח מקרקעין. בתמורה, מתחייב הקונה להעניק למוכר דירות (להלן: דירות התמורה) בבנין שיבנה על המקרקעין הנמכרים. שווי התמורה שמקבל המוכר הוא שווי "דירות התמורה" בתוספת שווי הקרקע הצמודה לדירות. (להלן: עיסקת קומבינציה מסוג "מכר מלא"). במצב הדברים האחר, מבקש המוכר למכור לקונה רק חלק מזכויותיו במקרקעין, שעליהם מצויה דירת המגורים. בתמורה, מתחייב הקונה להעניק למוכר דירות בבנין שיבנה על המקרקעין הנותרים בבעלותו של המוכר. (להלן: עיסקת קומבינציה מסוג "מכר חלקי"). השאלה המתעוררת היא האם במקרה המכר החלקי יש להביא בחשבון התמורה שמקבל המוכר גם את שווי הקרקע הצמודה ל"דירות התמורה". לכאורה, כל שקיבל המוכר בתמורה למכירה הם שירותי בנייה של הדירות על הקרקע שבבעלותו (בתוספת רווח קבלני של הקונה). אעפ"כ טוען המשיב, כי במצב דברים כזה יש להכליל, בשוויי התמורה שקיבל המוכר, גם את שווי הקרקע הצמודה ל"דירות התמורה". עמדה זו אומצה ע"י ביהמ"ש העליון עוד בשנת 1985, בפסה"ד בע.א. 595/82 (סביר כ"ו 153 תקליטור סביר - להלן פס"ד אניזדה). הערכאות דלמטה אימצו את הלכת אניזדה ופסקו לפיה. ביהמ"ש העליון, ברוב דעות הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור והשופטים גב' שטרסברג-כהן וריבלין, בפס"ד מפי השופט ריבלין, כנגד דעתו החולקת של השופט טירקל, החליט לדחות את הערעורים.
ב. השופט ריבלין: החיקוק הצריך לעניין, הוא הוראת סעיף 49א(ב)(1) לחוק מיסוי מקרקעין. המערערים טוענים כי הוראת סעיף 49א(ב) נוגעת אך ורק לעיסקת קומבינציה מסוג "מכר מלא", וכי הסעיף אינו דובר בעיסקת קומבינציה מסוג "מכר חלקי". ברם, כוונת המחוקק לא היתה אלא כי הוראת סעיף 49א(ב) תחול בעיסקת "מכר חלקי", המבטאת צורה מורכבת ומאולצת של עיסקה פשוטה. אלמלא היה מוטל מס שבח על עיסקאות של מכירת זכויות במקרקעין, יש להניח כי צדדים היו עורכים את עיסקתם בדרך הפשוטה יותר של "מכר מלא"; בעל-המקרקעין היה מוכר את מקרקעיו כולם, ואת התמורה היה מקבל על-ידי העברת דירה, או דירות, עם תום הבניה. הרצון לחסוך במס, ממיר, תכופות, את עיסקות המכר הפשוטות, בעיסקאות מורכבות ומשולבות של מכירת חלק ממגרש מקרקעין ובתמורה - העברת חלק מהדירות לידי המוכר.
ג. בשתי הפרשיות נשוא הערעורים מכרו המערערים לקבלן חלק מזכויותיהם (מכר חלקי) במקרקעין שבבעלותם, בתמורה לדירות בבניין אותו התחייב הקבלן לבנות על המקרקעין שנותרו בבעלותם. המשיב דחה את שומת מס השבח שקבעו לעצמם המערערים, בה לא כללו בשווי התמורה שקיבלו מן הקבלן, את שווי הקרקע הצמוד לדירות התמורה. ערעור שהגישו המערערים לוועדת הערר שליד ביהמ"ש המחוזי נדחה, בהסתמך על הלכת יוניזדה. כנגד פסק-דין זה משיגים המערערים. יש לקבוע כי דין הערעור להידחות, והמסקנה האופרטיבית היא, כי יש לכלול בשווי "התמורה", גם את ערך הקרקע הצמודה לדירות התמורה.
ד. השופטת (בדימ') שטרסברג-כהן: השאלה שבבסיס המחלוקת בין הצדדים היא, האם לצורך חישוב הפטור ממס שבח בגין דירת המגורים יש להעדיף את הצורה בה בחרו צדדים להלביש את ההתקשרות ביניהם או את תוכנה הכלכלי של אותה עיסקה. כלל
הוא, כעניין של מדיניות משפטית, כי עיסקה יש לבחון "על פי מהותה האמיתית ועל פי תוכנה הכלכלי ולא על פי הדפוסים המשפטיים הפורמאליים בלבד, שבאמצעותם היא בוצעה". יש, איפוא, לבחון האם בענייננו קיימת הצדקה אמיתית, מן הבחינה המיסויית, להבחנה בין עיסקת קומבינציה מסוג "מכר מלא" לבין עיסקת קומבינציה מסוג "מכר חלקי", לצורך מתן הפטור לפי סעיף 49א(ב). התשובה היא שלילית. תוכנה הכלכלי של עיסקת "מכר מלא" זהה לזה של עיסקת "מכר חלקי", ואין כל הצדקה כי התוצאה המיסויית בכל אחד מסוגי העסקאות תהא שונה.
ה. השופט טירקל (דעת מיעוט): הגיעה השעה להורות הלכה חדשה במקום ההלכה שנקבעה בפרשת אניזדה. יש לקבוע, כי בעיסקת קומבינציה מסוג "מכר חלקי", שבה מבקש המוכר פטור בגין דירת מגורים מזכה לפי סעיף 49א(ב), יובא בחשבון שווי התמורה רק שווי שירותי הבנייה, אך לא שווי החלק של הקרקע שעליה נבנו דירות התמורה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור, גב' שטרסברג-כהן, טירקל, ריבלין. עוה"ד אריה בן ארי, אהרון נמדר ואמיל בן עטר למערערים, עו"ד גב' לאה מרגלית למשיב. 4.8.03).

רע"פ 9008/01 - מדינת ישראל נגד א.מ. תורג'מן בע"מ ואח'

*צו עיכוב הליכים של חברה בפירוק אינו חל על הליכים פליליים נגד החברה(בקשה לרשות ערעור - בקשת סף של המשיבים לדחות את הבקשה נדחתה והוחלט על המשך הדיון בבקשה).

א. המשיבה היא חברה העוסקת בעבודות בנין (להלן - "החברה") והיא מנוהלת ונשלטת על ידי המשיבים 2 ו-3 (להלן - "המנהלים"). החברה ומנהליה הורשעו בבימ"ש השלום בעבירות שעניינן הסתמכות על חשבוניות פיקטיביות לרישום הוצאות, ושימוש בחשבוניות אלה לקיזוז מס תשומות. על המשיבים נגזר קנס כספי ועל כל אחד מהמנהלים הוטל גם מאסר על תנאי. החברה ומנהליה ערערו לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש קבע כי יש לקבל את ערעור המשיבים על הרשעתם בעבירה על סעיף 117(ב) לחוק מס ערך מוסף ולזכותם מן הספק מעבירות אלה. המדינה הגישה בקשת רשות ערעור ביחס לזיכויים של המשיבים מעבירות על סעיף 117(ב) לחוק מס ערך מוסף וטענה כי לקביעות ביהמ"ש המחוזי בענין זה השלכה עקרונית כללית המצדיקה ליבון משפטי במסגרת ערעור בביהמ"ש העליון בגלגול שלישי. בתגובה לבקשה זו הודיעה החברה כי נכנסה להליכי פירוק ומונה לה מפרק. במהלך הדיון בבקשת רשות הערעור, הגיש מפרק החברה בקשת סף לעכב את ההליכים נגד החברה בהיותה בפירוק וזאת על יסוד סעיף 267 לפקודת החברות, המורה על עיכוב הליכים אוטומטי נגד חברה בפירוק. המדינה הגיבה על כך בטענה כי הוראת החוק בדבר עיכוב הליכים אוטומטי אינה חלה על הליכים פליליים. הוחלט כי הסעיף הנ"ל אינו חל על הליכים פליליים וגם ביהמ"ש של פירוק אין לו סמכות להורות על עיכוב הליכים פליליים נגד חברה בפירוק.
ב. נוסחה המילולי של הוראת עיכוב ההליכים בסעיף 267 הוא רחב וכוללני, ומן הבחינה המילולית ניתן היה לכלול בתחומו הליכים מסוגים שונים המתנהלים נגד החברה, ואפשר גם הליכים פליליים. עם זאת, הניסוח הרחב בו נוקטת הוראת חוק זו מהווה מסגרת שאל תוכה יש למזוג את הפרשנות הראוייה, החותרת להגשים את התכלית אותה ביקש מוסד עיכוב ההליכים להשיג, ויש לייחס לה משמעות המשתלבת בהסדר החקיקתי הכללי הנוגע לפירוק תאגידים שהיא מהווה חלק ממנו. משבוחנים את תכליתו של הסעיף המסקנה היא שאין הוא כולל הליכים פליליים. לפיכך יימשך הדיון בבקשה לרשות ערעור.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד ע. לינדר למבקשת, עו"ד ר. בביאן למשיבים. 4.8.03).

