תקציר סביר כרך ס"ג חוברת 11

ע.פ. 9471/03 + 9431/03 - יוסף פרל נגד מדינת ישראל

הרשעה בגרימת חבלה חמורה תוך דחיית טענת "הגנה עצמית. החמרה בעונש בעבירה של גרימת חבלה חמורה(מחוזי ב"ש - ת.פ. 8066/97 - ערעור על ההרשעה נדחה וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).

א. המערער מסר למתלונן, בעל מוסך, רכב לתיקון, ובהמשך פרץ ביניהם סכסוך על רקע טיב התיקון שבוצע וזכאות המתלונן לקבלת תשלום. ביום 15.6.97 הגיע המתלונן עם אחר לתחנת הרכבת בבאר-שבע, שם פגשו את המערער כשהוא יושב ברכבו. בעקבות דו-שיח שהתפתח בין המתלונן למערער, נטל האחרון לידיו את אקדחו, וירה לעבר המתלונן שתי יריות שאחת מהן פגעה בעכוזו. הגירסה בה התגונן המערער היתה, שהמתלונן הגיע עם רכבו וחסם אותו, אחז במוט וניפץ את השמשה האחורית של רכב המערער, ובהמשך אף תקף את המערער עצמו תוך שהוא חובט בו במוט על ראשו. המערער יצא מרכבו כשהאקדח בידו, ולטענתו המשיך המתלונן לחבוט בו עם המוט, ואז נפלטו הכדורים מאקדחו. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את גירסת המערער, הרשיעו בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה וגזר לו 6 חדשים מאסר שמתוכם ישא 3 חדשים בעבודת שירות, שנתיים מאסר על תנאי ותשלום פיצוי של 50 אלף ש"ח למתלונן. ערעור המערער על הרשעתו ועל חומרת העונש נדחה, וערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
ב. אין ממש בגירסת המערער בדבר פליטתם של הכדורים. מדובר בירי-יזום, ולאחר שהירייה הראשונה החטיאה את המתלונן שנס מהמקום, הלך בעקבותיו ובמקום בו הוא מעד והיה שכוב על הקרקע, ירה לעברו את הירייה הנוספת שפגעה בו. המסקנה בדבר הירי היזום, מערערת מן היסוד את טענת המערער לפיה הוא ראוי לחסות בצילה של טענת "ההגנה העצמית". גם אם נשקפה סכנה למערער בשלב שבו ניפץ המתלונן, לא לטענתו, את שמשת רכבו, עובדה היא שכאשר יצא המערער מהרכב וירה את הירייה הראשונה, כבר נס המתלונן על נפשו. התנהגות מסוג זה אינה יכולה להיכנס לגדרה של "הגנה עצמית".
ג. באשר לעונש - אכן, המתלונן תרם תרומה מכרעת לאירוע האלים, אולם גם בנסיבות אלו לא ניתן לעבור לסדר היום על התופעה שאנשים מן הישוב עושים שימוש בנשק חם כדי ליישב מחלוקות. המערער השיג את מטרת הרתעתו של תוקפו בעקבות הירייה הראשונה, והוא שב וירה בו מקרוב מתוך כוונה לפגוע. זו התנהגות אשר חייבה תגובה עונשית קשה יותר מזו שביהמ"ש המחוזי נקט בה, בעיקר כדי להרתיע את הרבים. רק משום השיהוי הרב בהליכים בפני הערכאה הראשונה, לא יוטל על המערער העונש שהוא ראוי לו. בנסיבות העניין יעמוד העונש על 3 שנים מאסר, מחציתן בפועל.

(בפני השופטים: מצא, טירקל, א. לוי. החלטה - השופט לוי. עו"ד דניאל גרפונקל גוסטבו למערער, עו"ד אורי כרמל למשיבה. 1.3.04).

רע"א 3989/03 - עמוס בן עטיה נגד משה ברזילי

*פרשנות חוזה וקביעה כי התחייבות רוכש מקרקעין לשלם מס שבח אין בו כדי לחייבו בתשלום מס רווחי הון של המוכר(מחוזי ת"א - ת.א. 1132/01 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. בשנת 1995 רכש המערער מקבוצת מוכרים, שבה נכלל המשיב, חלקת קרקע בעיר רעננה. סעיף 6 להסכם המכר קבע: "הקונה ישא... בכל המיסים והתשלומים שיחולו מחתימת הסכם זה ואילך; במס שבח בגין מכירת הנכס לקונה שישולם במועד החוקי... במס רכישה החל על מכירת הנכס לקונה... בכל סכום היטל השבחה שמעל ..$16,000. המוכר ישא בכל חובות העבר, כולל חובות למס רכוש...". המערער שילם את מס השבח הנובע מן העיסקה - תחילה שילם סך של 6,067 ש"ח על-פי שומה עצמית, ולאחר מכן סך נוסף של 6,173 ש"ח, בעקבות הליכי השגה. לאחר מכן פנה המשיב למערער בדרישה
כי יוסיף וישלם לו, "בגין חוב למס שבח", סכום של 16,500 ש"ח. המערער שילם כמבוקש ולאחר מכן התברר לו כי הסכום הנוסף הינו מס רווחי הון לפי פקודת מס הכנסה. לפיכך, הגיש תובענה בסדר דין מקוצר, לבימ"ש השלום, ובה עתר להשבת הסכום הנוסף ששילם למשיב. בימ"ש השלום קיבל את תביעתו, וקבע, כי בהסכם נאמר במפורש "מס שבח" ולא מס רווחי הון, וכי שומת המס הוצאה לאחר שהכנסות המשיב אוחדו יחד עם הכנסותיה של אשתו, שעובדת כעצמאית. המשיב הגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי וערעורו נתקבל. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. שבח המקרקעין הוא, במהותו, סוג מסויים של רווח הון, אך בפועל אינו ממזג בין מס השבח לבין מס רווחי ההון, אלא במקטעים מסויימים. השבח בגין מכירת זכות במקרקעין מחושב על-ידי רשויות מס שבח, כאשר לעניין זה רואים את השבח כהכנסתו היחידה של המוכר. לצורך שיעורי המס והזיכויים ממנו, מהווה השבח חלק מן ההכנסה החייבת לפי פקודת מס הכנסה. בסופו של יום, כאשר מחושב המס לפי פקודת מס הכנסה, יכול ויידרש הנישום להוסיף ולשלם סכום נוסף, בגין הרווח הנובע ממכר המקרקעין, וזאת בשל כך שהחישוב הסופי נעשה לפי כלל הכנסותיו בשנת המס. לא היה בסיס לחיוב המערער במס שחייבים המשיב ורעייתו לרשויות מס הכנסה. סכום המס הכולל, שנדרשו המשיב ואשתו לשלם (11,695 ש"ח), כולל מרכיבים שאין להם דבר וחצי דבר עם מכר הדירה. משכך, אין כל הצדקה להניח את חובת תשלומו לפתחו של המערער.
ג. אמנם, בהסכם נרשם כי המערער ישלם "בתשלום נטו סך בש"ח השווה ל- ..$68,500.", אך בד בבד, ומניה וביה, הסכימו הצדדים גם על חלוקה ביניהם בתשלום המיסים, כאשר המערער התחייב לשאת בתשלום "מס שבח". אין לקרוא לתוך ההסכם התחייבויות נוספות שאינן מנויות בו. דין דומה יש לייחס לסעיף בהסכם, המורה כי "הקונה יהיו אחראים לכל נזק, תשלום או הוצאה שיגרמו למוכר לאחר החתימה על הסכם זה בגין הנכס...". סעיף זה אינו יכול לאצור בתוכו התחייבות של המערער לשלם למשיב סכומי מס שלא ננקבו באותו סעיף, ובוודאי לא סכומי מס הנובעים ממקורות הכנסה כאלה ואחרים של המשיב ורעייתו.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' פרוקצ'יה, ג'ובראן. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד נחמיה יעקב למבקש, עוה"ד מרדכי גרינפלד וגב' סמדר רוזלי למשיב. 1.3.04).

בג"צ 893/04 - טייב עלי פרג' ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

*החרמה והריסה של בית בשטחים שבו התגורר ראש תשתית החזית העממית באיזור שכם למרות שבני המשפחה טענו שלא ידעו על פעולות המבוקש(העתירה נדחתה).

