תקציר סביר כרך ס"ב חוברת 14

ע.א. 2714/02 - פלונית ופלוני נגד מרכז רפואי "בני ציון" חיפה ואח'

* ע.א. 2714/02 - שלילת אחריות רפואית למות עובר כתוצאה מחסימת חבל הטבור, כאשר לפני כן הוחלט שלא ליילד בניתוח קיסרי ואין קשר סיבתי משפטי בין ההחלטה לבין מות העובר. *חיוב בית חולים בהוצאות משפט למרות שזכה בדין, כאשר בעת הגשת המשפט לא נמצא במקומו התיק הרפואי (מחוזי י-ם - ת.א. 2152/00 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. המערערת, ילידת 1971, היתה בהריון ראשון. במהלך ההריון היתה במעקב של טיפת חלב ושל רופא קופ"ח. המועד המשוער של הלידה נקבע ליום 3.6.96. במאי 1996 אובחן כי לתובעת עובר גדול ולכן הופנתה על ידי הרופא לבדיקות ולמעקב במרכז הרפואי בני ציון (להלן: המרכז הרפואי). בתאריך 26.5.96, בשבוע ה-39 להריונה, נתקבלה המערערת בחדר מיון יולדות של המרכז הרפואי. רופא אשר בדק אותה, העריך כי משקל העובר עפ"י האולטרא-סאונד הינו 4,150 גרם. המערערת שוחררה לביתה והוזמנה לבקורת נוספת ביום 30.5.96. ביום זה נבדקה שוב ושוחררה עם הנחייה להתייצב בחדר לידה ביום 3.6.96. המערערת התקבלה לאשפוז ביום 3.6.96 בבוקר, נערכו לה בדיקות אולטרא-סאונד והוערך כי משקל העובר הינו 4,293 גרם. לאחר התלבטות נקבע, בהסכמת המערערת, כי הלידה תהיה בניתוח קיסרי למחרת היום. ביני לביני התקיים דיון מחלקתי מחודש של צוות הרופאים במחלקה, והוחלט להמתין ללידה רגילה. בלילה שבין 8.6.96-7 חשה המערערת כאבים עזים. היא פנתה לחדר לידה בבי"ח רמב"ם, שם אובחן כי העובר הוא ללא רוח חיים. סיבת המוות היתה חסימת חבל הטבור. אילו בוצע הניתוח הקיסרי היתה נמנעת התוצאה של מוות עקב חסימת חבל הטבור. בשאלה אם אחראים המרכז הרפואי ורופאיו בנזיקין בגין מות העובר, השיב ביהמ"ש המחוזי בשלילה. בשאלה מרכזית זו כרוכה ושלובה שאלה נוספת - שאלת העלמו של תיקה הרפואי של המערערת. אף שהתביעה נדחתה - חוייבו המשיבים לשלם למערערים הוצאות בסך 50,000 ש"ח. הערעור על שלילת אחריות הנתבעים וערעור נגדי על חיוב הנתבעים בהוצאות נדחו.
ב. בימ"ש קמא דן בשאלה המרכזית האם החלטת הרופאים לשנות את החלטתם הראשונה לבצע ניתוח קיסרי, (להלן: ההחלטה המשנה), הינה החלטה המבוססת על שיקולים רפואיים סבירים. בפני ביהמ"ש הוצגה עמדה אחידה של המומחים, שלפיה כאשר משקל העובר הינו מעל 4500 גרם - ההמלצה היא לנתח בכל מקרה. המחלוקת העיקרית היתה בדבר משקל העובר עפ"י הבדיקות השונות, והשאלה האם כשהעובר הוא במשקל הגובל במשקל אשר מעבר לו יש לנתח - ההחלטה שלא לבצע ניתוח קיסרי הינה סבירה. הועלו גם טענות בשאלה כיצד נכון היה לחשב את משקל העובר. המערערים תוקפים את נקודת המוצא של הערכאה הראשונה ולפיה משקל העובר ביום 3.6.96 היה 4,293 גרם. הנתון האמור מופיע בכמה מסמכים. המערערים משליכים יהבם על סטיית התקן שיש בכל הערכה: במשקל מעל 4,000 גרם קיימת סטיית תקן (לשני הכיוונים) של %20, ובענייננו כ-900 גרם. על כן - כך טוענים המערערים - היה על הרופאים להביא בחשבון משקל עודף נוסף של 900 גרם, וחובה היתה, לטענתם, לבצע ניתוח קיסרי ברם, כאמור, סטיית התקן יכולה לפעול לשני הכיוונים. ההערכה הקלינית היתה, לפי הראיות, דווקא כלפי מטה ולא כלפי מעלה. על כן, בדין קבע ביהמ"ש, בנסיבותיו של עניין זה, שהנתבעים לא התרשלו בכך שלא ביצעו ניתוח קיסרי.
ג. אף בהנחה שהיתה התרשלות בכך שלא נעשה ניתוח קיסרי, אין קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין התוצאה של מות העובר. ההתלבטות בשאלה אם לבצע ניתוח קיסרי אם לאו נובעת מהחשש של מה שמכונה "היצרות כתפיים" בשעת הלידה. לחשש להיצרות כתפיים אין דבר עם מה שארע בפועל. הכל מסכימים כי מותו של העובר נגרם עקב קשר בחבל הטבור. מוות כזה הוא בלתי צפוי, ובאופן מעשי בלתי נמנע. אכן, אילו בוצע הניתוח הקיסרי ביום 4.6.03 לא היתה נגרמת התוצאה המצערת. במובן זה קיים קשר סיבתי עובדתי בין אי ביצוע הניתוח לבין מות העובר. קשר סיבתי עובדתי
זה איננו קשר סיבתי משפטי. אם נפעיל את מבחן הצפיות נאמר כי איש לא יכול היה לצפות שאם לא יבוצע ניתוח קיסרי תהיה תוצאת מוות עקב קשר אמיתי בחבל הטבור.
ד. אשר לחיוב המרכז הרפואי בהוצאות - תיקה הרפואי של המערערת בבית החולים נעלם, ונמצא רק העתקו הצילומי. צילומים של שלושה מסמכים חשובים לא נמצאו בתיק המצולם ונתגלו רק כשנה לאחר הגשת התביעה. התובעים ערכו בדיקות מוקדמות טרם הגשת התביעה, כשהיו חסרים המסמכים המרכזיים. על כן, אין תימה כי נכנסו להליך זה והוציאו הוצאות ניכרות לניהולו. כאשר התגלו המסמכים החסרים "היו התובעים כבר במהלך מואץ ומתקדם, הוצאות רבות הוצאו, אמונתם בנתבעים, בהתנהלותם ובנקי כפיהם היתה פחותה והם המשיכו בהליך, ובמצב שנוצר קשה לכהות בהם", כפי שקבע בימ"ש קמא. על כן החליט כי אף שדין התביעה להדחות, ישאו הנתבעים באופן יוצא מן הכלל בהוצאות בסכום של 50,000 ש"ח. גם בהחלטה זו אין להתערב.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור, גב' נאור. החלטה - השופטת נאור. עוה"ד זאב וייל, גב' אילנה זינגל וגב' יעל אזולאי למערערים, עו"ד גב' רות ערן למשיבים. 6.11.03).

ע.א. 5654/02 + 5145/02 - דבורה וטדי גרוס נגד פז גז חברה לשיווק בע"מ ואח'