ע.א. 1497/01 - עזרא הובר נגד הממונה האזורי מע"מ - חיפה

*חיוב בתשלום כפל מס בשל עבירות מע"מ וביטול תשלום קנס בשל ניהול ספרים לא תקין מאחר שהנאשם ריצה עונש מאסר בשל אותן עבירות(מחוזי חיפה - ע.ש. 137/90 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. בשנות המס 1988-1989 ניהל המערער עסק של יבוא ושיווק נייר. בחקירה שניהלו שלטונות מס הכנסה ומס ערך מוסף התגלה, בין היתר, כי במסגרת קשר שקשר המערער עם יוסף ענו (סוחר נייר מתל-אביב), להונות את אוצר המדינה, הוציאו השניים זה לזה - באמצעות שתי חברות שהיו בשליטתו של ענו - חשבוניות-מס שלא התייחסו לעסקאות כלשהן. המערער הורשע בסדרת עבירות, לפי כמה מחלופותיו של סעיף 117(ב) לחוק מע"מ ונדון למאסר ולתשלום קנס בסך 300,000 ש"ח. המערער ריצה את עונש המאסר של שנה וחצי וכן שילם את הקנס. במקביל, ערך המשיב למערער שומת עיסקאות ושומת תשומות וחייב את המערער - כמצוות סעיף 50(א) לחוק מס ערך מוסף - בתשלום כפל-מס כ-1,342 מליון ש"ח. בנוסף, החליט המשיב לעשות שימוש בסמכותו, לפי סעיף 95(א) לחוק, וחייב את המערער גם בתשלום קנס מינהלי כ-133,000 ש"ח. החיוב בכפל-מס הוטל בגין הוצאתן של שבע-עשרה חשבוניות-מס פיקטיוויות, ואילו הקנס המינהלי, חושב במלוא השיעור המרבי של %1 מסך-כול מחיר העיסקאות (על-פי השומות) במהלכן של שנות המס שבגדרן הפר המערער את חובתו לנהל ספרים תקינים.
ב. על השומות שנערכו לו, ועל חיובו בכפל-מס ובקנס מינהלי, הגיש המערער ערעור לביהמ"ש המחוזי בחיפה. בשומות הכניס ביהמ"ש שינויים קלים. בעצם חיובו של המערער בכפל-מס ובקנס מינהלי לא מצא ביהמ"ש פגם. עם זאת, ציין, כי בקביעת שיעורי החיובים הללו מן הראוי היה להתחשב בעונשים שהוטלו על המערער בהליך הפלילי ולבחון אם, במשקלם המצטבר, עומדים האמצעים שננקטו נגד המערער - בשני המסלולים גם יחד - במבחן המידה הראויה. ביהמ"ש החליט להפחית את כפל המס שהושת על המערער, באופן שזה יוטל רק על %70 מסכום המס שגולם בשבע-עשרה החשבוניות, וכן להפחית את הקנס המינהלי מ-%1 ל-%0.75 ממחזור עסקאותיו של המערער בשנים הרלוואנטיות. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. שני האמצעים, כפל מס וקנס מינהלי, הם בעלי אופי אזרחי-מינהלי. חיובו של עוסק בכפל-מס ובקנס מינהלי אינו גורע מן האפשרות להעמידו לדין, וכן הרשעתו והענשתו של עוסק בהליך פלילי אינן גורעות מן האפשרות לחייבו - בשל אותם מעשים ומחדלים - בכפל-מס ובקנס מינהלי. אשר לשאלה, כלום בחייבו את המערער בכפל-מס ובקנס מינהלי, בשל מעשים שעליהם הובא לדין ונענש במאסר ובקנס, לא חרג המשיב מן המידה הראויה - בגדר שיקוליו רשאי המשיב להביא בחשבון את חומרת המעשים ואת גודל הנזק שהסב העוסק לקופת המדינה, אך מאידך עליו להתחשב גם בעונשים שנגזרו על העוסק, בשל אותם מעשים, במשפטו הפלילי. לא רק עונש מסוג קנס שהושת על העוסק ראוי להישקל, אלא גם עונש מסוג מאסר.
ד. ביהמ"ש המחוזי קיבל את עמדת המערער, כי בהחלטתו לחייבו בקנס מינהלי בשיעור המרבי לא ייחס המשיב משקל ראוי לעונשי המאסר והקנס שנגזרו על המערער במשפט הפלילי, והחליט, כאמור, להפחית את שיעור הקנס המינהלי מ-%1 ל- %0.75. בהפחתת הקנס המינהלי ל-%0.75 לא ניתן ביטוי ראוי להתחשבות בעונשים שנגזרו על המערער במשפטו הפלילי. יש מקום להבחין בין כפל מס לבין החלטה לחייב בקנס מינהלי. הטלת חיוב בכפל-מס, לפי סעיף 50(א) לחוק, אינה תלויה בהחלטת המנהל. סעיף 100 לחוק מסמיך אמנם את המנהל - "מטעמים מיוחדים שיירשמו" - לוותר על כפל-מס, או להפחיתו. אך קשה להלום כי מיוזמתו, וכל עוד לא נתבקש לעשות כן, יראה המנהל
להחליט שלא להטיל כפל-מס על מי שהתקיימו לגביו תנאי סעיף 50(א). מאידך, הטלת קנס מינהלי, בהתאם לסעיף 95(א) לחוק, נתונה לשיקול-דעתו של המנהל; ונראה כי בגיבוש החלטתו מוטל עליו לתת את דעתו גם לשיקולים התומכים בהימנעות מהטלת קנס, או המצדיקים הטלת קנס בשיעור מופחת.
ה. בענייננו יש לומר כי בדין חוייב המערער - כמצוות סעיף 50(א) לחוק - בכפל-מס ובדין סירב המשיב למחול למערער על חיוב זה, כולו או חלקו. באמצעות החשבוניות הפיקטיוויות הוצא מקופת המדינה במירמה, בניכוי כביכול של מס תשומות, סכום של 670,000 ש"ח. חיוב המערער בכפל-מס נועד להשיב לקופת המדינה את תקבולי המס שנגרעו ממנה, ולפצות את המדינה על הוצאות האכיפה. מאידך, התערבותו השולית של ביהמ"ש בגובה הקנס מעוררת ספק אם ביהמ"ש התייחס לכל השיקולים הרלוואנטיים או אם ייחס להם משקל ראוי. בהתחשב בעונשים שהוטלו על המערער במשפט הפלילי, חיובו גם בקנס מינהלי (ולוא גם בסכום המופחת) אינו יכול להיחשב כשימוש בסנקציה אזרחית גרידא. להחזרת האיזון הראוי על כנו, מוצדק לבטל חיוב זה.

(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, טירקל. החלטה - השופט מצא. עו"ד י. טיקוצקי למערער, עו"ד י. אבן חיים למשיב. 5.8.03).

ע.א. 6111/97 + 6080/97 - קמור רכב בע"מ נגד מדינת ישראל - אגף המכס והמע"מ

*תנאי החזר מס קניה ששולם ביתר, ונטל ההוכחה כי המס לא גולגל על קוני הטובין(מחוזי י-ם - ת.א. 553/94 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).

