תקציר סביר כרך ס"ב חוברת 9

ע.פ. 9588/02 - מלבין סלומון נגד מדינת ישראל

*ביטול החלטת ביהמ"ש המחוזי שהתערב בפסק דינו של בימ"ש השלום והרשיע מורה בעשיית מעשים מגונים בתלמידותיו, תוך התערבות בממצאים עובדתיים של בימ"ש השלום(הערעור נתקבל).

א. המערער, ששימש כמורה לאנגלית בבית-ספר יסודי בכפר שמריהו, הואשם בבימ"ש השלום בתל-אביב בעשיית מעשים מגונים בהזדמנויות שונות בין החודשים ספטמבר 1996 למרץ 1997, בארבע מתלמידותיו, ילידות 1986. לפי כתב-האישום, התבטאו מעשים אלה בנגיעות בגופן של הילדות לשם סיפוק מיני. ארבע הילדות, כאחת, פנו בתלונה ליועצת החינוכית של בית-הספר, ונחקרו על-ידי חוקרת נוער. במשפט העידו, בין היתר, אחת מן הילדות, חוקרת הנוער והמערער עצמו, אשר הכחיש את האשמות שיוחסו לו. כן הוגשו חוות-דעת חוקרת הנוער, קלטות ותמליל החקירות. בימ"ש השלום (השופט אפרתי), זיכה את המערער מחמת הספק. ערעור, שהגישה המדינה לביהמ"ש המחוזי נגד הזיכוי, בטענה כי בהכרעת-הדין לא נקבעו ממצאים עובדתיים, נתקבל, והדיון הוחזר לבימ"ש השלום כדי שישלים את הכרעת-דינו. השופט, בהכרעת-דין המשתרעת על-פני 27 עמודים, חזר וזיכה את המערער. בפתח פסק-דינו הטעים השופט, כי הכרעת-הדין המזכה ניתנה "על-יסוד ממצאים שנקבעו בהסתמך על התרשמות אישית ובלתי-אמצעית מן העדים שהופיעו בפני ואמינות גירסאותיהם". בגדר הכרעת-דינו לא פירט בימ"ש השלום את גירסאות הילדות באשר לנגיעות השונות, שלדבריהן, נגע בהן המערער, אך מהכרעת-הדין ברור, כי לנוכח הדינמיקה הקבוצתית שהביאה את ארבע הילדות להתלונן כאחת, לא היה מוכן ביהמ"ש להסתמך על דבריהן, במיוחד לגבי המטרה המינית שייחסו למערער. המדינה חזרה וערערה לביהמ"ש המחוזי וביהמ"ש באותו הרכב, קיבל את הערעור והרשיע את המערער. בסיום פסה"ד ניתנה רשות ערעור לביהמ"ש העליון. הערעור נתקבל.
ב. לא היה כל דופי בדרך הנמקתו של השופט אפרתי, אשר בסגנונו הסביר היטב, ונימק, הן בנימוקים שבהתרשמות והן בנימוקים שבהגיון - ובכללם, החשש מפני השפעת הדינמיקה הקבוצתית על פירוש מעשיו של המערער - כי נותר בלבו ספק סביר. אולם, גם אם המבנה העובדתי שהעמיד ביהמ"ש המחוזי סביר מזה של בימ"ש השלום, הרי אין בכך עילה להתערבות בערעור. הכלל הוא כי ערכאת ערעור רשאית להפוך ממצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה על-יסוד התרשמותה בדבר מהימנותם של העדים שהופיעו לפניה, רק אם הגירסה העובדתית שהתקבלה על-ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על-הדעת. בענייננו, בימ"ש השלום הוא אשר ראה ושמע את חוקרת הנוער, את אחת הילדות ואת המערער, שהיו כולם עדים מרכזיים. בימ"ש השלום לא חייב היה לבסס את מסקנתו בדרך הפרטנית שבה נהג ביהמ"ש המחוזי. אך "המכלול", בלשונו, כפי שתואר בהרחבה בהכרעת-הדין לאחר החזרת הדיון, לא הספיק להרשעה ובמסקנה זו לא היה מקום להתערב.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד קרן נהרי למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 1.9.03).

בג"צ 4238/03 - בלה לוי ואח' נגד נחשון לוי ואח'

*כריכת נושאי חינוך ילדים ומשמורתם בתביעת גירושין שהוגשה לביה"ד הרבני. *ביטול פס"ד בי"ד רבני במחלוקת בין הורים על חינוך ילדיהם מאחר שביה"ד פסק "על דרך הפשרה" בלי לקבל חוות דעת מקצועית בנדון(העתירה נתקבלה בחלקה).
א. העותרת (להלן - האם) והמשיב (להלן - האב) נמצאים בהליכי גירושין. העותרים 2-4 הינם ילדיהם הקטינים (להלן - הילדים). ביום 8.3.01 הגישה האם תביעה למזונות לביהמ"ש. ביום 11.3.01 הגיש האב תביעה לגירושין לביה"ד האיזורי, בה ביקש לכרוך גם את עניין המזונות וכן ביקש כי משמורת הילדים תינתן לו. האם הגישה כתב תשובה ובו ביקשה לקבוע כי החזקת הילדים תהיה בידיה. התעורר סכסוך בעניין
חינוך הילדים והאם פנתה לביה"ד האיזורי וביקשה "ליתן צו מניעה זמני, במעמד צד אחד, האוסר על הבעל להוציא ו/או להעביר את הילדים של בני הזוג למוסדות חינוך אחרים". בטרם נדונה הבקשה, הגישה האם לביה"ד "בקשה דחופה לביטול ומחיקת הבקשה לצו מניעה". יום לאחר מכן ביקשה אותו סעד מביהמ"ש והוצא צו מניעה כמבוקש במעמד צד אחד. הדיון במעמד הצדדים נקבע ליום 28.10.01. ביום 25.10.01 התקיים בביה"ד דיון בתביעת הגירושין. בדיון הועלה נושא חינוכם של הילדים. באת-כוחה של האם טענה כי הסמכות בעניין חינוך הילדים נתונה לביהמ"ש. ביה"ד הביע דעתו כי הסמכות נתונה לו היות והאם ביקשה ממנו הוצאת צו המניעה, וכן כי נכרך כדין בתביעת הגירושין. לגופו של עניין קבע ביה"ד כי החל בשנת הלימודים הקרובה יתחנכו הילדים בחינוך ממלכתי-דתי. ולאחר שנטען כי האם אינה מכבדת את פסה"ד, החליט ביה"ד להשית על האם קנס של 200 ש"ח בגין כל יום של עיכוב בביצועו של פסה"ד. בעתירה לבג"צ נטען כי הן עניין המשמורת והן עניין החינוך אינם ניתנים לכריכה במסגרת תביעת גירושין. כמו כן נטען, כי יש צורך בהסכמה נפרדת של הילדים על מנת להקנות סמכות לביה"ד בעניינים אלו. העתירה נתקבלה בחלקה.
ב. ביה"ד הרבני רוכש סמכות לדון בענייני חינוך ילדים ומשמורתם בשתי דרכים: האחת, אם הנושאים נכרכו בתביעת הגירושין של אחד הצדדים; האחרת, מכוח הסכמתם של הצדדים. לעניין הדרך הראשונה, יש להבדיל בין נושא המשמורת לתחום החינוך. משמורת ילדים היא עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעת הגירושין ועל כן נתון לסמכות ביה"ד, אלא אם ערכאה מוסמכת אחרת דנה בעניין קודם לכן. עניין החינוך איננו עניין הכרוך בתביעת הגירושין מעצם טיבו וטבעו, אלא נדרשת לגביו כריכה מפורשת, אם כי השאלה האם נושא החינוך ניתן כלל לכריכה בתביעת הגירושין הושארה בצריך עיון. הדרך הנוספת לפיה קונה ביה"ד סמכות הינה, כאמור, הסכמת הצדדים. ההסכמה יכולה להיות מפורשת או מכללא. כך, למשל, עצם ההתדיינות בפני ביה"ד תיחשב כהסכמה.
ג. בענייננו, אף אם יש ממש בטענת האם, כי כריכת נושא החינוך על ידי האב בתביעת הגירושין שהגיש לא נעשתה במפורש ובמפורט, הרי היתה זו האם שהקנתה את הסמכות לביה"ד האיזורי כשפנתה אליו בבקשה כי יוציא צו מניעה בעניין חינוך הילדים. פשיטא, כי אילו היה מוציא ביה"ד את צו המניעה המבוקש, לא היתה טוענת האם כי אין לביה"ד סמכות. עתה, משלא קיבלה את מבוקשה, אין להישמע לטענה כי ביה"ד לא קנה סמכות. גם הטענה לפיה ביקשה האם לבטל את הבקשה לצו המניעה אין בה בכדי לסייע, שכן לפי תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, "ההחלטה אם לקבל את הבקשה... או לדחותה מסורה לשיקול-דעתו של בית-הדין". לא למותר אף לציין את השיהוי בהגשת העתירה. ביה"ד האיזורי נתן את פסק דינו בדבר סמכותו לדון בעניין חינוך הילדים ביום 13.5.02.
ד. אף שהוחלט כי ביה"ד האיזורי רכש סמכות בנושאים הנזכרים, הרי דין ההוראות שנתן בכל הנוגע להעברת הילדים למסגרת חינוכית דתית להתבטל. הילדים התחנכו במסגרת חילונית במשך מספר שנים. לפני ביה"ד האיזורי לא הובא תסקיר של פקידת סעד או חוות דעת מקצועית כלשהי בשאלה מהי טובת הילדים בכל הנוגע לחינוכם. חרף זאת החליט ביה"ד, כדבריו, "ללכת בדרך הפשרה" והורה כי הילדים ילמדו במסגרת החינוך הממלכתי-דתי. "הפשרה" לעניין זה הינה בין דרישת האם כי הילדים יתחנכו במסגרת חילונית לבין תביעת האב כי ילמדו במסגרת חרדית. המסגרת בה יתחנכו הילדים אינה יכולה להיות מבוססת באופן בלעדי על הסדרי פשרה. השיקול העליון חייב להיות, טובתם של הילדים. עד לשלב מסוים היתה הסכמה של האב, בין במפורש
ובין מכללא, כי הילדים ילמדו במסגרות חילוניות. בנסיבות המקרה חייב היה ביה"ד לקבל את החלטתו רק לאחר קבלת חוות דעת מגורם מקצועי אובייקטיבי. הענין יוחזר לביה"ד הרבני לקבלת תסקיר שירותי הסעד בנדון.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - השופט גרוניס. עוה"ד רוברט ליכט פטרן, יוסי מנדלסון, גב' תמר לביא וגב' לימור סלומון לעותרים, עוה"ד שמעון יעקבי, עמנואל שרעבי וינון שרעבי למשיבים. 8.9.03).