*אחריות בנזיקין של חברת גז למות תינוק באמבטיה עקב פליטת גז רעיל מהתנור גז. *המועד ממנו יחל חישוב ריבית בפיצויי נזיקין(מחוזי י-ם - ת.א. 1751/96 - ערעור וערעורים נגדיים - הערעור נתקבל בחלקו והערעורים הנגדיים נדחו).
א. במוצאי שבת, 13.1.90, נכנסה המערערת (להלן: האם) לחדר האמבטיה, יחד עם בתה, נסיה ז"ל (להלן: נסיה), שהיתה אז כבת שלוש. בחדר פעל תנור לחימום מים ולהסקה המופעל בגז. תוך כדי הרחצה, שאפו השתיים גז רעיל שנפלט מן התנור, וכתוצאה מכך איבדו את הכרתן. המערער 2 (להלן: האב), מצא אותן מחוסרות הכרה והזעיק את אנשי מגן דוד אדום. הרופאים הצליחו להציל את חייה של האם, אך ניסיונותיהם להציל את חייה של נסיה נכשלו, והיא נפטרה כעבור יומיים. הבניין בו מצוייה הדירה, נבנה על ידי המשיבה בניאב בע"מ, וזו ערכה בדירה שינויים, לבקשת הרוכשים המקוריים. במסגרת השינויים הוגדל חדר האמבטיה, וצורפה אליו מרפסת השירות הסמוכה לו, בה היה מותקן התנור. בשנת 1989 רכשו המערערים את הדירה. חברת פז גז, אשר סיפקה את הגז לדירה באופן שוטף, הורשעה בעבירה של גרם מוות ברשלנות, ובימ"ש השלום גזר עליה קנס וכן חייב אותה לשלם לעזבונה של נסיה פיצוי בסך 30,000 ש"ח. בהכרעת הדין קבע ביהמ"ש כי פז-גז התרשלה בכך שלא ביצעה בדיקות בטיחות תקופתיות של המערכת, וכתוצאה מכך לא עמדה על העובדה שהתנור הותקן בתוך חדר האמבטיה ולא דרשה את העתקתו למרפסת חיצונית, כתנאי להמשך אספקת הגז למערכת. (להלן: ההליך הפלילי).
ב. בעקבות ההליך הפלילי, הגישו המערערים תביעה לפיצויים נגד פז-גז, ופז-גז שלחה שורה של הודעות צד ג' לגורמים שונים ובהם יבואנית התנור חברת אורן, מכון התקנים הישראלי, חברת בניאב, קבלן שיפוצים ושני טכנאים שבדקו את התנור לפני קרות האירוע. כמו-כן, שלחה הודעת צד ג' למערערים, הוריה של נסיה, ובה טענה כי תרמו ברשלנותם לתוצאה הקשה. ביהמ"ש המחוזי אימץ את ממצאיו של בימ"ש השלום בהליך הפלילי, בעניין רשלנותה של פז-גז. ביהמ"ש הוסיף וקבע כי יבואנית התנור, חברת אורן, וכן חברת בניאב שבנתה את הדירה, נושאות באחריות לתאונה בשיעור של %5 כל אחת. יתר ההודעות לצד ג' ששלחה פז גז נדחו. ביהמ"ש חייב את פז גז לשלם לעזבונה של נסיה פיצויים בסכום של 700,000 ש"ח, בשל הקיצור בתוחלת חייה, וכן פסק לאם פיצוי בסכום של 50,000 ש"ח בגין כאב וסבל. לעומת זאת, סבר ביהמ"ש כי אין מקום לפסוק פיצוי בגין כאב וסבל לנסיה, בציינו כי
היא נפטרה לאחר שהיתה שרוייה בחוסר הכרה במשך יומיים, ולא הוכח קיומם של כאב וסבל. ביהמ"ש דחה גם את התביעה לפיצוי בשל אובדן השתכרות של נסיה בשנים האבודות. לבסוף קבע כי אל סכום הפיצוי שנפסק תיתווסף ריבית כחוק מיום הכרעת הדין הפלילית. הערעור נתקבל בחלקו והערעורים הנגדיים נדחו.
ג. ביהמ"ש פירט באופן יסודי ומקיף את השתלשלות האירועים שהובילה לתאונה הטראגית, ודן בהרחבה בחלק שנטל כל אחד מבעלי הדין בהתרחשותה. קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי באשר לאחריותה של פז-גז, וכן באשר לאחריותן של אורן ושל בניאב נכונות הן, לרבות באשר לחלוקת האחריות ביניהן. שיקול מרכזי בהטלת עיקר האחריות על פז-גז הוא בכך שהיא היתה בעלת היכולת לבקרה עקבית ורצופה על בטיחות התנור, וכן בכך שהמומחיות המקצועית בעניין מצוייה בידיה. זהו גם הטעם לכך שבתקן מוטלת על ספקית הגז החובה לערוך בדיקות של בטיחות התנור. דא-עקא, פז-גז לא ערכה את הבדיקות המוטלות עליה, במהלך כל השנים שבהן סיפקה את הגז לדירת המערערים. בכך כשלה ועל כן, ראוי הוא כי תחוב בעיקר האחריות לנזק. מסקנותיו של ביהמ"ש בנוגע לשיעור הפיצוי ולראשי הנזק שבגינם יפוצו המערערים, אף הן אינן מצדיקות התערבות, בהיותן מיוסדות על נסיבות המקרה ומבוססות היטב בדין. באשר לשיעור ההוצאות שפסק בימ"ש קמא, כלל נקוט הוא שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בכגון דא, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן, שהמקרה שלפנינו אינו נמנה עמם.
ד. העניין היחיד שבו יש להתערב נוגע למועד אשר ממנו יחל חישוב הריבית על הפיצוי שנפסק לזכות המערערים. על פי קביעתו של בימ"ש קמא, יש לחשב את הריבית מיום הכרעת הדין הפלילית, ועל פי טעמו, זוהי נקודת הזמן "שבה נקבעה אחריותה של [פז-גז]". בכך נתפס ביהמ"ש לכלל טעות, שכן העילה הנזיקית נולדה ביום שבו התרחשה התאונה ואירע הנזק, ואילו מועד הכרעת הדין הפלילית, אין לו כל נפקות לעניין גיבוש אחריותה של פז-גז לאירוע התאונה ותוצאותיה. על כן, סכום הריבית ראוי כי יחושב ממועד קרות התאונה.

(בפני השופטים: טירקל, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד אסף ברוך פוזנר למערערים, עו"ד גב' אורנה מאירוב לפז-גז, עו"ד אלישע אטיאס למכון התקנים, עו"ד עידו שטאובר לבניאב, עוה"ד יהושע טוקטלי, יאיר גרייבסקי ויאיר גולן למשיבים האחרים. 3.11.03).

ע.א. 8704/99 - אורה בן ציון נגד ההסתדרות הכללית של העובדים ואח'

תחולת חוק ההקדשות או חוק המתנה על מתנת מקרקעין לאגודה כדי להנציח את שמה של חלל מלחמת השחרור. דחיית טענה של הפרת הסכם ו"ביצוע בקירוב" של הסכם(מחוזי חיפה - ה.פ. 30033/96 - הערעור נדחה).

