תקציר סביר כרך ס"ב חוברת 13

רע"א 5368/01 - פנחס וסוניה יהודה נגד עו"ד יוסף תשובה ואח'

*דחיית בקשה לעכב עד לערעור ביצוע משכנתא הכרוך בפינוי החייב מדירת המגורים(מחוזי ת"א - בר"ע 1730/01 - ערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נדחה).

א. המערערים חכרו ממינהל מקרקעי ישראל מגרש בן כ-1,400 מ"ר. למימון עיסקת החכירה קיבלו הלוואה מבנק לאומי למשכנתאות (להלן: הבנק). על המגרש נרשמה משכנתא לטובת הבנק. המערערים מתגוררים בבית מגורים המצוי בחלקו האחד של המגרש. הם לא עמדו בתשלום חובם לבנק, והמשיב מונה (ביום 24.1.94) ככונס נכסים למימוש המשכנתא. לאחר הליכים שונים ואי עמידה של המערערים בהסכם פשרה נמשכו הליכי הכינוס. כונס הנכסים הגיש לראש ההוצל"פ בקשה למתן הוראות והיא קבעה כי על המערערים לפנות את הנכס עד ליום 10.7.2001, ולמסור את החזקה בו לידי הכונס כשהוא נקי מכל אדם וחפץ. המערערים הגישו לביהמ"ש המחוזי בקשת רשות ערעור ובמסגרת זו ביקשו עיכוב ביצוע הליכי ההוצל"פ ובקשתם זו נדחתה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ב. חוק ההוצל"פ, מאפשר לממש משכנתאות רשומות על מקרקעין כמו היו פסקי דין. מימוש זה צריך לעלות בקנה אחד עם תכליותיו של החוק. בבסיס חוק ההוצל"פ מונחות שתי תכליות - לסייע לזוכה לגבות את חובו במהירות וביעילות מצד אחד, ולהגן על החייבים אשר לאור מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב מצד שני. בחוק ההוצל"פ ניתן למצוא הוראות הבאות להגן על תנאי מגורי החייב ולדאוג לדיור נאות לו ולבני משפחתו. הסעיף הבולט לעניין זה הוא סעיף 38 שעניינו בהגנת בית המגורים. יחד עם זאת, הצדדים למשכנתא יכולים להורות בחוזה ההלוואה כי הוראות סעיף 38 לא יחולו על מערכת היחסים המשפטית ביניהם. על מנת לשלול את תחולת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, על הצדדים לשלול את תחולתו באופן מפורש. הצדדים שלפנינו לא טענו לתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. האם משמעות הדברים היא כי האינטרס של החייב, בדירת מגוריו אינו קיים עוד משאין תחולה לסעיף 38 לחוק ההוצל"פ במערכת היחסים שבין הצדדים? התשובה היא בשלילה.
ג. התכלית הכללית של חוק ההוצל"פ מלווה את הוראות החוק והיא ממשיכה לחול על מכלול הוראותיו כולל הוראות החוק הנוגעות למימוש הליכי המשכנתה. על רקע זה יש בה כדי להשליך על האופן הראוי בו יש לדון בשאלת עיכוב ביצוע המשכנתה בהליכי ההוצל"פ, גם במקרה בו הצדדים קבעו כי סעיף 38 לחוק לא יחול על מערכת היחסים שביניהם. במסגרת זו יש חשיבות לנתונים שונים המשתנים ממקרה למקרה ובהם המאפיינים האישיים של החייבים ושל הנושים, ומידת מעורבותם של צדדים שלישיים בהליך מימוש המשכנתה והנזקים העלולים להיגרם להם בעיכוב המימוש.
ד. בענייננו, המערערים טענו טענות רבות נגד האופן בו ממומשת המשכנתה כנגדם. אך הם לא טענו טענות לגבי עצם תוקפה. אין הם חולקים על חובם לבנק ועל זכותו של הבנק להיפרע מהם בגין חוב זה. אין בטענותיהם של המערערים הסבר מדוע לא שילמו לבנק את חובם. טוענים המערערים כי הסכומים שטוען הבנק כי הם חייבים לו הינם סכומים מופרזים בהרבה מהיקף חובם האמיתי, אך גם לשיטתם, חובם עולה על ארבע מאות אלף ש"ח, כשערך הקרקע הממושכנת הוא כ - $70,000. יש בכל אלה כדי להשליך על עוצמת סיכויי המערערים להצליח בהליך שהם מנהלים בביהמ"ש המחוזי. מבחינה זו, נראה כי עיכוב מימוש המשכנתה יפגע באופן משמעותי ביכולתו של הבנק להיפרע מהמשכנתא באותה המידה שיכול היה להפרע אלמלא העיכוב.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, טירקל. החלטה - הנשיא ברק, הוסיף השופט טירקל . עו"ד חימי יהודה למערערים, עו"ד רפאל פרקש למשיבים. 19.10.03).

עע"א 6481/01 - סולימאן אל עביד נגד שירות בתי הסוהר

*המדיניות הנקוטה שלא לאשר יציאה לחופשה של אסיר שהורשע בעבירת אינוס ואינו מודה באשמתו(מחוזי ת"א - עע"א 1748/00 - הערעור נדחה).

א. המערער מרצה עונש מאסר עולם שטרם נקצב, לאחר שהורשע באינוס וברצח קרבן האינוס. הוא נתון במאסר מתאריך 18.6.93. המערער עומד בהכחשתו ביחס לביצוע העבירות שהורשע בהן. עד עתה לא אושרה למערער יציאה לחופשה, עקב חוות דעת חטיבה המסונפת למרכז בריאות הנפש באר-יעקב (להלן: מב"ן), בה הומלץ שלא להוציא את המערער לחופשה מכיוון שלא ניתן לשלול את מסוכנותו. על פי הנחיות נציבות בתי הסוהר ניתן לשקול הוצאה לחופשה של אסיר עולם בחלוף 7 שנים מעת שהחל לרצות את עונשו. בעניינו של אסיר שהורשע בעבירת מין נדרשת חוו"ד מב"ן בשאלת מסוכנותו בטרם תנתן ההחלטה לאישור חופשה. בעתירתו המקורית טען המערער כי אין בהכחשת העבירה, כשלעצמה, כדי להצדיק שלילת חופשות. במהלך הדיונים גובשו במב"ן נהלים חדשים, ולפיהם "בגיבוש ההערכה המקצועית בשאלת 'היעדר מסוכנות' של הנבדק, יתנו... משקל מרכזי ועיקרי לעובדת הכחשת ביצוע העבירה ע"י הנבדק", כך שעצם הכחשת העבירה אינה עוד שיקול יחיד המונע המלצתו של מב"ן. שאלת יציאתו לחופשה של המערער באה בפני הוועדה לבחינת יציאה לחופשה של אסירי עולם. בפני הוועדה היתה המלצה חיובית של מנהל הכלא ושל העובד הסוציאלי ביחס לתפקודו של המערער בכלא. מב"ן, לעומת זאת, התנגד להוצאה לחופשה, עקב הכחשתו של המערער את ביצוע העבירה. ועדת אסירי עולם קיבלה את המלצת מב"ן. המערער עתר לביהמ"ש המחוזי דחה את העתירה. הערעור נדחה.
ב. במהלך הערעור הועבר עניינו של המערער שוב למב"ן. נערך למערער אבחון מקיף, שבמסגרתו אושפז למשך כחודשיים וחצי לצורך הסתכלות במחלקה הפסיכיאטרית הפתוחה, ובעקבותיה ניתנה חוו"ד שלפיה "אל מול סוגיית ההכחשה, לא מתקיימים במקרה דנן תנאים... אשר יאפשרו לנו לקבוע... שהעותר איננו מהווה סיכון". ביהמ"ש העליון דן בהרחבה בכל הנושאים העולים במקרה כגון דא, וסיכם את הנושא כך: על הוועדה לשקול מכלול של שיקולים ענייניים; לצורך קביעת מידת הסיכון הנשקפת מהוצאת האסיר לחופשה יש לחוות דעתה של מב"ן משקל רב ובדרך כלל כמעט מכריע; ככל שהיציאה לחופשה של אסיר נגזרת מהזכות לחופש התנועה, אין לראות בה זכות מוקנית של אסיר, שכן מצוייה היא בלב ליבה של הזכות שנשללה ממנו כדין, לתכלית של ההגנה על בטחון הציבור ושלומו. עם זאת, יש להביא בחשבון כי סדרי המשמעת ונהלי החיים בכלא, מעצם טיבם, מחייבים גם מתן הטבות שמטרתן להקל על תנאי חייו של האסיר בכלא, וכן לעודד את תיקונו ולשקמו.
ג. עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים, הינה, כי, ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה; וכל עוד אין ניתן לשלול את מסוכנותו של עבריין המין, אין להמליץ על הוצאתו לחופשה. עמדה זו היא סבירה. עם זאת, היישום הראוי של נהלי מב"ן מחייב את מב"ן לבחון כל מקרה לגופו, ולשקול אם לפניו נתונים המצביעים כי המקרה הוא חריג. למערער נערך אבחון מקיף. בעקבותיו הוגשה חוו"ד שלפיה "לא מתקיימים... תנאים מקלים ומנטרלים אשר יאפשרו לנו לקבוע ברמה של סבירות, שהעותר איננו מהווה סיכון...". חוו"ד זו מהווה טעם סביר להימנע מלאשר למערער חופשות.
ד. עם זאת, אין לקבל את ההנחה כי בדיונים התקופתיים החוזרים שיתייחסו לעניינו של המערער תוכל הוועדה להימנע מלשקול שיקולים נוספים רלוונטיים לשאלת האפשרות לקבוע מועד ליציאתו של המערער לחופשה, בתנאים מגבילים שיהיה בהם כדי להבטיח מפני מסוכנות. נוכח העובדה שהמערער מכחיש בהתמדה את מעורבותו בעבירה והסיכוי
שיחול שינוי בגישתו זו נראה כיום אפסי, נראה כי מניעת חופשות מן המערער במשך שנים כה רבות, היא תוצאה קשה. אשר על כן, משיחזור עניינו של המערער לוועדה לבחינה תקופתית, תשקול הוועדה אם ניתן להעניק למערער חופשה בתנאים ובהגבלות שיהיה בהם כדי להפיג את החשש מפני המסוכנות הצפויה ממנו.