בג"צ 1836/02 -. T& S.Tואח' נגד שר התחבורה ואח'

*חוקיות התקנות הנוגעות לקביעת כללי קדימויות בתור תפעולי בנמלים שלא לפי סדר הגעת האניות לנמלים(העתירה נדחתה).

א. קביעת תור תפעולי בנמלי ישראל - הנדרש בשל חוסר האפשרות של רשות הנמלים לספק, בתשתית הקיימת, שירות מיידי בו-זמנית לכל האניות הפוקדות את הנמלים, נתונה לסמכות רשות הנמלים. הנוהל, שפורסם על-יסוד תקנה 64 לתקנות הנמלים, קובע כי, בעקרון, השירות יינתן לפי מועד ההגעה, אך לעקרון זה נקבעו חריגים שונים על-פי סוג האוניה (למכולות שהפריקה מהן מהירה ניתנה עדיפות) וסוג המטען. העותרות, אשר כלי-השיט שבבעלותן לא זכו על-פי הנוהל לקדימות, פנו לבג"צ נגד סמכות הרשות לקביעת הנוהל. העתירה נדחתה.
ב. העותרות טוענות כי קבלת שירות לפי מועד ההגעה היא נורמה משפטית. על-יסוד הנחה זו הן מוסיפות וטוענות, ראשית, כי תקנה 64, המאפשרת קביעת כללים הסוטים מנורמה זו, פוגעת בזכותן לחופש העיסוק ולקניין ובעקרון השוויון - שהן זכויות יסוד של האדם; שנית, כי בתקנה 64 אצל השר, שלא-כדין, לרשות הנמלים את הסמכות לקבוע את סדרי הקדימויות, המשנים כאמור נורמה משפטית. לחלופין נטען, כי התקנה מתירה לחרוג מן הנורמה רק בשלושה מקרים המפורטים בה: אוניה במצוקה, אוניית נוסעים ואוניה הנושאת מטען בטחוני. טענות אלה יש לדחות.
ג. סדר הקדימות לפי מועד ההגעה, בבחינת כל הקודם זוכה, איננו נורמה משפטית, כי אם דרך אפשרית לניהול נמל, המשתנה על-פי הצרכים שלמענם מתקיים התור. הגם שהמתנה משפיעה בעקיפין על עיסוקם של הממתינים ואף על הרווחים שהם מפיקים, הרי האינטרס הכלכלי לקבלת שירות לפי סדר ההגעה, חשוב ככל שיהא, אינו זכות יסוד. קביעת סדר מסויים שבעיני הרשות הוא היעיל ביותר למתן השירות, אף אינו פוגע בעקרון השוויון. קביעת סדרי הקדימויות, שאינה מוגבלת על-ידי נורמה מחייבת, כטענת העותרות, מתחייבת מסמכות הרשות לנהל את הנמלים באופן שיאפשר מתן השירות היעיל ביותר לדעת הרשות.
ד. אין גם לקבל את פירוש העותרות, על-פיו מתירה תקנה 64 להקדים מתן שירות רק במקרים המפורטים בה, שכן, מלשון התקנה ומתכליתה עולה, כי בשלושת המקרים הללו רשאית הרשות לסטות מן הכללים שקבעה לגבי כלל האוניות, המבוססים, כאמור, על סוג האונייה וסוג המטען.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, א. לוי. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד דן מרויץ ודניאל זיידמן לעותרות, עוה"ד גב' אורית קורן, אמיר כהן-דור, אלכס קיסרי וגב' נירה כורי למשיבים. 9.9.03).

רע"א 7207/01 - נחום לייזר נגד משרד הבטחון קצין התגמולים

*דחיית טענה כי קיים קשר סיבתי עובדתי או משפטי בין תנאי שירות בצבא לבין פרוץ "מחלת הטרשת הנפוצה"(מחוזי ב"ש - ע.א. 1200/00 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה).

א. המבקש התגייס לצה"ל ביום 29.3.1993. בעת גיוסו נקבע לו פרופיל רפואי של 97. הוא שירת בחיל האוויר כמש"ק מחשוב. סמוך לתום שירותו אובחן המבקש כחולה
במחלת הטרשת הנפוצה. הוא פנה אל המשיב בתביעה להכרה בו כנכה עקב השירות ובזמן השירות. טענתו היתה כי המחלה פרצה עקב תנאי הדחק והלחץ בהם היה שרוי בשירותו. קצין התגמולים דחה את התביעה תוך קביעה כי לא הוכח קשר בין המחלה הנוירולוגית ממנה סובל המבקש ובין תנאי השירות בהם שירת. המבקש ערער לוועדת הערר, ובדיון הובאו חוות דעת רפואיות. בחוות דעת מטעם המשיב (פרופ' שדה) צויין כי לא ידוע על קשר בין הגורם למחלה או פרוץ ההתקפים ובין תנאי עבודה כלשהם. בחוות דעת מטעם המבקש (ד"ר פלכטר) צויין כי "קיים קשר סיבתי... בין תנאי השירות... שהמערער [המבקש] עמד בהם במהלך שירותו הצבאי אשר השפיעו על מערכת החיסון שלו, וכתוצאה מכך התפרצה המחלה בכל עוזה תוך כדי ועקב שירותו הצבאי". בהקשר זה טען המבקש כי תנאי שירותו היו מיוחדים וגרמו ללחץ חריג. ועדת הערר קבעה כי טענותיו של העורר היו במישור הסובייקטיבי, ואילו בבחינה אובייקטיבית של תנאי שירותו אין קשר סיבתי בין המחלה ובין תנאי השירות. אשר על כן נדחה הערר. המבקש ערער על החלטה זו לביהמ"ש המחוזי וערעורו נדחה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה.
ב. במישור העובדתי, אימצה הוועדה את חוות דעתו של פרופ' שדה לפיה האתיולוגיה של מחלת הטרשת הנפוצה אינה ידועה כמו גם גורמים חיצוניים המובילים לפריצתה. נקבע כי חוות דעת זו לא נסתרה על ידי המערער והמומחה מטעמו באופן שיש בו כדי לעמוד בנטל ההוכחה לקיומה של אסכולה רפואית או רמת ההוכחה הנדרשת בתביעה על פי חוק התגמולים. מבלי להכריע באשר לגורמים השונים לפריצתה של טרשת נפוצה וקשר סיבתי פוטנציאלי בינה ובין השירות, הרי שבנסיבות המקרה המערער לא הוכיח כי תנאי שירותו הם שהביאו עובדתית לפריצת המחלה ממנה הוא סובל. מכאן גם, שאין בהלכת אביאן (דנ"א 5343/00, פד"י נ"ו(5) 732) בכדי להועיל בנסיבות מקרה זה שכל תחולתה היתה במישור הסיבתיות המשפטית ולא העובדתית.
ג. זאת ועוד: ספק אם לפי מבחני הלכת אביאן יש לראות בנסיבות המקרה כמבססות את הקשר הסיבתי המשפטי. הלכת אביאן נסובה על מקרים של מחלות נפש ומחלות בעלות יסוד קונסטיטוציונלי שאינו גלוי. ספק אם ניתן להחיל מבחנים אלו באשר לפגימות בעלות סממנים פיזיים באופיים וללא יסוד קונסטיטוציונלי או במקרים שבהם היסוד הקונסטיטוציונלי הוא אחד מגורמי המחלה ולא המחלה עצמה. גם אם נניח כי הלכת אביאן חלה על מחלות מסוג טרשת נפוצה - הגם שעל פניו אין המדובר במחלה קונסטיטוציונית ובוודאי שלא במחלת נפש - הרי שתנאיה לא מתקיימים במקרה דנן. המערער טען לתנאי שירות קשים במיוחד, ובהם הצפיפות בתנאי עבודתו, כליאתו בכלא צבאי ואי היעתרות לרצונו לצאת למבדקי קצונה. כן נטען באשר לסירוב לאפשר לו להשתתף בלווית דודו. אין חולק כי יתכן שרצף אירועים זה - בצירוף הרקע המשפחתי של המערער - גרמו לו למצוקה ומתח. אולם אין בתנאים אלו אובייקטיבית כדי לבסס את הקשר הסיבתי הנדרש. אכזבה אישית ותנאי שירות לא נוחים אין בהם די בכדי לבסס את היסוד האובייקטיבי העולה מפרשת אביאן.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' דורנר, ריבלין. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד גיורא רובננקו למבקש, עו"ד תהל ברנדס למשיבה. 8.9.03).