א. המנוחה לאה רקוב ז"ל, (להלן: לאה), נפלה במלחמת השחרור, ולשם הנצחתה החליטו הוריה, (להלן: "המנוחים"), להעביר מגרש בעתלית, לידי מועצת פועלי עתלית. ביום 6.3.61, שלחה המועצה מכתב אל המנוחים, בו הובא ציטוט מפרוטוקול ישיבת המועצה, שלפיו יעבירו המנוחים את המגרש למועצה "לשם הקמת בית ההסתדרות ומוסדותיה", כדי "להנציח את זכר בתם לאה ז"ל". מנגד, התחייבה המועצה ש"שם הבת יונצח אם ע"י לוח שיש בכניסה לבית... או שנקרא על שמה את חדר הספריה או שננציח את שמה באיזו צורה הולמת אחרת". המכתב הוא המסמך היחיד המלמד על טיבה של ההעברה. אחרי שנרשם המגרש, ע"ש המשיבה 4, רכשו המשיבים מגרש נוסף ועל שני המגרשים הקימו את בית ההסתדרות. מיום הקמתו הונצח שמה של לאה על שלט הכניסה לספריה שהוקמה בבית ההסתדרות. אחרי כן, בשנת 1990, שופץ בית ההסתדרות, הספריה נסגרה,
ובאחד החדרים בבית ההסתדרות, התרבות, הותקן שלט הנצחה. עד למועד פטירתם של המנוחים לא הועלו מצידם השגות כלשהן על אופן הנצחת שמה של לאה.
ב. בחודש אוגוסט 1996, הגישה בתם של המנוחים - המערערת - תובענה לביהמ"ש המחוזי בחיפה, שבה ביקשה, בין היתר, צו מניעה שיאסור על המשיבות למכור את בית ההסתדרות ואשר יחייב אותן להמשיך ולהפעילו למטרות ציבוריות כפי שהתחייבו כלפי המנוחים. המערערת ביקשה מביהמ"ש המחוזי שאם אין בידי המשיבות לקיים את התחייבותן ינתן פסק דין הצהרתי כי התנאי שנלווה לעסקת העברת המגרש הופר, וכי דין העיסקה להתבטל, ויש להחזיר את המגרש לידי המערערת. לטענת המערערת, העברת המגרש מהמנוחים למשיבות יצרה הקדש ציבורי - הן כמשמעותו בפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, והן כמשמעותו בחוק הנאמנות, (להלן: "חוק הנאמנות") - ועל ביהמ"ש להורות על רישומו אצל רשם ההקדשות. לחילופין, טענה המערערת כי המגרש ניתן למשיבות כמתנה על תנאי, לפי סעיף 4 לחוק המתנה, (להלן: "חוק המתנה"). ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה. הערעור נדחה.
ג. מטרת העברת המגרש למשיבות היתה להנציח את שמה של לאה. לשם כך התחייבו המשיבות להקים על המגרש את בית ההסתדרות ומוסדותיה, ובו להנציח את שמה של לאה. פקודת ההקדשות לצרכי צדקה חלה על יצירת הקדש בשנת 1962, שנת העברת המגרש למשיבות. אין בלשונו של המכתב, ואף לא היה בהתנהגותם של המנוחים, או של המשיבות, דבר המלמד על הכוונה שהעברת המגרש תהיה למטרה מן המטרות המפורטות בפקודת ההקדשות לצרכי צדקה.
ד. האם חלות על העברת המגרש למשיבות הוראות חוק המתנה או שחלות עליה הוראות המג'לה? לפי סעיף 8 לחוק המתנה חל על מתנה שנעשתה לפני תחילתו של חוק המתנה הדין הקודם; לאמור, הוראות המג'לה. לפי סעיף 862 למג'לה, "עד שלא היתה נטילה יכול הנותן, אם רצה, לחזור בו ממתנתו". לפיכך "אחרי הנטילה אין הנותן רשאי לחזור בו מהמתנה". משנרשם, איפוא, המגרש על שם משיבה 4 הושלמה "הנטילה" ואין הנותן רשאי לחזור בו מן הנתינה. גם לפי סעיף 872 למג'לה אי אפשר לחזור ממתנה בנסיבות כמו שהיו כאן: "מיתת הנותן, או המקבל, משמשת מניעה לחזרה". כמו כן, לפי סעיף 869 למג'לה "היו נכסי המתנה קרקע, והקים עליה מקבל המתנה בנין, או שנטע בה עצים, או ששבחה המתנה שבח המחובר לדבר" אין אפשרות לחזור מהמתנה.
ה. גם לפי הוראות חוק המתנה אין לבטל את המתנה. אין מדובר כאן במתנה על תנאי, אלא במתנה ששני חיובים בצדה, וחיובים אלה קויימו. על שתי דרכי מתנה אלה נאמר בסעיף 4 לחוק המתנה: "מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר-המתנה או להימנע מעשותו...". לא תמיד קל יהיה לקבוע אם הצדדים - ובמיוחד הנותן - התכוונו להתנות או לחייב. במקרים של ספק יעדיף ביהמ"ש את הפירוש לפיו הענקת המתנה היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענקה המתנה בכפיפות לתנאי. בפרשתנו, בחינת כוונת בעלי הדין העולה מן המכתב, מלמדת כי המנוחים התכוונו ליתן מתנה המטילה שני חיובים על המשיבות - הקמת בית ההסתדרות ומוסדותיה והנצחת שמה של לאה - ולא מתנה המותנית בתנאי כלשהו. כאמור קיימו המשיבות את החיובים שנטלו עליהן.
ו. מעובדות הפרשה עולות גם שאלות נוספות: האם כוחו של חיוב שעל מקבל המתנה הוטל לקיימו, הוא מעתה ועד עולם, או שהוא לתקופה קצובה? האם חל החיוב כצורתו, או במתכונתו המקורית, מעתה ועד עולם או יכול שישתנה? האם תחול החובה לקיים את החיוב במשך חייו של נותן המתנה; במשך חייו של הנהנה מן המתנה; אין בחוק
המתנה הוראות המסדירות שאלות אלה. יש מקום לומר כי חיוב יחול רק לתקופה מוגבלת ולא יחול מעתה ועד עולם. תתכן גם גישה לפיה יקבעו גבולות הזמן הסביר לקיום חיוב במתנה לפי אופיו של החיוב. כאשר מטרת המתנה או הרעיון שבבסיסה, היא להנציח את זכרו של אדם, יהיה משך זמן קיומו של חיוב תקופה ארוכה, אך לא עד עולם. שאלה נכבדה נוספת שיש לתת עליה את הדעת היא אם במקרה שבו לא ניתן עוד לקיים את החיוב, אפשר לקיימו בדרך אחרת לפי דוקטרינת "הביצוע בקירוב"? יש הסוברים שדוקטרינה זאת ממשיכה לעמוד בעינה, ויש הסוברים שדוקטרינה זאת אינה חלה עוד במשפטנו. בפרשה שלפנינו חזר בא כוח המשיבות והצהיר שבכוונת המשיבות להמשיך ולקיים את החיוב להנציח את לאה, "ככל שניתן נעשה זאת באותו בנין ואם לא, במקום אחר". אפילו אם לא יצאו המשיבות ידי חובתן בקיום חיוב ההנצחה כפי שהיה במקורו, הרי שיש לראות בדרכי ההנצחה שהציעו, משום בצוע בקירוב של החיוב.

(בפני השופטים: טירקל, גב' פרוקצ'יה, גרוניס. החלטה - השופט טירקל. עו"ד רחמים בובליל למערער, עוה"ד משה בלטר וגב' לימור סובול למשיבים. 28.10.03).

בג"צ 3363/03 - זינב מחמוד בקר נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'

*הריסת ביתו של ראש הזרוע הצבאית של החמס באיזור רמאללה כהליך שנועד לצרכי הרתעה(העתירה נדחתה).

א. המשיב החליט להרוס חלק מביתה של העותרת, יחידת דיור נפרדת, בה התגורר בנה אברהים חמד ראש הזרוע הצבאית באיזור רמאללה. שאר חלקי המיבנה אינם מיועדים להריסה. לדברי המשיבים, אברהים הוא המבוקש הבכיר ביותר באיזור יהודה ושומרון ועל-פי המידע שבידי גורמי הביטחון ממשיך במעשיו גם עתה. כראש הזרוע הצבאית של החמאס באיזור רמאללה, יזם ותיכנן אברהים חאמד פיגועים רבים, גייס מתאבדים והוסיף וסיפק חומרי נפץ לכמה מן החמורים בפיגועים שבוצעו בישראל, בהם נהרגו עשרות ישראליים ונפצעו מאות. אברהים התגורר בבית שבו מדובר, ועימו אשתו וילדיו. אשתו נעצרה לאחר שנתברר כי היא שוהה באיזור ללא רשיון, ועומדת להיות מורחקת מהאיזור לירדן. העתירה נגד החלטת ההריסה נדחתה.
ב. בא-כוח העותרת לא חלק על סמכותו של המפקד הצבאי להוציא צו החרמה והריסה כהוראת תקנה 119 לתקנות ההגנה, אך לטענתו הוצאתו של צו זה, בנסיבות העניין, לוקה באי-סבירות ובאי-מידתיות המביאות לפסלותו. לטענתו, המדובר במיבנה ישן בן כ-60 שנים, והריסת יחידת המגורים של אברהים תביא מאליה להריסת המיבנה כולו. בא-כוח המדינה כפר בטענה זו, ולטענתו, נועץ המשיב במהנדסים ואלה חיוו דעתם כי ניתן להרוס את יחידת הדיור של אברהים בלא לפגוע במיבנה כולו.
ג. ב"כ העותרת מוסיף וטוען כי הריסת יחידת המגורים של אברהים נועדה לענוש אותו, וכידוע ענישה אינה ממטרותיה של תקנה 119. לטענה זו יש להשיב כי תכליתה של תקנה 119 לתקנות ההגנה היא אמנם תכלית של הרתעה ולא תכלית של ענישה. ההבחנה בין ענישה לבין הרתעה יכולה שתהיה דקה ועדינה, ואולם על דרך העיקרון יש וניתן להבחין בין השתיים. בענייננו, תכלית ההרתעה עומדת לעצמה ויש בכוחה כדי לתמוך בהחלטת המשיב. אשר לטענת ב"כ העותרת כי אם מטרת ההריסה היא הרתעתו של אברהים, הרי העובדות מוכיחות כי הדבר לא הרתיע אותו ואינו מרתיע אותו. התשובה לטענה זו היא כי תכלית ההרתעה אינה אך בהרתעת היחיד שמבקשים להרוס את ביתו, אלא בהרתעת הרבים. אפשר אף כי עיקר הוא בהרתעת הרבים, ולעניין זה אין אלא לקבל את עמדת המשיבים כי אכן יש במעשה הריסת ביתם של מחבלים כדי להרתיע מחבלים-בכוח.
מדינת ישראל נמצאת עתה בעיצומה של פעילות לוחמה והצבא - המגן על המדינה ועל תושביה - עניין הוא לו להחליט אם פעולות הריסה מביאות להרתעה אם לאו.

(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, א. לוי. החלטה - השופט חשין. עו"ד ג'ואד בולוס לעותרת, עו"ד אבי ליכט למשיבים. 3.11.03).