א. בנו של העותר, (להלן: המבוקש), עומד בראש תשתית ארגון הטרור החזית העממית לשחרור פלסטין באזור שכם ואחראי לשורה של פיגועים, בהם נהרגו ונפצעו עשרות אזרחים ישראליים. גורמי הביטחון אינם מצליחים לאתר את המבוקש. ביום 31.12.03 הודע לעותר על כוונה להחרים ולהרוס את בית המשפחה. העותר טען כי המבוקש אינו מתגורר בבית משפחתו מזה כשבע שנים; כי בני המשפחה לא ידעו על פעילותו החבלנית של המבוקש וכי קיים חשש שאם ייהרס הבית ייפגעו גם מבנים סמוכים. לעותרים נשלחה תגובתו של המשיב, שעיקרה דחיית ההשגה, הגם שהוחלט לצמצם את היקף צו ההחרמה וההריסה למבנה בן 2 קומות ולהשאיר במקום מבנה של קומה אחת. העתירה נדחתה.
ב. בהוציאו את צו ההחרמה וההריסה הסתמך המשיב במפורש על תקנה 119 לתקנות ההגנה. לאחר שהוצא הצו ניתנה לעותרים שהות לפנות בעתירה לבג"צ. לא נפל, איפוא, פגם כלשהו בעצם ההליך להוצאתו של צו ההחרמה וההריסה. המבוקש מילא תפקיד מרכזי
בהוצאתם לפועל של פיגועים קשים, שבאחרון שבהם, שבוצע בסמוך לצומת גהה, קיפדו את חייהם ארבעה אזרחים עוברי-אורח תמימים. העותרים טוענים כי אין זיקה של המבוקש לבית נשוא הצו. ברם, כבר נפסק כי "בשאלה אם היעדרותו של אדם מבית מגוריו הקבוע מנתקת את זיקת המגורים שיש לו לביתו, יש להכריע על-פי... נסיבותיו העובדתיות של המקרה הנתון... אם ההיעדרות היא בעלת אופי ארעי, תוסיף להתקיים זיקת המגורים לבית המגורים הקבוע, ואפילו היה לנדון מקום מגורים חלופי בזמן האירוע הרלוואנטי... דין זה... כוחו יפה ביתר שאת מקום שההיעדרות מן הבית הקבוע נעשית בנסיבות של הימלטות מפני כוחות הביטחון עקב חשש מפני מעצר". דברים אלה יפים גם לענייננו.
ג. באשר לטענת העותרים כי לא ידעו על מעשיו של המבוקש, הרי שכבר נקבע בשורה של פסקי דין כי תכליתה של תקנה 119 הנ"ל היא תכלית של הרתעה ולא של ענישה. לפיכך, התקנה מעצם טיבה אינה פוגעת רק במסייעים לביצוע מעשי החבלה או במי שידעו על מעשי חבלה ולא פעלו כדי למנעם. עם זאת, קיימים מקרים שבהם מתחייב על פי הנסיבות, מיתון הפגיעה בבני-משפחה או בדיירים אחרים המצויים בתחומי המבנה המיועד להריסה ואם לא נעשה כן יתערב ביהמ"ש כדי לצמצם את הנזק. אלא שבמקרה שלפנינו, על פי המדיניות שהמשיב נוהג בה מטעמים של מניעה והרתעה, צו ההחרמה וההריסה אינו חורג מן המידתיות הראויה. המשיב החליט להימנע מלפגוע בבית החד-קומתי הצמוד לבית הדו-קומתי המשמש את המשפחה למגוריה, ומאידך שלא להסתפק באטימת חדרו של המבוקש, נוכח אופייה וחומרתה של הפעילות החבלנית שבה הוא היה ועודנו מעורב. אין לומר כי המשיב חרג מסמכותו או נהג באופן לא מידתי המצדיק התערבות בהחלטתו.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' נאור, ג'ובראן. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד לביב חביב לעותרים, עו"ד יובל רויטמן למשיב. 4.3.04).

ע.פ. 4858/03 - אילנה קושילביץ נגד מדינת ישראל

*יסוד ההסכמה בעבירה של קשירת קשר לביצוע רצח, סיוע לאחר מעשה לעבירת רצח ושיבוש הליכי משפט. *הרשעה בעבירה של אי מניעת פשע. *חומרת העונש בעבירה של קשירת קשר לרצח(מחוזי ב"ש - ת.פ. 9081/01 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המנוח עודד קושילביץ נרצח, ביריית אקדח בראשו, בידי חברו הקרוב, חוסני עבאדין (להלן: חוסני), בשעת לילה מאוחרת במוסך באילת, שנוהל בידי חוסני. המערערת, גרושתו של המנוח וידידתו של חוסני, נכחה במעמד ביצוע הרצח. אל המוסך הגיעו חוסני והמערערת במכוניתו של המנוח. לאחר שירה במנוח הטיל חוסני את גופתו לתוך תא המטען של מכוניתו. המערערת סייעה לחוסני בטשטוש עקבות הדם. אחר כך הסיע חוסני את המערערת במכונית זו לביתה וזנח את המכונית, ובה הגופה, במגרש החנייה של ביהמ"ש באילת. למחרת היום מסרה המערערת למשטרה הודעה כוזבת בדבר היעלמותו של המנוח וכן נעזרה בכלי התקשורת להשמעת קריאות נרגשות שנועדו, כביכול, להגיע לאוזניו של המנוח. חוסני והמערערת הואשמו בקשירת קשר לביצוע פשע ובעבירת רצח בכוונה תחילה. חוסני הודה בביצוע הרצח. ביהמ"ש המחוזי קבע כי אשמת המערערת בקשירת קשר לביצוע פשע הוכחה, בעוד שלהשתתפותה בביצוע מעשה הרצח גופו אין ראיות מספיקות. המערערת הורשעה איפוא בקשירת קשר לביצוע פשע ובארבע עבירות נוספות, שבהן לא הואשמה מעיקרה: סיוע לאחר מעשה, אי-מניעת פשע, השמדת ראיה ושיבוש מהלכי משפט. בעבירות אלו הורשעה המערערת בשל מחדלה למנוע את הרצח סמוך לפני ביצועו ובשל המעשים שעשתה לאחר ביצוע הרצח. ביהמ"ש גזר למערערת 5 שנים וחצי מאסר בפועל ושנה על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. המערערת היתה נשואה למנוח ולאחר מספר שנות פירוד (בעקבות גירושיהם) שבה להתגורר עם המנוח ושלושת ילדיהם. המערערת פיתחה עם חוסני פרשת אהבים ונהגה לבלות במוסך של חוסני חלק מעתותיה. היא הודתה בחקירה כי החלטת חוסני להמית את המנוח הבשילה בעקבות תלונתה לפניו, כי היא "לא מסוגלת לסבול עוד [את המנוח] והלוואי שהיה קורה לו משהו". לכך, כדבריה, השיב חוסני, כי הוא "יכול לדאוג לזה"; ולא חלפו ימים רבים והוא הציג לפניה אקדח, והיא הבינה, כי חוסני השיג את האקדח במטרה להשתמש בו לפגיעה במנוח. בליל האירוע הציע חוסני למנוח לנסוע למוסך יחדיו, כדי למסור לו סכום כסף. המנוח הסכים וביקש ממנה להתלוות אליהם. לדבריה, "תיארה לעצמה" כי "הולך לקרות משהו", וניסתה להתחמק מהצטרפות אליהם, אך משהבחינה ב"מבט מאיים" שחוסני נעץ בה הצטרפה אליהם.
ג. הסניגורית טענה כי להרשעת המערערת בקשירת קשר לביצוע רצח היה על התביעה להראות כי המערערת וחוסני גיבשו החלטה משותפת להמית את המנוח. לדידה, חוסני רצח את המנוח בין ממניע לאומני (כגרסתו במשפטו) ובין ממניע אחר (כגון, מניע כספי) שלא נתברר לאשורו, אך לא בעקבות קשר שקשר עם המערערת. ברם, כאמור, המערערת הביעה משאלה לראות במות המנוח וחוסני קיבל על עצמו למלא את משאלתה. בכך הוקם יסוד ההסכמה לביצועה של עבירה משותפת, שבקיומו מותנה שכלולה של עבירת הקשר. זיכויו של חוסני מן העבירה של קשירת קשר אינה גורעת מאשמת המערערת בעבירה האמורה. אמנם נכון שלקשירת קשר דרושים שניים לפחות, אך הלכה מיוסדת היא, כי זיכויו של אחד הקושרים - אם אינו סותר את אשמתו המוכחת של קושר אחר - אינו מוביל בהכרח גם לזיכויו של הקושר האחר.
ד. להרשעתה של המערערת בעבירות של סיוע לאחר מעשה, השמדת ראיה ושיבוש מהלכי משפט נמצאו לפני ביהמ"ש ראיות חד-משמעיות. בטענת המערערת, כי לאחר ביצוע הרצח פעלה עקב כורח, בהיותה נתונה לאיומיו של חוסני, אין מאומה. לא זה בלבד שבהכניסה את עצמה בהתנהגותה הפסולה למצב בו נמצאה נשללה זכאותה להסתמך על הגנת כורח (סעיף 34יד לחוק העונשין), אלא שגם מכלול התנהגותה לאחר הרצח שולל מעיקרה כי פעלה עקב כורח.
ה. אף שהסניגורית לא חלקה על צדקת הרשעתה של המערערת בעבירה של אי-מניעת פשע, בחן ביהמ"ש אם הרשעתה בעבירה האמורה מתיישבת עם הרשעתה בקשירת קשר לביצוע פשע. הלוא העבירה של אי-מניעת פשע יאה אך למי שיודע אודות עבירה מסוג פשע שאחרים עומדים לבצעה וחדל מעשיית מעשה במטרה למנוע את ביצוע העבירה. אך עיון בקורותיו המיוחדות של האירוע מעלה כי בדין הרשיע ביהמ"ש את המערערת גם בעבירה האמורה, וזאת בשל מחדלה למנוע את הרצח סמוך לפני ביצועו, כאשר היתה לה הזדמנות לכך, ויכלה להזהיר את המנוח מפני הסכנה האורבת לו ובכך למנוע את הרצח.
ו. אשר למידת העונש - אין ספק כי מצבה האישי של המערערת איננו קל. גם הליכי משפטה, כמסתבר, התארכו מעבר לראוי. אך הנסיבות האישיות הקשות שהמערערת במו-ידיה דרדרה את עצמה לתוכן, אינן יכולות להאפיל על חומרת המעשה הנורא שעשתה המערערת בתיתה את ידה לקשירת קשר להמית את המנוח. אין ספק שהיתה אם הרעיון השטני להמיתו. בנסיבות אלו אין יסוד לקבל כי העונש שנגזר עליה הוא חמור יתר על המידה.