בג"צ 5067/02 - תומר נמוק גולייב נגד משרד הפנים

*סירוב להעניק מעמד של "עולה" למי שנכנס לישראל לפי אשרת תייר ואת בקשתו לשנות את מעמדו הגיש לאחר שביצע שורה של עבירות סחיטה וסמים(העתירה נדחתה).

א. העותר ואמו, שניהם יהודים, הגיעו לישראל יחדיו מאזרביז'אן. העותר היה אז בן כ-15 שנים. השניים נכנסו ארצה ביום 8.2.95 לפי אשרת תייר. ביום 15.3.95
גרם העותר למותו של אדם והורשע בעבירה של הריגה. העונש שהושת עליו היה שלוש שנות מאסר לריצוי בפועל, מאסר על תנאי ופיקוח של קצין מבחן. אמו של העותר קיבלה מעמד של עולה לפי חוק השבות, ביום 24.4.95. העותר המשיך במעלליו הפליליים וביצע עבירות נוספות, ביניהן סחיטה, החזקת סמים לצריכה עצמית, חבלה ותקיפה. חלק מן העבירות בוצע בזמן שהעותר היה אסיר ברשיון. במרבית התקופה מאז שהגיע לישראל ועד עתה שהה העותר במאסר או במעצר. במסגרת שימוע שנערך לעותר במשרד הפנים הוא הודה כי התמכר לסמים קשים עוד טרם הגעתו ארצה, וכי ביצע בארץ מוצאו עבירות של התפרצות וגניבת רכב. לאור נתונים אלה החליט שר הפנים שלא להיענות לבקשת העותר לקבל מעמד של עולה. העתירה נדחתה.
ב. סעיף 1 לחוק השבות קובע כי "בעל עבר פלילי העלול לסכן את שלום הציבור" אינו זכאי לכך שתנתן לו אשרת עולה. טענתו העיקרית של העותר נגד החלטת שר הפנים היא שאין להתחשב בעבירות שביצע בישראל, וכי יש לבחון את בקשתו רק על סמך המצב בעת כניסתו ארצה. בהקשר זה יצויין, כי בהחלטת שר הפנים לא נזכרת הודאתו של העותר בביצוע עבירות שונות בארץ מוצאו. אכן, המקרה שלפנינו שונה ממקרים קודמים בהם נדונה השאלה מהו עבר פלילי. שכן החלטת השר מבוססת כאן על הפעילות העבריינית בישראל. לא ניתן לחלוק ברצינות על כך שמדובר באדם העלול לסכן את שלום הציבור. על כן, היה לשר הפנים יסוד איתן לקביעתו, כי עברו הפלילי של העותר, המבוסס על העבירות שחטא בהן בארץ, מצביע על כך שנשקפת ממנו סכנה לשלום הציבור.
ג. הדגש בטיעונו של העותר הוא שאף אם ביצע עבירות לאחר כניסתו לישראל, יש להתעלם מהן ולבחון את הנתונים כפי שהיו קיימים במועד כניסתו ארצה. לטענתו, באותה עת זכאי היה לקבל תעודת עולה ולפיכך יש לתיתה לו אף כיום. ברי, כי הזכאי לפי חוק השבות למעמד של עולה אינו חייב לקבל מעמד זה מיד בעת הגעתו ארצה, והוא יכול לבקש בעת שהותו בארץ לשנות את מעמדו, על מנת שיינתן לו מעמד של עולה. אם בתקופת הביניים ביצע עבירות דוגמת אלה של העותר, לא תהא מניעה להתחשב באותן עבירות, בוודאי לאחר הרשעה, שעה שנבחנת השאלה אם ליתן למבקש מעמד של עולה. יש לבחון את המצב כפי שהוא בפועל ולא על פי השאלה מה היה קורה אילו כבר בעת כניסתו ארצה היה המבקש מקבל מעמד של עולה. על כן, אין צורך לדון בשאלה האם העבירות שבוצעו על ידי העותר, על פי הודאתו, בארץ מוצאו היו מצדיקות סירוב ליתן לו אשרת עולה בעת כניסתו לישראל.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - השופט גרוניס. עו"ד איגור גלידר לעותר, עו"ד אבי ליכט למשיב. 8.9.03).