ע.א. 1249/03 + 1217/03 - אליאס נאצר חנא ואח' נגד פואד רפיק ח'אזן ואח'

* ע.א. 1249/03 + 1217/03 - עדיפותה של עיסקה ראשונה על פני עיסקה שניה במקרקעין, למרות שלא נרשמה הערת אזהרה, כאשר העיסקה השניה נעשתה שלא בתום לב. * המועד לתחילת מירוץ התיישנות בעיסקת מקרקעין שבה המוכרים היו "נאמניו" של הקונה, הוא המועד בו הפרו הנאמנים את מע(מחוזי נצרת - ת.א. 225/00 - הערעור נדחה).
א. שתי עיסקאות נוגדות נעשו לגבי מקרקעין מוסדרים, באזור כפר ראמה. עיסקת המכר הראשונה נערכה בשנת 1961, בין קרובי משפחה. עיסקה ראשונה זו לא נרשמה במירשם המקרקעין ולא נרשמה בגינה הערת אזהרה. עיסקת המכר השניה נעשתה קרוב ל- 40 שנה לאחר מכן, בשנת 1999. זמן קצר לאחר כריתתה של העיסקה השניה, נודע ליורשיו של הרוכש בעיסקה הראשונה דבר מכירתה של הקרקע בשנית. הם הגישו תביעה לביהמ"ש המחוזי בנצרת. ביהמ"ש קבע, כי יד העיסקה הראשונה על העליונה. על קביעתו זו מערערים יורשי המוכרים וקבוצת הרוכשים השניה. הערעורים נדחו.
ב. הקונה הראשון של המקרקעין הנו רפיק ח'אזן (להלן: רפיק), שרכש בשנת 1961 מהמוכרים, שהיו גיסיו, שלושה רבעים (במושע) מחלקת מקרקעין, ששטחה הכולל הוא 96 דונם. הוא רכש אותה כדי להציעה בחליפין לרשות הפיתוח, תמורת קרקע אחרת. בשנת 1961 נעשו עיסקאות חליפין שונות, שבמסגרתן רכשה רשות הפיתוח מרפיק את חלקיו בחלקה. רפיק לא נרשם כבעליהן של הקרקעות שקיבל במסגרת עיסקאות החליפין וגם רשות הפיתוח לא רשמה על שמה את זכויותיה בחלקות שקיבלה מאת רפיק. נאצר, (אחד ממוכרי החלקה), נפטר בשנת 1962. בשנת 1963 הוצא צו ירושה, אך החלקה לא נרשמה על שם יורשיו. בשנת 1982 נפטר המוכר השני, כאמל. רפיק נפטר בשנת 1995. יורשי נאצר וכאמל נרשמו כבעלים של החלקה במקום המוכרים המנוחים רק בנובמבר 1997, לאחר מותו של רפיק. ביום 21.12.99 נחתמה סדרת הסכמים בין יורשי נאצר וכאמל לבין קבוצת עונאללה, שרכשה את הקרקע בעיסקה השניה. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי לקבוצת עונאללה נודע אודות קיומה של העיסקה הראשונה לכל המאוחר במרץ 2000. באותה עת, הם כבר שילמו, לטענתם, מחצית מסכום העיסקה. ואולם, למרות שנודע להם על הטענה כי הקרקע שרכשו נמכרה כבר לרפיק שנים רבות קודם לכן, הם המשיכו בביצועה של העיסקה השנייה ושילמו (לטענתם) את המחצית השניה של התמורה. צווי מניעה שהוצאו, הם שמנעו את השלמת העיסקה השנייה ברישום.
ג. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יורשי המוכרים ידעו שרפיק רכש את החלקה מאבותיהם המנוחים. באשר לתום הלב של קבוצת עונאללה קבע ביהמ"ש ממצאים חלקיים. הוא הניח (בלי לקבוע ממצא), כי המו"מ לקראת כריתת החוזה של העיסקה השנייה, נעשה, בתום לב. ואולם, לא כך הוא לפחות מאז מרץ 2000, בטרם הושלם הרישום על-ידה, ובשל כך אין היא יכולה להסתמך לא על סעיף 9 לחוק המקרקעין, ולא על סעיף 10 שבו. מאחר וכך, אין היא זכאית להירשם כבעלים.
ד. המערערים סומכים טענותיהם, בין השאר, על פסק דין שניתן בע.א. 2643/97 [סביר ס' 342, תקליטור סביר] (להלן: פרשת גנז), שעסקה בשאלת משמעותו של אי-רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון. לעניין התחרות שבין שתי העיסקאות כתוצאה מאי רישומה של הערת אזהרה טוענים באי-כוחה של קבוצת עונאללה, לאור פרשת גנז, כי "המועד הקובע" לעניין תום-ליבו של בעל העיסקה השניה הוא מועד כריתת עיסקת המקרקעין השנייה. אכן, בפסק הדין אין ממצא בנוגע לשאלת תום לבו של עונאללה,
במועד עשיית העיסקה השניה. אך מן הראיות שהובאו ניתן לקבוע, ע"י ערכאת הערעור, שגם במועד כריתת העסקה השניה לא פעל עונאללה בתום לב.
ה. בנושא של אי רישום הערת אזהרה לטובת רפיק ציין ביהמ"ש המחוזי כי העסקה הראשונה היא עסקה בין בני משפחה, המאופיינת ביחסי אמון, ובמגזר הערבי מקובל שניתן להסתפק ביפו"כ בלתי חוזר ולסמוך על האמון שבין הצדדים. אכן, המוכרים המנוחים והקונה המנוח היו גיסים. אך, ברבות השנים, עברו הנכסים (מכח ירושה) לבני דודים, וזוהי קירבה רחוקה למדי. יתירה מזאת, אין ליצור נורמה מיוחדת עבור המגזר הערבי. יתכן ופסה"ד בפרשת גנז יסייע להחדרת ההכרה, כי הערת אזהרה לא נועדה אך ורק לשם הגנה על הקונה הראשון, אלא גם לשם מניעת "תאונה משפטית" בדמותה של עיסקה נוגדת. יחד עם זאת, פרשת גנז איננה יוצרת זיקה אוטומטית בין אי רישום הערת אזהרה לבין העדפת זכותו של בעל העיסקה השניה. הכל תלוי בנסיבות. בפרשת גנז פעל הקונה השני בתום לב, לא כך בענייננו, כשהעיסקה השנייה לא נכרתה בתום לב.
ו. העיסקה הראשונה נעשתה בשנת 1961, והתביעה לגביה, שהיא תביעה ביחס למקרקעין מוסדרים, התיישנה, לכאורה, עוד בשנת 1986, לאחר 25 שנה. אלא מאי? המוכרים, וכן יורשיהם, שידעו, כאמור, על העיסקה הראשונה, היו נאמניו של רפיק ואחר-כך של יורשיו. עילת התביעה כנגד נאמן קמה ונוצרת מן הרגע בו מפר הנאמן את מעמדו זה, או כופר בנאמנותו ומרוץ התיישנותה של התביעה מתחיל עם אותה הפרה או כפירה. אין גם לדחות את התביעה בגין שיהוי. יורשי המוכרים לא פעלו בתום לב, שכן ידעו על העיסקה הראשונה, ולא שינו מצבם לרעה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, א. לוי, גב' נאור. החלטה - השופטת נאור. עו"ד וקים סלים למערערים, עוה"ד סבית חוסאם, יקר טל למשיבים, עו"ד משה גולן לרשות הפיתוח. 22.10.03).