(בפני השופטים: מצא, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופט מצא. עו"ד ד. חלק למערערת, עו"ד גב' מ. חדד-מילוא למשיבה. 1.3.04).

ע.א. 7217/02 - רחל ואדור רבי נגד מאירה הלוי

* ע.א. 7217/02 - *התחייבות להקניית זכות במקרקעין שניתנה לפני תחילת חוק המקרקעין מצמיחה לקונה זכות שביושר ויחסי נאמנות בין המוכר לקונה. *תחולת התיישנות על עיסקה במקרקעין שנעשתה לפני תחילת חוק המקרקעין. *תחילת מועד ההתיישנות כשקיימים יחסי נאמנות בין הצדדים.(מחוזי ת"א - ת.א. 819/94 - הערעור נדחה).
א. בשנת 1952 נכרת הסכם בין סעדיה עוגן (להלן: המנוח) לבין אחותו מרים לוי (להלן: המנוחה), לפיו התחייב המנוח להעביר למנוחה זכות חכירה בדונם אחד מתוך נכס של כ-4 דונם (להלן: הנכס). בהסכם נקבע המיקום של החלק המועבר והמנוח התחייב לקבל את הסכמת ועד שכונת שיבת ציון והקרן הקיימת לישראל להעברת זכות החכירה למנוחה. המנוח אישר שקיבל את מלוא התמורה. בשנת 1965 נפטר המנוח. בשנת 1972 נפטרה המנוחה. המשיבה, (להלן: מאירה), היא היורשת היחידה של המנוחה. בשנת 1975 נרשמה הערת אזהרה, לבקשת מאירה, בדבר ההסכם. בשנת 1985 נכרת הסכם בין יורשי המנוח ובין המערערים, לפיו מכרו יורשי המנוח את זכויות החכירה בנכס למערערים. בעת ההתקשרות בהסכם זה, ידעו יורשי המנוח והמערערים על קיום הערת האזהרה ועל טענת מאירה בדבר זכותה לחכירת דונם מתוך הנכס. בשנת 1994 הגישה מאירה תביעה לביהמ"ש המחוזי למתן פס"ד הצהרתי הקובע כי יש לה זכות חכירה בדונם אחד נטו בנכס. תביעתה נתקבלה והערעור על כך נדחה.
ב. במשפט התעוררה השאלה אם תביעת מאירה התיישנה. ההתחייבות של המנוח כלפי המנוחה ניתנה לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, (להלן: חוק המקרקעין). כעקרון, התחייבות להקניית זכות חכירה במקרקעין, שניתנה לפני כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין, מצמיחה לקונה זכות שביושר, המצמיחה יחסי נאמנות בין המוכר לקונה. כוחה של נאמנות זו יפה גם כלפי צדדים שלישיים אשר ידעו או שהיה עליהם לדעת עליה. לצורך חישוב מניין תקופת התיישנות של תביעת נהנה (הקונה) כנגד נאמן (המוכר), נוצרת עילת התביעה מהרגע בו המוכר כופר במעמדו כנאמן. הזכות שביושר שבידי מאירה מקימה יחס של נאמנות בינה לבין המנוח ויורשיו אשר באו בנעליו. כוחה של הנאמנות יפה גם כלפי המערערים, שכן הם ידעו על קיום הערת האזהרה ועל טענת מאירה בדבר זכותה לחכירת דונם מתוך הנכס. כפועל-יוצא מיחסי הנאמנות, הרי שמרוץ ההתיישנות מתחיל במועד בו כפרו יורשי המנוח בזכות מאירה. מועד זה חל בענייננו בשנת 1985, עת התקשרו יורשי המנוח עם המערערים בהסכם למכירת הנכס.
ג. תקופת ההתיישנות הרלוונטית הינה 25 שנים, הואיל ותביעתה של מאירה היא לאכיפת התחייבות להענקת זכות במקרקעין, אשר עליה חל סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות. מרוץ ההתיישנות החל בשנת 1985, ותביעת מאירה הוגשה בשנת 1994. מכאן, שלא חלפה תקופת ההתיישנות. די באמור כדי לקבוע כי דין טענת ההתיישנות להדחות. לאור זאת, אין צורך להכריע בשאלה נוספת אשר התעוררה, והיא האם זכות שביושר שנרשמה לגביה הערת אזהרה במרשם זכאית ליהנות מהגנת ההתיישנות הקבועה בסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, עקב רישום הערת אזהרה. לגישת ביהמ"ש המחוזי, חל בענייננו סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, ועל יסוד סעיף זה קבע ביהמ"ש המחוזי כי חוק ההתיישנות לא יחול על תביעה לקיום זכות במקרקעין מוסדרים. ברם, אף כי בעבר סברו אחרת, ההלכה כיום היא שסעיף 159(ב) חל רק על זכות רשומה במקרקעין מוסדרים. הואיל וזכותה של מאירה לא נרשמה וזכויותיה הנזכרות הן זכויות שביושר בלבד, לא חל בעניינה סעיף 159(ב).
ד. המערערים העלו גם טענת שיהוי וגם טענה זו דינה להידחות. המבקש להוכיח טענת שיהוי צריך להראות התקיימותם של שני תנאים עיקריים: ראשית, כי השיהוי בהגשת התביעה הינו משום ביטוי לוויתור על הזכות, נשוא התביעה, מצד התובע; שנית, כי עקב השיהוי הורע מצבו של הנתבע. בענייננו, אין לומר שהשיהוי בהגשת התביעה מעיד על ויתור של המערערת על זכותה בנכס. שכן, לדרישת המערערת נרשמה
הערת אזהרה בנכס, המעידה על טענותיה לזכות בנכס. בנוסף, לא הורע מצבם של המערערים עקב השיהוי בהגשת תביעת מאירה. הפעולות שביצעו המערערים בנכס, נעשו תוך ידיעתם הברורה והמלאה על הערת האזהרה שנרשמה לטובת מאירה מבלי שהיה להם יסוד להניח שהיא ויתרה על זכויותיה.
ה. המערערים טוענים עוד כי ההסכם אינו ניתן לביצוע, ראשית, משום שמינהל מקרקעי ישראל, שהינו הבעלים של הנכס, התנגד להסכם, וזאת לאור מדיניותו, האוסרת על ביצוע עסקאות לפיצול נחלות; שנית, באשר חלוקת המגרשים על פי תוכנית בנין עיר אינה יוצרת את המגרש שהוגדר בהסכם זה, וזאת הן מבחינת גודלו והן מבחינת מיקומו. אין לקבל טענות אלה. כך, כבר מהטעם שלא הוכח כי בטיפול מתאים לא יתאפשר מימושו המלא של ההסכם. בנוסף, ברי כי לזכותה הנוכחית של מאירה בנכס יש שווי כלכלי לא מבוטל. מכאן שאין לומר שתביעת מאירה הינה תיאורטית.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' דורנר, גב' נאור. החלטה - המשנה לנשיא אור. עו"ד מנחם לוי למערערים, עוה"ד אברהם רמי שלמון ויורם שלמון למשיבה. 22.3.04).