א. המערערת (להלן: קמור) הינה היבואנית של רכב מסוג B.M.Wוחלפיו. במשך שנים מספר קבע מנהל המכס כי חישוב מחיר כלי הרכב והחלפים לצרכי החיוב במס קניה, יהא גבוה ב-%2 ממחירם החוזי המוצהר ("הרמת מחירים"). קמור שילמה במשך זמן מה את שיעור המס הגבוה ללא מחאה, אולם החל ביום 15.12.1993 שילמה את המס תחת מחאה. ביום 27.4.1994 פנתה קמור אל רשויות המס בדרישה כי תופסק "הרמת המחיר" וכי יוחזרו לה תשלומי המס ששילמה עקב כך, ביתר. הבקשה לחדול מ"הרמת המחיר" נתקבלה בחלקה והבקשה להחזר תשלומי המס ששולמו לכאורה ביתר בעבר נדחתה. קמור הגישה לביהמ"ש המחוזי תובענה להורות על החזרת הסכומים ששילמה ביתר.
ב. בפסק דינו קיבל ביהמ"ש באופן חלקי את התביעה. הוא קבע, כי אכן לא היתה הצדקה ל"הרמת המחיר" של כלי הרכב והחלפים שייבאה קמור, ומכאן שברור כי קמור שילמה עודף מס. באשר להשבת עודף מס זה, קבע ביהמ"ש, כי ההוראות הרלבנטיות הן שתיים: האחת, סעיף 154 לפקודת המכס, שלפיו באותם מקרים בהם הנישום סבור כי מדובר בחיוב מוטעה, צריך הנישום לשלם את המס תחת מחאה בתנאים שנקבעו בסעיף. בנסיבות מעין אלו, הוסיף וקבע ביהמ"ש אין תחולה להסדרי השבה אחרים ואין להוסיף לדרישות שבסעיף 154 תנאים נוספים, כמו הוכחה של התובע כי סכום המס שנגבה ביתר לא "גולגל" על כתפי הקונים. ההוראה השניה היא סעיף 6 לחוק מיסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר). הוראת חוק זו חלה, אליבא דביהמ"ש המחוזי, במקרים בהם הנישום שילם את המס שלא תחת מחאה. על יסוד זה קבע ביהמ"ש המחוזי כי בכל האמור בתשלומי המס ששילמה קמור תחת מחאה, יש להשיב את סכומי המס ששולמו ביתר, ללא צורך בהוכחה של קמור כי סכומים אלה לא "גולגלו" לכתפי הקונים. אשר לתשלומים שלא שולמו תחת מחאה, קבע ביהמ"ש כי קמור זכאית להשבה של 50 אחוז בלבד על פי אומדן. הטעם לכך הוא כי על תשלומים אלו חל סעיף 6 לחוק מיסים עקיפים,
אולם תנאי להשבת מס ששולם ביתר לפי סעיף זה הוא הוכחה של התובע (קמור) כי המס לא "גולגל" אל הקונה. בנטל זה, כך נקבע, עמדה קמור באופן חלקי בלבד. שני הצדדים ערערו על פסה"ד - ערעורה של קמור נדחתה וערעור המדינה נתקבל.
ג. אין לראות בהסדר שבסעיף 154 לפקודת המכס משום הסדר עצמאי העומד על רגליו הוא, אלא יש לראות בו משום הסדר דיוני פרוצדוראלי שאינו מיתר את ההוראה הכללית לעניין השבת מיסים עקיפים ששולמו ביתר, על תנאיה, כאמור בסעיף 6 לחוק המיסים העקיפים. מכאן, שגם עת חל ההסדר הדיוני של סעיף 154 לפקודת המכס, כשהנישום משלם תחת מחאה, חייב הנישום, המבקש השבה, להוכיח כי המס לא גולגל על כתפי הקונים. משמעות הדבר היא, בנסיבות המקרה שבפנינו, כי קמור אינה זכאית להשבת סכומי המס ששילמה במחאה רק בשל התקיימות תנאי סעיף 154 לפקודת המכס, אלא שעליה להוכיח כי סכום המס לא גולגל לקונים.
ד. סעיף 6(2) לחוק מיסים עקיפים מתנה את ההשבה בהוכחה של התובע כי הוא "מכר את הטובין אולם היתר לא נכלל במחיר שהקונה שילם". אכן, הוכחה בדיעבד כי סכום מס גולגל על כתפי הקונה - או שלא גולגל - אינה קלה ומעוררת היא בעיות לא פשוטות. אך גם אם ניתן לקבוע כי הוכחת תמחור בשוק תחרותי מהווה הוכחה כי חלק מן המס גולגל ואילו חלקו האחר נספג על ידי הנישום, תלויה ועומדת השאלה אם ניתן להורות על השבה חלקית של אותו הסכום שלא גולגל בלבד. בנסיבות המקרה, אין צורך להכריע ברובן של סוגיות אלו. הצדדים לערעורים הסכימו בפני הערכאה הראשונה כי אם יוכח כי חלק מסכום המס גולגל לקונים וחלק אחר לא, ניתן יהיה לזכות את הנישום באופן יחסי לאותו החלק אשר לגביו הוכח כי לא גולגל לקונה. מוטלת, איפוא, על הנישום החובה להוכיח כדבעי מהו שיעורו של חלק זה. ההנחה הכלכלית כי מס אינו מגולגל במלואו לקונה אין בה די כדי להוכיח את שיעור המס שלא גולגל וממילא את שיעור ההשבה. קמור צריכה היתה להוכיח בראיות את הסכום שגלגלה ולא היה די במדיניות המחירים שלה לשם כך.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' שטרסברג-כהן, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד דן מיכאל רוטשילד למערערת, עו"ד יהודה ליבליין למשיבה. 6.8.03).

רע"א 6854/00 - היועץ המשפטי לממשלה נגד מיכאל זמר ואורה ינקוביץ

*ביהמ"ש לענייני משפחה מוסמך לאשר הסכם ממון בין בני זוג ידועים בציבור הנחשבים כ"בני משפחה" לצורך החוק(מחוזי ת"א - ע.מ. 1002/00 - הערעור נדחה).

א. המשיבים, "ידועים בציבור", ביקשו להסדיר את חייהם המשותפים בהסכם שכרתו (להלן: ההסכם), והגישו אותו לאישור ביהמ"ש לענייני משפחה, על-מנת שיינתן לו תוקף של פסק-דין. ביהמ"ש סרב לאשר אותם חלקים בהסכם שנגעו ליחסי הרכוש והממון, שכן, לקביעתו, סמכותו מכוח חוק יחסי ממון בין בני זוג, משתרעת אך על הסכמים בין בני זוג נשואים או העומדים להינשא. ערעור המשיבים נתקבל ע"י ביהמ"ש המחוזי, שפסק כי חוק יחסי ממון אמנם אינו חל על בני זוג ידועים בציבור, אלא שסעיף 3(ג) לחוק ביהמ"ש לענייני משפחה, המסמיך אותו לאשר כל הסכם הקשור לענייני משפחה שבסמכותו - מאפשר אף אישורו של הסכם ממון בין ידועים בציבור. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי ההוראות שבחוק יחסי ממון ובחוק ביהמ"ש למשפחה אינן סותרות זו את זו. הערעור נדחה.
ב. סעיף 3 לחוק ביהמ"ש למשפחה קובע: "ענייני משפחה לפי חוק זה יידונו בביהמ"ש לעניני משפחה... גם אישור הסכם... אף אם אינה תלויה ועומדת אותה שעה תובענה לגביו, וביהמ"ש יהיה רשאי ליתן להסכם תוקף של פסק דין". לעניין החוק נחשבים בני זוג ידועים בציבור לבני משפחה ולביהמ"ש לענייני משפחה מסורה הסמכות לדון
ב"ענייני משפחה" שלהם, הכוללים ענייני ממון. השאלה המתעוררת היא, אם בגדרי החוק מוסמך ביהמ"ש לענייני משפחה לאשר הסכם ממון בין השניים, אף אם אין תלויה ועומדת ביניהם תובענה, ולחלופין אם הסמכות מוקנית לביהמ"ש אף אם תובענה כאמור עומדת, אך אין בין בני הזוג סכסוך משפטי קונקרטי. התשובה היא חיובית.
ג. אין לקבל את טענת היועץ המשפטי לממשלה, כי ההכרה בסמכות האישור של ביהמ"ש מכוח החוק סותרת את הוראות חוק יחסי ממון ובכך נוגדת את עקרון ההרמוניה החקיקתית. ההוראות הרלוואנטיות בחוק יחסי ממון נועדו לאפשר לבני זוג נשואים להשתחרר, באמצעות עריכת הסכם ממון, מהסדר איזון המשאבים שבחוק, החל בהיעדר הסכם אחר. הסדר חקיקתי זה בא במקומו של ההסדר, שפותח בשעתו בפסיקה, ולפיו חלה על בני הזוג הלכת השיתוף בנכסים. הלכת השיתוף הוחלה בפסיקה אף על בני זוג ידועים בציבור. בהיעדר חקיקה בעניינם, המקבילה להסדר שבחוק יחסי ממון, היו הידועים בציבור כפופים להלכת השיתוף, בלי יכולת לחרוג מן ההסדר הקבוע בגדרה. אלא שהלכת השיתוף כפופה לעקרון הרצון החופשי וניתן לחרוג מההסדרים שבגדרה, ככל שרצונם של הצדדים בכך, באמצעות יצירת הסכם חלופי. ככל שחוק יחסי ממון אינו חל על בני זוג ידועים בציבור, ממלא חוק ביהמ"ש למשפחה את החסר. שני החוקים גם יחד מאפשרים לבני זוג החיים במשותף להסכים ביניהם על משטר ממוני, המסדיר את הסוגיות הרכושיות הקשורות בחיים בצוותא, ובכך הם מקדמים את אותה התכלית.
ד. אשר לטענת היועהמ"ש כי יש בהכרה בסמכות האישור כדי לפגוע במוסד הנישואין - מסירת עניין לטיפולו של ביהמ"ש לענייני משפחה אין בה משום קביעה ערכית לגבי מהות היחסים בין הצדדים המעורבים בהליך, אלא נועדה לספק כלי מעשי ומסגרת דיונית מתאימה, שיאפשרו לברר ביעילות את העניין המשפחתי. משכך, אין בהפעלת סמכויותיו של ביהמ"ש לענייני משפחה בעניין הבא בפניו, כדי להשליך על הגדרתם המשפטית או החברתית של היחסים בין הצדדים לאותו עניין.
ה. הסכמה בין בני זוג "ידועים בציבור" בעניין הסדרי השיתוף ביניהם אמנם מחייבת אך את השניים, אך ישנן נסיבות שבהן היא עשוייה להשפיע על עניינם של צדדים שלישיים. כך הוא, למשל, במקרה שבו מכוח הסכמה זו מוקנית לידוע בציבור זכות בנכס של בן זוגו, ולאחר מכן מקנה בן הזוג את אותה הזכות לצד ג'. תחרות מעין זו אינה חדשה למשפט הישראלי. ישנן זכויות העשויות, מעצם מהותן, לגבור על זכויות מתחרות, ואילו כשהזכויות המתחרות הן מאותה המהות, מוכרעת התחרות על-פי כללי העסקאות הנוגדות, בגדרם - ככל שצד ג' מבקש כי זכותו תגבר - נדרש הוא להוכיח קיומן של דרישות הקבועות בדין. עם זאת, לאישור ההסכם עשויה להיות השלכה, במישור הראייתי. להגשת הסכם ממון לאישור ביהמ"ש אף משמעות מבחינה צורנית, שכן - הגם ואין הדבר נדרש מפורשות בחוק - ברור כי לצורך ההגשה יועלה ההסכם על הכתב.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, אנגלרד. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד גב' נורית ישראלי למבקש, עו"ד שמואל בר יוסף למשיבים. 2.7.03).