רע"א 368/00 - אהרון גמליאלי נגד מגשימים - כפר שיתופי

*ביטול החלטת בימ"ש מחוזי שפסל פסק בורר בנימוק של חריגה מסמכות. *הקצאת נחלה במשק חקלאי לחבר האגודה לאחר שהמשק של הוריו נמכר לפי צו ירושה(מחוזי ת"א - ע.א. 200575/98 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).
א. הורי המבקש היו חברי המשיבה (להלן: האגודה) ובעלי זכויות במשק. בניהם עזבו את האגודה בזמנים שונים, וההורים נותרו לחיות במקום. בשנת 1967 הלכה האם לעולמה וב- 1975 חזר המבקש להתגורר עם אביו עד לפטירתו בשנת 1978 והמשיך גם לאחר מכן להתגורר במקום. לפני פטירתו, ביום 6.1.76, הודיע האב לאגודה על החלטתו כי המבקש יהיה ל"בן ממשיך" במשק וביקש את אישור האגודה לכך. לבקשה זו לא ניתן מענה. ביום 15.5.79, לאחר מות האב, פנה המבקש לאגודה בבקשה להתקבל כ"בן ממשיך". ועד האגודה החליט לקבל את המבקש כחבר באגודה "בהנחה שהמשק החקלאי
שהיה שייך לאב יעבור אליו כדין". לאחר פטירת האב, התעוררה מחלוקת בין המבקש לאחיו וביהמ"ש פסק כי המשק הוא חלק מהעזבון והמשק נמכר לאחרים. בשאלה אם המבקש הוא חבר האגודה נפסק ע"י בורר שנתמנה ע"י רשם האגודות השיתופיות (הבורר קריצ'מן) כי המבקש הוא חבר האגודה. ביום 12.6.95 פנה המבקש לאגודה וטען כי מאחר שבבוררות נפסק כי הוא חבר באגודה משנת 1962, הוא זכאי לנחלה חלופית לאחר שהמשק של ההורים נמכר. משבקשתו לא נענתה פנה לרשם האגודות השיתופיות והלה מינה בורר להחליט בנושא. האגודה התנגדה לסמכות הבורר בטענה כי דרך המינוי שלו היתה שגוייה ותובענה שהגישה בעניין זה נדחתה. בתובענה נוספת של האגודה נתבקש פסק הצהרתי כי לבורר החדש, מר פז, אין סמכות לדון בתובענה מהטעם שהמבקש לא התקבל כחבר באגודה. גם תובענה זו נדחתה בנימוק כי האגודה מיצתה את זכותה לטעון כנגד מינוי הבורר בהליך הקודם, כאשר צמצמה את השאלה שבמחלוקת שם לאופן מינויו של הבורר.
ב. בפסק דינו התייחס הבורר לשתי שאלות: האחת - האם חברותו של המבקש באגודה נמשכת גם לאחר פסיקת ביהמ"ש בענין העזבון; השניה, ובהנחה שהמבקש אכן חבר באגודה, האם חברותו מקנה לו זכות לנחלה בתחומי האגודה. אשר לשאלה הראשונה, קבע הבורר כי חברותו של המבקש באגודה שרירה וקיימת. אשר לשאלה אם זכאי המבקש לכך שתוקצה לו נחלה בישוב, קבע הבורר כי, "מהטעם של צדק אנושי ושמירה על עקרונות של שוויון בין החברים, חייבת האגודה להסדיר את מצבו של התובע, כך שיהיה במעמד שווה לשאר חברי האגודה". הבורר הצביע על כך שבישוב מתוכננות 90 נחלות והוקצו למתיישבים רק 86 נחלות, ובידי האגודה אדמות שטרם חולקו. לפיכך פסק כי על האגודה להקצות למבקש נחלה. ביהמ"ש החליט לפסול את פסק הבורר הן באשר להחלטתו כי המבקש הוא חבר האגודה והן באשר לחובת האגודה להקצות למבקש נחלה. הערעור נתקבל.
ג. תחום ההתערבות בפסק בורר מוגבל ומתוחם לעילות ביטול מוגדרות של הפסק שיש לפרשן בצמצום רב. ביהמ"ש הבוחן את הפסק אינו דן בו כערכאת ערעור, ואין הוא אמור לבחון האם צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן על פי הדין, שהרי עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק שוב אינה נמנית על עילות הביטול. על אחת כמה וכמה אין הוא בוחן שאלות אלה מקום שהבורר משוחרר מן הדין המהותי ואף מסדרי הדין והראיות. ביהמ"ש גם אינו רשאי להעמיד את הפסק במבחן ביקורתו הוא - אם צודק הוא או בלתי צודק בהתאם לתפיסתו שלו. עליו להעמיד למבחן את פסק הבורר בשאלות-יסוד, שעניינן, בעיקרן, בחינת תקינותו הבסיסית של הליך הבוררות - קיומו של הסכם בוררות בר תוקף, מינוי בורר כדין, פסיקה בתוך גבולות הסמכות, שמירה על כללי צדק טבעי, עמידה באמות מידה של תקנת הציבור, ועוד שורה של עניינים.
ד. הבוררות נשוא הליך זה התנהלה מכח תקנון האגודה ובהתאם לחוק הבוררות. סעיף 151 לתקנון מורה: "הבורר לא יהיה קשור בדיני הראיות או החוק המהותי והוא יהיה רשאי לפסוק לפי שיקול דעתו הגמורה ואף ליתן צווי ביניים". המגמה היא ליתן לבורר במיגזר החקלאי אופי של הכרעה מבוססת על שיקולי מדיניות כלליים וטעמים של צדק והגינות במקרה הפרטני, תוך התחשבות באופי הייחודי של ההתיישבות החקלאית השיתופית. על רקע זה יש לבחון האם נתקיימה עילה מוכרת לפסילת פסק הבורר פז בענייננו.
ה. אשר לעילת הביטול בשל חריגה מסמכותו של הבורר - תנאי לחלות תקנון האגודה על סעיף הבוררות שבו הוא כי מדובר בסכסוך הנובע "מעיסקי האגודה בין חברים או בין חברים לשעבר או בין מי שתובע מכח חבר מצד אחד ובין האגודה". הליכי
הבוררות במקורם כרכו את השאלה האם המבקש הינו בגדר חבר או חבר לשעבר של האגודה. סוגיה זו נדונה לגופה והוכרעה בפסקי הבוררים. קביעה זו אינה בת-ביטול על פי אחת מעילות הביטול של פסק בורר. הפן האחר של טענת חוסר הסמכות נוגע לקביעותיו של הבורר בדבר חובותיה של האגודה כלפי המבקש לאחר שהוכרה חברותו באגודה (עוד משנת 1962). הבורר פז מצא כי בנסיבות הענין זכאי המבקש שהאגודה תקצה לו נחלה במושב. קביעה זו התבססה על תפיסת הבורר בדבר משמעותם של עקרונות השוויון והצדק העומדים ביסוד ההתיישבות החקלאית השיתופית. הוא פסק בשאלות שהועמדו להכרעתו בלא להשען על הדין המהותי, כפי שרשאי היה לעשות, ותוך שפעל בגדרי כתבי הטענות של הצדדים. המסקנה היא כי פסק הבורר ניתן בסמכות, ולא נתקיימה עילה לביטולו בגין חריגה מסמכות על פי סעיף 24(3) לחוק הבוררות.
ו. הכרעתו של הבורר במחלוקת, על דרך ההסתייעות, בין היתר, בתפיסתו את העקרונות הכלליים העומדים ביסוד התפיסה הרעיונית של הישוב החקלאי השיתופי, הינה פועל יוצא מהסמכות שניתנה לו להכריע בסכסוך על פי שיקול דעתו ובלא כבילות לדין המהותי. עקרונות כלליים אלה הם בבחינת מושכלות-יסוד העומדים ברקע הווייתו של הישוב השיתופי, וברי כי במחלוקת העוסקת ביחסי האגודה והחבר יעמדו עקרונות אלה בבסיס הדיון, בבחינת הנחות יסוד. כמו כן, הכלל האוסר שימוש בידיעה אישית על ידי ממלא תפקיד שיפוטי מתייחס בעיקרו לנושאים ששלובים בהם עניינים עובדתיים הטעונים, דרך כלל, הוכחה. אין הוא נוגע להחלת עקרונות כלליים, המצויים ברקע מערכת היחסים בין הצדדים, בבחינת מושכלות ראשונים הידועים לכל.
ז. עוד נטען על ידי האגודה כי פסק הבורר נוגד את תקנת הציבור ולכן הוא פסול. עילה זו מתמקדת בטענה כי חיוב האגודה להקצות למבקש נחלה פוגע בזכויות הקנייניות של יתר חברי האגודה. גם בטענה זו אין ממש. מתוך 90 נחלות שהוקצו לאגודה על ידי המינהל, 86 הוקצו בפועל למתיישבים וארבע נחלות נותרו פנויות. המדובר בקרקע מינהל המוקצית לאגודה וזו מקצה לחבריה נחלות בתורת "בני רשות" על פי קריטריונים ותנאים המוכתבים על ידי המינהל. קשה לראות איזו זכות קנין של בעלי נחלות קיימים נפגעת עקב החלטה זו.
ח. נטען על ידי האגודה כי פסק הבורר אינו בר ביצוע מאחר שאין עוד ברשות האגודה נחלות זמינות לחלוקה. אין לקבל גם טענה זו. פסק הבורר קבע קביעות עובדתיות בענין מצאי הנחלות באגודה שטרם הוקצה ועשה כן על יסוד נתונים שהובאו לפניו במועד הרלבנטי. לא ניתן לערער על קביעות כגון אלה בבקשה לביטול פסק בורר, ואין להיזקק לטיעון זה כדרך עקיפה לקעקע את יסודות הפסק. אם חל שינוי במצב בשטח מאז ניתן פסק הבורר, האחריות לענין זה רובצת כולה על האגודה, ועליה יהא למצוא את הפתרון המתאים על מנת לקיים את חובתה על פי פסק הבורר.

(בפני השופטים: מצא, גב' פרוקצ'יה, א' לוי. החלטה - השופטת פרוקצ'יה, הוסיף השופט מצא. עוה"ד אליהו זהר, גב' אפרת ואש ועמית קריספין למבקש, עוה"ד בעז בן צור ויוסי אשכנזי למשיב. 22.9.03).