ע.פ. 3504/01 + 3503/01 - וופא תפאל ומאהר פסיסי נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 3504/01 + 3503/01 - המרת הרשעה ברצח להרשעה בהריגה כשתוצאת התעללות בקטין היתה שנהרג ממכה בבטנו. *הטלת העונש המקסימלי בעבירה של הריגת תינוק בן שנתיים תוך התעללות בו. *צבירת ענשים בגין עבירת התעללות בקטין לעונש בגין הריגת הקטין. *המבחן לקביעה שמדובר ב(מחוזי חיפה - ת.פ. 158/00 - הערעורים נתקבלו בחלקם).
א. המערער והמערערת ניהלו חיים משותפים. ביום 4.2.2000 הם המיתו את בנה הפעוט של המערערת, שהיה בן שנתיים וחודש ביום מותו. להמתה קדמה התעללות קשה. מסכת ההתעללות הסתיימה במותו של הפעוט, בעקבות מכה בבטנו. המערערים לא לקחו את המנוח לבית החולים ולא הושיטו לו עזרה. נמצאו על גופו של הפעוט דימומים תת עוריים המתיישבים עם חבלות לא תאונתיות (תסמונת הילד המוכה) על פני תקופת זמן של לפחות 14 יום. המערערים האשימו כל אחד את משנהו באחריות למות הפעוט. בגזרו את דינם של המערערים, נדרש ביהמ"ש לחומרת המעשה ולאכזריות הרבה שליוותה אותו. ביהמ"ש הרשיע את המערערים בעבירות רצח, התעללות בקטין ותקיפת קטין תוך גרימת חבלה חמורה וגזר למערערים מאסר עולם בגין עבירת הרצח, ובגין העבירות של התעללות בקטין ועבירת תקיפת קטין או חסר ישע, הוטלו עליהם עשר שנות מאסר במצטבר למאסר העולם. הערעור על הכרעת הדין וחומרת העונש נתקבל בחלקו.
ב. בהמלצת ביהמ"ש הסכימו הצדדים כי ההרשעה בעבירה של רצח תומר בעבירה של הריגה. נותר לדון בשאלת מידת העונש. באשר לעונש על עבירת ההריגה - הנסיבות האופפות את העבירה מצביעות על כך שמדובר במעשה נפשע, המצדיק הטלת עונש חמור. הקרבן היה בנה של המערערת ונתון באחריותו של המערער. המערערים לא טרחו לסייע לפעוט הגוסס, ולא לקחו אותו אל בית החולים. למעשה, התכחשו המערערים לאחריותם, לא הביעו חרטה על מעשיהם, ולאורך כל הדרך טפלו את האשמה אחד על כתפי השני. בכל אלה, יש כדי להצביע על ברוטליות, המשילה מעצמה צלם אנוש. לאור כל זאת
יש להעמיד את עונשם בגין עבירה זו על העונש המקסימלי בגין עבירת ההריגה, הוא 20 שנות מאסר.
ג. אשר לעונש על העבירות הנוספות של התעללות בקטין ותקיפת קטין - המערערים מבקשים להחיל עליהם את סעיף 186 לחסד"פ, שלפיו ביהמ"ש לא יעניש נאשם יותר מפעם אחת בגין אותו מעשה, שכן, לטענתם ביצעו מעשה אחד בלבד, שמקים את שלוש העבירות בהן הורשעו. בפסיקה התפתחו מבחנים ומבחני משנה בכדי לקבוע מתי עסקינן ב"מעשה אחד" ומתי מדובר במספר מעשים אשר מצדיקים הטלת מספר עונשים. שני המבחנים העיקרים שנקבעו הם מבחן צורני-עובדתי ומבחן מהותי-מוסרי. המבחן הצורני-עובדתי בוחן האם מדובר בפעולה יחידה מתמשכת שלא ניתן לפצלה לתת-פעולות או בשרשרת פעולות עוקבות שכל אחת היא חוליה נפרדת. המבחן המהותי-מוסרי, הנוהג בעבירות הנעברות בגופו של אדם, קובע כי כאשר מדובר במספר נפגעים ממעשה אלימות קיים לכל נפגע אינטרס לשמירת גופו. בענייננו, המכות השונות, החבטות, ההכאות, משיכות השיער, הצביטות ויתר המכות כולן מהוות מסכת עובדתית אחת. ממסכת עובדתית זו נולדות שתי עבירות: עבירת ההתעללות בקטין ועבירת תקיפת קטין תוך גרימת חבלה חמורה. על כן, אין לגזור בעבורן יותר מעונש אחד, והעונש המקסימאלי הוא תשע שנים הן בגין עבירת ההתעללות והן בגין עבירה של תקיפת הקטין בהתחשב בחומרת המעשים ראוי לגזור את עונשם בגין עבירה חמורה זו לשמונה שנות מאסר. מאידך, המכה הקטלנית מהווה מעשה העומד בפני עצמו. היא באה לאחר מסכת ההתעללות אשר עומדת על רגליה שלה, ונמשכה פרק זמן ניכר לפני מות הפעוט. ניתן לפצל, כעניין עובדתי, בין מסכת ההתעללות למכה הקטלנית.
ד. נותר לקבוע האם העונש ירוצה במצטבר או הענשים יחפפו. סעיף 45 לחוק העונשין מעניק לביהמ"ש שיקול דעת בשאלה זו. בצד שיקול הדעת הרחב המסור לביהמ"ש, קיימים שיקולים מנחים. יש לבחון האם העבירות מובחנות זו מזו. אם כך הדבר, הרי שיש בכך כדי להצדיק ריצוי העונש במצטבר. כלל מנחה נוסף הוא חומרת המעשה. במקרה שלפנינו, המעשים אינם מנותקים זה מזה. תחילת המסכת העובדתית בהתעללות ובתקיפה וסופה במכה הקטלנית. יחד עם זאת, כאמור, אין לראות בכך מעשה אחד, וההתעללות ומעשה ההריגה לוו באכזריות מיוחדת. בנסיבות העניין השיקולים השונים מושכים לכיוונים שונים, וראוי כי חלק מהעונש ירוצה בחופף לפיכך מתוך 8 שנות מאסר בגין העבירות הנוספות, ירוצו 5 שנים בחופף ושלוש במצטבר.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור, מצא. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד גב' אורנה אליגון - דר ואיברהים בחוס למערערת, עו"ד מיכאל קרשן למשיבה. 30.10.03).

רע"א 10910/02 - פז חברת נפט בע"מ נגד ניסים פרץ ואח'

התנאים להענקת סעד זמני בהפרת חוזה. השאלה אם חוזה מסויים בין חברת פז לבין מפעילי תחנות דלק מהווה הסדר כובל טרם הוכרע בבית המשפט(מחוזי חיפה - בש"א 13933/02 (ת.א. 890/02) - הערעור נתקבל).

א. המשיב הינו נכה צה"ל, שבמסגרת שיקומו ע"י משרד הביטחון הומלץ שישמש כמפעיל תחנת דלק מטעמה של פז. נחתמו מספר חוזים ובכללם הסכם קמעונאי, לפיו פז ממנה את פרץ לקמעונאי מטעמה למכירה ולשיווק של מוצרי נפט של פז, ושל פז בלבד, בתחנה. ההסכם הקמעונאי לא נכנס לתוקף, שכן בין המשיב לפז נחתם הסכם נוסף, הסכם "אגורות/ליטר", לפיו, הבעלות על מוצרי הנפט נותרת בידי פז, כשפרץ משווק את מוצרי הנפט עבורה, ומקבל עמלה בגין כל כמות ליטרים שמכר. הסכם זה נהג בתחנה ממועד הפעלתה בשנת 1997. בראשית נובמבר 2002 החל פרץ להפר את ההסכמות שבחוזה האגורות/ליטר ונמנע מלהפקיד בחשבונה של פז את התקבולים, וכן החל לשווק מוצרי נפט מתחרים. פז הגישה תובענה לביהמ"ש המחוזי בחיפה למתן סעדים של צו
מניעה, צו עשה, צו הצהרתי ומינוי כונס נכסים להפעלת התחנה. עם הגשת התובענה הוגשה גם בקשה למתן סעד זמני. ביהמ"ש המחוזי קבע כי לכאורה מפר המשיב את ההסכמים. יחד עם זאת, נמנע מלתת סעד זמני, באשר לדעתו מדובר בהסכמים, שהם ביסודם "הסדר כובל" כמשמעות מונח זה בחוק ההגבלים העסקיים, ועל כן הסיכויים לאכיפתם ולמתן הסעדים המבוקשים בתובענה עצמה אינם גדולים. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. בבואו לבחון, אם יש מקום למתן סעד של צו מניעה, ישאל עצמו ביהמ"ש, בין השאר, האם למבקש יש יותר סיכויים לקבל פסק דין מאשר שתביעתו תידחה. כאן מבקשת פז, למעשה, בתביעה העיקרית, לאכוף את הסכם האגורות/ליטר על המשיב. בשלב הלכאורי נראה שקביעה, לפיה הסכם האגורות/ליטר הוא ההסכם החל, הינה מסתברת יותר. אם אכן יוחלט כך לבסוף, עשוייה אז לעלות השאלה, האם אין בהסכם האגורות/ליטר תניות המאפיינות הסדר כובל. ביהמ"ש המחוזי התייחס בהחלטתו למערכת ההסכמים בכללותה כמהווה הסדר כובל ולא פירט מה הם הסעיפים וההסכמים, אשר הביאוהו למסקנה זו. בענייננו, השאלה האם בהסדר כובל עסקינן אם לאו אינה ברורה. על חמישה פסקי-הדין שניתנו בעניין זה בבתי המשפט המחוזיים באותה הסוגיה, כאשר בארבעה מהם נקבע, כי המערכת החוזית אינה בגדר הסדר כובל, הוגשו ערעורים אשר כיום הם עומדים ותלויים בשאלה זו, שטרם הוכרעה. לפיכך נראה, כי במקרה דנן, לא היה מקום ליתן משקל מכריע לקביעה, כי מדובר בהסדר כובל.
ג. יחד עם זאת, בטרם ייעתר ביהמ"ש לבקשת סעד זמני בהליך ביניים ישקול גם שיקולים של מאזן נוחות ויבדוק את הנזק שיגרם למבקש הסעד אם לא יינתן הסעד הזמני אל מול הנזק שיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני. כן יביא ביהמ"ש בחשבון את הנזק שעלול להיגרם לצד שלישי. מהחלטת ביהמ"ש המחוזי עולה, כי שיקולי מאזן הנוחות אלה לא נשקלו במנותק מסוגיית ההסדר הכובל. השאלה היא האם לאור הנתונים שבפניו, יישאר ביהמ"ש המחוזי בדעתו, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב. על כן יוחזר התיק לביהמ"ש המחוזי על מנת שיבדוק בשנית את מאזן הנוחות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן. עוה"ד אהוד ארצי וגיל דניאל למערער, עוה"ד יורם אבירם וויטנברג למשיבים. 30.10.03).