ע.א. 8482/01 - בנק איגוד לישראל בע"מ נגד סנדובסקי אילנה ואלי

העברת דירה ללא תמורה מאשה לבעלה כ"הברחת נכסים" כאשר ניתן פס"ד נגד האשה על חוב לבנק. נטל ההוכחה בטענה של "הברחת נכסים" מפני נושים(מחוזי ת"א - ה.פ. 1005/99 - הערעור נתקבל).

א. המשיבים הם אשה ובעל שנישאו ביום 11.7.81. לאחר נישואיהם, ביום 7.3.82, העביר אבי האשה לאשה דירה ללא תמורה (להלן: הדירה) והיא נרשמה על שמה. ביום 15.7.92 הפקידה האשה אצל עורך דין, התחייבות בלתי חוזרת להעביר את הדירה לבעל אם אביה לא יחזיר לאבי הבעל הלוואה שהאחרון הלווה לו, בסך 120,000 דולר
(להלן: ההתחייבות). ביום 20.11.96 הגיש המערער (להלן: הבנק) תביעה כספית נגד האשה, בגין ערבותה לחובות אחת החברות המשפחתיות, (להלן: חברת אילזה). ביום 25.2.97 ניתן פסק דין בו חוייבה האשה, לשלם לבנק כ-260,000 דולר (להלן: פס"ד אילזה). מספר חודשים לאחר מתן פס"ד אילזה, הועברה הדירה על ידי האשה לבעל. בתצהירים שהוגשו לרשויות המס הוצהר כי הדירה מועברת מהאשה לבעל במתנה וללא תמורה.
ב. במסגרת מימוש פס"ד אילזה, הגיש הבנק תובענה להצהרה כי העברת הדירה מהאשה לבעל מהווה הברחת נכסים וכי הבעלות בדירה היא של האשה. לחילופין, ביקש הבנק כי ייקבע שמחצית הבעלות בדירה שייכת לאשה מכח חזקת השיתוף. ביהמ"ש המחוזי דחה את התביעה בקבעו כי הבנק לא הרים את נטל הראייה הדרוש במשפטים אזרחיים בהם מתקיים חשש למעשה פלילי ואף לא עמד בנטל הדרוש בתיקים אזרחיים "רגילים". לעניין אי זימונו של אבי האשה לעדות מטעמה של האשה, קבע ביהמ"ש כי מצבו הרפואי היה בכי רע ולפיכך אין לזקוף את אי זימונו לחובת האשה, מה עוד שהבנק יכול היה לזמנו לעדות מטעמו ולא עשה כן. ביהמ"ש קבע כי האשה היתה מעורבת באופן ישיר בפרטי ההסכם בין אביה לאבי הבעל, וקיום החיוב בחלוף 6 שנים ממועד נטילת ההלוואה הינו זמן סביר למדי. אשר לטענה החלופית בדבר בעלות משותפת בדירה, ציין ביהמ"ש כי הצדדים הסכימו שחל בעניינם חוק יחסי ממון, וקיימת הפרדה רכושית בנכסי בני הזוג במהלך נישואיהם, ומכאן שהדירה הרשומה על שם הבעל שייכת לו. הערעור נתקבל.
ג. אם יש נסיבות המצביעות על הברחת רכוש, הרי שנסיבות אלה חברו כולן יחד במקרה שלפנינו. השאלות המתעוררות אינן שאלות עובדתיות גרידא אלא שאלות הקשורות באינטרפרטציה של העובדות, בהסקת המסקנות הנכונות מהן וביישום הדין עליהן. באלה שגה ביהמ"ש המחוזי.
ד. הבנק הוא בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה" ולפיכך עליו נטל ההוכחה להוכיח את טענתו בדבר הברחת רכוש. אשר למידת ההוכחה - זו נגזרת מסוג ההליך המתקיים, ממהות העניין ומהטענות אותן יש להוכיח. יש הסוברים כי "צד שעליו נטל ההוכחה להוכיח עובדות המטילות על יריבו סטיגמה של ביצוע עבירה פלילית חייב לעשות זאת באמצעות ראיות בעלות משקל רב וכבד יותר ממה שדרוש במשפטים אזרחיים רגילים". עמדה אחרת היא כי יש להימנע מיצירת מידת הוכחה שלישית, המצוייה בין זו האזרחית לזו הפלילית. בענייננו עמדו המערערים במידת הוכחה גבוהה ביותר ואין צורך להכריע בשאלת מידת ההוכחה.
ה. יתירה מכך: שני גורמים חברו להקל את הנטל המוטל על המערער: האחד הוא הכלל הראייתי בדבר מידע המצוי ברשותו של הנתבע; השני, חזקות שבעובדה שקמו לטובת המערער. בהקשר זה יש לציין את כללי "אותות המרמה" המכילים חזקות שבעובדה ומצביעות על קיומה של מרמה. ככל שמצטברים יותר "אותות מרמה" כך עובר הנטל על הנתבע להפריכן. מבין אותות המרמה ניתן למנות קשרים בין המעביר לנעבר; חשאיות; שמירת הנאה למעביר ושמירת החזקה בידיו ועוד. בענייננו קיימות תמיהות, סימני שאלה ופעולות המהוות אינדיקציה להברחת רכוש, כטענת הבנק. העובדות שהונחו בפני ביהמ"ש, דרשו הסבר סביר והגיוני מצד האשה והיה עליה להפריכן. היא יכלה לעשות כן מכלי ראשון, שהוא אביה. לשם כך היה עליה להביאו למסירת עדות. אלא שגם אם לא נזקוף לחובתה של האשה את אי העדת האב, הרי שאם לא ניתן היה להביא את האב, כקביעת ביהמ"ש, לא היה מקום לקבוע שהיה על הבנק לזמנו למסירת עדות.
ו. קריאה נכונה של נסיבות המקרה, מצביעה על כך, שההתחייבות הנדונה נועדה לאפשר העברת הדירה על שם הבעל, מבלי שנקבע תאריך לעשות כן, באופן שניתן יהיה לבצע את ההעברה כאשר תתעורר סכנה ממשית של שימת יד הנושים על הדירה וכך אכן נעשה. הוצהר על ידי האשה כלפי שלטונות המס ובמרשם המקרקעין כי ההעברה נעשתה ללא תמורה ומשכך היתה היא פטורה ממס. אם הצהרה זו נכונה, הרי שאין ממש בטענה שהדירה הועברה לבעל בתמורה לפרעון חוב של אביה לאביו בסכום של 120,000 דולר.
ז. נותר לדון בטענה החילופית, שנטענה על ידי שני הצדדים, לפיה, מכח חזקת השיתוף שייכת מחצית הדירה לבעל. טענה חילופית זו הועלתה על ידי הבנק על מנת לשים יד לפחות על מחצית הדירה ועל ידי האשה על מנת להציל לפחות את מחצית הדירה. לגבי דירת המגורים בה התגוררו בני הזוג שנים רבות, ניתן היה לקבוע, כי מחצית הדירה היא של האשה אף שהועברה על שם הבעל, אלמלא ההצהרות המפורשות שלה ושל בעלה בתצהירים שהגישו לרשויות המס, כי מלוא הזכויות בדירה מועברות על ידי האשה לבעל במתנה וללא תמורה, בהסכמתו המלאה. גם עמדת המשיבים בערכאה הדיונית היתה נחרצת בהקשר לבעלותו המלאה והבלעדית של הבעל בדירה שהועברה לו. משנקבע כי ההעברה היא הברחת נכס, דינה להתבטל, דין הרישום על שם הבעל להימחק, ודין התובענה לפסק דין הצהרתי לפיו הדירה היא של האשה, להתקבל.