ע.פ. 10332/03 - חיים בלייכר נגד מדינת ישראל

*זיכוי מהרשעה בעבירת הריגה בתאונת דרכים והפיכתה להרשעה בגרימת מוות(מחוזי י-ם - ת.פ. 3149/02 - הערעור נתקבל בחלקו).

א. ביום 7.12.01 אירעה בצומת ממרא תאונת דרכים, בה התנגשו רכב מסחרי שהיה נהוג על ידי המערער, ורכב פרטי שהיה נהוג ע"י עובד פדאל, צעיר בן 23 שנים אשר נהרג בעקבותיה. צומת ממרא הינו צומת Tאליו מוביל כביש דו-סיטרי, בעל נתיב אחד בכל כיוון. בסמוך לצומת מתרחב הכביש, כדי הוספת נתיב, ומאפשר פניה שמאלה לגבעת החרסינה. במקום אין שילוט המחייב עצירה גמורה, אך על הפונים שמאלה לכבד את זכות הקדימה של כלי הרכב הנוסעים בנתיב הנגדי. במקרה שלפנינו, הפרטית נסעה מכיוון ירושלים, והמערער במסחרית נסע בנתיב הנגדי והתכוון לפנות שמאלה כדי להכנס לגבעת החרסינה. לאחר שהמסחרית החלה בביצוע הפניה שמאלה, בצומת, היא חסמה חלק מנתיב הנסיעה של הפרטית. המערער לא כיבד את זכות הקדימה של הפרטית, אשר הגיעה למקום בנתיב הנסיעה הנגדי; הראות היתה טובה וניתן היה להבחין ברכב המתקרב בנתיב הנגדי ממרחק רב; עובר לתאונה נפל נשק מסוג עוזי אשר היה מונח על המושב שלידו, והמערער התכופף, אינסטינקטיבית, להרימו; מהירות הנסיעה של הפרטית עובר לתאונה היתה של כ-140 קמ"ש, בעוד שמהירות הנסיעה המותרת בכביש בו נסע מוגבלת ל-60 קמ"ש בלבד. ביהמ"ש המחוזי קבע שהוכח קיומה של המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת הריגה אצל המערער. בהקשר זה הדגיש ביהמ"ש שהמערער הכיר את הצומת בו ארעה התאונה, וכן ידע שעליו ליתן זכות קדימה, ו"השתלבותן זו בזו של ידיעת תנאי הדרך, הכרה בטיב הסיכון ונכונות להיכנס אל הצומת, מגבשת את יסודות העבירה". המערער הורשע בעבירה של הריגה ונדון ל-6 שנים מאסר שמתוכן שנה וחצי בפועל ונפסל לנהיגה למשך 10 שנים. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. אין לקבל את טענותיו של המערער באשר לקביעת הממצאים העובדתיים הנ"ל. מאידך יש לקבל את הטענה שלא הוכחה אצל המערער המחשבה הפלילית הנדרשת להרשעה בהריגה. המחשבה הפלילית הנטענת להוכחת עבירת ההריגה בענייננו הנה פזיזות, בהתאם לסעיף 20(א)(2) לחוק העונשין. זו יכולה להתבטא באדישות או בקלות דעת, אך בכל מקרה היא מחייבת קיומה של מודעות לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית. הוכחת המודעות הצפונה בנפשו של הנאשם אינה קלה. ללא הודאה מצד הנאשם בקיום המחשבה הפלילית, נדרשות, בדרך כלל, ראיות חיצוניות להוכחתה. לעתים נעזרים בקיומה של "חזקה".
חזקה כזו הוכרה, למשל, במקרים בהם התרחשה תאונה קטלנית בה נהרג הולך רגל עקב התעלמות הנהג ממנו כשהלך במעבר החציה. כשהנסיבות לימדו שהיה על הנהג לדעת כי קיים מעבר חציה ועל כך שצפויים להימצא בו הולכי רגל, והיא הוסקה גם במקרה בו נגרמה התאונה הקטלנית עקב נהיגה במהירות מופרזת, תוך עקיפת כלי רכב, במורד כביש מפותל, או במקרים בהם נגרמה תאונה קטלנית עקב נהיגה במצב שכרות.
ג. בענייננו, התמונה העולה מכלל הנסיבות היא, שאין לשלול את השתלשלות האירועים הבאה: בהתקרבו לצומת, וקודם הסטייה לשמאל, הסתכל המערער לכיוון ממנו באה הפרטית. זו היתה אותה עת במרחק רב יחסית מהצומת אשר איפשר, להערכתו, את הסטיה לשמאל בבטחה, בהתחשב במהירות הצפויה של נסיעת רכב באותו מקום, ואף במהירות העולה במידה מסויימת על המותר. המהירות המופלגת בה נהג המנוח ברכבו יש בה לשנות את התמונה, במובן זה שעל אף שהמערער הסתכל לעבר הפרטית המתקרבת והבחין בה, יתכן מאוד שבשל הנסיבות המיוחדות, לא נוצרה אצלו מודעות לסיכון שבסטיה עם רכבו לשמאל לתוך הצומת. קיים נתון נוסף, והוא נפילת כלי הנשק מהמושב ליד הנהג ארצה. נפילה זו הביאה לתנועה אינסטינקטיבית מצד המערער, אשר התכופף להרימו. בנסיבות אלה, ואפילו היתה ההתכופפות לצורך הרמת הנשק נגועה ברשלנות, אין בכך לשנות לעניין קיום המודעות אצל המערער. באותו שלב הערכתו של המערער היתה שניתן לבצע את הכניסה לצומת ללא סיכון, וההתכופפות לצורך הרמת הנשק לא שינתה לעניין מודעותו בעת מעשה לסיכון שהוא נוטל על עצמו, ולפחות ספק קיים בעניין זה.
ד. למרות שניתן בקבלת הערעור משקל למהירות המופרזת בצורה קיצונית של נסיעת הפרטית, ברור כי העובדה של נסיעה במהירות מופרזת של הפרטית, אין בה לנקות את המערער מהרשלנות שדבקה בו באי מתן זכות קדימה, לצורך הרשעה בגרימת מוות. מתן זכות קדימה על ידי המערער פירושה, בנסיבות העניין, הוא מתן זכות קדימה לרכב בעל הזכות, בהתחשב במרחק שלו מהצומת ובהתחשב במהירות נסיעתו, תהיה אשר תהיה המהירות. לשם קיום הזכות, על החייב במתן זכות קדימה להמשיך ולעקוב אחרי הרכב בעל זכות הקדימה, על מנת להבטיח שהוא אמנם אינו מסכנו בכניסתו לצומת. בכך לא עמד המערער. לפיכך זוכה המערער מהעבירה של הריגה ויורשע בעבירה של גרם מוות ברשלנות. הדיון הוחזר לביהמ"ש המחוזי, על מנת שיגזור את דינו של המערער מחדש.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' דורנר, ריבלין. החלטה - המשנה לנשיא אור. עוה"ד יהודה וינשטיין וגב' מירב משען למערער, עוה"ד אורי כרמל וחיים הדהיה למשיבה. 25.3.04).

ע.א. 4162/02 - רנדור בע"מ נגד דרור מהנדסים (1990) בע"מ ואח'