רע"א 4369/02 - משה דורון נגד יעקב דורון

*בימ"ש שלום המעביר סכסוך לבוררות, מוסמך לאחר מכן לדון בכל נושא שהתעורר בבוררות גם אם הנושא חורג מגדר סמכותו(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. המשיב הגיש נגד המבקש תובענה בבימ"ש השלום בטבריה, שעיקר עניינה בכספים הנמצאים בתוכנית חסכון בבנק הפועלים. במהלך הדיון הגיעו הצדדים להסכם פשרה בו נקבע בין השאר, כי: "הצדדים ... ממנים בזה את... כבורר, דן יחיד, אשר יהיה מוסמך לדון בכל הסכסוכים, חילוקי הדעות, התביעות והדרישות שיש לכל צד כנגד הצד השני, ללא הגבלה, לרבות תוכניות חסכון וכספים שהגיעו לילדי הצדדים וזכויות הצדדים בתוכנית החסכון... נשוא תיק זה". בהתאם לכך, הועבר הסכסוך לדיון בפני הבורר. בפני הבורר העלו הצדדים תביעות הנוגעות לבעלות בנכסי מקרקעין, וכן תביעות כספיות בסכום הגבוה מהסכום עליו דובר בתביעה המקורית והעולה על סכום הסמכות של בית משפט השלום בתובענות רגילות. במהלך הבוררות נתן הבורר החלטה בדבר חלוקת כספים בין המבקש לבין המשיב. בעקבות החלטה זו, פנה המשיב לבימ"ש השלום בטבריה שימנה כונס נכסים על חשבונות הבנק לצורך ביצוע החלטת הבורר האמורה. המבקש התנגד לבקשה זו בטענה של חוסר סמכות. במקביל, הגיש המבקש בקשה לביהמ"ש המחוזי בחיפה שיעביר את הבורר מתפקידו ויבטל את החלטת הבורר
האמורה. בימ"ש השלום קבע כי אין בסמכותו לדון בבקשתו של המשיב בשל העובדה שבמסגרת הבוררות נדונים, גם נושאים החורגים מתחום סמכותו של בימ"ש השלום, ונושאים אלה צריכים להיות נדונים בביהמ"ש המוסמך, הוא ביהמ"ש המחוזי. ביהמ"ש המחוזי, שדן בבקשת המבקש להעברת הבורר מתפקידו קבע כי הסמכות לדון בנושאים הכלולים בבקשה נתונים בידי בית משפט השלום, בהיותו ביהמ"ש שהעביר את הסכסוך לבוררות. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ב. סעיף 79ב'(ג) לחוק בתי המשפט, קובע כי במקרה בו העביר ביהמ"ש סכסוך שעמד לפניו לבוררות, תפעל ההוראה הבאה: "הוראות חוק הבוררות... יחולו על בוררות לפי סעיף זה; אולם 'ביהמ"ש' שבסעיף 1 לחוק האמור יהיה ביהמ"ש שהעביר את הענין לבוררות". כלומר, הסמכויות השונות שהוקנו על פי חוק הבוררות לביהמ"ש המחוזי, נתונות לביהמ"ש שהעביר את הסכסוך לבוררות (להלן: ביהמ"ש המעביר). בענייננו, ביהמ"ש המעביר הוא בימ"ש השלום, ולכאורה על פי לשון סעיף 79ב' הוא המוסמך לדון בבקשה שהוגשה על ידי המבקש לביהמ"ש המחוזי. לביהמ"ש המעביר סמכות לדון ולתת סעדים לפי חוק הבוררות בקשר לאותה בוררות, על אף שנדונים בה גם עניינים שאינם בסמכותו העניינית של ביהמ"ש המעביר. לעניין זה יש לציין כי ההכרעה של ביהמ"ש לא תידרש ישירות בנושאים אלו, אלא רק במסגרת - ודרך הפריזמה - של הסעדים המנויים בחוק הבוררות. כך לדוגמא, מתן סעד של ביטול פסק בורר או העברתו מתפקידו אינו דורש מביהמ"ש לעסוק ישירות בנושא הנכסים עליהם ישפיע הסעד, אלא בעיקרם של דברים, בהליכי הבוררות הנוגעים להם.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, ריבלין, גרוניס. החלטה - המשנה לנשיא אור. עו"ד י. פלק למבקש, עו"ד אורי דדו למשיב. 19.10.03).

ע.פ. 2725/03 - גלאל עבדיה נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 2725/03 - הרשעה בעבירות של מסחר בכלי רכב גנובים וחומרת העונש. *אין מניעה מהרשעה בעבירה של "קשירת קשר" בנוסף להרשעה בעבירה המוגמרת, כשהרשעה בקשירת קשר נועדה לאפשר הפעלת מאסר על תנאי. * סיוע וחיזוק להודעה של שותף לעבירה שנתקבלה לפי סעיף 10 (א) לפקודת(מחוזי י-ם - ת.פ. 325/99 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער הואשם במעורבות ברשת שעסקה במסחר בכלי רכב גנובים. על פי כתב האישום נהגו חברי הרשת, ובהם המערער, "להלבין" את כלי הרכב הגנובים באמצעות זיוף של לוחיות הרישוי ומסמכי הרכב, ולאחר מכן, מכרו את כלי הרכב הגנובים, תוך שימוש במסמכים המזויפים. בהכרעת הדין ציין ביהמ"ש כי הראייה המרכזית נגד המערער עולה מדבריו של מאג'ד אבו עלי (להלן: מאג'ד), שהיה אחד מחברי הרשת, והורשע על פי הודאתו בעבירות הנוגעות למסחר בכלי רכב גנובים. מאג'ד העיד בביהמ"ש מטעם התביעה, הוכרז כעד עוין, והודעותיו הוגשו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. ביהמ"ש נתן אמון מלא בהודעותיו של מאג'ד והוסיף כי במהלך עדותו ניסה אמנם מאג'ד להתכחש להודעותיו, אך בסופה של העדות אישר כי "כל מה שכתוב בהודעה זה נכון...". להודעותיו של מאג'ד מצא ביהמ"ש חיזוק. ביהמ"ש הרשיע את המערער בביצוע העבירות "המושלמות" של מסחר ברכב גנוב וכן בקשירת קשר לביצוע פשע, וגזר לו 30 חדשים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הפעיל שנתיים מאסר מותנה שמתוכן 6 חדשים מצטברים לעונש שנגזר בתיק זה.
ב. המערער טוען כי הודעתו של מאג'ד, עליה סמך ביהמ"ש, ניתנה כאשר מאג'ד סבר שייחתם עמו הסכם "עד מדינה". לפיכך, נדרש סיוע לדבריו של מאג'ד בהודעה זו ואין די בחיזוק בלבד על מנת להרשיעו. לחלופין, טען המערער כי נדרש, לכל הפחות, חיזוק משמעותי לגירסתו של מאג'ד, משום שהמדובר בהודעת חוץ של שותף. עוד טוען המערער, לחלופין, כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, מאחר שהורשע בעבירות "המושלמות" של מסחר ברכב גנוב, וכי כפועל יוצא מכך לא
היה מקום להפעיל את המאסר המותנה שהיה תלוי ועומד נגדו, בשל העבירה של קשירת קשר לפשע. הערעור נדחה.
ג. באשר לטענה כי מאג'ד מסר את הודעותיו כשהאמין שהוא עומד להיות עד מדינה - הנתונים העובדתיים אינם עולים בקנה אחד עם טענת המערער, כאילו סבר מאג'ד באותה עת שהכוונה לחתום עמו על הסכם עד מדינה, שרירה וקיימת. זאת ועוד. אפילו נתן מאג'ד את הודעתו תחת הרושם - המוטעה - שהוא עומד להיות עד מדינה, אין מתחייבת מכך, בהכרח, התוצאה לפיה הודעתו טעונה סיוע, שכן שאלת מעמדו של עד שהאמין באופן סובייקטיבי כי ניתנת לו טובת הנאה תמורת עדותו, על אף שבאופן אובייקטיבי לא הובטח לו דבר, טרם הוכרעה בפסיקה. העובדה שהודעתו של מאג'ד הוגשה מכוח הוראת סעיף 10א(א) לפקודת הראיות, וכן העובדה שמדובר בהודעת שותף, יש בהן כדי לבסס את הטענה לפיה נדרש חיזוק משמעותי במיוחד לאותה הודעה. עם זאת, רמת התמיכה הדרושה תלויה בנסיבות המקרה ובמידת האמון של ביהמ"ש בהודעת השותף. במקרה שבפנינו, קבע ביהמ"ש המחוזי, כי הודעתו של מאג'ד מהימנה עליו, ונכונות האמור בה אף אושרה על ידי מאג'ד עצמו בתום עדותו בביהמ"ש. בנוסף לכך נמצאו לאמור בהודעה זו מספר חיזוקים, שדי בהם, בנסיבות העניין, כדי לעמוד בדרישה לתמיכה ראייתית משמעותית.
ד. זאת ועוד. נראה כי במקרה הנדון ניתן היה להכשיר את האמור בהודעה כראיה, גם שלא מכוח סעיף 10א(א) לפקודת הראיות, ובכך לייתר את הדרישה לתוספת מסוג חיזוק הקבועה בהוראת סעיף 10א(ד). הוראת סעיף 10א(א) חלה כאשר גירסתו של עד בעדותו שונה מן האמרה בפרט מהותי, או כשהעד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה. לא זהו המקרה שבפנינו: בתחילת עדותו סטה אמנם מאג'ד מגרסתו בחקירה, אך בתום עדותו אישר את הגירסה הן בתשובה לשאלת הסניגור והן בתשובה לשאלת ביהמ"ש. אמרה שאומצה על ידי עד, ולו באופן כללי, במהלך עדותו בביהמ"ש, הינה קבילה, ואינה מצריכה, ככלל, תוספת ראייתית מסוג חיזוק. מכאן נובע כי אין מתקיימת במקרה דנן דרישה סטאטוטורית כפולה לתוספת ראייתית מסוג חיזוק, והצורך בתוספת ראייתית כזו קיים רק מכוח הוראת סעיף 54א(א) לפקודת הראיות, בשל היות עדותו של מאג'ד עדות שותף.
ה. טענתו האחרונה של המערער היא כי בשל האשמתו והרשעתו בביצוע העבירות "המושלמות" לא היה מקום להאשימו ולהרשיעו בעבירה של "קשר" לפשע. לטענתו, האשמתו בעבירה זו נועדה אך לצורך הפעלת עונש מאסר מותנה בן 24 חודשים, שהיה תלוי ועומד נגדו. אכן, ככלל ראוי להימנע מלהאשים אדם בקשירת קשר לביצוע עבירה, כאשר ניתן להוכיח את ביצועה של העבירה "בשלמותה". יחד עם זאת, ניתן לפרט את עובדות הקשר בכתב האישום, כאשר עובדות אלה דרושות לצורך הצגת תמונה מלאה ושלמה של האירועים, או כדי להבהיר את הזיקה שבין העבירות הנטענות. מקום שבו קיימת מטרה המצדיקה האשמה בעבירת הקשר, אותה לא ניתן להשיג באמצעות ההאשמה בעבירה "המושלמת" לבדה, אין פסול בכך שעבירת הקשר תיכלל בכתב האישום, בצד העבירה המושלמת.
ו. אשר לערעור על חומרת העונש - התופעה של גניבות רכב כעיסוק עברייני פשתה כנגע בשנים האחרונות והפכה ל"תעשייה" של ממש. המחוקק נתן דעתו לכך, והוסיף בשנת 1990 סימן מיוחד לחוק העונשין - שכותרתו "עבירות בקשר לרכב". נוכח מימדי התופעה חזר ביהמ"ש העליון והדגיש את הצורך לגבש מדיניות ענישה מחמירה שתרתיע עבריינים. בנסיבות אלה, ונוכח עברו הפלילי המכביד של המערער, נראה כי העונש
שנגזר עליו אינו מן החמורים. עונש זה אף אינו חורג לחומרא מן העונשים שנגזרו על הנאשמים האחרים באותה פרשה, ובהם מאג'ד עצמו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד ראובן המבורגר למערער, עו"ד חובב ארצי למשיבה. 23.10.03).