(בפני השופטים: גב' שטרסברג-כהן, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת שטרסברג-כהן. עוה"ד דורון דן וגב' יעל מושקוביץ למערער, עו"ד רוני רמות למשיבים. 17.7.03).

בג"צ 5091/03 - כמאל תורק ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח'

*דחיית עתירה להעמיד לדין שותף לדבר עבירה באישומים של רצח כשלדעת המדינה אין ראיות מספיקות נגד הנאשם. *ויתור על העמדה לדין של שותף לדבר עבירה, כדי להתגבר על "הלכת קינזי" ולאפשר את העדתו, אין בו פסול המצדיק התערבות בג"צ(העתירה נדחתה).
א. שורה של מעשי רצח וניסיונות לרצח אירעו בעיר יפו ולא עלה בידי המשטרה לפענחם. ביום 5.6.02 נורה יחיא תורק (להלן: יחיא), נפצע, ואושפז בבית חולים. הוא סיפר לחוקרי המשטרה כי שני אחיו, העותרים 1 ו-2, הם שירו בו, וכי החליט לשתף פעולה עם המשטרה ולמסור את הידוע לו על מקרי רצח שהתרחשו ביפו. הוא מסר גירסה גם לגבי חלקו שלו במעשי רצח. ביום 16.6.02 נחתם עימו הסכם עד מדינה. כחלק מהסכם עד המדינה היו אמורים להיגנז נגדו אישומים בגינם הועמדו העותרים לדין. בהמשך החקירה התברר כי יחיא השתתף ברצח נוסף - רצח של ילד בשם אביב אילוז, שבגינו אין העותרים מואשמים. בתחילה לא אישרה פרקליטת המדינה לגנוז נגד יחיא גם את התיק בפרשת רצח אילוז, והוגש נגדו כתב אישום נפרד בפרשה זו. זמן קצר לפני פתיחת משפטם של העותרים, התווסף להסכם עד המדינה המקורי נספח, לפיו יינתן ליחיא מעמד של עד מדינה גם בענין רצח הילד אילוז. בראיון בפרקליטות כשבוע לפני מועד עדותו מסר יחיא גירסה חדשה, שבעקבותיה הודיעה פרקליטת המדינה על ביטול הסכם עד המדינה שנחתם עמו. במסגרת ההליך הפלילי המתנהל נגד העותרים, הודיעה הפרקליטות כי הוחלט לחזור מהאישום נגד יחיא בתיקים המתנהלים נגדו, פרט לתיק המתייחס לרצח אילוז, בשל היעדר ראיות מספיקות, כיוון שכך, מעמדו של יחיא במשפטם של העותרים הופך להיות מעמד של שותף לעבירה שאין כוונה להעמידו לדין, כך שההלכה שנקבעה בע"פ 194/75 (פ"ד ל(2) 477 - להלן: הלכת קינזי) אינה חלה על יחיא, וניתן להעידו לאלתר נגד העותרים.
ב. בעתירתם מבקשים העותרים להורות לפרקליטת המדינה לקיים את המשפט נגד יחיא. לטענתם, "אין זה סביר כלל ועיקר שאך כדי להתחמק ממחסום הלכת קינזי ייחלץ
יחיא מכתב אישום חמור ביותר". המדינה טוענת, לעומתם, כי הסיבה להחלטה בדבר חזרה מהאישום נעוצה בכך שאין די ראיות להוכחת אשמתו של יחיא, בלי הודאותיו שניתנו לאחר אישור חתימת הסכם עד המדינה עימו. ב"כ העותרים טוען כי ההודאות שמסר יחיא לאחר חתימת הסכם עד המדינה קבילות כראיה נגדו, ואין כל מניעה להגשת ההודאות נגד יחיא. העתירה נדחתה.
ג. גם אם נניח, לצורך הענין, שהודאותיו של יחיא קבילות הן (וזוהי הנחה לצורך הדיון בלבד), אין לכפות על המדינה לנהל הליך אשר להערכתה יהא הליך סרק שיביא לזיכוי. לעניין זה יש חשיבות לעובדה שההליך בפרשת רצח הילד אילוז נותר תלוי ועומד, כאשר להערכת המדינה קיים סיכוי גבוה שיחיא יורשע בהליך זה ויישלח למאסר עולם. כשאדם מואשם ברצח, החשיבות שיתן את הדין גם על עבירות אחרות שעבר - קטנה. זאת ועוד: הפרקליטות בדעה שיחיא איננו בגדר מבצע עיקרי במסגרת האירועים המשותפים לעותרים. הפרקליטות סבורה גם שהגירסה הראשונה שמסר יחיא היתה גירסת אמת, וכי הוא חזר בו רק עקב לחצים קשים שהופעלו נגדו. כידוע, היקף ההתערבות בשיקול דעת רשויות התביעה בענייני העמדה לדין מצומצם הוא.
ד. גם אם הרצון להעיד את יחיא לאלתר במשפטם של העותרים, ללא "כבליה" של הלכת קינזי, הוא שהניע את הפרקליטות בהחלטתה לסגור את התיק נגד יחיא, גם אז אין יסוד להתערב בהחלטה. הלכת קינזי יוצרת, לא אחת, בעיות "לוגיסטיות" מסובכות וצורך בבחירה בין רעות. בעיות אלה מצריכות איזון בין אינטרסים שונים, שהבחירה ביניהם אינה תמיד קלה. לעיתים קרובות, כמו בכל מקרה של בחירה בין רעות - לכל אחת מהאופציות האפשריות חסרונות ויתרונות. הלכת קינזי זורעת קשיים בדרכם של הליכים פליליים. בשים לב לכך שנגד יחיא תלוי ועומד כתב אישום בגין רצח, ובשים לב להתמשכות משפטם של העותרים ולכך שרוב עדי התביעה (אם לא כולם) פרט ליחיא כבר נשמעו, אין, בנסיבות עניין זה, פסול גם בהחלטה שלא למצות את הדין עם יחיא, לאור הקשיים שמעמידה הלכת קינזי במשפטם של העותרים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' נאור, ג'ובראן. החלטה - השופטת נאור. עו"ד אביגדור פלדמן לעותרים, עוה"ד קורינלדי-סירקיס אודית למשיבים, עו"ד קורנבלאו שמואל ליחיא תורק. 13.7.03).

בר"ם 5045/02 - מלק סלומון נגד מנהל הארנונה שליד עיריית חדרה

*סיווג נכס לצורך ארנונה עפ"י ייעודו התכנוני לאדמה חקלאית, למרות שבעבר השתמשו בו למלאכה ותעשייה(הערעור נתקבל).