ע.א. 2534/99 - יעקב בדאני נגד רחל מוקתדר

*פירוש הסכם קומבינציה בדבר זכויות הצדדים בבניין שיוקם לפי ההסכם. *קביעת הצמדה וריבית בהלוואה לפי אומד דעת הצדדים. *דחיית טענה של הפרת הסכם עקב כי תשלום במועד של מס שבח ודמי היוון(מחוזי ת"א - ת.א. 155/90 - ערעור וערעור שכנגד - הערעורים נדחו).
א. המערער, (להלן - "הקבלן"), התקשר עם המשיבה בהסכם קומבינציה לבניית מבנה תעשייה על מגרש של המשיבה, שלפיו הקבלן יקבל %54 מהזכויות במיבנה והמשיבה %46. הקבלן בנה את המיבנה מורכב משני מיבנים צמודים בני שתי קומות. על פי
ההסכם, המבנה המערבי שייך לקבלן והמיבנה המזרחי למשיבה. הקבלן המשיך ובנה מעל לחלקו בלבד קומה שלישית. הקבלן הגיש תביעה נגד המשיבה בטענה כי הפרה את ההסכם בכך שלא שילמה במועד את מס שבח המקרקעין החל על העיסקה; לא העבירה על שמו את חלקו בזכויות במקרקעין, אלא באיחור רב; ולא שילמה למינהל את דמי היוון החכירה על המיבנה. כן טען כי הילווה למשיבה כספים אותם היא לא פרעה. מנגד טענה המשיבה כי חלוקת הזכויות במיבנה על פי אחוזים חלה לא רק על מה שבפועל ניבנה על פי ההסכם אלא גם על כל בנייה נוספת שבוצעה בו, ועל זו שתבוצע בעתיד.
ב. ביהמ"ש המחוזי קיבל את גירסת הקבלן וקבע כי חלוקת הזכויות בין הצדדים אינה מתפרשת על פני בנייה נוספת לזו המצויינת בחוזה. אשר לתשלום מס השבח קבע ביהמ"ש כי המשיבה הפרה את חובתה לשלם מס שבח במועד בעת סיום הבנייה. באשר לתשלום דמי החכירה המהוונים קבע כי מקום שמבקשים להוון רק חלק מהנכס, יש להגיש לרשות המוסמכת תשריט חלוקה או תשריט בית משותף. אין על המשיבה חובה לשלם את דמי ההיוון על הנכס כולו, הכולל גם את חלקה היא, ועל הקבלן היה להגיש תשריט. לפיכך, כל עוד לא עמד הקבלן בחובה זו, אין לראות את המשיבה כמי שהפרה את חובתה לענין זה. עוד קבע ביהמ"ש כי הקבלן הילווה למשיבה סכום של 14,000 , ולא, כטענתו, סכום של 30,000 ש"ח, וכי על המשיבה להחזיר את ההלוואה על פי ערכה הריאלי ללא ריבית. אשר למועד הפרעון, קבע כי מועד זה חל רק לאחר שהקבלן ימסור למשיבה את החזקה בחלקה במבנה. שני הצדדים ערערו על פסה"ד והערעורים נדחו.
ג. באשר למחלוקת אם חלוקת הזכויות על פי שיעור באחוזים מתייחסת גם לתוספות בנייה אשר זיכרן לא בא בהסכם - הצדדים קבעו כי זכויותיהם תחולקנה בשיעורי אחוזים ובהתאם לתשריט שצורף להסכם. ההסכם דיבר בבניית בנין בן שתי קומות בלבד, תוך ידיעה של שני הצדדים כי בעתיד תתאפשר בנייה נוספת. הבנייה הנוספת שהם צפו את ביצועה, לא נכללה בגדר חלוקת הזכויות החוזית, ולפיכך לא ניתן לכלול אותה גם כיום במסגרת חלוקת הזכויות המקורית. גם לא הוכח כי יש בתוספת הבנייה שביצע הקבלן משום קיפוח זכותה של המשיבה למימוש אחוזי בנייה נוספים על חלקה היא במבנה.
ד. צדק ביהמ"ש המחוזי בקביעתו כי אף שהיתה מוטלת על המשיבה חובה חוזית לשלם את דמי החכירה המהוונים, היא לא הפרה חובה זו, מן הטעם שחובת ההיוון החוזית לא חלה על חלקה היא בנכס, ולא ניתן היה לחלק את ההיוון כל עוד לא הגיש הקבלן תשריט כאמור. על פי סעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי), המועד לקיומו של חיוב חוזי נדחה אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה. שאלה היא האם חלה על המשיבה חובה להודיע לקבלן כי היא דוחה את פעולת תשלום דמי ההיוון עד שיגיש תשריט, בבחינת חובה שמקורה בדרישת תום לב מצד המבקש לדחות קיומו של חיוב חוזי. מבלי צורך להכריע בשאלה העקרונית, הנטל להוכיח את הטענה לפיה השימוש בטענת דחיית הקיום של החיוב החוזי נעשה בחוסר תום לב מוטל על הטוען, ובמקרה זה על כתפי הקבלן, והוא לא עמד בו.
ה. אשר לקביעה בענין גובה ההלוואות ומועד הפרעון - המדובר בממצא עובדתי ואין מקום להתערב בו. ביהמ"ש הסיק מחומר הראיות כי היתה הבנה בין הצדדים שההלוואות תוחזרנה, לכל המוקדם, עם מסירת החזקה למשיבה לגבי חלקה בבנין. מאחר שהחזקה טרם נמסרה, טרם התגבש מועד הפרעון, והעיכבון שהטיל הקבלן על חלק המיבנה השייך למשיבה הוטל שלא כדין. על הענין חל סעיף 8 לחוק חוזה קבלנות, המפנה להוראות חוק המכר. על פי סעיף 31 לחוק המכר, נתונה למוכר זכות עיכבון על ממכר כדי
תשלום הסכומים המגיעים לו מן הקונה עקב "עיסקת המכר". במקרה זה מדובר בהלוואות שאינן חלק "מעיסקת המכר". יתר על כן, סכום ההלוואה אינו עומד בכל יחס לעיכוב העברת החזקה בכל חלק המבנה השייך למשיבה. אשר לתשלומי מס שבח שלא שולמו במועד - אלה לא נכללים בגדר התשלומים המגיעים לקבלן מבעל הקרקע עקב עיסקת הקומבינציה, אלא מדובר בחיוב חוזי של בעל הקרקע לשלם כספים לרשות המס.
ו. באשר לאופן שיערוך ההלוואות עם פרעונן - ענייננו בפירוש כוונת הצדדים. על אומד דעת הצדדים ניתן לעמוד ממהות העיסקה, מהמבנה המשפטי הכללי שלה וממטרותיה הכלכליות. מדובר כאן במתן הלוואות לזמן קצר בין צדדים זרים זה לזה במסגרת עיסקת קומבינציה. בנסיבות הענין, סביר לפרש את אומד דעת הצדדים כמצביע על כך שההלוואות תוחזרנה בערכן הריאלי, כשהן נושאות הצמדה למדד ממועד נתינתו. אשר לריבית על סכומי ההלוואות - אין להניח כי הצדדים התכוונו לתוספת ריבית על ההלוואות. ראשית, ההלוואות ניתנו במסגרת עיסקת הקומבינציה לתקופה קצרה, וסביר להניח כי במסגרת יחסים עיסקיים כוללים אלה לא התכוונו להעמיד הלוואות בסכומים קטנים יחסית בתנאים של ריבית מסחרית; שנית, אילו התכוונו הצדדים לתוספת ריבית על ההלוואות היו בוודאי מציינים זאת במפורש.

(בפני השופטים: מצא, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד שי גרנות למערער, עו"ד חנוך ארליך למשיבה. 22.9.03).