בג"צ 9074/03 - יהודה עציון נגד ניצב מיקי לוי

*דחיית בקשה לעלות להר הבית עם קבוצת תיירים, כאשר המבקש הורשע בעבר בקשירת קשר לפיצוץ מסגד כיפת הסלע (העתירה נדחתה).

בתאריך 22.7.85 נמצא העותר אשם, בין היתר, בקשירת קשר לפיצוץ מסגד כיפת הסלע, על הר הבית. בגזר הדין, בו נידון לעונש מאסר, הוטעם, כי העותר לא הביע חרטה אלא המשיך לדבוק בצדקת מעשיו. לאחר שחרורו מן הכלא, חזר העותר וניסה, פעמים רבות, להיכנס להר הבית ולבצע פעולות הפוגעות בסדר הציבורי. לאחרונה, לאחר שהר הבית נפתח למבקרים, הורשה העותר לעלות להר הבית, מספר פעמים. אלא, שהתנהגותו היתה פרובוקטיבית וחייבה את המשטרה לתגבר כוחותיה בהר הבית. לנוכח התנהגותו זאת, ולאור מידע שהתקבל בעניינו, הוחלט, כי המשך ביקוריו של העותר בהר הבית עלול, ברמה הקרובה לוודאות, להביא לפגיעה חמורה בסדר הציבורי, ובעקבותיה לשפיכות דמים. על כן נדחתה בקשתו של העותר לעלות להר הבית יחד עם קבוצת תיירים, שאותה אמור היה הוא להדריך. העתירה נדחתה.
על אף ניסיון העבר, נעשה מאמץ לאפשר לעותר להגשים את זכותו לעלות להר הבית; אך ההסתברות הקרובה לוודאי לשפיכות דמים, מנעה זאת. צמצומו של האיסור לעלות להר, בין על-ידי מתן אפשרות לעלות להר בהתקיים תנאים מסוימים, ובין על-ידי צמצום האיסור לאנשים מסויימים בלבד, לא רק שמותר, אלא מתחייב מעיקרון המידתיות. כך אמנם נהגה המשטרה. מלכתחילה לא מנעה מן העותר לעלות להר הבית, בכפיפות לכך שיעמוד בהגבלות שהוטלו על כלל המבקרים. משלא עמד העותר בהגבלות אלה, לא נותר מנוס - כל עוד החשש לשפיכות דמים, ברמה הקרובה לוודאות, עומד בעינו - אלא למנוע בעדו להמשיך בביקורים.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' נאור, ג'ובראן. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד נפתלי ורצברגר לעותר, עו"ד חני אופק למשיב. 12.10.03).

ע.פ. 8253/03 - מימון בן עמרם נגד מדינת ישראל

*דחיית בקשה לפסילת שופט שנומקה בכך שהשופט הרשיע בעבר את הנאשם בעבירה אחרת ונחשף להרשעותיו הקודמות (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

המערער זוכה בבית משפט השלום בקרית-שמונה מאישום בעבירת פציעה בנסיבות מחמירות. המדינה ערערה על הזיכוי לביהמ"ש המחוזי בנצרת. בראש המותב שנקבע לדיון בערעור היה השופט י. כהן. המערער ביקש כי השופט כהן יפסול עצמו, בנימוק שביום 25.5.03 הרשיעו ביהמ"ש המחוזי בנצרת בעבירות של נהיגה מסוכנת והיזק בזדון, ובאתו דיון ישב השופט י. כהן אשר התייחס בגזר הדין להרשעותיו הקודמות של המערער. בקשת הפסילה נדחתה והערעור על כך נדחה.
הלכה ידועה היא, שחשיפה קודמת, ולו "טרייה", של השופט להרשעותיו הקודמות של הנאשם אינה מהווה, כשלעצמה, עילת פסלות, באשר אינה מקימה חשש ממשי לדעה קדומה בעניינו של הנאשם. גם העובדה שהשופט ישב בעבר בדינו של אותו נאשם אינה מהווה, כשלעצמה, עילת פסלות. בענייננו מדובר בשופט מקצועי, שחזקה עליו כי יכריע בערעור שלפניו רק על סמך טענות הצדדים וראיותיהם. במיוחד כך בהליך ערעור בו נתונה לביקורתו של ביהמ"ש, הכרעתו של ביהמ"ש דלמטה.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד איאד חליאחל למערער, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 5.10.03).

בש"פ 8931/03 - קורד עמראן נגד מדינת ישראל

*ביטול מעצר עד תום ההליכים של עציר ששוחרר בתנאי מעצר בית והוחזר למעצר עקב הפרת תנאי השחרור (ערעור על מעצר עד תום ההליכים - הערעור נתקבל).