א. המערער הינו הבעלים של קרקע בחדרה. על הקרקע מצויים מספר נכסים, ובכלל זה שני מבנים, נשוא הערעור (להלן: המבנים). ייעודה החוקי של הקרקע הוא לחקלאות. בשנות המס נשוא ענייננו - 1998-1999 - לא נעשה במבנים כל שימוש. עד שנת 1996, הושכרו המבנים ושימשו לצרכי מלאכה ותעשייה. המשיב חייב את המערער, בשנות המס נשוא הערעור, בארנונה בגין המבנים, על-פי סיווג של מלאכה ותעשייה זעירה, על יסוד השימוש שנעשה במבנים בעבר. המערער גורס כי בנסיבות המקרה, יש לסווג את הנכס על-פי ייעודו התכנוני-חוקי - אדמה חקלאית. ביהמ"ש לעניינים מנהליים דחה את ערעורו של המערער. הערעור נתקבל.
ב. סיווגו של נכס לצרכי ארנונה כרוך בקביעת השימוש הנעשה בו. לצורך השאלה אם קרקע מסויימת באה בגדר "אדמה חקלאית", יש חשיבות לקביעה האם נעשה באותה קרקע שימוש למטרה מן מטרות הנקובות בהגדרה. במקרה שלפנינו, לא שימשו המבנים למטרה כלשהי במועד הרלבנטי לקביעת סיווגם, אך ביהמ"ש המחוזי ביקש ללמוד על פוטנציאל השימוש במקרקעין מן השימוש שנעשה בהם בשנים עברו. באותן שנים, אכן
נגבתה ארנונה בגין המבנים על-פי השימוש שנעשה בהם בפועל, אלא שמזה שנים לא מעטות, המבנים עומדים בשיממונם. בימ"ש קמא קבע, כי המערער מוסיף לפעול במטרה להשכיר את המקרקעין לשימוש שאינו חקלאי, אולם, למסקנה זו לא היה מקום. המו"מ להשכרה שניהל המערער לא התגבש לכלל הסכם. המערער פנה לעירייה וביקש לבחון את האפשרות לעשות שימוש בנכסיו למטרות שאינן חקלאיות, ונענה בשלילה. כבר נפסק ע"י ביהמ"ש העליון ש"לכאורה אין זה צודק, שעיריה תמנע מבעלים להשתמש בנכסו, מחד גיסא, ומאידך גיסא תחייב אותו בתשלום ארנונה [לפי השימוש שנמנע]" והדברים יפים לענייננו. המערער יכול אולי לנקוט בהליכים שיכשירו את השימוש הלא-חקלאי בקרקע, אולם כל עוד אינו עושה כן, וכל עוד אינו עושה בקרקע שימוש בניגוד לייעוד התכנוני שלה, שוב אין לחייבו בארנונה לפי השימוש "ההיסטורי" שנעשה בקרקע.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' בייניש, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד בן שחר אהרון למערער, עו"ד מלך אליהו למשיב. 14.7.03).

ע.פ. 8827/01 - ישראל שטרייזנט נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירת הריגה בתאונת דרכים תוך "השתוללות" של תחרות בין רוכבי אופנועים. *המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת הריגה. *דחיית טענה של תאונת דרכים בלתי נמנעת עקב התנהגות הולך הרגל שנדרס למוות(מחוזי חיפה - ת.פ. 332/98 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. ביום 5.7.97, בשעה 30:5 לערך, נהגו המערער ושני חבריו על אופנועיהם בדרך ההגנה בחיפה. הדרך הינה דרך עירונית בת שני מסלולים שבכל אחד מהם שני נתיבים. בין שני המסלולים מפריד מעקה הפרדה. מימין הכביש - בכיוון נסיעת המערער - ניצבת תחנת אוטובוס, ובסמוך לה מצוי מעבר חצייה החותך את שני המסלולים שבכביש ונחלק על-ידי שטח הפרדה בין המסלולים. מעבר החצייה מסומן היטב הן בפסים רחבים הצבועים על-פני הכביש, הן בתמרורים מוגבהים הניצבים מעליו, והן בפנסים המהבהבים באור צהוב. המהירות המירבית המותרת בדרך ההגנה היא 70 קמ"ש. ביום התאונה שררו תנאי מזג אויר טובים, והכביש היה יבש ותקין. היה אור יום ושדה הראיה היה פתוח למרחק של כ-150 מטרים. התנועה בכביש היתה "ערה" ו"כבדה" והכביש היה עמוס בכלי רכב.
ב. המערער רכב על אופנועו וחבריו רכבו שניהם על אופנוע אחר. בצומת הנמצאת כ-1,200 מטר לפני מעבר החצייה - עצרו האופנועים באור אדום, ומשהתחלף האדום בירוק, זינק המערער תוך שהוא "פותח מהירות" ויוצר פער של כ-300 מטר מהאופנוע שעליו רכבו חבריו. בנסיעתו חלף המערער על פניה של העדה שרון שרביט אשר העידה כי נסעה במהירות של כ-60 קמ"ש וכי האופנוע "עבר במהירות כזו שלא ניתן היה לראות". מהודעתה אף עולה כי האופנוע "השתולל" בכביש, תוך שהוא - וכמותו האופנוע הנוסף - חותכים בין הנתיבים ובין המכוניות. אותה עת, חצתה המנוחה מטילדה אוסטרובסקי בת ה-79 את הכביש (משמאל לימין בכיוון נסיעתו של המערער), תוך שהיא מנופפת במקל ההליכה שלה באוויר. המנוחה עברה את שני נתיבי הנסיעה במסלול הנגדי למסלול המערער, ומשהגיעה לאי-התנועה המפריד בין שני המסלולים, המשיכה לחצות את מסלולו של המערער, ואף הספיקה לחצות את כל רוחבו של הנתיב השמאלי, ובהיותה בנתיב הימני נפגעה על ידי אופנועו של המערער ונהרגה. אופנועו של המערער המשיך להידרדר למרחק של לפחות 110 מטרים, ואף המערער נחבל חבלות של ממש.
ג. ביהמ"ש סמך על עדותה של העדה שרביט וקבע כי "האופנועים 'השתוללו' בכביש ועברו מנתיב לנתיב עד שאחד מהם פגע במנוחה והעיפה באוויר". ביהמ"ש הוסיף וקבע כי מהירותו של המערער לקראת מעבר החצייה עלתה על 60 קמ"ש, ובנוסעו במהירות האמורה נהג במהירות בלתי סבירה, הפר את החובה המוטלת עליו להאט את מהירותו
בהתקרבו למעבר חצייה, ולפני מעבר החצייה ביצע המערער עקיפה אסורה. לדעת ביהמ"ש, נקיטת אמצעי זהירות סבירים של האטה למהירות המבטיחה עצירה לפני מעבר החצייה, היתה מונעת את הפגיעה הקטלנית. על-כן, הוסיף ביהמ"ש וקבע, נתקיים קשר סיבתי - עובדתי ומשפטי - בין התנהגותו של המערער לבין מותה של המנוחה. אשר ליסוד הנפשי הנדרש להרשעה בהריגה - ביהמ"ש המחוזי קבע כי המערער ידע על קיומו של מעבר החצייה והיה מודע לכך שנסיעה במהירות לפני מעבר חצייה עלולה להרוג אנשים, ועל כן נהיגתו עלתה כדי נהיגה בשוויון נפש ובקלות דעת לאפשרות גרימתה של פגיעה קטלנית. בסופו של דבר הרשיע את המערער בעבירה של הריגה ועבירות תעבורה נלוות וגזר לו שנתיים מאסר בפועל, שלוש שנים מאסר על תנאי, פסילה מנהיגה של 6 שנים בפועל ו-4 שנים על תנאי וקנס של 10 אלפים ש"ח. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ד. המערער משיג על קביעות העובדה של ביהמ"ש המחוזי. ברם, קביעות העובדה מעוגנות היטב בעדויות, ביהמ"ש התרשם ממהימנותם של העדים השונים, הסיק את שהסיק, ואין עילה להתערבות במימצאים שנקבעו. משנידחו טענות העובדה של המערער נותרה הסוגיה המשפטית ובמרכזה השאלה בדבר קיומו של קשר סיבתי-משפטי בין התנהגותו של המערער לבין מותה של המנוחה. לטענת המערער, "התפרצותה" של המנוחה לכביש וריצתה כ"מתאבדת" על מעבר החצייה - היא שיצרה קשר סיבתי-משפטי בין התנהגות המנוחה לבין מותה ובה-בעת קטעה קשר סיבתי-משפטי בין התנהגות המערער לבין מות המנוחה. כן טען כי בנסיבות העניין היתה התאונה בלתי נמנעת.
ה. באשר לטענה בדבר "התפרצותה" של המנוחה לכביש שהיתה מעשה "התאבדות" - התנהגות הנפגע - לרבות התאבדות - באשר הם - אין בהם כדי לנתק קשר סיבתי-משפטי שבין מעשה לבין תוצאה. השאלה היא - לעולם - שאלת הצפיות הראויה. על נוהג רכב המתקרב למעבר חצייה להתאים את מהירות נהיגתו למקרה של חציית הכביש ע"י הולך רגל. במסגרת זו, עליו לבחון אם יש מי שמתכוון לחצות את הכביש ולצפות שאולי לא יהיה ער לרכבו המתקרב ואולי יטול על עצמו סיכון של חצייה על אף התקרבות הרכב. עליו להתחשב גם באפשרות של התנהגות רשלנית מצידו של הולך הרגל, ובמקרה מתאים להאיט את רכבו עד כדי עצירה לפני מעבר החצייה. כאשר הנעשה על המדרכה ליד מעבר החצייה מוסתר מעיניו של הנהג, חובה מוטלת על הנהג לצפות אפשרות שהולכי רגל שאינם נראים ירדו אל מעבר החצייה.
ו. אשר לטענת המערער כי התאונה היתה בלתי נמנעת, וכי אף במהירות של 35 קמ"ש - מהירות שלדעת בוחן התנועה היתה מהירות סבירה במקום התאונה - היה פוגע במנוחה מבלי שיספיק לבלום את אופנועו בלימה מלאה - מהירות הנסיעה בכלי רכב חייבת להיות סבירה. המהירות הסבירה אינה ניתנת לכימות מראש ונגזרת היא, בין השאר, מתנאי השטח, מתנאי הראות, ממזג האוויר וכו'. כשניתן היה לצפות כי יש מי החוצה את הכביש במעבר החצייה, אסור היה למערער להמשיך לנהוג באופנועו, לא במהירות של 60 קמ"ש ולא במהירות של 35 קמ"ש, אלא במהירות אשר תבטיח עצירה בביטחון קודם הגיעו אל מעבר החצייה.
ז. המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת הריגה כוללת - כלשון הוראת סעיף 20(א) לחוק העונשין - מודעות לאפשרות גרימה לתוצאות המעשה ועליה אדישות או קלות דעת לאפשרות התקיימותה של תוצאה זו. הוכחת היסוד הנפשי נעשית, ככלל, בדרך הסתמכות על חזקות-שבעובדה. כך נוצרה "חזקת המודעות" הכללית, ולפיה "אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה". על-פי חזקה זו, התרשלות רבתי מהווה אמת מידה
ראייתית-נסיבתית להוכחתה של פזיזות, ולו מן הסוג הקל יחסית של קלות דעת. באירוע של תאונת דרכים קטלנית, היווצרותן של החזקות הינה נגזרת של עוצמת הרשלנות בנהיגתו של הנאשם. לא יכול להיות ספק כי, עוצמת הסטיה מנורמת הזהירות הסבירה של מי שנוהג במצב דוגמת המצב בו נהג המערער מגיעה כדי התרשלנות רבתי וסטייה גסה מנהיגה סבירה. בכך התקיים היסוד האובייקטיבי שבעבירה. אשר ליסוד הנפשי של פזיזות הרי שבהיעדר ראיה ישירה ליסוד זה, חזקה על המערער כי היה מודע לסיכון שבנהיגתו, ולפחות נהג מתוך תקווה כי הסיכון לא יתממש והוא יצא בשלום מנהיגה כזאת.
ח. אשר לעונש - אכן, העונש שהושת על המערער אינו קל, ואף על פי שהמערער נפצע אף הוא בתאונה, אין בו חריגה המצדיקה את התערבותו של בימ"ש שלערעור. המדובר בעבריין תעבורה שעל אף גילו הצעיר צבר לחובתו - מאז קיבל את רישיון הנהיגה - אחת-עשרה עבירות תעבורה, חמש מהן לאחר קרות התאונה נושא הערעור. אכן, העובדה שחלף פרק זמן ניכר מיום ביצוע העבירה מהווה נסיבה שיש להביא במניין כשיקול לקולא, אלא שגם כך העונש שהוטל על המערער אינו חמור במידה המצדיקה התערבות. (בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, ריבלין. החלטה - השופט חשין. עו"ד יהודה נביא למערער, עו"ד מיכאל קרשן למשיבה. 13.7.03).