(בפני השופטים: גב' בייניש, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד אביגדור פלדמן לעותר, עו"ד ענר הלמן למשיב. 23.10.03).

ע.פ. 7474/02 + 7415/02 + 7384/02 - איציק כהן, אבי גרינברג ודניאל לביא נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 7474/02 + 7415/02 + 7384/02 - הרשעת שוטרים בעבירות של קבלת שוחד ממועדונים בהם הועסקו ב"עבודה צדדית" של שמירות תמורת שכר. *זיכוי מאשמת איומים ב"הצעה" של שוטרים למארגני אירועים להעביר אירועים למועדון בו הועסק שוטר "בעבודה צדדית". *אין להרשיע נאשם על (מחוזי ת"א - ת.פ. 40216/00 - הערעורים נתקבלו בחלקם).
א. המערערים כהן וגרינברג שירתו במשטרה והואשמו יחד עם שני שוטרים אחרים, רוברט וענקי, בשורה של עבירות הקשורות בעבודה של אבטחת מועדונים, אותה ביצעו בשכר, תוך ניצול מעמדם כשוטרים. גרינברג וענקי הורשעו בעבירות של קשירת קשר ולקיחת שוחד; כהן וגרינברג הורשעו גם בתקיפה הגורמת חבלה ממשית בנסיבות מחמירות, במרמה והפרת אמונים ובשיבוש הליכי משפט. כהן הורשע בעבירות נוספות של אי מילוי חובה רשמית, סחיטה באיומים, שימוש לרעה בכוח המשרה, וכן מרמה והפרת אמונים וגרינברג הורשע גם במסירת ידיעות כוזבות ובמרמה והפרת אמונים. לביא, מבעלי המועדונים ה"פאצ'ה" וה"קו" (להלן: המועדונים), בהם הועסקו כהן, גרינברג, רוברט וענקי, הורשע בקשירת קשר ובמתן שוחד. ביהמ"ש המחוזי גזר על כהן עונש של שנתיים מאסר בפועל ושנה חודשי מאסר על תנאי; על גרינברג נגזרו 20 חודשי מאסר בפועל ושנה מאסר על תנאי, ועל ענקי ולביא נגזרו 6 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות וכן מאסר על תנאי של 12 חודשים. הערעורים נתקבלו בחלקם.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי השוטרים נכחו נוכחות קבועה ובתדירות גבוהה במועדונים במשך שנים, הרחיקו מבקרים לא רצויים, איישו עמדות תצפית ופיקוח במועדונים, נענו לקריאות מהמועדון ממכשיר הקשר ונתנו מענה מיידי לבעיות שהתעוררו במועדון בנושאי אבטחה ומשמעת, השלטת סדר במקום, פיזור קטטות ואירועים אלימים, בין היתר ע"י הצגת תעודת שוטר, ובירור טלפוני בנוגע לעברם הפלילי של באי המסיבה. ביהמ"ש המחוזי הוסיף וקבע כי לאחר שהוכחה העסקתם במועדונים, קמה חזקה שבעובדה, שלא נסתרה, כי השוטרים קיבלו שכר תמורת עבודתם זו, ולפיכך הרשיע אותם בעבירות של לקיחת שוחד ואת לביא הרשיע כנותן השוחד. ממצאיו של בימ"ש קמא מבוססים ומעוגנים היטב בחומר הראיות וכן בהלכה הפסוקה הנוגעת לעבירות של לקיחת שוחד ומתן שוחד ואין עילה להתערב בהם.
ג. אישום מרכזי נוסף בו הורשעו כהן וגרינברג נוגע לאירוע שהתרחש ברחבת מועדון ה"קו" בליל 7.11.1997. באותו מועד הגיע למקום אבי פרץ (להלן: המתלונן), כשהוא שתוי וביקש להיכנס למועדון. כהן עמד בפתח המועדון ומנע את כניסתו של המתלונן. בימ"ש קמא קבע כי כהן תקף את המתלונן שהתעקש להיכנס למועדון ואז הצטרפו אליו גרינברג ואחרים, היכו במתלונן בפתח המועדון באגרופיהם וברגליהם, ולאחר שהשתלטו עליו הכניסו אותו בכוח לתוך רכב משטרתי והסיעו אותו אל תחנת משטרת 'שכונות'. ביחס למה שהתרחש במשטרה קבע ביהמ"ש כי כהן וגרינברג הכו את המתלונן מכות נמרצות ונהגו בו באלימות רבה. בגין מעשים אלה, הורשעו כהן וגרינברג בכך שתקפו בצוותא את המתלונן, בשיבוש הליכי משפט ובמרמה והפרת אמונים, בכך שרשמו דוחו"ת כוזבים בנוגע לאירוע. הרשעתו של כהן בעבירות אלה מבוססת כדבעי. לא כן באשר להרשעתו של גרינברג ויש לזכותו מעבירה זו.
ד. האישום השלישי בו הורשע כהן, עניינו אי מילוי חובה רשמית. לדעת ביהמ"ש הפר כהן חובה לדווח על מסיבה הקרויה 'אפטר-פרטי' (החשודה כמסיבת סמים, להלן: המסיבה), שאמורה היתה להתקיים במועדון ה"קו" בחג הפורים 1998. ביהמ"ש קבע כי כהן הטעה ביודעין שוטרת מחוליית נוער חשיפה בימ"ר ת"א, בכך שאמר לה כי במועדון ה"קו" לא נערכות מסיבות סמים, וזאת על מנת לאפשר את קיומה של המסיבה באין מפריע. עד שנת 1998 עבד כהן כ-3 שנים במועדון ה"קו", ועל כן, סבר ביהמ"ש, חזקה עליו שידע על קיומה של המסיבה. הערעור על הרשעה זו בדין יסודו. אין להרשיע נאשם עפ"י הנחות, סברות או השערות, כי אם על בסיס ראיות המעידות מעבר לכל ספק סביר כי הוא אכן ביצע את העבירה המיוחסת לו.
ה. האישום הרביעי ייחס לכהן עבירות של סחיטה באיומים, מרמה והפרת אמונים וכן שימוש לרעה בכוח המשרה. על-פי אישום זה, ביקש כהן להטיל את מוראו על שירזי, יחצ"ן ומארגן מסיבות, ולטעת בליבו את הרושם כי בכוחו להפריע לו בעריכת המסיבות מסוג 'אפטר פרטי' (להלן: המסיבות) אותן אירגן באותה עת; כל זאת במטרה להניעו להעביר את המסיבות למועדון ה'קו'. באותה תקופה, ניהל שירזי מ"ומ עם לביא ושותפיו לקיום המסיבות במועדון ה'קו', אך מו"מ זה לא צלח. ביום 12.02.1998 העביר כהן, כשוטר, ידיעה מודיעינית, שבעקבותיה החליטה המשטרה לפשוט על מסיבה שאירגן שירזי במועדון התיאטרון במועד האמור. עיקר המחלוקת בערעור נוגע לאופן שבו יש לפרש את דבריו של כהן לשירזי בפגישה שהתקיימה ביניהם לאחר הפשיטה על מועדון התיאטרון. לטענת כהן, גם בהנחה כי הדברים נאמרו לשירזי כפי שזה העיד, אין בהם "איום בפגיעה", כנדרש בסעיף 428 לחוק העונשין, (להלן: חוק העונשין), כי אם "עצה טובה" שנתן לשירזי. יש לקבל את טענתו של כהן בעניין זה. אין להוציא מכלל אפשרות כי דבריו של כהן לשירזי לא היוו איום כי אם עצה או המלצה, הפסולות לעצמן, לפיהן מוטב לו להעביר את מסיבותיו למקום מוכר ובטוח יותר, כגון מועדון ה'קו', שבו עבד. מאידך בשיחה שהתנהלה בין כהן לשירזי ניצל כהן את מעמדו ותפקידו כשוטר על מנת לקדם את האינטרס העסקי של בעלי מועדון ה'קו', בו הועסק באותה עת, שלא כחוק, בתפקידי שיטור פרטיים, וצדק בימ"ש קמא בקובעו כי התנהגותו זו של כהן עולה גם כדי מרמה והפרת אמונים. למעשה, מהווה התנהגותו של כהן נדבך מנדבכי עבירת השוחד, שבלקיחתו הורשע כהן על-פי האישום הראשון.
ו. באשר לעונשים שנגזרו - בהתחשב בכך שגרינברג זוכה מן העבירות שיוחסו לו באישום השני, ובהתחשב בעקרון אחידות הענישה, יש להפחית מן העונש שנגזר עליו לריצוי בפועל ולהעמידו על 6 חודשי מאסר, אותם יוכל לרצות בעבודות שירות, בדומה לעונש שנגזר על ענקי ועל לביא בגין לקיחת שוחד ומתן שוחד וקשירת קשר לביצוע פשע. אשר לכהן - זיכויו מן העבירה של סחיטה באיומים ומן העבירה של אי מילוי חובה רשמית, אכן מצדיק הקלה בעונש; יחד עם זאת, בהתחשב בכך שלגבי כהן נותרו על כנן, בנוסף לעבירת השוחד, ההרשעות בעבירות של תקיפה, שיבוש מהלכי משפט, מרמה והפרת אמונים ושימוש לרעה בכוח המשרה, יש להטיל עליו עונש של מאסר בפועל. לפיכך, עונשו של כהן יועמד על 12 חודשי מאסר לריצוי בפועל ואילו המאסר המותנה שהטיל עליו ביהמ"ש המחוזי, יעמוד בעינו. העונש שהוטל על לביא בגין העבירות שבהן הורשע אינו מצדיק התערבות.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עוה"ד אביגדור פלדמן לכהן, עוה"ד ירון ברזילי לגריינברג ומנחם רובינשטיין, עו"ד משה ישראל ללביא, עו"ד גב' אתי כהנא למשיבה. 23.10.03).