*ביטול הסכם קבלנות לבניית מבנים עקב הפרת ההסכם ע"י הקבלן, אינה מונעת חיוב הקבלן בפיצויים הקבועים בהסכם בשל איחור בהשלמת הבנייה שנמסרה בינתיים לקבלן אחר. *על תביעה שכנגד לא חלים הכללים החלים בטענת קיזוז שהיא טענת הגנה(מחוזי ת"א - ת.א. 848/97 - ערעור על דחיית תביעה שכנגד - הערעור נתקבל בחלקו).
א. המערערת עוסקת בייזום, פרוייקטים בתחום הבנייה. המשיבה היא חברה קבלנית. בשנת 1992 התקשרה המערערת עם המשיבה בשני הסכמים להקמת שני פרויקטים. עקב קשיים כלכליים אליהם נקלעה המשיבה, נערכו ביום 8.4.93 שני מסמכים בנוסח זהה, בהם הודיעה המערערת על הפסקת עבודות המשיבה בשני הפרוייקטים (להלן - מסמך הפסקת העבודה או המסמך), והמשיבים חתמו כי הם מסכימים לאמור במסמך. הבסיס למסמך היה סעיף 25 לשני ההסכמים הקובע כי המערערת רשאית להפסיק את עבודת המשיבה במקרה שהתקדמות העבודה אינה לשביעות רצונה. בהסכמת הצדדים הועברו הפרוייקטים לחברה אחרת (להלן: ארליך), שקיבלה על עצמה את כל ההתחייבויות
על פי ההסכמים המקוריים. ארליך השלימה את הפרוייקטים באיחור של מספר חודשים. בשל כך הגישה המערערת נגד ארליך תביעה לפיצויים ובגדר הליך בוררות קיבלה פיצויים מארליך.
ב. המערערת לא תבעה מהמשיבים פיצויים בשל הפרת ההסכמים אלא רק לאחר שהמשיבים הגישו נגדה תביעה בעניין אחר. בתביעה זו הגישה המערערת תביעה שכנגד בגין הפרת הסכמים אלה. ביהמ"ש המחוזי קיבל באותו תיק את תביעת המשיבה וחייב אותה בתשלום שנתבע. מאידך דחה את התביעה שכנגד. הטעם העיקרי לכך היה, כי היחסים החוזיים בין הצדדים נסתיימו בהסכמה מלאה במסגרת מסמך הפסקת העבודה, וכי כל התחייבויות המשיבה כלפי המערערת הועברו לחברות אחרות. הערעור נתקבל בחלקו.
ג. המסמך בגדרו סוכם על הפסקת עבודתה של המשיבה אינו גורע מזכותה של המערערת לקבלת פיצויים מוסכמים בשל הפרת ההסכמים. משמעות מסמך הפסקת העבודה אינה אלא מימוש זכותה החוזית של המערערת לבטל את ההסכמים. שאלה מיוחדת מתעוררת במקרה בו קובע החוזה פיצוי מוסכם עבור איחור בביצוע חיוב, לפי תקופת האיחור. יש טעם רב בהחלת תניית הפיצוי המוסכם בגין איחור בביצוע החיוב גם כאשר החוזה מבוטל והמפר אינו משלים את המוטל עליו. אכן, אם מן החוזה עולה כי כוונת הצדדים הייתה לשלול את הפיצוי המוסכם במקרה של ביטול בגין הפרה, לא ייפסק הפיצוי. תניית הפיצוי המוסכם, ככל תנייה חוזית אחרת, נתונה לפרשנות לפי אומד דעת הצדדים. אין בהסכם דנא דבר ממנו ניתן ללמוד, כי הצדדים התכוונו להחיל את תניית הפיצוי המוסכם רק במקרה בו תשלים המשיבה את הפרוייקטים באיחור, ולא במקרה בו יבוטלו ההסכמים על ידי המערערת בגין הפרתם ע"י המשיבה. בימ"ש קמא ביסס באופן חלופי את קביעתו כי המערערת אינה זכאית לפיצוי המוסכם, על כך שלא הוכח כי נגרם לה נזק כתוצאה מן האיחור במסירת הדירות. גם הנמקה זו דינה להידחות. לשונו המפורשת של סעיף 15 לחוק התרופות קובעת כי הזכאות לפיצויים מוסכמים אינה מותנית בהוכחת נזק. התובע גם לא נדרש להוכיח כי נגרם לו נזק כלל.
ד. העובדה שהמשיבה לא השלימה את העבודה בסופו של דבר מעוררת בעייתיות גם לעניין תקופת הפיצוי. אין זה מתקבל על הדעת כי המפר יחוב בפיצוי עד אין קץ. מן הדין להציב גבול באשר לתקופה בה יחוייב המפר בתשלום הפיצוי המוסכם העיתי. כאשר מבוטל החוזה על ידי הנפגע, מועד השלמת החיוב אינו מצוי עוד בשליטתו של המפר. לפיכך, בקביעת התקופה שבגינה יחוב המפר בפיצוי המוסכם יש להתחשב בסבירות התנהגותו של הנפגע. יתר על כן, גם כאשר נוהג הנפגע בסבירות ומתקשר מיד בחוזה חלופי, יתכן מצב בו ביצוע החיוב מתעכב במידה בלתי סבירה בעטיו של המתקשר החדש. מן הראוי כי המפר יחוב בתשלום פיצוי רק עבור אותו חלק מן העיכוב שנגרם עקב הפרתו שלו את החוזה. לאור ריבוי הפרמטרים שיש לבחון וההכרעות הנדרשות בעניינים שבעובדה, התיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי לשם חישוב הפיצויים המוסכמים אשר מגיעים למערערת מן המשיבים, והכל על פי התשתית הקיימת.
ה. אין לקבל את טענת המשיבים לפיה לא ניתן לקזז בין חיוביהם של הצדדים. בענייננו כלל לא מדובר בסיטואציה של קיזוז. המערערת לא העלתה טענה של קיזוז, שהינה טענת הגנה, אלא הגישה נגד המשיבים תביעה שכנגד. אין דין תביעה שכנגד כדין טענת קיזוז, והתביעה שכנגד אינה כפופה למגבלות החלות לעניין קיזוז. כך, אין הכרח כי התביעה והתביעה שכנגד יהיו תולדה מאותה עיסקה, או כי יהיו על סכום קצוב.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - השופט גרוניס. עוה"ד ירון סהר וחגי אראל למערערת, עו"ד טל קנת למשיבים. 29.3.04).

בג"צ 5895/97 + 4919/97 - שטריקר משה ואח' נגד רשם האגודות השיתופיות ואח'

*לאיזה בימ"ש הסמכות לדון בנושא הקשור לבוררות, כאשר העניין הועבר לבוררות ע"י בג"צ(בקשה במסגרת עתירה - הבקשה נדחתה).

א. העותרים, תושבי כרמי יוסף, אגודה שיתופית, נסתכסכו עם האגודה על-אודות השאלה אם חברים הם באגודה ואם חבים הם לאגודה חיובים כספיים מסויימים. חילוקי דעות אלה הובאו להכרעתו של רשם האגודות השיתופיות, וזה פסק לחובת העותרים. העותרים תקפו בבג"צ את החלטתו של הרשם וביקשו את ביטולה. לאחר חילופי כתבים הגיעו העותרים והאגודה להסדר, שלפיו (בין השאר) יועברו חילוקו הדעות להכרעתו של בורר. הסדר זה הודע לבג"צ, וביום 11.1.1999 ניתן פסק-דין לאמור: "אנו נותנים תוקף של פסק-דין להסדר שבעלי-הדין הגיעו אליו... אנו מחליטים לדחות את העתירות באין צו להוצאות". חלפו כחמש שנים, ולא עלה בידי הצדדים לסיים את הליך הבוררות. בחודש אפריל 2003 פנו העותרים אל ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב בבקשה למתן הוראות, ולחלופין, להעברת הבורר מתפקידו. ביהמ"ש דחה את הבקשה מחוסר סמכות וקבע כי הסמכות היא בידי ביהמ"ש שהעביר את הסיכסוך לבוררות, קרא, בידי בג"צ. כיוון שכך פנו העותרים לבג"צ בבקשה למתן הוראות. שני בעלי-הדין מאוחדים עתה בדעה כי הסמכות להידרש לבקשת העותרים נתונה לבג"צ, בהיותו ביהמ"ש אשר העביר את הסיכסוך להכרעתו של בורר. אלא שהחוק הוא המעניק סמכות לביהמ"ש. וכך, חרף הסכמת בעלי-הדין, צריך ביהמ"ש להחליט אם אמנם הוראת החוק היא שהסמכות בידיו או שמא נתונה הסמכות לבימ"ש אחר. הוחלט כי לביהמ"ש המחוזי סמכות לדון בנושא ועל כן נדחתה הבקשה.
ב. ככלל, וכהוראת סעיף 1 לחוק הבוררות, הסמכות בענייני בוררות עפ"י חוק הבוררות ניתנה לביהמ"ש המחוזי. חריג לעיקרון זה נמצא בהוראת סעיף 79ב(ג) לחוק בתיהמ"ש, ולפיה, במקום שבימ"ש מעביר סיכסוך לבוררות, הסמכות להוסיף ולהידרש לענייניה של אותה בוררות תהא בידי אותו בימ"ש דווקא. תכליתה של הוראת-חוק זו היא יעילות הדיון שערכאת הדיון אשר התוודעה לסיכסוך פלוני, תוסף לפקח על ההליכים שלפני הבורר בעניינו של אותו סיכסוך. יעילות הדיון מושגת אף בכך שערכאת הדיון אשר העבירה את הסיכסוך לדיון לפני בוררות היתה הערכאה אשר הסיכסוך מצוי היה מעיקרו של דין בתחום סמכותה. נראה כי הוראת סעיף 79ב לחוק בתיהמ"ש אינה חלה - מעיקרה, ובוודאי לא בנסיבות העניין - על בג"צ, ומכאן שצדקו העותרים בהפנותם את בקשתם למתן הוראות בנושא הבוררות לביהמ"ש המחוזי ולא לבג"צ. הסכסוך שלפני בג"צ והסיכסוך שלפני הבורר לא אותו סיכסוך הוא. שלפני בג"צ הסיכסוך היה - כמתכונתו - בין העותרים לבין רשם האגודות השיתופיות ועל-פי כללי המשפט המינהלי. הסכסוך לפני הבורר סיכסוך הוא בין העותרים לבין האגודה וחלים עליו משפט הבוררות והמשפט האזרחי. בג"צ לא נדרש כלל בדיון המקורי לסיכסוך בין העותרים לבין האגודה. התקפת העותרים היתה על מעשי הרשם ומחדליו. ממילא לא בא ענייננו - על-פי תכליתו של דין - בתחומיה המהותיים של הוראת סעיף 79ב לחוק בתיהמ"ש.
ג. הוראת סעיף 79ב(א) מחילה עצמה על "בימ"ש הדן בעניין אזרחי". המושג "עניין אזרחי" - בהקשרו אינו כולל את תחום המשפט הציבורי בפיקוחו של הבג"צ על רשויות המינהל והמימשל למיניהן. גם אם נאמר כי המושג "עניין אזרחי" בהוראת סעיף 79ב(א), כולל נושאי מינהל ומימשל הנדונים לפני בג"צ, גם אז - אין מוטלת חובה על הבג"צ להידרש לבקשתם של העותרים ליתן הוראות בנושא הבוררות. הוראת סעיף 15(ג) ו-(ד) לחוק יסוד: השפיטה, היא הוראת-חוק המבטאת את סמכותו של בג"צ. סמכות זו היא סמכות שבשיקול דעת. נכון לפרש את הוראת סעיף 79ב(ג) לחוק בתיהמ"ש
בזיקה הדוקה להוראת סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה. מסקנת הדברים תהא כי הסמכות להידרש לנושאי הבוררות תהא נתונה אמנם גם לבג"צ - בנוסף לביהמ"ש המחוזי - אלא שבהקשר ספציפי זה, ובשל מעמדה הנעלה של הוראת סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, תפורש הוראת סעיף 79ב(ג) כמקנה שיקול-דעת לבג"צ לדון בנושא או להורות על העברת הנושא לביהמ"ש המחוזי.

