תקציר סביר כרך ס"ג חוברת 12

רע"א 3202/03 - מדינת ישראל נגד חגי יוסף ואח'

*קביעת כללים על דרך העדתו של שופט על דבר שאינו קשור בתפקידו השיפוטי(בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

א. שלשה מהמשיבים (להלן: המשיבים) הואשמו באשמת רצח. לימים, לאחר הרשעתו של אדם אחר בפרשה, זוכו המשיבים בדינם. בעקבות הזיכוי, הגישו המשיבים לביהמ"ש המחוזי בירושלים תביעת נזיקין נגד המדינה בטענה כי זאת התרשלה כלפיהם בכך שהביאה למעצרם ולהעמדתם לדין. במהלך הדיון ביקש בא כוחם של משיבים מס' 1 ו- 5 לזמן לעדות את השופטת אמסטרדם, שניהלה בשעתו את ההליכים הפליליים מטעם הפרקליטות נגד שלושת המשיבים. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה. המדינה הגישה בקשה לביהמ"ש המחוזי לעיין מחדש בהחלטתו ולהורות כי עדותה של השופטת אמסטרדם תינתן על דרך של מתן תשובות בכתב לשאלות בכתב שיציגו לה בעלי הדין אחרי שביהמ"ש המחוזי יאשר אותן. ביהמ"ש דחה את הבקשה. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
ב. כאשר באים להכריע בשאלה אם ראוי להעיד שופט כעד על דוכן העדים בהליך שיפוטי מונחים על כפות המאזנים ערכים כבדי משקל: חשיפת האמת, עשיית משפט צדק והגינות ההליך השיפוטי; ומולם ההגנה על מעמדם של בתי המשפט, אי תלותם והבטחת אמון הציבור בהם. לפי הנסיון הישראלי אין להעיד שופט כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי. השאלה אם מעידים אותו על דבר שאינו קשור בתפקידו השיפוטי - בין אם ארע לפני תחילת כהונתו ובין אם ארע במהלכה - לא הועמדה, כנראה, להכרעה שיפוטית במשך 55 שנותיה של המדינה. פתרון השאלה שהועמדה להכרעה טוב לו שיהיה על דרך של קביעת כללים, כדלהלן: שופט לא ייחקר כעד על דוכן העדים על דבר הקשור בתפקידו השיפוטי; בהליך שבו מתבקשת העדתו של שופט על דבר שאינו קשור בתפקידו השיפוטי יחליט ביהמ"ש לפי החומר שלפניו אם להעיד את השופט; משהוחלט להעיד את השופט יגיש בעל הדין המבקש להעידו, לביהמ"ש ולבעל הדין שכנגד, את השאלות שהוא מבקש להציג לשופט וביהמ"ש יחליט אילו שאלות יוצגו; השופט ישיב על השאלות בכתב; אחרי שינתנו התשובות יהיו בעלי הדין רשאים להציג לשופט שאלות הבהרה בכתב; אם ימצא ביהמ"ש אחרי קבלת התשובות, לפי בקשתו של בעל דין, שיש צורך לחקור את השופט בחקירה שכנגד, יזמן אותו ביהמ"ש לחקירה. ביהמ"ש יחליט כיצד תערך החקירה: באולם בדלתיים סגורות, בלשכת השופט, או בדרך אחרת. לפני שיחליט ביהמ"ש בענין החקירה יודיע על כך ליועץ המשפטי לממשלה, שיודיע מה עמדתו לגביה. לפיכך, החלטתו של ביהמ"ש המחוזי תבוטל וביהמ"ש המחוזי יפעל לפי הכללים הנ"ל.

(בפני השופטים: טירקל, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופט טירקל. עו"ד גב' תמר בר אשר צבן למבקשת, עוה"ד אביגדור פלדמן, מיכאל ספרד, אלון רום ואהרון הרניק למשיבים. 4.3.04).