עע"ם 3190/02 - קל בנין בע"מ נגד החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ ואח'

*אין איסור על מו"מ בין בעל המכרז למציעים כשמדובר ב"מכרזי מדינה"; יש איסור כזה במכרזים של רשויות מקומיות; אין איסור בכלל על שאלות ופגישות הבהרה לפני הזכייה במכרז(מחוזי נצרת - עת"מ 126/02 - הערעור נדחה).
א. המשיבה (להלן: המזמינה) נוסדה ע"י מספר רשויות מקומיות בצפון, כדי לטפל במשותף בשפכים בתחומי המועצות המקומיות ע"י הקמת מכון טיהור. את הקמת המפעל הוחלט להשתית על שיטה שעיקריה הם כי הזוכה במיכרז נושא בנטל מימון הקמת הפרוייקט והתפעול השוטף, ומנגד המזמין משלם עבור כל יחידת קולחין מטוהרים, ובסופה של תקופת ניהול המכון ע"י הזוכה, המשתרעת על כ-25 שנים, עובר המכון לידיה של המזמינה. המדובר במיכרז שאינו שגרתי. תנאיו מורכבים ומקיפים פרטים טכניים מרובים ביותר. תנאי המיכרז הנדרשים לצורך הגשת ההצעות הם תנאי מסגרת. פרטים רבים נותרים לתכנון עתידי במהלך פעולות ההקמה של המפעל.
ב. המזמינה בענייננו נהגה כמי שחלים עליה עקרונות המיכרזים הציבוריים. למכרז ניגשו מספר מציעים. הצעתה של המשיבה 2 (להלן: גאון-אגרו) נבחרה כהצעה הטובה ביותר. המערערת פנתה בעתירה מינהלית נגד בחירת הזוכה. טענתה הראשונה נסבה על מערכת "שאלות הבהרה" "ופגישות הבהרה" שהתנהלו בין חברי ועדת המכרזים לבין הזוכה, ונוצלו, לטענתה, ע"י ועדת המיכרזים לתת לגאון-אגרו הזדמנות לשפר את הצעתה. טענה שניה של המערערת היא כי על פי הניקוד המשוקלל שניתן למציעים בגין מבנה ארגוני, איתנות פיננסית, איכות תכנון, ורמה טכנולוגית של ציוד ונסיון בהפעלתו, קיבלה הזוכה את הניקוד הנמוך ביותר. לעומת זאת, המחיר שאגרו-גאון הציעה בעבור המוצר הסופי היה הנמוך ביותר, והמחיר שהוצע על ידה הוא כה נמוך עד כי הוא בלתי מציאותי ובלתי סביר, ולכן דין הצעתה להיפסל. ביהמ"ש המחוזי דחה אחת לאחת את טענות המערערת. הערעור נדחה.
ג. אין ביהמ"ש שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ומחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה. רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית. כמו כן, תנאי המיכרז גופו הם הקובעים את מסגרת ניהול המיכרז ואת מיתחם המותר והאסור בנוהלי קבלת ההצעות והטיפול בהם, וזאת, בכפוף לעקרונות היסוד של דיני המיכרזים. מיתחם המותר והאסור ביישומם של כללי המיכרז הספציפי נגזר במידה רבה מאופיו המיוחד של המיכרז ומתכליותיו. לא הרי מיכרז לקבלת הצעות בתחומים מוגדרים ופשוטים, כהרי מיכרז העוסק בתחום טכני מיוחד, המחייב ידע ומומחיות מקצועיים יחודיים, ומותיר תחום נרחב לתכנון פרטני עתידי. הדין מכיר ביכולת בעל מיכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך הבהרת קטעים סתומים בתנאי מכרז או בהצעות, ובלבד שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן. לעיתים, נדרשים גם תקונים טכניים מסוימים בהצעה בעקבות הבהרות הניתנות.
ד. שלא כהליך של הבהרות, חל איסור על ניהול מו"מ בין צדדים למיכרז בטרם החלטה על הזוכה, על מנת לשפר את ההצעה. ברשויות המקומיות חל איסור גורף על ניהול מו"מ בהליך המיכרז. הסדר שונה נקבע לגבי מיכרזי המדינה. שר האוצר, באישור ועדת החוקה, מוסמך לקבוע בתקנות "סוגי עסקאות שבהן ניתן לנהל מו"מ עם המציעים שהצעותיהם נמצאו מתאימות". בענייננו, מדובר במיכרז שהוצא ע"י חברה עירונית שהוקמה ע"י חבר מועצות מקומיות. דיני המכרזים כלשונם, בין ברשויות המקומיות ובין במדינה, אינם חלים על חברה זו במישרין. החברה כפפה עצמה לדיני המכרזים הציבוריים וראוי היה שתעשה כן. שאלה היא אלו כללים יחולו עליה - הכללים הנוהגים לגבי מכרזי המדינה או אלה החלים ברשויות המקומיות. בנסיבות הענין, על שום
הקשר הענייני של החברה לרשויות המקומיות, ומאחר שמפעל הטיהור המתוכנן הינו מפעל של מספר רשויות מקומיות, הדעת נותנת כי יחולו על העניין כללי המכרזים הנוהגים ברשויות המקומיות, האוסרים על ניהול מו"מ.
ה. המכרז בענייננו קובע הוראות מפורשות ביחס לאפשרות הידברות בין המזמין למציע בעניינים שונים הקשורים הן למסמכי המכרז והן להצעת המשתתף לאורך שלבים שונים של המכרז. מסמכי התשובות לשאלות הבהרה של המשתתף הופכים להיות חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז, ועליהם להישלח לכל המשתתפים. בעל המכרז מוסמך לפנות מצידו אל המשתתף בבקשה כי יבהיר וישלים את הצעתו. השאלה היא מה היה טיבה של ההידברות בין המזמינה לבין המציעים בענייננו, ובפרט בינה לבין גאון-אגרו, והאם היה בהידברות זו משום גלישה ממסגרת ההידברות המותרת על פי המכרז אל עבר מו"מ אסור, והאם נפגעו עקב כך כללים מהותיים של שוויון והגינות בהליכי המכרז. התשובה היא כי לא מדובר במו"מ אלא במגע שעניינו הבהרה בלבד.
ו. המערערת טוענת שנפלו פגמים במסמכי הזוכה. יש, אכן, להלין על האופן שבו הגישה גאון-אגרו את מסמכי הצעתה למכרז, המעיד על מידה של חוסר תשומת לב לפרטים שונים שקיומם נדרש במכרז, גם אם פרטים הנושאים במהותם אופי טכני. היא נהגה ברישול בהצגת מסמכי הצעתה וגרמה בכך להעמקת חזית היריבות וההתדיינות עם המערערת. עם זאת, ביהמ"ש המחוזי בחן לפרטיהם את אופי הליקויים ומצא כי אין בהם פגמים מהותיים, ועיקר הפגמים הטכניים-פורמליים באו בינתיים על תיקונם. משום כך סבר כי אין לפסול את הצעת הזוכה מטעם זה. בנסיבות אלה, אין להתערב בהחלטתו, ויש להשאירה בעינה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת פרוקצ'יה הוסיפו הנשיא ברק והשופטת בייניש. עו"ד פלביאן אריאל למבקשת, עוה"ד הדסי אסף וברימר אורי למשיבים. 22.10.03).