(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, גב' נאור. החלטה - השופט חשין. עו"ד גב' אפרת ואש לעותרים, עו"ד גב' מיכל בראון למשיבה. 25.3.04).

ע.פ. 1761/04 - גלעד שרון נגד מדינת ישראל

* ע.פ. 1761/04 - חיוב חשוד או עד ע"י ביהמ"ש להמציא מסמכים לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי כולל מסמכים שאינם בידי מקבל הצו, אם בידו הכח והשליטה המאפשרים לו את המצאתם. *לביהמ"ש סמכות של בקורת שיפוטית על קיומו של צו המצאת מסמכים לפי סעיף 43 לפקודת סדר הדי(מחוזי ת"א - ע.פ. 70002/02 - הערעור נדחה).
א. המערער נחקר כחשוד ביחידה הארצית לחקירות הונאה במשטרה. במהלכה של חקירה זו, ביקשה המשטרה לקבל לידיה מסמכים אשר היו, למיטב ידיעת החוקרים, ברשותו של המערער. בנסיבות המיוחדות שנוצרו - קיומה של חסינות מפני חיפוש בביתו של האב, ראש הממשלה אריאל שרון שעימו התגורר המערער - ביקשה המשטרה הוצאת צו למסירת המסמכים האמורים, מכוח סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (במעצר וחיפוש) הקובע לאמור: "ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו". ביום 16.7.03 נמסר למערער צו שהוצא על ידי בימ"ש השלום בתל אביב המורה לו להמציא מסמכים בפרשת סיריל קרן (להלן: הצו הראשון). טענתו של המערער שעומדת לו זכות השתיקה ואין הוא חייב למסור את המסמכים על פי הצו, נדחתה והחלטה זו אושרה לאחר הליכים ע"י ביהמ"ש העליון. (להלן: פסה"ד הראשון). המערער העביר למשטרה חלק מהמסמכים שאותם נצטווה למסור בצו הראשון, והודיע לביהמ"ש כי אין בידיו מסמכים נוספים אשר אותם הוא נדרש למסור בצו. ביהמ"ש קבע כי על המערער לקיים את הצו ולמסור את כל המסמכים הנזכרים בו, בין אם הם מצויים בהחזקתו הפיזית ובין אם יש לו הכוח להשיגם.
ב. במקביל נחקר המערער בפרשת האי היווני ובמסגרת חקירה זו, הוציא בימ"ש השלום בפתח תקווה צו המורה למערער למסור מסמכים וחפצים, המפורטים בו (להלן: הצו השני). צו זה התייחס גם לחפצים המצויים בידי מי מטעמו של המערער, לרבות כל תאגיד שלמערער יש זיקה משפטית אליו. בהליכים אלה, הודיע המערער כי מסר למשטרה את המסמכים כנדרש. המדינה טענה כי הצו השני לא קויים במלואו, והמערער הצהיר כי אין ברשותו מסמכים נוספים, לרבות קלטות. לאור הצהרה זו קבע ביהמ"ש כי אין מקום לקיים דיון בבקשת המשיבה.
ג. המערער הגיש ערעור על החלטתו של בימ"ש השלום בת"א בעניין הצו הראשון, והמשיבה הגישה ערעור על ההחלטה של בימ"ש השלום בפתח תקווה לעניין הצו השני וטענה כי בהתאם לצו על המערער למסור גם מסמכים שאינם מצויים בחזקתו המיידית. עוד טענה המדינה כי על הליך מילוי הצו, רשאי ביהמ"ש מוציא הצו לקיים ביקורת שיפוטית. ביהמ"ש המחוזי בת"א קיבל את ערעורה של המדינה בעניין הצו השני, ודחה את ערעורו של המערער בעניין הצו הראשון. נקבע כי את המילים "בהחזקתו או ברשותו" שבסעיף 43, יש לפרש פרשנות מרחיבה וכי בנסיבות האמורות, היה על בימ"ש השלום בפתח תקווה לקיים דיון שבו יתבררו הסיבות והנימוקים מדוע לא יוכל המערער למסור מסמך כזה או אחר. הערעור נדחה.
ד. שתיים הן השאלות המתעוררות בערעור זה. האחת, שאלת פרשנות המונחים "בהחזקתו או ברשותו" המופיעים בסעיף 43; השניה, שאלת קיומה ואופייה של הביקורת השיפוטית
על ביצועם של צווים שהוצאו מכוח סעיף 43 ככלל, ולגבי שני הצווים שהוצאו בענייננו בפרט. סעיף 43 קובע שני תנאים מצטברים שעל התביעה לשכנע בהתקיימותם, על מנת שביהמ"ש יוציא צו כמבוקש. אך התקיימותם של שני התנאים אינה מובילה בהכרח להוצאתו של צו כמבוקש על ידי התביעה. הוצאת צווים מכוח סעיף 43 כפופה לשיקול דעתו של ביהמ"ש.
ה. לשון סעיף 43, תכליתו וההיסטוריה החקיקתית שלו מלמדים כי יש לראות במונחים "בהחזקתו או ברשותו" כחלים גם על חפצים אשר למקבל הצו הכוח והשליטה המאפשרים לו את המצאתם. אשר לאופי הביקורת השיפוטית על קיומו של צו שהוצא מכוח סעיף 43 ולהיקפה של ביקורת זו - סמכות ביהמ"ש אינה משתרעת אך על חתימה על צווים כאמור, אלא גם על הבטחת קיומם של הצווים בדרך של ביקורת שיפוטית, והכל במטרה לקדם את החקירה המשפטית או המשפט.
ו. סעיף 43 עצמו אינו קובע סנקציה בשל אי קיום צו שהוצא מכוחו. המשיבה ציינה כי, לגישתה, מקור הסמכות להטלת סנקציה עונשית על מי שאינו מקיים צו שהוצא מכוח סעיף 43 הוא לא רק הוראות סעיף 6 לפקודת בזיון בתי המשפט וסעיף 241 לחוק העונשין, על פיו מוטלת סנקציה עונשית על מי שמסרב להעיד או למסור ראיה. לשיטתה, חל גם סעיף 73 לחוק בתי המשפט הדן בכפיית ציות לצו ביהמ"ש ועונש בשל אי ציות. נראה כי, אכן, יש לפרש את סעיף 73 כחל גם על מצבים שבהם נמנע אדם מלמסור מסמכים אשר נצטווה למוסרם בצו מכוח סעיף 43.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור. מצא, חשין, גב' בייניש, לוי. החלטה - המשנה לנשיא אור. עוה"ד דוד ליבאי, קנת מן ומיכה פטמן למערער, עו"ד גב' אפרת ברזילי, יהושע למברגר וגל לברטוב למשיבה. 29.3.04).