ע.א. 261/01 + 6234/00 - ש.א.פ. בע"מ נגד בנק לאומי בע"מ

*מועד תחילת התיישנות בתביעה נגד בנק בעילה של התניית שירות בשירות שעניינה פתיחת תכניות חסכון כדי לקבל אשראי. *תקפותו של כתב ויתור לבנק והתחייבות שלא לתבוע את הבנק בגין התניית שירות בשירות(מחוזי ת"א - ת.א. 572/96 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נדחה והערעור הנגדי נתקבל).
א. ש.א.פ. היא חברה קבלנית לבנין. החל בשנת 1976 היתה ש.א.פ. בעלת חשבון חוזר-דביטורי בבנק, בסניף חולון של הבנק, באמצעותו ניהלה את רוב עסקיה הכספיים. בשנת 1984 נקלעו עסקיה למשבר, אשר נמשך עד שנת 1991. בין השנים 1984 ו - 1988, בעוד חשבונה של ש.א.פ. מצוי, לעתים מזומנות, בחריגה מגבולות האשראי שהבנק העמיד לרשותה נפתחו (או חודשו)בבנק, על - שמות הבעלים של החברה, שלושים תכניות חיסכון שונות, אשר שועבדו לטובת הבנק, להבטחת חובותיה של ש.א.פ. כלפיו. לקראת סוף שנת 1988 פדו הבעלים את כל תכניות החיסכון. ביום 30.5.1989 זיכה הבנק את הבעלים בשני "מענקי מדד", בסך 965.69 ש"ח לכל אחד, בגין הפרשי הצמדה שהגיעו להם בגדר שתי תכניות החיסכון האחרונות, שנפדו ביום 30.4.1989. ביום 11.12.1990 נערך בין ש.א.פ. לבין הבנק הסדר, שלפיו הסכים הבנק להעניק לש.א.פ. אשראי נוסף. ההסדר הותנה, בין היתר, בחתימת הבעלים על מסמך האומר: "אנו הח"מ... מוותרים על כל טענה שהיא... בקשר לפעולות שבוצעו ע"י הבנק. כן אנו מאשרים בזה כי כל פיקדון כספי ו/או תכניות חסכון... נפתחו עפ"י בקשתנו... ולא היוו תנאי למתן אשראים ע"י הבנק...". בעקבות קבלת האשראי הנוסף, ש.א.פ. הצליחה להיחלץ מן המשבר. בשנת 1995 החלה ש.א.פ. להעביר את חשבונותיה לבנק אחר, והעברת החשבונות הגיעה לסיומו ביום 12.3.1996.
ב. ביום 30.5.96 הגישה ש.א.פ. תביעה לביהמ"ש המחוזי בה טענה כי הבנק התנה את היענותו לבקשותיה לאשראי בפתיחת תכניות חיסכון, ובכך אילצה אותה, שלא כדין ותוך התניה אסורה של שירות בשירות, לפתוח תכניות חיסכון שלא חפצה בהן ושלפתיחתן לא היתה הצדקה כלכלית ובפועל הסבו לה נזק. כן טענה ש.א.פ., שבעליה נאלצו לחתום על כתב הוויתור עקב כפייה כלכלית שלא כדין שהופעלה כלפיהם על-ידי
הבנק, וכי ביטלה את כתב הוויתור זמן סביר לאחר שכפייה זו פסקה. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי תכניות החיסכון מומנו מכספים שנמשכו מחשבונה של ש.א.פ., ואף הוחזרו לחשבונה עם פדיון התכניות; כי פתיחת התכניות נעשתה תחת אילוץ ועקב התניה אסורה של שירות בשירות; כי דרישת הבנק לחתימת כתב הוויתור ניגעה בכפייה כלכלית. עם זאת דחה ביהמ"ש את רובה ועיקרה של התביעה בקבלו את טענת ההתיישנות שהעלה בנק. ביהמ"ש סבר, כי מירוץ תקופת ההתיישנות, ביחס לנזקים שנגרמו לש.א.פ. כתוצאה מפתיחת תכניות החיסכון, החל במועד בו הסתיים פדיונן של התכניות, וקיבל את התביעה רק ביחס לשתי התוכניות שבהן ראה את תחילת מירוץ ההתישנות במועד שבו שולמו לש.א.פ. שני "מענקי המדד". ערעור של ש.א.פ. נדחה וערעור הבנק נתקבל.
ג. הבנק חלק בערעורו על צדקת קביעתו של ביהמ"ש המחוזי, כי פתיחת תכניות החיסכון על-ידי בעליה של ש.א.פ. היתה פרי אילוץ שנבע מהתניית שירות בשירות. הכרעת ביהמ"ש בנושא זה התבססה על קביעה עובדתית שבה, ככלל, אין בימ"ש שלערעור נוטה להתערב . עם זאת - ולמצער, יש יסוד לפקפק בצדקת קביעתו של ביהמ"ש המחוזי, שכל שלושים תכניות החיסכון נפתחו עקב התניית שירות בשירות אסורה מצד הבנק. לנוכח חוסר ההתאמה הקיים בין החשבונות של ש.א.פ. שחוייבו לבין אלה שזוכו, קשה להסיק מזיכוי חשבונותיה של ש.א.פ. בכספי הפדיון כי גם מימונן של תכניות אלו, במועדי פתיחתן, נעשה בכספים שנמשכו מחשבונה של ש.א.פ. ולא מחשבון הבעלים. גם באשר לשאלה אם התקיים מיתאם (קורלציה), בין המועדים בהם העניק הבנק אשראי לש.א.פ. לבין מועדי פתיחתן של תכניות החיסכון, קשה להסיק מן הראיות שהובאו קיום מיתאם כנדרש. כידוע, קיומו של מיתאם כזה מהווה יסוד מהותי בהגדרתה של התניית שירות בשירות.
ד. יש להבחין בין עילת תובענה, העשוייה לקום ללקוח בגין נזק שנגרם לו כתוצאה מהתניית שירות בשירות, לבין העילה העשוייה לקום לו בשל נזק שנגרם לו כתוצאה מכפייה כלכלית אחרת. אך מדין ההתיישנות החל על תביעה בגין כפייה חוזית, נגזר גם דין ההתיישנות של תביעה בגין התניית שירות בשירות. הדין עם הבנק בטענתו, שכל חלקי תובענתה של ש.א.פ. התיישנו. המועד האחרון שבו זוכה חשבונה של ש.א.פ. בכספי פדיון של תכנית חיסכון חל ביום 8.3.1989. שגה ביהמ"ש המחוזי בקביעתו, ביחס לשתי תוכניות כי המועד שבו התגבשה עילתה של ש.א.פ. שממנו יש למנות את מירוץ ההתיישנות, חל ביום 30.5.1989, מועד בו העביר הבנק, את שני "מענקי המדד" שהתייחסו לשתי תכניות שנפדו ביום 30.4.1989. העברתם של "מענקי המדד" לא היוותה תנאי לשכלול עילתה של ש.א.פ. מה גם שעיתוי העברתם של "מענקי המדד" היה אקראי לחלוטין.
ה. טעם נוסף לקבלת ערעורו של הבנק נעוץ בכתב הוויתור. בדרישת הבנק לקבלת כתב הוויתור לא התקיימו היסודות המחמירים שקיומם מהווה תנאי לקבלת טענה בדבר כפייה כלכלית. רק "כפייה או לחץ שיש בהם פסול מוסרי-חברתי-כלכלי, ואשר חיי עסקים ומסחר תקינים והוגנים לא יוכלו לשאתם" עשויים להקים עילה להשתחררות מחיוב חוזי. חוזה שבאופן אובייקטיווי הינו הוגן וסביר איננו ניתן לביטול מחמת כפייה כלכלית. השאלה העיקרית הטעונה הכרעה, כאשר צד מבקש להסתלק מן החוזה, בטענה שהתקשר בחוזה עקב כפייתו על-ידי הצד השני, אינה אם לצד השני היה כוח להכתיב לו תנאי התקשרות כאלה ואחרים, אלא אם החוזה על מכלול תנאיו הוא הוגן וסביר, במובן זה שגם עניינו של הצד החלש זכה בגדרו להגנה ראויה.
בענייננו, נראה כי במועד כריתת ההסדר, ש.א.פ. היתה אמנם נתונה במצב של תלות מוחלטת בבנק, אך בקיומה של תלות בלבד אין כדי להוביל לביטול חוזה מחמת כפייה כלכלית.
ו. ככלל, אמנם, מוצדק להסתייג מן ההכרה בתוקפו של תנאי בחוזה, שלפיו מוותר אחד הצדדים על זכות תביעה הנתונה לו; ותנאי החוסם את דרכו של מתקשר לערכאות עשוי להיפסל מחמת היותו מנוגד לתקנת הציבור. לא כן ויתור על זכות תביעה בגין הפרה מן העבר. ויתור כזה עשוי להוות חלק מפשרה הוגנת בין הצדדים. כן עשוי הוא להוות תנאי כשר במסגרת הסדר מוסכם, שמטרתו לאפשר פתיחת מערכת יחסים המבטיחה לצד המוותר טובת הנאה המפצה אותו על הוויתור. זה המצב בענייננו.

(בפני השופטים: מצא, גב' בייניש, א. לוי. החלטה - השופט מצא. עו"ד א. צברי למערערת, עו"ד לוינבוק למשיב. 22.9.03).

ע.פ. 6787/03 - גילה אמיגה נגד מדינת ישראל

*דחיית ערעור על סירוב לבקשה לפסילת שופט ביהמ"ש בבית שמש במשפט קלדנית מבימ"ש בירושלים בהיעדר חשש למשוא פנים(ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה).