ע.א. 9185/03 - אסתר טננבוים ואח' נגד הוצאת עיתון הארץ בע"מ ואח'

*כדי שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו האוסר פגיעה בחייו, גופו או כבודו של אדם, יגבר על הזכות לחופש הביטוי אין צורך בקיום "ודאות קרובה" לסיכון האדם ודי באפשרות סבירה לכך(מחוזי ת"א - ת.א. 3064/00 - הערעור נדחה).
א. ביום 15.10.00 נחטף אלחנן טננבוים (להלן: טננבוים) בידי ארגון החיזבאללה. כחודשיים לאחר מכן פנו המערערים - רעייתו, בנו, בתו ואחותו של טננבוים - לביהמ"ש המחוזי, בבקשה למתן צו המונע מכלי התקשורת "לפרסם ו/או לגרום לפרסומו של כל פרט ו/או ידיעה ו/או תצלום הקשורים למר אלחנן טננבוים". שנה לאחר מתן פסק הדין פנתה המשיבה בבקשה לבטל את הצו ואת פסק הדין. לאחר זמן מה הצטרפה גם המשיבה 2 - חדשות 10 בע"מ, בבקשה דומה. ביום 9.10.03, לאחר שקיים דיון בבקשה, נעתר ביהמ"ש המחוזי לבקשות האמורות. ביהמ"ש קבע, כי זכות בני משפחתו של טננבוים למנוע פרסום אשר יש בו לסכן את חייו או שלמות גופו של טננבוים או לפגוע בהם מעוגנת בזכויות היסוד הנזכרות בסעיפים 2 ו-4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיהם "אין פוגעים בחייו בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם", וכן "כל אדם זכאי להגנה על חייו על גופו ועל כבודו". מנגד ציין ביהמ"ש את חשיבותה של הזכות לחופש הביטוי. באשר לאיזון בין שתי הזכויות קבע כי די בכך שתתקיים "אפשרות סבירה" לפגיעה בחיי אדם, ואין צורך בקיום "ודאות קרובה" לכך, כדי שהזכות לחיים ולשלמות הגוף תגבר. אשר ליישום הדין על עובדות המקרה, ציין ביהמ"ש כי לא הוצגה תשתית ראייתית לכך שפרסום נסיבות חטיפתו של טננבוים מקים חשש כאמור, ואיפשר את הפרסום המבוקש. הערעור נדחה.
ב. המחלוקת בין בעלי הדין התמקדה בשאלה האחת, והיא, אם קיימת תשתית ראייתית לכך שאם יפורסמו נסיבות הגעתו של טננבוים ללבנון, עלול הדבר להביא לפגיעה
בחייו או בשלמות גופו. צדק ביהמ"ש המחוזי, כי לא נדרשת הוכחה ברמה של "ודאות קרובה" בדבר הסיכון לפגיעה בחיים ובשלום הגוף של טננבוים, כדי שהמערערים יזכו בסעד המבוקש על ידם. אלא, שלנוכח כלל הראיות שהובאו בפני ביהמ"ש, אין תשתית של ממש בדבר קיום הסיכון לו טוענים המערערים. על פי נסיבות המקרה, ניתן לצאת מהנחה שגורמי החיזבאללה יודעים אל נכון את הנסיבות בהן הגיע טננבוים ללבנון. החשש שהגירסה בעניין זה, אשר תפורסם ע"י המשיבים, עלולה לגלות עובדות חדשות לגורמים אשר טננבוים מוחזק על ידם, הוא רחוק ובלתי סביר. מה גם, שבעניין זה נעשו פרסומים רבים בכלי התקשורת הבינלאומית, לרבות באינטרנט. גם לטענה על פיה פרסום כאמור עלול לחבל או לפגוע בהשתכללות המשא ומתן לשחרור שבויים ונעדרים ע"י החיזבאללה, לא הונחה תשתית עובדתית. בעניין זה יש משמעות לכך שהמדינה אינה נוקטת עמדה במחלוקת בין הצדדים.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' דורנר, גב' חיות. החלטה - המשנה לנשיא אור. עוה"ד אלי זהר ורועי בלכר למערערים, עוה"ד פז מוזר, גב' שלומית רויטמן, צבי נצר, גלעד רינגלר, גב' דבורה חן וגב' אורית פודמסקי למשיבים. 22.10.03).