ע.א. 3214/98 - אמנון שלום נגד רגומי (1978) בע"מ

* ע.א. 3214/98 - אחריותו של סוכן ביטוח ברשלנות כלפי מבוטח, כאשר נמסרו בידיעתו של הסוכן וביזמתו פרטים לא נכונים למבטחת וכתוצאה מכך הפסיד המבוטח את דמי הביטוח כאשר מפעלו נשרף. *חלוקת האשם בין המבוטח לבין סוכן הביטוח בנזק שנגרם למבוטח עקב מסירת פרטים לא נכונ(מחוזי ת"א - ת.א. 1222/86 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. המשיבה ביטחה את מפעלה אצל חברת הביטוח המגן. במהלך תקופת הביטוח פרצה שריפה במפעלה של המשיבה, והמגן שילמה למשיבה תגמולי ביטוח. בעקבות האירוע ביטלה המגן את פוליסות הביטוח, והמשיבה התקשרה בחוזה ביטוח עם חברת הביטוח אררט. סמוך לכך פרצה שריפה נוספת במפעלה של המשיבה ואררט הודיעה למשיבה כי פוליסת הביטוח שהוציאה בטלה מעיקרה בגין מסירת פרטים מהותיים לא נכונים. לאור זאת, הגישה המשיבה תביעה נגד המערער אשר שימש כסוכן הביטוח שלה הן בהתקשרותה עם המגן והן בהתקשרותה עם אררט. אחריותו הנזיקית של המערער בעילת רשלנות. זאת, מהטעם שהמשיבה נעדרת ניסיון מקצועי בענף הביטוח, ולא היו לה הכלים להעריך את ההשלכות העשויות לצמוח ממתן תשובותיה הבלתי נכונות. על אף זאת סבר בימ"ש קמא כי שיקולים של צדק ותקנת הציבור אינם מאפשרים לפטור את המשיבה בלא כלום, וקבע כי המשיבה נושאת באשם תורם בשיעור של 35 אחוזים. הוגשו ערעור וערעור שכנגד והערעורים נדחו.
ב. בהתאם לחוק חוזה הביטוח, יש לראות את סוכן הביטוח כשלוחה של חברת הביטוח לעניין המו"מ לכריתתו של חוזה הביטוח, ויש לראות את ידיעתו של סוכן הביטוח לגבי העובדות הנכונות של עניין מהותי כידיעתה של חברת הביטוח. כך שכיום ידיעת סוכן הביטוח היא ידיעתה של חברת הביטוח. דא עקא, על חוזה הביטוח בענייננו, שנעשה לפני תחילתו של החוק חל הדין הקודם, היינו חוק הביטוח העותמאני. במצב המשפטי עובר לחוק חוזה הביטוח אין תשובה ברורה לשאלה, אם סוכן הביטוח פועל בשליחותו של המבוטח או בשליחותה של חברת הביטוח. במקרה דנא לא התייחסו בעלי
הדין לסוגיה זו ובחנו את הסכסוך במסגרת עוולת הרשלנות. על כן, יתייחס גם פסה"ד בערעור למסגרת עילת הרשלנות.
ג. כלל הוא, כי בעל מקצוע חב חובת זהירות כלפי אדם הנזקק לשירותיו המקצועיים. השאלה הנשאלת היא האם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הקונקרטי יכול וצריך היה המזיק לצפות את התרחשות הנזק. בענייננו התשובה לכך היא חיובית. המערער יכול וצריך היה לצפות, כי מתן תשובות לא נכונות בהצעת הביטוח יכול להוביל לביטולה של הפוליסה. זוהי מיומנותו ומומחיותו של סוכן הביטוח. המערער הוא שמילא את הצעת הביטוח, תוך כדי שיחה עם מנהלה של המשיבה. המערער היה בקיא בכל פרטי העניין, היה שותף לכל המו"מ, שום דבר לא נסתר ממנו והוא שבחר את נוסח התשובות, לרבות התשובות המטעות. בהתנהגותו הפר המערער את חובת הזהירות כלפי לקוחתו המשיבה. המשיבה ידעה כי התשובות הנזכרות מטעות וטענתו של המערערת כי הכרה ברשלנותו יוצרת מצב לפיו מעילה בת עוולה צומחת זכות תביעה, דינה להידחות. תנאי לקיומה של פרופוזיציה זו הוא, כי התנהגותו של הניזוק תהא בדרגה גבוהה של חוסר מוסריות. במקרה דנא לא נמצא כי התנהגותה של המשיבה לוותה בחוסר תום לב או בכוונה לרמות את אררט.
ד. נוכח מודעותה של המשיבה לתשובות המטעות, קבע בימ"ש קמא, כי בשל שיקולי צדק ותקנת הציבור אין להעניק לה פיצוי מלא, אלא 65 אחוזים מן הנזק שנגרם. על קביעה זו ערערו שני בעלי הדין, אך אין להתערב בפסיקה הנ"ל. בקביעת שיעור האשם התורם יש להתחשב במכלול הגורמים ולבחון את משקלם. אין ערכאת הערעור מתערבת בשיעור האשם התורם שנקבע אלא כאשר שגתה הערכאה קמא בהערכתה כך שהשינוי המתבקש הוא עקרוני. אין זה המצב בענייננו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' פרוקצ'יה, גרוניס. החלטה - השופט גרוניס, הוסיפה השופטת פרוקצ'יה. עו"ד חיים קליר למערער, עו"ד עופר קרינסקי למשיבה. 28.3.04).

בג"צ 33/04 - ישראל אריאל סאס נגד השופטת ליה לבאון ואח'

*הפסקת דיון בקובלנה פלילית בגין הוצאת לשון הרע כאשר הקובל מסרב למנות עו"ד ואינו מסוגל לנהל בעצמו את המשפט(העתירה נדחתה).

בפרסום בעיתון "ידיעות אחרונות", תואר העותר כנוכל אשר סחט מהמשיב 2 (להלן: המשיב) ומאחרים כספים רבים. בעקבות הפרסום הגיש העותר קובלנה פלילית נגד המשיב וכנגד 5 אחרים. הקובל לא היה מיוצג בדיון וביהמ"ש המליץ לעותר בראשית ההליך לקחת לו ייצוג משפטי, אך ללא הועיל. לאחר הידברות בין הצדדים, נמחקו חמשת הנאשמים הנוספים והוגש כתב קובלנה (מתוקן) נגד המשיב. בקובלנה מתוקנת זו צויינו הנאשמים 4 ו- 5 (הכתבים) כעדי תביעה. לדרישת המשיב הורתה השופטת לעותר להעמיד את ההסכם עם הנאשמים שנמחקו לעיונו של המשיב. תגובת העותר היתה כי ההסכם אינו מהווה חומר בר הצגה על-פי סעיף 74 לחסד"פ. בהחלטתה נשוא העתירה קבעה השופטת כי קיים קשר ענייני בין המיוחס למשיב לבין המיוחס לשאר הנאשמים (שנמחקו). בסופה של ההחלטה, קבע ביהמ"ש, כי הקובל, (העותר), אינו מסוגל לנהל בעצמו את עניינו בביהמ"ש, וכי הניהול טורדני. לפיכך, הופסק הדיון בקובלנה עד אשר ימנה לו הקובל עו"ד. העתירה נדחתה.
קביעתו של ביהמ"ש מתבססת על סעיף 73 לחוק סדה"פ הקובע: "נוכח ביהמ"ש שקובל אינו מסוגל לנהל בעצמו את ענינו בביהמ"ש, או שהוא מנהל את עניינו באופן טורדני, רשאי ביהמ"ש להפסיק את הדיון בקובלנה עד שימנה לו הקובל עו"ד... לא עשה כן הקובל... רשאי ביהמ"ש לראותו כאילו לא התייצב ויחול האמור בסעיף 133". אילו
היה העותר מיוצג, היה בא כוחו מסביר לו, מן הסתם, את חובתו לציית להחלטות ביהמ"ש. זאת ועוד: בימ"ש השלום הזכיר בהחלטתו כמה ציוני דרך בהליך, מהם עולה כי צדק בהחלטתו. במכלול הנסיבות אין עילה להתערבות בהחלטת בימ"ש השלום.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גרוניס, גב' נאור. החלטה - השופטת נאור. 2.3.04).