העורר הואשם כי ביחד עם שלושה אחרים פרץ לרכב וגנב מתוכו. במועד ביצוע העבירה היה על העורר להימצא במעצר בית מכוח צו שניתן נגדו בגין אישום אחר. לפיכך הואשם העורר, במסגרת אותו כתב אישום, גם בעבירה של הפרת הוראה חוקית. עם הגשת כתב האישום ביקשה התביעה להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בימ"ש השלום קבע כי הראיות לכאורה להוכחת האשמות של פריצה וגניבה מתוך רכב אינן מוצקות במידה מספיקה להצדקת מעצר. ברם, גם מגירסת העורר עלה כי הפר את ההוראה שחייבה אותו להימצא בביתו, והובהר כי זאת הפעם השניה שהעורר מפר את הצו. התביעה טענה כי די בכך כדי להצדיק את מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בימ"ש השלום סבר כי את מטרת המעצר ניתן להשיג בתנאי חלופה והחליט להחזיר את העורר למעצר בית, תוך חיובו להפקיד ערבויות נוספות. ביהמ"ש המחוזי, קיבל את עררה של המדינה והורה לעצור את העורר עד תום ההליכים. לדעתו, די באישום בעבירה שעניינה הפרת הוראה חוקית כדי להצדיק את מעצרו של העורר עד תום ההליכים במשפט. הערר נתקבל.
לנוכח המסקנה שהראיות המצויות בידי התביעה אינן מוצקות במידה מספקת להבטחת הרשעתו של העורר בעבירות העיקריות שבעטיין הובא לדין, החלטת בימ"ש השלום נראית על פניה החלטה מאוזנת. הפרת צו בדבר מעצר בית עשוייה אמנם, כשלעצמה, להוות עילה למעצרו של הנאשם המפר. אלא שהחזרתו של נאשם למעצר בשל הפרת צו כזה איננה מהלך אוטומטי המתחייב מן ההפרה, אלא פועל-יוצא מהפעלת שיקול-דעת שיפוטי המתייחס לכלל הנסיבות של האירוע. בימ"ש השלום נהג לפי הכלל הזה ויש להחזיר את החלטתו על כנה.

(בפני: השופט מצא. עו"ד ה. פראג לעורר, עו"ד גב' ר. מטר למשיבה. 16.10.03).

בש"פ 8500/03 - מדינת ישראל נגד משה בר מוחה

*ביטול החלטת בימ"ש לאפשר לאסיר שהיה מעורב במאבק אלים בין כנופיות עבריינים, לצאת לטקס "חינה" של אחותו (הערר נתקבל).

ביום 19.11.02 הגיע המשיב יחד עם אחרים לחניה של בית כלשהו בחיפה וניסה להצמיד מטען של חומר נפץ למכוניתו של אדם ושמו יעקב קקון. בעת שניסה להתקין את המטען הוא התפוצץ. כתוצאה מכך, נקטעה ידו הימנית של המשיב, ראייתו נפגעה ורסיסים חדרו לאיברים שונים בגופו. המשיב הואשם בעבירות של ניסיון לרצח, החזקת נשק, קשירת קשר לרצח ועוד. האירוע, כך על פי הנטען, היווה חלק ממאבק בין קבוצות של עבריינים. משהוגש כתב אישום נגד המשיב, הוחלט לעוצרו עד תום משפטו. המשיב ביקש מביהמ"ש המחוזי בירושלים, כי יורה לאפשר לו להשתתף בחתונתה של אחותו. ביהמ"ש דחה את הבקשה לגבי השתתפות בחתונה, אך התיר למשיב להשתתף בטקס "חינה" שייערך בשעות הערב שלפי החתונה. ביהמ"ש קבע, כי המשיב יובא לאירוע בליווי של אנשי שב"ס. האירוע ייערך בבית פרטי, בנוכחות 15 בני משפחה בנוסף לחתן ולכלה. הערר נתקבל.
חומר מודיעיני שהוצג בביהמ"ש מצביע על כך שקיים חשש להוציא את המשיב מכותלי הכלא, בנוסף לחשש העולה מכתב האישום. מדובר במאבק אלים ואף אלים מאוד בין עבריינים. רמת הסיכון הכרוכה בהוצאתו של המשיב לאירוע, בין היתר אף לאנשי הליווי מטעם השב"ס, הינה גבוהה. במצב דברים זה, ואף לאור החומר המודיעיני שהוצג, נראה כי לא היה זה מן הראוי לאפשר למשיב ליטול חלק בטקס החינה.

(בפני: השופט גרוניס. עו"ד יריב אבן חיים לעוררת, עו"ד יאיר גולן למשיב. 21.9.03).

רע"א 4584/02 + 4131/02 - משה ופנינה חזן נגד טפחות... בע"מ

*סמכות התערבות ביהמ"ש המחוזי בתקינות הליכי מכר מקרקעין במימוש משכנתא לפי אישור יו"ר ההוצל"פ, כשנטען כי המחיר שהוסכם עליו אינו סביר (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

יו"ר ההוצאה לפועל בירושלים החליט לאשר, בגדר מימוש משכון לטובת הבנק, את מכירת ביתם הממושכן של המבקשים, ע"י כונס נכסים. האישור ניתן לחוזה מכר שנערך עם הזוג בן-עטר ושנקב במחיר של 385,000 דולר, הנמוך מהערכת השמאי, שעמדה על 450,000 דולר. המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי בירושלים, שדחה את הבקשה, לאחר שמצא, כי בגדר ההסדר הדיוני הסכימו המבקשים להעמדת ביתם למכירה וכי הליכי המכירה היו תקינים. על החלטה זו הגישו המבקשים בקשת רשות ערעור, בגדרה שבו ותקפו את סבירות החלטת היושב-ראש, בטענה כי בשעתו, הוצע להם מחיר של מליון דולר עבור הבית. במקביל ביקשו את עיכוב ביצוע ההחלטה. ביהמ"ש נעתר לבקשה והורה על עיכוב ביצוע ההחלטה בכפיפות להפקדת 20,000 ש"ח. אלא שהמבקשים לא יכלו להפקיד סכום זה והגישו בקשת רשות ערעור נוספת כנגד דרישת ההפקדה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
סברת ביהמ"ש המחוזי, לפיה, תקינות הליכי המכר מונעת, ככלל, התערבות ביהמ"ש לאחר סיום ההליכים, אינה יכולה להתקבל. שהרי, מכירה הנעשית באמצעות ההוצאה לפועל אינה מסתיימת לפני אישורה על-ידי ראש ההוצאה-לפועל, שאף היא עומדת לביקורת ערכאות הערעור. בגדר שיקוליו חייב ראש ההוצאה לפועל לתת דעתו גם לסבירות המחיר, ובאין מציע במחיר סביר עליו להימנע מאישור ולהורות על קיום מכרז נוסף. ממילא, היה על ביהמ"ש המחוזי לדון בסבירות המחיר ואף לצרף את הזוג בן-עטר -שהיו צדדים דרושים - כמשיבים נוספים. בנסיבות אלה, יוחזר הדיון לביהמ"ש המחוזי, למען ידון בטענה הנוגעת לסבירות המחיר, לגופה, תוך צירוף הזוג בן עטר כמשיבים נוספים. צו עיכוב ביצוע, שניתן ע"י ביהמ"ש העליון, יעמוד בעינו עד למתן החלטה ע"י ביהמ"ש המחוזי.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד עמית שגב למבקשים, עו"ד שלום כהן למשיבים. 7.10.03).

על"ע 6608/03 - טל מליק נגד לשכת עורכי הדין

*סעיף 26(1) לחוק לשכת עוה"ד המאפשר להרשם כמתמחה גם כשנותרו לנרשם שתי בחינות, אינו כולל מצב בו הנרשם כלל לא למד שני מקצועות (הערעור נדחה).

סעיף 26(1) לחוק לשכת עורכי-הדין, קובע: "אלה רשאים להרשם כמתמחים... מי שקיבל בפקולטה... תעודת בוגר או אישור שמילא אחר דרישת הפקולטה לקבלת תעודת בוגר או אישור שסיים את תקופת לימודיו בפקולטה ונותרו לו לא יותר משתי בחינות כדי למלא אחר דרישות הפקולטה לקבלת תעודת בוגר...". המערערת, שהיתה חייבת להשתתף בשני קורסים - האחד, משפט עברי פלילי והשני, פסיכיאטריה ומשפט, ביקשה להירשם כמתמחה בהסתמך על סעיף 26(1) סיפא, כאשר טענתה היא שאפשרות להתמחות, שעה שנותרה חייבת עוד שתי בחינות, כוללת בחובה גם לימוד אותם קורסים שבהם טרם נבחנה. פירוש זה נדחה ע"י לשכת עורכי-הדין. הערעור נדחה.
החוק מדבר על מתמחה שסיים את לימודיו. פירושה של מילה הוא תמיר בהקשרם של דברים. סעיף 26, בהקשר הדברים, מכוון למי שסיים לימודיו, לאמור, שאינו חייב עוד ללמוד, וההיתר הוא מצומצם, היינו השלמת שתי הבחינות. כך על-פי הלשון המפורשת של החוק. פירוש זה מתחייב גם מתכליתו - לאפשר התמחות למי שלמד כל המקצועות שהוא חייב בהם - ורק אז, כדי להקל עמו, מאפשרים לו להתחיל בהתמחות אם עדיין לא נבחן במקצוע שסיים ללמוד.