עע"ם 3286/02 - ועדת ערר לעניין קרקע חקלאית ואח' נגד חברת דור אנרגיה בע"מ

*סמכות וועדה מקומית לאשר הקמת תחנת דלק בקרקע חקלאית, כוללת אישור שירותים נלווים כגון מסעדה, חנות וחניה. *השיקולים שיכולה לשקול הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית כשהיא דנה במתן אישורים לתכנית בינוי על קרקע חקלאית(מחוזי י-ם - עת"מ 272/01 - הערעור נדחה).
א. המשיבה יזמה, יחד עם ועד מושב ישעי שבהרי ירושלים, תב"ע (להלן: התוכנית) שמטרתה לשנות את יעודה של קרקע המצויה לצד כביש הכניסה למושב ישעי (להלן: הקרקע), מקרקע חקלאית לקרקע המיועדת להקמת תחנת תדלוק. על פי התוכנית, היו אמורים להיות מוקמים על הקרקע תחנת תדלוק, משרדים ושירותים לתחנה, מסעדה, חנות וחניה בשטח כולל של 120 מ"ר. התוכנית אושרה ע"י הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מטה יהודה (המערערת 2; להלן: הוועדה המקומית). הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים (להלן: הוועדה לקרקע חקלאית), דנה באישור התוכנית והחליטה לאשר אותה, בכפוף לכך שהשטח הבנוי שעל הקרקע יצומצם ל-40 מ"ר בלבד. החלטה זו התבססה על חוות דעת משפטית של לשכת היועץ המשפטי של משרד הפנים, שלפיה, הוועדה המקומית לא היתה מוסמכת לאשר את התוכנית, החורגת מהקמתה של תחנת תדלוק והמבנים החיוניים לשם תפעולה (כגון משרדי התחנה ומחסן קטן). הוועדה לקרקע חקלאית העריכה כי שטח המבנים החיוניים להפעלת התחנה צריך לעמוד על 40 מ"ר. על החלטת הוועדה לקרקע חקלאית הגישה המשיבה ערר למערערת, וזו פנתה אל היועצת המשפטית של משרד הפנים, שקבעה כי הוועדה המקומית אינה מוסמכת לאשר לתחנת דלק באיזור חקלאי אלא מבנים בהיקף הנע בין 30 ל-40 מ"ר, המשמשים כמחסן ומשרד של תחנת התדלוק. על כן החליטה המערערת לדחות את הערר. המשיבה עתרה לביהמ"ש וזה פסק כי ועדה מקומית המאשרת את הקמתה של תחנת תדלוק, מוסמכת לאשר גם עשיית שימושים נוספים בקרקע התחנה, כמו גם את הקמתם של המבנים הנדרשים לשם אספקת אותם שירותים. הערעור נדחה.
ב. הוועדה לקרקע חקלאית פועלת מכוח סעיף 1 לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה (להלן - התוספת). התכלית שעמדה ביסוד הקמתה של הוועדה לקרקע חקלאית היא שמירה על הייעוד של קרקע חקלאית. השיקולים שיכולה לשקול ועדה זו הם אך ורק ככל שהדבר "דרוש לשם שמירה על הייעוד של הקרקע החקלאית, ניצולה החקלאי ושמירה על שטחים פתוחים". ההלכה שנפסקה תחילה היתה כי לא יהיה לנגד עיני הוועדה, כל שיקול זולת צרכי השמירה על הייעוד החקלאי והניצול החקלאי של הקרקע הנדונה.
אולם, בהמשך, הרחיב ביהמ"ש את מסגרת שיקוליה המותרים של הוועדה כך שיתאפשר לה לשקול שיקולים לבר-חקלאיים. עם זאת נפסק כי "משקלו של השיקול החקלאי... בעל מעמד עדיף ומכריע", והוא נותר "כראש וראשון בשיקוליה של הוועדה". המערערות לא העמידו, את החלטתן על השיקולים האמורים כי אם על חריגתה הנטענת של הוועדה המקומית מגדרי סמכותה באשרה את התוכנית המפורטת.
ג. גם בהנחה, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי שעה שמדובר במקרה בו ברור בעליל שהוועדה המקומית פועלת בחוסר סמכות, יכולה הוועדה לקרקע חקלאית לקחת שיקול זה בחשבון ולא לאשר את התוכנית הבאה לעיונה, הרי בענייננו אין לומר כי הוועדה המקומית פעלה באופן ברור מחוץ לסמכותה. בשאלת היקף סמכותה של הוועדה המקומית שוררת זה מכבר מחלוקת בין גורמי התכנון בשלטון המרכזי לבין השלטון המקומי, האם רשאית הוועדה המקומית להתיר הקמתם של שירותים נלווים לתחנת התדלוק. בין השיקולים המובילים למתן פרשנות רחבה למונח "תחנת תדלוק", מצויים השיקולים שבמציאות המודרנית מספקות תחנות התדלוק, בתגובה לצרכי השוק, שירותים נוספים זולת אספקת דלק ומוצריו. אל מול שיקולים אלה, ניצבים השיקולים הקוראים למתן פרשנות מצרה למונח "תחנת תדלוק". הנה כי כן שאלת סמכותה של הוועדה המקומית להתיר הקמת תחנת תדלוק על שירותיה הנלווים הינה שאלה פרשנית מורכבת. די בקיומה של מחלוקת משפטית ממשית בשאלת פירושה הנכון של סמכות הוועדה המקומית, כדי למנוע מהוועדה לקרקע חקלאית להידרש לשאלת סמכותה של הוועדה המקומית.
ד. המערערות נסמכו על חוו"ד משפטית של לשכת היועהמ"ש של משרד הפנים. הוועדה לקרקע חקלאית ציינה: "אנחנו גוף מינהלי, נמצאים בכפיפות לשר הפנים, כשיועצת משרד הפנים נתנה חוו"ד אנו אמונים על חווה"ד...". כך גם נהגה המערערת. ברם, הוועדה לקרקע חקלאית היא רשות סטטוטורית תכנונית. יש לה פונקציות מינהליות שיפוטיות ומעין שיפוטיות. אמנם, שר הפנים ממנה את אחד מנציגיו בוועדה להיות יו"ר בה, אך על הוועדה להפעיל את שיקול דעתה באופן עצמאי. אין עליה לקבל את עמדת היועהמ"ש של משרד הפנים ככתבה וכלשונה, הן לעניין שיקול שמירת השטחים הפתוחים, והן לעניין סמכותם של גורמי התכנון שאת שיקול דעתם היא בוחנת.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, גב' פרוקצ'יה. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד גב' אורית קורן למערערות, עו"ד שמואל לכנר למשיבה. 26.10.03).

רע"א 3557/02 - י.י. מפעל טחינה... בע"מ ואח' נגד ביכורי השדה... בע"מ ואח'

*הפרת חוזה ושיעור הפיצויים בגין ההפרה(מחוזי ת"א - ת.א. 2224/00 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המבקשת נקלעה לקשיים כלכליים. המבקש 2, מנהל המבקשת, ניהל מו"מ עם המשיב 4, שפעל בשמה של המשיבה, ובסיומו נחתמו ביום 5.12.95 שני הסכמים בין המבקשים למשיבים. בהסכם הראשון נקבע, כי הצדדים ייסדו חברה משותפת (להלן: החברה החדשה), לשם הפעלת מפעלה של המבקשת. סוכם כי המשיבה תחזיק ב-%85 ממניות החברה החדשה, ו-%15 הנותרים ינתנו למבקש 2, (להלן: המבקש), אשר יעבוד עבור החברה החדשה. בהסכם השני, מכרה המבקשת לחברה החדשה את המפעל. בתמורה, נקבע כי המבקשת תמחה לחברה החדשה את חובה לבנק, שסכומו 580,000 ש"ח. נקבע כי המשיבה תערוב לחוב זה כלפי הבנק. המשיבה לא קיימה את ההסכם. הקשיים הכלכליים הביאו את המבקשת להפסיק את פעילותה מספר חודשים, עד שעלה בידה להחזיר אותה למסלול של חברה
פעילה. ביום 3.7.97 נמכר המפעל לגורם שלישי תמורת 302,000 ש"ח. המבקשת הגישה תובענה נגד המשיבים לבימ"ש השלום, בטענה להפרת חוזה.
ב. בימ"ש השלום קבע כי הנזק בפועל שנגרם למבקשים התבטא באי קבלת %15 מהון מניות החברה החדשה שהובטחו למבקש, ואת ערכן העריך לפי מחירה של החברה כפי שנקבע בין הצדדים - 580,000 ש"ח. נזק אחר התבטא בתשלומי הריבית שהמבקשים נאלצו לשאת בהם לכיסוי יתרות החובה לבנקים ולספקים, בסכום של כ-113 אלף ש"ח, עוד נזק היה הפסד השתכרות של 7,000 ש"ח לחודש נטו בתוספת הטבות כמקובל שהובטחו בחוזה למבקש. הן המבקשים והן המשיבים ערערו לביהמ"ש המחוזי שקיבל חלקית את שני הערעורים. בין היתר פסק ביהמ"ש המחוזי כי מן הסכום שנפסק לטובת המבקשים, יש להפחית סך של 302 ש"ח - סכום התמורה שקיבלו המבקשים בתמורה למכירת העסק בשנת 1997.
ג. המבקשים טוענים כי ביהמ"ש צריך היה להוסיף לסכום הפיצוי את הסך של 580,000 ש"ח, אותם היו אמורים לקבל עבור מפעלם על פי ההסכמים שנכרתו עם המשיבה, היינו, תשלום חובות המבקשת שנקבע בחוזה. המבקשים מוסיפים וטוענים כי לא היה מקום להפחית מסכום הפיצוי את סך התמורה שקיבלו עבור מכירת עסקם בשנת 1997. לטענתם, עניין ההפחתה לא נדון בפני בימ"ש השלום, ולכן לא קויים בסוגייה דיון ממצה ולא הוצגו ראיות לגביו. לגופו של עניין, הם סבורים כי אי אפשר היה להפחית את סכום התמורה מבלי לשום, קודם לכן, את ההפסדים, העלויות וההוצאות שהסבו למבקשים המאמצים להחזיר את מפעלם לפעילות לשם מכירתו. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל בחלקו.
ד. הפיצויים בגין הפרת חוזה מיועדים להעמיד את הנפגע מהפרת החוזה במצב הכלכלי בו היה ניצב אילו קויים החוזה. את ההפסד שנגרם למבקשים בביטול רכישת המפעל יש להעריך כהפרש שבין התמורה המוסכמת לבין ערך המפעל במועד הפרת החוזה. היה על המבקשים להראות כי ערך המפעל, כשהחוזה הופר, היה פחות מהערך עליו סוכם בחוזה. המבקשים לא הביאו הוכחות לעניין זה. על כן אין לקבל לפסוק לטובת המערערים את הסכום הנוסף של כספי ההלוואה שלא שולמו, משלא הוכח שנזק זה אכן התגבש.
ה. מאידך, יש לבטל את קביעת ביהמ"ש אשר הפחית מהפיצויים שנפסקו לטובת המבקשים את המחיר בו נמכר המפעל לצד השלישי. במהלך הדיון בערכאות דלמטה לא טענו הצדדים טענות לעניין זה. לא נפרס בפני ביהמ"ש כל מידע לעניין השקעות המבקשים בחילוצה של החברה מקשייה - אותן הוצאות שהוציאו על מנת להקטין את נזקם. משום כך, אף שכעקרון, מכירת הנכס, אשר החוזה למכירתו הופר, על מנת לצמצם את הפסדיו של המוכר, מהווה הקטנת נזק, חסרה התשתית העובדתית הנדרשת על מנת לעמוד על קיומו של נטל הקטנת נזק.
ו. זאת ועוד, לא ניתן לקשור, מן הבחינה המשפטית, בין התשלום שקיבלו המבקשים עבור מכירת המפעל לבין שוויו של המפעל במועד הרלוונטי לחישוב נזקי המבקשים. לאחר שהמבקשים נואשו מלדרוש את קיומם של ההסכמים שהופרו, הם בחרו לנסות ולהחזיר את המפעל לפעילות עסקית שוטפת, ובד בבד עם כך עמדו על קבלת פיצויים בגין נזקי ההפרה. משלב זה, האפשרות של קיום ההסכם לא היתה עוד רלוונטית מבחינתם של המבקשים. מרגע שוויתרו על אפשרות קיומו של החוזה, נשאו המבקשים, כבעלים, בסיכונים ובסיכויים הגלומים בכל אחת מההחלטות הנוגעות להמשך השימוש והבעלות בנכס במשך תקופה של שנה וחצי. בשעה שנמכר המפעל היתה שקועה המבקשת בחובות
והתמורה לא הועברה לכיסם של המבקשים אלא ישירות לכיסוי חובותיה של המבקשת. מצב דברים זה כשלעצמו מלמד שלא היתה הצדקה לניכוי הסכום שהתקבל ממכירת המפעל מסכום הפיצויים שנפסק למבקשים.
ז. המשיבה טוענת כי אין זה סביר לחייבה לשאת בחיובים כלשהם לטובת המבקשת, רק בשל שהתקשרה בחוזה לאחר משא ומתן קצר, מבלי ששקלה את הדברים לעומקם ובלי שביררה את מצב המבקשת לאשורו. טענה זו אין לקבל. החיובים בנזק, כבדים או לא סבירים ככל שיהיו, הם כולם תוצאות מעשיה של המשיבה עצמה. המשיבה סבורה כי התקשרה בחוזה לא כדאי בצורה קיצונית. דא עקא, היא שהחליטה להתקשר בחוזה זה, והיא שצריכה לשאת בתוצאות החלטתה זו. הגילוי כי החוזה בו נתקשר אדם אינו משתלם לו כלכלית, אינו עילה לביטולו כדין של חוזה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, ריבלין, ג'ובראן. החלטה - השופט ריבלין. עוה"ד יואב בן סימון גב' רחל חכמוב למבקשים, עו"ד חזי כהן למשיבים. 28.10.03).