ע.א. 9858/01 - דיור בנין ופיתוח בע"מ ואח' נגד יצחק בחר ואח'

*תביעה בקשר לליקויי בנייה אינה "תובענה במקרקעין" כמשמעותה בחוק ההתיישנות (הערעור נדחה).

ביהמ"ש המחוזי קבע כי תביעה באשר לליקויי בנייה הינה "תובענה במקרקעין", כמשמעות דיבור זה בחוק ההתיישנות. בכך טעה ביהמ"ש. תובענה היא במקרקעין אם היא עוסקת בקיום זכות או טובת הנאה במקרקעין. תובענה באשר לליקויי בניה אינה נופלת למסגרת זו. חרף טעותו זו של ביהמ"ש המחוזי, דין הערעור להידחות. הטעם לכך הוא שעל פי הממצאים שקבע ביהמ"ש, טרם חלפה בענייננו תקופת ההתיישנות הרגילה על פי חוק ההתיישנות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. עוה"ד צבי פירון, רפי מלמן וגב' חדוה הס למערערות, עו"ד רוי בר-קהן למשיבים. 29.7.03).

ע.א. 5422/03 - ג.ד. אב-גל חברה בע"מ ואח' נגד בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח'

*דחיית ערעור על בקשה לפסילת שופט שנומקה בכך שמדברי השופט בבקשה לרשות להתגונן עולה כי עמדתו הוכרעה מראש (הערעור נדחה).

המשיב, (להלן: הבנק), הגיש לבימ"ש השלום בתל-אביב תובענה בסדר דין מקוצר נגד המערערים ונתבעים נוספים. הדיון בבקשת הרשות להתגונן שהגישו המערערים נקבע ליום 1.5.03. בשל השביתה הכללית במשק והיעדר שירותי קלדניות, החליט ביהמ"ש לדחות את הדיון בבקשת הרשות להתגונן ליום 19.5.03. בפתח הדיון מיום 19.5.03, הובהר לביהמ"ש, כי המערערים הגישו בקשה כי ביהמ"ש יפסול עצמו, בטענה, כי בישיבה מיום 1.5.03 אמר ביהמ"ש, עוד בטרם שמע את טענות ההגנה של המערערים, כי אם מסמכי הבנק תקינים ואמינים, סופו של התיק ברור לפי שמבין בטענות ותיקים בנקאיים, וכי בסופו של דבר יש לשלם את החוב לבנק. המערערים טענו כי דבריו של ביהמ"ש מלמדים כי עמדתו הוכרעה מראש, וזאת ללא קשר לתיק וטרם שמיעתו. ביהמ"ש דחה את בקשת הפסילה, וקבע כי בישיבה הנדונה הציע, נוכח מסמכי הבנק התומכים בתובענה ומהווים "רשימה מוסדית" על-פי פקודת
הראיות, ונוכח קיומן של ערבויות אישיות לחובותיהם של המערערים, כי מן הראוי שהצדדים ינסו לגבש עד לישיבה הבאה הסדר פשרה כספי עם הבנק. ביהמ"ש ציין כי הצעה לניסיון גיבוש פשרה הינו דבר תדיר ומקובל בדיונים בסדר דין מקוצר מסוג זה. הערעור נדחה.
ההתבטאויות המיוחסות לביהמ"ש, אינן אלא דברים לכאורה שנאמרו לשם ייעול הדיון במסגרת ניסיונותיו של ביהמ"ש לסייע לצדדים להגיע לידי הסכמה וסיום המחלוקת בדרך של פשרה, ואין בהן כדי להצביע על גיבושה של דעה קדומה, בלתי ניתנת לשינוי, במחלוקת בין הצדדים. יתר על כן, דברים אלה, ככל שנאמרו, נאמרו בשלב מוקדם ביותר של ההליך, עוד בטרם דן ביהמ"ש בבקשת הרשות להתגונן ובטרם נשמעו טענות הצדדים. ביהמ"ש אף ציין בהחלטתו כי אוזנו תהיה כרויה לכל טענה שתועלה על ידי המערערים. בנסיבות אלו, אין באמירות המיוחסות לביהמ"ש כדי להעיד על כי לבו של ביהמ"ש "ננעל" בפני טענות המערערים או להצביע על קיומו של חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד שאול קוטלר למערערים, עו"ד גב' יעל פינקלמן למשיב. 28.7.03).