א. נגד המערערת, שעבדה כקלדנית בבימ"ש השלום בירושלים, הוגש כתב אישום שכלל 13 אישומים שונים, שעניינם מרמה, התחזות לעו"ד, הצגת עצמה כבעלת תפקיד בכיר בביהמ"ש, זיוף החלטת ביהמ"ש והעלמת תיק מביהמ"ש. נשיא בימ"ש השלום בירושלים החליט כי עניינה של המערערת יידון בבימ"ש השלום בבית שמש, הנמצא במחוז שיפוט ירושלים. בתיק התקיימו מספר ישיבות, בהן המערערת לא היתה מיוצגת, ובמהלכן כפרה באישומים ואף הציגה תשובה כתובה לכתב האישום. לאחר מכן מונה למערערת סניגור. במהלך דיון בו נדונו הסכמות הצדדים באשר לניהול המשפט, הציע ביהמ"ש כי המערערת תציג את גירסתה לאחר ההוכחות שיובאו לכל אחד מהאישומים, תוך שביהמ"ש ציין כי "מי שחפותו בוערת בו יבקש להעיד מייד עם סיום שמיעת העדים הנוגעים לאותו אישום". בעקבות זאת, ביקשה המערערת מביהמ"ש כי יפסול עצמו, וזאת משני נימוקים: ראשית, שהצעת השופט מהווה מעין "מבחן אש", ומעמידה את המערערת בברירה בלתי אפשרית: לפגוע בניהול הגנתה או להיות חשודה כנאשמת שחפותה אינה בוערת בה; שנית, כי הימצאותו של בימ"ש השלום בבית שמש בשטח השיפוט של מחוז ירושלים מעלה חשש ממשי למשוא פנים. ביהמ"ש דחה את בקשת הפסילה. הערעור נדחה.
ב. הערתו של ביהמ"ש אינה עולה כדי עילת פסלות. הלכה היא כי לא כל התבטאות של ביהמ"ש, פוסלת אותו מלדון בתיק, גם אם התבטאות זו אינה במקומה, אלא יש להראות כי ביהמ"ש גיבש עמדה נחרצת לגבי אשמתו של הנאשם. אף כי הערתו של ביהמ"ש, לפיה מי שחפותו בוערת בו יבקש להעיד מיד, היתה הערה שלא במקומה, הרי אין בהערה שהושמעה כדי להצביע על כך שדעתו של ביהמ"ש ננעלה בענין שלפניו.
ג. אף בטענה כי הזיקה בין בימ"ש השלום בבית שמש לבימ"ש השלום בירושלים מעלה חשש ממשי למשוא פנים, אין ממש. לא הוכח כי הזיקה הנטענת עולה כדי הוכחת חשש אובייקטיבי למשוא פנים. על המערערת להצביע על נסיבות המוכיחות או שדעתו של ביהמ"ש ננעלה, או שקיים חשש ממשי למשוא פנים. המערערת לא הצביעה על נסיבות כאלה. עוד יש לציין כי ככל שהבקשה אינה מבוססת על עילת פסלות, אלא על הטענה כי התיק מתאים להעברת מקום השיפוט לבימ"ש אחר, הרי שמקומה במסגרת הליך לפי סעיף 78 לחוק בתי המשפט, ובקשה כזו היא בסמכות נשיא ביהמ"ש העליון ואינה בגדר הליך פסלות בדיון לפי סעיף 77א לחוק.

(בפני: השופטת בייניש. 8.9.03).

רע"א 546/03 - הסוכנות היהודית לא"י נגד שדה תרומות מושב עובדים... ואח'

*דחיית בקשה לבטל "פסק משקם" שהיה למעשה החלטת ביניים ולא פסק סופי (הבקשה נדחתה).

המבקשת היא נושה של המשיבה, אשר חובותיה עד ליום 31.12.91 נדונים לפני משקם שפעולתו מתבצעת במסגרת מינהלה להסדרים במגזר החקלאי משפחתי (להלן: - "המינהלה"), שהוקמה מכוח סעיף 6 לחוק ההסדרים במגזר החקלאי משפחתי (להלן: - "חוק ההסדרים"). במסגרת הליך הסדרת חובות האגודה לנושיה הצטברו בקופת הפיקדון במינהלה סכומי כסף אשר מיועדים להיות מועברים לנושים. ביום 13.6.02 קבע המשקם כי "בפקדון האגודה במנהלה הצטברו תמורות בסך 980,000 ש"ח, הניתנים לחלוקה", וביום 14.7.02 ניתנה החלטת המשקם בה הורה על "חלוקת תמורות מתוך הכספים המצויים בפקדון במינהלה עפ"י הטבלה הרצ"ב". המשקם ציין בהחלטתו כי "התמורות המועברות לנושים הנן על חשבון הסדר החוב וההתחשבנות הסופית תעשה במועד מאוחר...". (להלן - "פסק המשקם"). המבקשת עתרה לביהמ"ש המחוזי בנצרת בבקשה לבטל את פסק המשקם וביהמ"ש דחה את הבקשה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
בהחלטת המשקם נאמר בפירוש כי "התמורות אשר מועברות לנושים הנן על חשבון הסדר החוב וההתחשבנות הסופית תעשה במועד מאוחר יותר". מדובר, איפוא, ב"החלטה אחרת" של המשקם שאינה מסיימת את הדיון בתיק ואינה מסיימת את בירור המחלוקת בפני המשקם. לפי סעיפים 27 ו - 28 לחוק ההסדרים, ניתן להגיש בקשה לביטול פסק המשקם רק כאשר מדובר ב"פסק משקם", המסיים את הליך הסדרת החוב באופן סופי. אין זה המצב בענייננו, ועל כן צדק ביהמ"ש בדחותו את הבקשה לביטול החלטת המשקם.

(בפני: השופט טירקל. עוה"ד מנחם גדרון וגב' יפעת לוי-שלג למבקשת, עוה"ד פרי איקו, יפתח עניא, ערן רייף וישראל בלום למשיבים. 11.9.03).

בג"צ 1796/03 - צאלח כובאני נגד חליה כובאני ואח'

*דחיית עתירה נגד החלטת בי"ד רבני להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ של בעל שאשתו הגישה נגדו לביה"ד תביעת מזונות לה ולילדיה (העתירה נדחתה).

העותר (להלן: הבעל) והמשיבה (להלן: האישה), נישאו כדמו"י בתימן בשנת 1990. הם עקרו ללונדון (בשנת 1995 לערך), עם ילדיהם, וחיים שם במעמד של פליטים תוך שהם מחזיקים ב"תעודת מעבר". ביום 15.1.2003 הגישה האישה לביה"ד האיזורי בירושלים בקשה לעיכוב יציאה מן הארץ של הבעל. בבקשה נטען כי האישה מבקשת גט מן הבעל המצוי בארץ בביקור. למחרת היום הגישה האישה תביעה נוספת לחייב את הבעל במזונות אשתו וילדיו. ביה"ד נעתר לבקשה לעיכוב יציאת הבעל מן הארץ. בדיון שנערך לאחר מכן בהשתתפות הבעל טען הלה, בין היתר, לחוסר סמכותו של ביה"ד לדון בעניינו. ביה"ד החליט כי צו עיכוב היציאה מן הארץ יוותר על כנו. עוד קבע כי הדיון לגופו של עניין ימשך במועד מאוחר יותר. על החלטה זו הוגש ערעור לביה"ד הרבני הגדול ובפסק דינו נקבע כי ככל שהדבר אמור בתביעה לגט פיטורין, קיימת בעייה עם סמכותו של ביה"ד, נוכח הוראות חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), (להלן: החוק). אולם, לפי הוראת סעיף 4 לחוק יש סמכות לביה"ד לדון בתביעת המזונות למרות העובדה ששני בני הזוג אינם תושבי ישראל או אזרחיה. העתירה נדחתה.
על פי עילות ההתערבות של בג"צ בפסקי דין של ביה"ד הרבני הגדול - לא נמצאה עילה להתערבותו. יש יסוד מספיק - ולו לכאורה - לסמכותו של ביה"ד להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ כאמור, שכן תביעת האישה בביה"ד הרבני היתה גם למזונות ונסמכה למעשה על סעיף 4 לחוק. סעיף זה קובע כי "הגישה אשה יהודיה לבית-דין
רבני תביעת מזונות, שלא אגב גירושין, נגד אישה היהודי או נגד עזבונו, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית-דין רבני שיפוט בענין". כבר נפסק כי לעניינו של סעיף זה אין הכרח כי בני הזוג יקיימו את תנאי הסמכות הקבועים בסעיף 1 לחוק. די בכך בכדי להביא לדחיית העתירה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, א. לוי. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד יסכה אוסטר ותאנה אקרמן לעותר, עו"ד שמעון יעקבי למשיבה. 17.3.03).