ע.פ. 8031/03 - מדינת ישראל נגד ל.ו.צ. מסחר ושיווק 1995 בע"מ ואח'

*ביטול בהסכמה של החלטת שופטת לפסול עצמה מבלי שנתבקשה לכך כאשר התיק הוחזר אליה לאחר קבלת ערעור (ערעור על החלטת שופטת לפסול עצמה - הערעור נתקבל בהסכמה).

נגד המשיב 2, אהוד ליבנה (להלן: המשיב) הוגש ביום 28.6.1998 כתב אישום, המייחס לו עבירות מע"מ בזמן שהיה מנהלה של המשיבה. האישום התברר בבימ"ש השלום בחדרה בפני השופטת ארגמן. לקראת סוף פרשת התביעה הגיעו הצדדים להסדר טיעון במסגרתו הודה המשיב בעבירות שיוחסו לו, והוסכם על העונש שייגזר עליו. בקביעת הסדר הטיעון היה המשיב מיוצג בידי הסניגוריה הציבורית. בשלב הטיעונים לעונש, בדבריו לקראת גזר הדין, התבטא הנאשם כך שניתן היה להבין שהסדר הטיעון הושג שלא על דעתו, ועקב הפעלת לחץ. בימ"ש השלום קיבל את ההסדר, הרשיע את המשיב, והטיל עליו את העונש המוסכם. בגזר הדין מתח ביהמ"ש ביקורת על התנהגותו של המשיב במהלך הדיונים, התנהגות שככל הנראה גרמה לדחיות ולעיכובים רבים, וציין כי הסדר הטיעון הקל עמו. המשיב ערער לביהמ"ש המחוזי בחיפה וביקש לחזור בו מהודאתו. ביהמ"ש קיבל את הערעור, והחזיר את התיק להמשך דיון בבימ"ש השלום. בפסק דינו קבע ביהמ"ש המחוזי במפורש, כי התיק יוחזר לדיון בפני אותה שופטת, "על מנת למנוע המשך הסחבת בתיק", שנגרמה "בעטיו של המערער". משהוחזר התיק לבימ"ש השלום, קבעה השופטת ארגמן, ללא בקשה בנושא ומבלי שנשמע כל טיעון, כי היא פוסלת עצמה מלדון בתיק. בהחלטת הפסילה נאמר, כי זו נובעת מהתנהלות הנאשם בתיק ומהתבטאויות שהושמעו במהלך הדיון. הערעור נתקבל בהסכמה.
אמנם, בפסילה עצמית נכון לתת משקל נכבד לשיקול דעת השופט המבקש שלא לדון בתיק. אולם, "להתחשבות בעמדת השופט יש גבולות, שהרי הזכות לשבת במשפט היא גם החובה לעשות כן" ו"כשם שחובה על שופט לפסול עצמו במקום שהתנאים מחייבים זאת, כן חובה עליו שלא לפסול עצמו מקום שהתנאים לפסילה אינם מתקיימים". בענייננו, לא הונחה כל תשתית להחלטת ביהמ"ש לפסול עצמו, ולא קיים חשש של ממש למשוא פנים ביחסו למשיב. נוסף על כך, ביהמ"ש המחוזי העדיף שהדיון יתנהל בפני אותה שופטת מטעמי יעילות כלליים, ובמיוחד לנוכח התנהגותו של המשיב בהליכים הקודמים. הגם שבעובדה זו, כשלעצמה, אין כדי למנוע פסילה עצמית מקום שיש לדבר הצדקה עניינית, הרי שלכל הפחות היה על בימ"ש השלום לתת דעתו לקביעת ביהמ"ש המחוזי, ולהתייחס אליה בהחלטתו לפסול את עצמו.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד גב' אורלי מור-אל למערערת, עו"ד טל ענר למשיבים. 5.10.03).

ע.פ. 2013/03 - ויטלי ינובסקי נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש בעבירה של הריגה בעקבות מריבת שיכורים (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער (יליד שנת 1980), שעלה בגפו מחבר המדינות, בילה בחברת כמה חסרי בית בשתייה לשוכרה. בעקבות מריבת שיכורים תקפו המערער ושניים ממרעיו, את המנוח והכוהו עד זוב דם. משנוכחו כי המנוח נפצע הציע אחד מחבריו של המערער להורגו פן יתלונן עליהם. המערער הסתייג מן הרעיון, אך שני חבריו ניגשו למלאכת ההרג במכות. בשלב מסויים, ולפרק זמן קצר, אחז גם המערער ברגליו של המנוח. אחר-כך נשלח החוצה לצפות לעבר מתקרבים. חבריו המשיכו לדרוך על צווארו של המנוח עד שנפח את נשמתו. השלושה הועמדו לדין באשמת רצח, אך משהוברר כי בעת מעשה היו שיכורים עד לאובדן עשתונותיהם, המירה התביעה את אישומם להריגה. על שני חבריו של המערער גזר ביהמ"ש המחוזי, על יסוד בקשה מוסכמת של הצדדים, 18 שנות מאסר. על המערער גזר ביהמ"ש 15 שנות מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על-תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
אין חולקין, כי המערער נמנה עם בני החבורה שהמיתה את המנוח וכי הוא נושא באחריות מלאה לא רק למעשים שעשה במו ידיו, אלא גם למעשיהם המזוויעים של שני מרעיו, שלפחות חלקם נעשו בנוכחותו ובמידה מסוימת אף בעזרתו הפעילה. עם-זאת נראה כי את הסתבכותו בפרשה האומללה, כשמלכתחילה הסתייג במפורש מכוונתם המוצהרת של חבריו, יש לייחס לחולשתו וכן להיותו הצעיר מבני החבורה, שבעטיים לא עמד לו כוחו למנוע מהם לבצע את מזימתם. בנסיבות אלה מוצדק היה להקל בעונשו, ביחס לשני שותפיו לביצוע הפשע, במידה קצת יותר גדולה. לפיכך יועמד ענשו על 13 שנים מאסר.