ע.פ. 2122/03 - משה כהן נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש בעבירה של הצתת רכב על רקע נקמה כאשר תסקיר שירות המבחן מצביע על סיכויי שיקום של הנאשם (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער החליט לנקום במתלונן על אשר מסר נגדו במשטרה עדות מפלילה בעבירת הונאה, ועל כן הצית את רכבו של המתלונן וגרם לרכב נזק כבד. על פי הודייתו הורשע המערער בעבירת הצתה. באשר לעונש בחן ביהמ"ש המחוזי את מכלול נסיבות המקרה והעריכן לקולא ולחומרה, וגזר למערער 10 חודשים מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
נציגת שירות המבחן המליצה להקל בעונשו של המערער על דרך המרת עונש המאסר בפועל לעונש מאסר בעבודות שירות והציעה להטיל עליו פיקוח מבחן לשנה וחצי. הטעם העיקרי להמלצה זו נעוץ באישיותו הגבולית של המערער ובחשש כי חולשת אופיו עלולה להעמידו בסכנת ניצול לרעה בכלא ולהעמיק את דפוסי התנהגותו העבריינית. ואכן, לפנינו מקרה קשה להכרעה. עבירת הצתת הרכב בה הורשע המערער היא חמורה והעובר אותה צפוי לעונש חמור. עבירה זו כורכת עמה לא רק נזק כבד לרכוש אלא גם סיכון ישיר ומיידי לשלומם של בני אדם ולחייהם. עם כל זאת, באיזון כולל של כל הנתונים, יש לתת משקל מיוחד ומכריע לנסיבותיו האישיות של המערער, ולהתחשב בהמלצת שירות המבחן. המלצה זו מושתתת על קיום סיכויי שיקום, ועל חשש לגורלו של המערער בכלא, שמקורו בקשיי אישיותו והסיכונים להם הוא צפוי עקב כך. לפיכך יוטל על המערער מאסר לששה חודשים שירוצה בעבודות שירות.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד ניסים בלאס למערער, עו"ד גב' שרית טובבין למשיבה. 21.7.03).

בש"א 5179/03 - עיריית רהט ואח' נגד עו"ד דניאל גרטנר

*דחיית בקשה להעברת דיון ממחוז הדרום שנומקה בכך שהתובע הוא ראש לשכת עוה"ד במחוז הדרום ומצוי בקשרי עבודה עם השופטים (בקשה להעברת דיון - הבקשה נדחתה).

המבקשות נעזרו בשירותיו המשפטיים של המשיב. בין הצדדים נתגלע סכסוך כספי והמבקשות הגישו תובענה לבימ"ש השלום בבאר שבע. המשיב, המכהן כיו"ר לשכת עוה"ד במחוז הדרום, פנה לנשיא בימ"ש השלום בבקשה להעביר את הדיון לבימ"ש אחר במחוז הדרום (על-פי סעיף 49 לחוק בתי המשפט), באשר הוא מצוי בקשרי עבודה שוטפים עם "גורמים שונים בבימ"ש בב"ש ובכלל זאת
השופטים המכהנים בו". התובענה הועברה לדיון בבימ"ש השלום בקרית גת. כעת הגישו המבקשות בקשה להעברת מקום הדיון אל מחוץ למחוז הדרום. לטענתן, לאור פעילותו של המשיב במחוז הדרום יש להורות על קיום הדיון מחוץ למחוז. המשיב מתנגד וטוען כי אין לו קשרי עבודה אישיים עם שופטים המכהנים בקרית גת, ואין סיבה להעביר את הדיון. הבקשה נדחתה.
טענתן של המבקשות נוגעת, הלכה למעשה, לדיני פסלות. לטענתן, אין יכול לדון בימ"ש במחוז הדרום בעניינו של המשיב לאור היותו ראש לשכת עורכי הדין במחוז הדרום. טענה זו אין לקבל. אין סעיף 78 לחוק משמש להעברת מקום דיון מקום שנטענת, למעשה, עילה לפסלות שופט. טענת המבקשות נטענה באופן כללי ולא מבוסס, והן לא הצביעו על כך כי קיימת מניעות מכלל שופטי מחוז הדרום לדון בעניינו של המבקש. כן לא הצביעו על כך כי קיימת מניעות כאמור מצד השופט שדן בהליך בבימ"ש השלום בקרית גת.

(בפני: המשנה לנשיא אור. עו"ד דעואל פלאי למבקשות. 28.7.03).

בר"ם 6796/03 - מדינת ישראל נגד טוביאס קרלסון ואח'

*החלטה בעניין מעצרו של אדם, בענייננו החזקת שוהים בלתי חוקיים במעצר עד לגירושם, ניתנת לעיון מחדש בכל עת ואינה מהווה מעשה בי"ד (הבקשה נדחתה).

המשיבים - אזרחים זרים - נעצרו ביום 9.7.03 ע"י שלטונות צה"ל באיזור ג'נין וביום 10.7.03 הוחלט על ביטול אשרת שהייתם בישראל ועל החזקתם במשמורת עד לגירושם מן הארץ. עתירה שהגישו המשיבים נגד החלטה זו נדחתה ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א בשבתו כבימ"ש לעניינים מינהליים. על-כך ערערו המשיבים לביהמ"ש העליון והוחלט לעכב את ביצוע הגירוש עד להחלטה בערעור. נגד ההחלטה להחזיקם במשמורת שבו המשיבים ופנו לביה"ד לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין שלפי חוק הכניסה לישראל. ביה"ד החליט לדחות בקשתם לשחרור ממשמורת. המשיבים הגישו ערעור לביהמ"ש המחוזי, שהורה על שחרורם. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
לגוף העניין אין להתערב בשיקול דעתו של ביהמ"ש המחוזי. משכך, הטענה היחידה הצריכה לפנים היא טענת המדינה, כי ההחלטה הראשונה מקימה מעשה בית-דין בעניין השחרור ממשמורת, ועל כן היה על ביהמ"ש המחוזי להימנע מלהידרש לעניין בשנית. ברם, החלטה בעניין מעצרו של אדם ניתנת לעיון מחדש בכל עת. בענייננו, התארכות מעצרם של המשיבים - שכן הדיון בערעורם נקבע לתאריך 7.10.03 - מקימה, כשלעצמה, עילה לעיון חוזר.

(בפני: השופטת דורנר. עוה"ד גב' יוכי גנסין ויובל רויטמן למבקשת. 25.7.03).

בש"פ 6509/03 - שלמה סמיונוב נגד מדינת ישראל

*ביטול מעצר עד תום ההליכים בעבירה של סחר בסמים(30 ק"ג חשיש), בהסתמך על תסקיר שירות המבחן כי העציר עובר תהליך שיקום
(ערר על מעצר עד תום ההליכים הערר נתקבל).

העורר, יחד עם אחרים, הואשם בביהמ"ש המחוזי בנצרת בביצוע עבירות של סחר בסם מסוכן, כאשר מושא העיסקה הוא 30 ק"ג חשיש, והעורר, וכן שותפיו, נעצרו עד תום ההליכים. בנוסף לעבירה עצמה, המקימה חזקת מסוכנות, לעורר גם עבר פלילי חמור למדי, בעיקר בעבירות רכוש. הערר נתקבל. מתסקיר המעצר של שירות-המבחן עולה, כי בשנים האחרונות עבר העורר תהליך של שיקום, הוא נשוי, אב לילדים, עובד במקום עבודה קבוע, שרת שירות מלא בצה"ל בחטיבת גולני, ושירות המבחן התרשם כי אין עוד סיכון שימשיך בהתנהגותו הפלילית, וכי ניתן להסיר את חשש המסוכנות בקביעת תנאים מגבילים ובהם מעצר-בית בביתו בעכו, בפיקוח אשתו, אחותו וגיסו. לפיכך ישוחרר הערר בתנאי מעצר-בית והפקדת ערבות.