רע"פ 7292/03 - מכלוף ביטון נגד מדינת ישראל

*מחלוקת בין שופטי ערכאת ערעור בעניין העונש למבקש אינה מצדיקה כשלעצמה דיון בערכאה שלישית במידת העונש (הבקשה נדחתה).

המבקש ואשתו הובאו לדין בשני הליכים פליליים שהדיון בהם אוחד. האישה הורשעה על פי הודאתה בעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות ובעבירה של הפרת חובת דיווח, והמבקש הורשע על פי הודאתו, בעבירה של התעללות בקטין או בחסר ישע ובעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות. מעשי העבירה בוצעו על ידי בני הזוג כלפי חלק מילדיהם. לגבי האישה הושג הסדר טיעון בעניין העונש. ביהמ"ש אימץ את ההסדר והטיל על האישה בשל עבירת התקיפה 250 שעות של שירות לתועלת הציבור וכן שישה חודשי מאסר על תנאי. בגין העבירה הנוספת, זו של אי דיווח, הועמדה האישה במבחן למשך 18 חודשים. על המבקש הושתו שישה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות, מאסר מותנה של תשעה חודשים ומבחן לתקופה של 18 חודשים. בביהמ"ש המחוזי, שדן בערעורו של המבקש, נחלקו הדעות. שופטי הרוב היו בדעה שאין להתערב בעונש שהושת. לעומתם, שופטת המיעוט היתה בדעה, כי עונש מאסר בפועל ולו גם בעבודות שירות, יפגע בשלמות המשפחה. לדעתה, ראוי ליתן בכורה לפן השיקומי. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
הבקשה מתמקדת כל כולה בעונש שהושת במקרה הספציפי. אין היא מעוררת שאלה בעלת חשיבות עקרונית או כללית. הלכה היא שרשות ערעור בגלגול שלישי בעניין העונש תינתן אך במקרה חריג ומיוחד. אף העובדה שנפלה מחלוקת בין שופטי ערכאת הערעור אינה מצדיקה, כשלעצמה, מתן רשות ערעור. דרוש אלמנט נוסף, בעל אופי כללי או עקרוני, מעבר לחילוקי דעות בין שופטיה של ערכאת הערעור, על מנת שבימ"ש בערכאה שלישית יפתח את שעריו לשם הגשתו של ערעור נוסף. זאת ועוד, אין לומר על העונש שהושת במקרה זה כי חורג הוא במידה קיצונית ממתחם העונש הסביר לאור נסיבות העניין.

(בפני: השופט גרוניס. עו"ד דוד צבי בסקין למבקש, עו"ד הרן רייכמן למשיבה. 3.9.03).

בש"פ 7465/03 - עורג'אן סלים נגד מדינת ישראל

*כשנמסרת הזמנה לדין לנאשם עם הגשת כתב האישום לא נדרשת מסירה נוספת במקרה שלא נערכה הקראה במועד והוגשה בקשה חדשה למעצר ולהקראת כתב האישום ללא מסירה נוספת של הזמנה לדין (הערר נדחה).

ביום 13.7.03 הוגש נגד העורר כתב אישום בו יוחסו לו עבירות סמים. עם הגשת כתב האישום, התבקש מעצרו של העורר עד תום ההליכים. באותו יום מסרה התובעת בביהמ"ש לעורר, שלא היה מיוצג, הזמנה לדין, והחתימה אותו על ההזמנה. ישיבת ההקראה נקבעה ליום 27.7.03 אלא שבאותו יום ביקש העורר כי הקראת כתב האישום תתקיים ב - 31.7.03, מועד שנקבע לדיון בהארכת המעצר, בנוכחות סניגורו. בישיבה מיום 31.7.03 לא הזכיר איש מהצדדים את העובדה שהיתה כוונה לקיים גם הקראה במועד זה. ביום 4.8.03 ניתנה החלטת ביהמ"ש המחוזי בעניין המעצר. ביום 13.8.03 הגיש העורר בקשה לשחררו כיוון שלא נתקיימה הקראה במועד כמצוות סעיף 60 לחסד"פ. ביהמ"ש המחוזי נענה לבקשת השחרור, אך מיד לאחר מכן ביקשה התובעת, לקיים את ההקראה לאלתר ולהורות על מעצר העורר. בא-כוח העורר
התנגד לבקשה והעלה את הטענה כי בידי העורר זכות, לפי סעיף 95 לחסד"פ, לקבל לידיו הזמנה לדין וארכה בת 14 ימים לשם הכנת תגובתו. ביהמ"ש דחה את טיעוני הסניגור בקבעו כי החובה למסור הזמנה בכתב לנאשם, כמו גם החובה ליתן לו שהות של 14 ימים עד לקיום הקראת כתב האישום, הינה חובה שיש לקיים פעם אחת בלבד ומשניתנה הזמנה בכתב לנאשם והוא קיבלה לידיו ואף חתם עליה לאחר הגשת כתב האישום, מולאה החובה ואין עוד מקום לחזור עליה פעם נוספת ולהתחיל את הליך ההזמנה מחדש. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
משנקבע כי נמסרה לעורר הזמנה לדין עם הגשת כתב האישום עוד ב-13.7.03, לא נדרשה מסירת הזמנה נוספת בכתב ואף לא פסק זמן להכנת התגובה לכתב האישום. הגישה המתחייבת היא בדיקה עניינית של השאלה האם נפגעו זכויות הנאשם, ואין להיתפס לעניין זה לטענות פורמליות ופגמים שאין בהם כדי לפגוע בזכותו המהותית של הנאשם להתכונן להשמעת תגובתו לכתב האישום. בענייננו, דבר האישום והצורך לקיים הקראה הובאו לידיעתו ולידיעת סניגורו כחודש ימים לפני המועד שבו נתקיימה הקראת כתב האישום בפועל.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד עבד אלהג לעורר, עו"ד גב' אפרת ברזילי למשיבה. 28.8.03).

בש"פ 7497/03 - מורן גואטה נגד מדינת ישראל

*מעצר עד תום ההליכים בעבירות אינוס ומעשה סדום (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

העורר הואשם בעבירות של אינוס ומעשה סדום בנסיבות אינוס. לפי הנטען, אסף את המתלוננת, אותה הכיר מספר ימים קודם לכן, למכוניתו, נהג לכיוון חוף הים, שם שוחחו השניים, שתו שתייה חריפה שהביא עמו הנאשם ואף התנשקו. בשלב מסויים, החל העורר לגעת בגופה של המתלוננת, על אף מחאותיה. תוך שהיא מבקשת ממנו לחדול ממעשיו, אנס אותה, ביצע בה מין אוראלי ומעשה סדום. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. הערר נדחה.
אין בנסיבותיו האישיות של העורר, גילו הצעיר ועברו הנקי כשאלו נשקלים אל מול נסיבות העבירה המיוחסת לו, כדי להבטיח כי ניתן למנוע את מסוכנותו על דרך של חלופה למעצר. על אף שתחילתה של התרחשות המתוארת בכתב האישום נראית כמפגש תמים בין שני צעירים, הרי שסופה במעשה אלים ביותר, מבזה ומשפיל. עבירת האינוס כשלעצמה היא מעשה אלימות המקים עילת מעצר, והיא מן העבירות החמורות אשר רק בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן ניתן להסתפק לגביהן בחלופת מעצר. אין נסיבות מיוחדות ויוצאות דופן כאלה בענייננו. אדם הנוטל לעצמו חירות לכפות על נערה לקיים עמו יחסי מין ומבצע בה מעשה אינוס ומעשה סדום בעל כורחה, כשהוא מתעלם מבכייה ומתחנוניה, מקים כנגדו חזקה שהוא מסוכן לציבור. זאת ועוד, בעבירות אינוס מהסוג בו מואשם העורר, קיים סיכון טבוע כי אם ישתחרר הנאשם ממעצרו, תהיה המתלוננת נתונה ללחץ נפשי ולחרדות, ותחוש כי נותרה ללא הגנה. במקרה שלפנינו, ובשלב בו טרם העידה המתלוננת במשפטו של העורר, עלולה היא להיחשף להשפעתו מרגע שחרורו לחלופת מעצר. מה גם שהמתלוננת מסרה בהודעתה במשטרה כי היא פוחדת מהעורר.