(בפני השופטים: מצא, גב' נאור, גב' חיות. עו"ד א. שמחוני למערער, עו"ד ה. רייכמן למשיבה. 2.10.03).

בש"פ 8303/03 - פקיה אסמעיל נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירה של הסעת תושבי השטחים השוהים בישראל שלא כדין (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בשלושה אישומים של הסעת תושבי השטחים השוהים בישראל שלא כדין, בלא שטרח לברר כי הם מחזיקים באישורים לשהות בישראל. עם הגשת כתב האישום סירב בימ"ש השלום לבקשת התביעה לעצור את העורר עד תום ההליכים, אך ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערר המדינה והורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
בימים כתיקנם היה מעשה כמעשהו של העורר מעשה שניתן היה לעבור עליו לסדר היום גם אם לעונשו בעונש קל. לא כן המצב בימינו אלה, ימים של דם ואש. ענייננו בחיי אדם, לא פחות, ומכאן החומרה היתירה שיש לראות בה מעשה כמעשהו של העורר. אין ספק שהעורר היה ער למסוכנות הרבה הנילווית למעשהו - שמא יסתנן מחבל אל בין נוסעים תמימים המבקשים להגיע לעבודתם או לחזור מעבודתם - ומכאן שמעשים כמעשי העורר מעשים הם המעידים על מסוכנותו שלו-עצמו, בייחוד שחוזר הוא על מעשיו שוב ושוב.

(בפני: השופט חשין. עו"ד אלי כץ לעורר, עו"ד גב' רחל מטר למשיבה. 17.9.03).

בש"פ 8935/03 - מדינת ישראל נגד דוד אטיאס ואח'

*הארכת מעצר מעבר ל - 9 חושים בעבירות רצח (בקשה להארכת מעצר מעבר ל-9 חדשים לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נתקבלה).

ביום 23.01.03 הוגש נגד המשיבים ושני נאשמים נוספים כתב אישום שבו הואשם המשיב 1 ב-3 עבירות של רצח בכוונה תחילה, שתי עבירות של ניסיון לרצח, 3 עבירות
של קשירת קשר לפשע, ארבע עבירות של נשיאה והובלת נשק וכן שתי עבירות של חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות. המשיבים 4-2 הואשמו בעבירה של נסיון לרצח; המשיבים מס' 3 ו-4 הואשמו בנשיאה והובלת נשק. כל חמשת המשיבים מעורבים בנסיון לרצוח את יצחק בר-מוחה בעקבות נסיון נפל של אחיו לרצוח את המשיב 2 (יעקב קקון), ע"י הטמנת מטען חבלה בתחתית רכבו. המשיב 1, מואשם בשלושה אישומים נוספים, שעניינם רציחתו של איכה גבאי, של מוריס רביבו, ושל שלום אזולאי. הנאשמים נעצרו עד תום ההליכים ומשחלפו 9 חדשים למעצר מבקשת המדינה להאריך את המעצר ב-90 יום. הבקשה נתקבלה.
עד כה טרם נתקיימה ישיבת הוכחות אחת במשפטם של המשיבים. פתיחת שמיעת הראיות אמורה להתחיל רק בתקופת הארכת המעצר המבוקשת, ביום 11.11.03, והשמיעה תתקיים שלושה ימים בשבוע באופן רציף, החל בשעה 30:8 בבוקר ועד לשעה 00:18. ברור כבר עתה כי הארכת מעצר אחת לא תספיק. אך יחד עם זאת, החלטת ביהמ"ש המחוזי לקבוע את מועדי שמיעת הראיות בתיק בצורה אינטנסיבית תביא לכך ששמיעת הראיות בתיק תתקדם באופן משמעותי. המשיבים מואשמים בעבירות חמורות ביותר, והן מעידות על מסוכנות רבה ומטבען אף מקימות חשש לא מבוטל להימלטות מאימת הדין. בהתחשב בכל האמור, דין הבקשה להתקבל.

(בפני: השופט ג'ובראן. עו"ד אורי כרמל למבקשת, עוה"ד חיים אוחנה, דוד יפתח, רונן חליוה, יואל גולדברג וירום הלוי למשיבים. 13.10.03).

ע.פ. 6271/03 - דורון נגאוקר נגד מדינת ישראל

*דחיית בקשה לפסילת שופט שנומקה בחילופי דברים בין השופט לנאשם ובהחלטת ביניים מסויימת של השופט שאינה עניין לבקשת פסילה (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

המערער הואשם בעבירת של החזקת רכוש שהושג בפשע, ובניסיון לשידול קטין לביצוע עבירת פירוק מרכב. בישיבת ההקראה הודה המערער באשמה בעבירה הראשונה, וכפר באשמה לפי העבירה השניה, זאת בהתאם להסכמה שהושגה עם התביעה. לאחר מכן, הודיעה התביעה על חזרתה מההבנות שהוסכמו. על כן, הגיש המערער בקשה לאפשר לו חזרה מההודאה. ביהמ"ש הפנה אל המערער את השאלה האם הוא "שוטה, טיפש, חירש או קטן". לאחר חילופי דברים בין ב"כ המערער לביהמ"ש, ביקש המערער כי ביהמ"ש יפסול עצמו מלדון בתיק. ביהמ"ש דחה את בקשת הפסלות, בקבעו כי לא הוטח דבר במערער, וכי השאלה המבררת האם המערער הוא חירש, טיפש או קטן, היא שאלה לגיטימית בנסיבות ההודאה, והיא נותרה ללא מענה. לאחר ההחלטה בבקשת הפסלות נמשכו חילוקי הדעות באשר לדחיית מועד הדיון. בעקבות זאת, עזב ב"כ המערער את האולם, והדיון התקיים בהיעדרו. הערעור נדחה.
באשר לדחיית הבקשה לחזרה מההודאה - מדובר בהחלטת ביניים בהליך פלילי, ואינו עניין לערעור פסלות. אשר לשאלת ביהמ"ש, האם המערער לוקה בהבנתו - זו מתייחסת לבקשה לחזרה מההודאה, ועל אף העובדה שהיא מביעה ביקורת כלפי הבקשה - ומוטב היה להימנע ממנה - אין בה כדי לפסול את השופט. נותרה טענת המערער כי נוצר מתח בין בא כוחו לבין ביהמ"ש, אך עצם קיומו של מתח בין בא כח בעל דין לביהמ"ש אינו מבסס כשלעצמו עילת פסלות. יש להצביע על קיומו של מתח אשר לא יאפשר לבימ"ש מקצועי לשפוט משפט צדק. בנסיבות העניין, מדובר בהתנגשויות מילוליות אשר התעוררו על רקע מורת רוח שהפגין ב"כ המערער מהחלטות ביהמ"ש. לאחר שהחליט ביהמ"ש בבקשות שונות, על בא כח המערער לציית להוראות ביהמ"ש, ולשמור את טענותיו לשלב הערעור על ההחלטה.

(בפני: הנשיא ברק. עו"ד משה כהן למערער, עו"ד גלי פילובסקי למשיבה. 1.10.03).

בג"צ 7254/03 - טוראי נמרוד טלמון נגד שאול מופז - שר הבטחון ואח'

*שחרור חייל משירותו הצבאי עקב שימוש בסמים (העתירה נדחתה).