עע"מ 7088/03 - נאדיה מחאמיד ואח' נגד שר הפנים ואח'

*סירוב להעניק רשיון לישיבת קבע בישראל לתושבת השטחים, בת זוג של אזרח ישראלי שנדון למאסר עולם בגין עבירת רצח (העתירה נדחתה).

המערערת 1 תושבת כפר שבתחומי הרשות הפלשתינאית נישאה בשנת 1997 למערער 2, אזרח ישראלי ותושב הכפר מועאויה. בני הזוג התגוררו מאז נישואיהם בכפר מועאויה ונולדו להם שני ילדים, המערערים 3 ו - 4. בשנת 2000 הורשע המערער בעבירת רצח ונדון למאסר עולם. בקשה שהגיש למשרד הפנים לאשרה ורישיון לישיבת קבע בישראל עבור המערערת סורבה לצמיתות עקב עונש מאסר העולם שמרצה המערער. לאחר הליכים שונים, הגישו המערערים עתירה לביהמ"ש לעניינים מנהליים נגד ההחלטה הנ"ל. ביהמ"ש דחה את העתירה וקבע, כי נוכח העובדה שהמערער מרצה כיום עונש של מאסר עולם ובני הזוג אינם חיים עוד יחד "אין היגיון ליתן לה רישיון לישיבת קבע בישראל". הערעור נדחה.
הרציונאל העומד ביסוד הנכונות להעניק לבן זוג זר אזרחות או מעמד של תושב קבע בישראל הוא רציונאל הומניטרי שעיקרו - הגנה על התא המשפחתי והרצון לאפשר לבני הזוג לחיות יחדיו בארץ והקמת משק בית משותף בה. משנשפט המערער למאסר עולם אין מתקיים עוד הרציונאל של איחוד המשפחה במובנו זה, אך לטענת ב"כ המערערים יש להעניק למערערת מעמד בישראל בשל היותה אם לקטינים שהם אזרחים ישראלים. גישה זו אינה יכולה להתקבל. אין לזר זכות לקבל מעמד בישראל מכוח ילדיו שכן "קטין תלוי בהוריו ואין הוריו נתלים בו".

(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד בדר אלדין אגברייה למערערים, עו"ד גב' עינב גולומב למשיבים. 1.3.04).

בש"א 1207/04 - רפאל פריג' נגד "כל הזמן" ואח'

*היענות לבקשה להארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור כאשר בחישוב מועד הגשת הבקשה עקב השביתה בבתי המשפט (בקשה להארכת מועד להגשת בקשה לרשות ערעור - הבקשה נתקבלה).

בהליך ערעורי בביהמ"ש המחוזי בירושלים ניתן פס"ד ביום 9.11.03. המועד האחרון להגשת בקשת הרשות לערער חל ביום 4.2.04, בהתחשב בכך שמנהל בתי המשפט הכריז על שביתה בבתי המשפט, וכי תוקפה של הכרזה זו פג ביום 6.1.04. מן הבקשה עולה כי האיחור בהגשת ההליך נבע מטעותו של ב"כ המבקש בחישוב מועד ההגשה, בהתחשב בתקופת השביתה האמורה. הבקשה נתקבלה.
עוד לפני שנים רבות, הכיר ביהמ"ש בטעות בספירת ימים של עורך דין, אשר סבר בטעות כי בחודש מרס 30 ימים ולא 31, כטעם מיוחד למתן ארכה. זאת ועוד, על פי הגישה הנקוטה בבקשה להארכת מועד, יש להביא בחשבון את מכלול נסיבות העניין, ובהן מידת האיחור וציפיותיו של בעל הדין שכנגד. מידת האיחור במקרה זה היא מיזערית של יום אחד. חישוב המועד האחרון לנקיטת הליכים עם תום העיצומים בשירות המדינה עורר קושי, בין היתר נוכח אי בהירות בדין בשאלה האם יש להביא בחשבון במניין הימים את יום העבודה הראשון לאחר סיום העיצומים. זאת ועוד, אין המשיבים מצביעים על פגיעה בציפיה או באינטרס ראויים להגנה שלהם. במצב זה, יש להיעתר למבוקש, ולהאריך את המועד.

(בפני: הרשם שחם. 1.3.04).

ע.פ. 4056/03 - יהודה נוני נגד מדינת ישראל

*הקלה בעונש של נישום שניסה להצית פקיד מס הכנסה עקב מחלוקת על הסדר חובו של הנישום (ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל).

המערער בא למשרדי מס הכנסה בחולון ונפגש עם הגובה הראשי, כדי לנסות להסדיר את חובו למס הכנסה. כאשר לא הצליח להגיע להסדר, הוא יצא מחדרו של הגובה ומייד חזר למקום כשבידו בקבוק ובו חומר דליק, שפך את החומר הן על הגובה והן על עצמו, בעודו מחזיק בידו מצית, שהופנה לכיוונו של הגובה. זה האחרון זינק על המערער, הצליח לחטוף מידו את המצית, ומנע ממנו מלבצע את זממו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בנסיון לגרימת חבלה בכוונה מחמירה וגזר לו 30 חודשים מאסר בפועל ו - 18 חודשים על תנאי. הערעור על חומרת העונש נתקבל.
מדובר במעשה פלילי קשה שמצדיק ענישה מחמירה. עם זאת, קיימות נסיבות אישיות חריגות שמצדיקות התערבות בעונש שהושת. המערער הינו בן 44 שנים ואב לארבעה ילדים. בגיל צעיר מאוד נפטר אביו. המערער, שהינו בעלים של מסעדה, הסתבך מבחינה כלכלית, בין היתר, כתוצאה מכך שחתם ערבות לאחת מאחיותיו. על מנת לנסות ולפרוע את חובותיו הוא נטל הלוואות מגורמים שונים, בין השאר ממלווים בשוק האפור. כתוצאה מכך החמירו קשייו הכלכליים והוא נקלע למשבר נפשי. בתסקיר שהוגש המליץ שירות המבחן שלא להטיל מאסר בפועל. לדעת הכל מדובר באדם נורמטיבי, שלמעט המקרה שבגינו הורשע אין לו עבר פלילי. בהתחשב בכל אלה ראוי להקטין את העונש ולהעמידו על 15 חדשים מאסר בפועל ו - 15 חדשים על תנאי.

(בפני השופטים: חשין, גרוניס, גב' נאור. החלטה - השופט גרוניס. עו"ד ציון אמיר למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 1.3.04).

בג"צ 10987/03 - בטון נבאלי בע"מ ואח' נגד עיריית ירושלים ואח'

*תפיסת משאבה ומערבל בטון ששימשו בבנייה בלתי חוקית בירושלים (העתירה נדחתה).

העותרים הגישו עתירה בעלת אופי כוללני בה הם מבקשים להורות למשיבים להימנע מתפיסת כלים המשמשים לאספקת בטון וחומרי בניה ברחבי ירושלים והסביבה, כאשר הבניה נעשית ללא היתר, וקובלים הם כי בכך מטילות עליהם הרשויות לפקח על הבנייה הבלתי חוקית. באי-כוח המשיבים הבהירו, כי נוכח תופעה רחבת היקף של בניה מסיבית בלתי חוקית בירושלים, הנערכת במהירות רבה, מבקשים הם להפעיל את סמכותם על פי סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש),
ולתפוס משאבה ומערבל בתהליך יציקת תקרה במבנים בלתי חוקיים. לטענתם יעשו כן, רק באותם מקרים בהם יש צו הפסקת עבודה שהופר או צו הריסה מינהלי. על פי השקפתם של המשיבים, בעל המשאבה או המפעיל אותה ומבצע עבודת יציקה באתר בו מתבצעת בניה בלי היתר, הוא על פי סעיף 208(8) לחוק התכנון והבניה, אחד מעוברי העבירה, שניתן להעמידם לדין. העתירה נדחתה.
על פני הדברים ובמגבלות עליהם הצהירו המשיבים, אין לקבוע כי מדובר באמצעים בלתי חוקיים ובלתי מידתיים המופעלים על ידי עיריית ירושלים במאבקה לאכיפת החוק בכל הנוגע לבנייה הבלתי חוקית. העתירה היא כוללנית ובהיעדר ענין פרטני בדיון, אין להיעתר לעתירה. זאת ועוד, בפני העותרים פתוחה הדרך לפנות לבימ"ש מוסמך שיבחן באופן פרטני אם הצעדים שנוקטים המשיבים הם במסגרת הסמכות על פי החוק.