העותר הינו חייל בצה"ל, אשר הורשע על פי הודאתו בעבירות של שימוש בסם מסוכן במהלך תקופת שרותו ב-30 הזדמנויות שונות בנסיבות אזרחיות, ובשתי הזדמנויות ביחידתו, בצוותא חדא עם שני חיילים נוספים, עת שימש כסמל תורן ביחידה. על רקע זה התקיימו דיונים והליכים במסגרת צה"ל בדבר שחרורו מהשירות, והוחלט לשחררו מן השירות. העתירה נגד החלטה זו נדחתה.
התופעה של שימוש בסמום בצה"ל היא חמורה, ושלטונות צה"ל נרתמו להלחם בה ולמנוע את התפשטותה. במסגרת זו, המדיניות של הגורמים המחליטים בצה"ל היא לשחרר עברייני סמים מצה"ל. כך הוחלט גם בעניינו של העותר, על אף שמהעתירה ונספחיה עולה כי העותר צעיר מוכשר, ושירותו, פרט לכשלונו בעבירות הסמים, היה ללא דופי. אין עילה להתערב בהחלטה שנתקבלה נוכח אופיין וטיבן של העבירות.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' בייניש, א. לוי. עו"ד יונתן טלמון לעותר, עו"ד יובל רויטמן למשיבים. 18.9.03).

ע.א. 548/03 - מוטיע חוסיין אבו שושה נגד עזבון המנוח דרויש חג'אג' אלסעדי ואח'

*בדיקת בעלות על מקרקעין בשכונת שיח' - ג'ראח בירושלים, בעקבות הסדר ירדני, על פי ספרי המקרקעין הירדניים (העתירה נדחתה).

תובענה שהגיש המערער לביהמ"ש המחוזי, בגדרה תבע להצהיר שהוא הבעלים של מקרקעין בשכונת שיח'-ג'ראח בירושלים, נדחתה. זאת, משום שעל-פי ספרי המקרקעין הירדנים, אשר התקבלו בישראל מכח תקנה 19 לתקנות הסדרי משפט ומינהל (רציפות הליכים אזרחיים, אכיפת פסקים והכרה במסמכים), רשומים המקרקעין בשם בעלים אחרים. הערעור נדחה.
על הסדר ירדני, שהוכר ע"י הדין הישראלי, חל סעיף 125(1) לחוק המקרקעין, (להלן: החוק והסעיף), ויש לבחון את ההסדר על-פיו. ממילא, כאמור בסעיף, יש לתקוף את ההסדר בעילות המצויות בסעיפים 93-97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] - מרמה, השמטה, תיקון טעות סופר, רישום וכו'. עילות אלה לא נטענו ע"י המערער, שבחר לתקוף את הליכי ההסדר עצמם, בטענה כי לא קויימו כדבעי ע"י פקיד ההסדר הירדני. ביהמ"ש המחוזי, קבע כי טענות המערער לא הוכחו, ובעניין זה אין עילה להתערב. על-כל-פנים, כאמור לעיל, לא היה צורך בבדיקה המקיפה שנעשתה, שכן העילות הרלוונטיות הן אלו המצויות בחוק.

(בפני השופטים: גב' דורנר, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד סאלח אבו חוסין למערער, עוה"ד איברהים נסאר וחיים נובוגרוצקי למשיבים. 30.7.03).

בש"פ 6734/03 - אפי יונני נגד מדינת ישראל

*הקלה בתנאי מעצר בית בעבירת סמים, כאשר המשפט נמשך זמן ממושך (הערר נתקבל).

העורר, המואשם בעבירות של סחר בבני אדם למטרות זנות ואיומים, נעצר עד תום ההליכים. המשפט מתקיים לאטו, ומשחלפו 9 חודשים, שוחרר העורר בתנאים מגבילים, לרבות מעצר בית. משחלפו חודשים רבים נוספים והמשפט טרם נסתיים - וסופו אף לא נראה באופק - ביקש המבקש מביהמ"ש המחוזי להקל את תנאי המעצר ולאפשר לו לעבוד ובקשתו נדחתה. שירות-המבחן ממליץ לאפשר לעורר לעבוד בחנות, אשר מנוהלת ע"י בנו. המדינה מתנגדת להקלה בתנאי המעצר, ראשית, משום שמתוך החנות עצמה בוצעו העבירות שבהן הוא הואשם; שנית, משום שבנו אינו יכול לפקח עליו; ושלישית, משום שהפר כבר את תנאי מעצר-הבית. הערר נתקבל.
סחר בסם ניתן לנהל בכל מקום, בבית או בחנות, ולכן, בדרך-כלל, הנאשמים בעבירות אלה נעצרים עד תום ההליכים. אלא שזהו הכלל. העורר הואשם לפני 9 חודשים ואין
טוען כי חזר לעסוק בסחר. הפרת תנאי הנטענת מושתתת על ניסיון של ביקור שוטרים בבית העורר, שלא עלה יפה כיוון שאיש לא פתח להם את הדלת. ביקור כזה אינו מספיק לשלילת הקלת תנאי מעצר-בית. לכך יש להוסיף, כי מעצר בית בתנאי המגורים של משפחה ישראלית ממוצעת הוא אמצעי קשה, שלא ניתן לקיים אותו למשך תקופות ממושכות וראוי הוא, על-כן, בדרך השיגרה, לחזור ולבחון מדי מספר חודשים אפשרות להקל, שכן לאור מצוקת בתי המשפט, משפטם של הנתונים במעצר-בית מתמשך תקופות ארוכות. לפיכך הוחלט שהעורר יהיה רשאי לעבוד בעסק המשפחתי בין השעות 00:18-00:8 בפיקוח בנו, בכפוף לכך שתופקד ערובת צד ג' על סך 50,000 ש"ח.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד יורי קורנברג לעורר, עו"ד דודי זכריה למשיבה. 17.8.03).

בש"פ 8868/03 - פליקס חלפון נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירה של יבוא כ - 5 ק"ג קוקאין כשבידי התביעה ראיות נסיבתיות (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירה של יבוא כ-5 ק"ג קוקאין יחד עם נאשם אחר, בשם אורי אביטל (להלן: אורי). עם הגשת כתב האישום, הורה ביהמ"ש המחוזי בת"א על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בהחלטה נקבע כי קיימות ראיות נסיבתיות שעל פניהן מהוות ראיות לכאורה כנדרש למעצר, וכי קיימת עילת מעצר, בשל היותה של עבירת הסמים, כמקימה חזקת מסוכנות סטטוטורית, שאינה ניתנת להסרה באמצעות חלופת מעצר. הערר נדחה.
בידי התביעה ראיות נסיבתיות נגד העורר שיש בהן כדי לקשור את העורר לאשמות המיוחסות לו בכתב האישום. שתיקתו של העורר במהלך חקירתו במשטרה עומדת לו לרועץ, שכן יש בשתיקתו זו לומר כי לא הרים את הנטל להפריך את החזקה שהוא מסוכן במידה המצדיקה מעצר, ולא זו בלבד אלא שבשל שתיקתו זו, השאיר העורר את הראיות המפלילות אותו כפי שהן, ללא סתירה או כרסום. אשר לחלופת מעצר - לעורר אין אמנם עבר פלילי, אך יש לייחס לעבירה של יבוא סמים חומרה רבה, בשל התפשטותה ויש לעקרה מן השורש, כך שבדרך כלל נאשמים שיש נגדם ראיות לכאורה להוכחת עבירה כזאת מושמים במעצר עד תום ההליכים.

(בפני: השופט ג'ובראן. עו"ד אביגדור פלדמן לעורר, עו"ד צחי עוזיאל למשיבה. 12.10.03).

בש"פ 7773/03 - חסאן אבועסא נגד מדינת ישראל

*ביטול מעצר עד תום ההליכים בעבירות של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה ונהיגה ללא רשיון וללא ביטוח (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).

העורר מואשם בעבירות של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו, החזקת נכס החשוד כגנוב, נהיגה ללא רשיון וללא ביטוח והסתייעות ברכב לביצוע פשע. העניין המרכזי הוא נהיגתו המסוכנת של העורר ברכב, עת נמלט מפני השוטרים. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים והערר נתקבל.
יש לדחות את הטענה בדבר היעדר ראיות לכאורה. ואולם, נראה כי במקרה זה, ובלי להקל ראש במעשים, ניתן להסיר את המסוכנות ע"י חלופת מעצר בדרך של מעצר בית. שירות המבחן התרשם כי קיימת רמת מסוכנות בינונית - גבוהה. שירות המבחן בחן שלוש חלופות לשחרור בערובה שהוצעו. שתיים - פסל. לאחר התלבטות המליץ על האפשרות השלישית. בשים לב לגילו הצעיר של העורר ולכך שלא היה עד כה במעצר ראוי להסתפק במקרה זה בחלופת מעצר.