ע.א. 9610/01 + 9609/01 - אריה דגן ואח' נגד עו"ד יוסף שגב

*פירוש הסכם שכר טרחת עורך דין(מחוזי ב"ש - ת.א. 2013/95 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער יזם הקמת קניון באילת. על-מנת להוציאו אל הפועל, התקשר המערער עם המערערת (להלן: החברה). בשלב מסויים נקלעו המערערים לקשיים. הבנק הבינלאומי הראשון (להלן: הבנק) הגיש נגדם תביעה והם הגישו תביעה משלהם. המשיב ייצג את המערערים ולאחר שהושג הסדר פשרה עם הבנק שבעקבותיו נמשכה הקמת הקניון, הושג בין הצדדים דנא הסכם שכ"ט שלפיו יקבל המשיב מהחברה %5 מכל סכומים כספיים שימשכו, או שווה כסף שיקבלו (למעט שכר עבודה) מי מבעלי המניות או מי מהמנהלים,
למעט החזר הלוואות בעלים שינתנו אם ינתנו מיום חתימת ההסכם. כעבור זמן נחתם הסכם השקעה (להלן: הסכם ההשקעה) בין המערערים מצד אחד, לבין חברה בשם אופק מצד שני. על-פי ההסכם העניקה אופק לחברה, בין היתר, בטחונות בשווי של חמישה מיליון דולר ובתמורה קיבלה %50 ממניות החברה. ההסכם מתייחס גם להסדר שכה"ט שנעשה עם המערער, ונקבע בו כי האחריות המלאה לקיומו של הסכם שכה"ט מוטלת על דגן והוא ישלם לעו"ד שגב את הסכומים המגיעים לו מתוך משיכותיו בפרוייקט. המשיב פנה לביהמ"ש וביקש להצהיר, כי ההוראה בהסכם ההשקעה, לפיה ההתחייבות כלפי שגב חלה רק על דגן ולא על אופק בטלה ואין לה תוקף מחייב. כן תבע להעביר לו %5 מהמניות והזכויות שקיבל דגן מהמערערים בעקבות הסכם ההשקעה. דגן, הגיש תביעה שכנגד, בה טען, כי הסכם שכה"ט בטל וחסר תוקף, כיוון שהושג תוך אילוץ, עושק ובחוסר תום-לב. החברה טענה יש לפרש את ההסכם כך שיגביל את חובתה של החברה כלפי שגב בסכום או בזמן. באשר לבקשת שגב לקבל את חלק מסכום ההשקעה של אופן, טענה החברה, כי זכותו של שגב עפ"י ההסכם היא לקבל %5 מכסף או שווה כסף שימשכו בעלי המניות מהחברה, ולא לקבל אחוזים מהשקעה בה.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי ההסכם אינו כולל הגבלה מפורשת לגבי תקופת קיומו פירוש הדבר, שתקופתו אינה מוגבלת. גם בשאלה, האם חל ההסכם על בעלי מניות שנכנסו לחברה לאחר חתימתו, קיבל ביהמ"ש את פרשנותו של שגב. באשר לטענתו של שגב, לפיה הוא זכאי לקבל %5 מהון המניות שהוקצו לאופק, קיבל ביהמ"ש המחוזי את עמדת החברה. עיקר ערעורה של החברה מתמקד בפרשנות הסכם שכר-הטרחה. לשיטתה, יש להגביל את ההסכם בצורה זו או אחרת, בין אם בזמן, בין אם בסכום ובין אם בזהות בעלי המניות, כך שיחול רק על רווחים של בעלי מניות, שהיו קיימים בחברה לפני חתימת ההסכם. במסגרת תשובתו מתנגד שגב לפרשנות ההסכם שמציעה המערערת בסיכומיה. הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה.
ג. השופט ג'ובראן: דגן טען כי יש לבטל את הסכם שכה"ט באשר לטענתו הושג בכפיה ועושק. סעיף 20 לחוק החוזים קובע את הצורך בהודעת ביטול במקרה של פגמים ברצון, כמו כפיה או עושק, וזאת על-מנת להוציא את החוזה ממצב של "ניתן לביטול" למצב של "בטלות". סעיף 20 לחוק החוזים אף דורש, כי הביטול ייעשה תוך זמן סביר לאחר שנודעה למתקשר עילת הביטול. בענייננו, דגן לא העלה טענה של בטלות ההסכם מפאת עושק וכפיה עד לרגע בו שגב הגיש תביעה מטעמו. מכל מקום, ביטולו של הסכם, או תנאי בו, מחמת שההתקשרות בהסכם הייתה נגועה בעושק, מותנה בקיומם של שלושה: "חולשתו" של אחד המתקשרים; מודעותו של המתקשר ל"חולשה" זו; ניצולה לצורך קביעת תנאים בהסכם הגרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל. עילת הביטול קמה בהצטרפותם יחד של שלושת היסודות האלה. בענייננו, אין לקבל את טענת דגן לעושק, שכן לא מתקיימים התנאים לקיום העילה.
ד. אשר לפרשנות ההסכם - הפרשנות שמציעה החברה, לפיה ההסכם יוגבל בזהות בעלי המניות עליהם הוא חל, הינה בעייתית. לשון ההסכם נוקטת בלשון רבים ומדברת על כל בעלי המניות והמנהלים. ההסבר שנתנה החברה לשימוש בלשון רבים אינו ברור די צורכו. נראה כי כוונת הצדדים היתה, אכן, להחיל את ההסכם גם על בעלי המניות שיצטרפו לאחר כריתתו.
ה. באשר לטענת המערערים כי יש להגביל את ההסכם בזמן - טענה זו יש לקבל. שגב ייצג גם את עצמו וגם את דגן, כפי שקורה לרוב בניסוח הסכמי שכר-טרחה. שגב יכול היה לנסח את ההסכם כאוות-רצונו, שכן דגן לא היה אותה עת בעמדה נוחה 'לעשות בעיות'. ובכל זאת, הוא לא מצא לנכון לציין מפורשות, כי ההסכם נעשה לצמיתות. כלל הוא בפרשנות הסכמים, כי במקרים שבהם "כפות המאזניים מעוינות",
יש לפרש את ההסכם לרעת מנסחו. המקרה שלפנינו נופל לאותם המקרים, בהם יש לעשות שימוש בכלל זה. ניתן לקבוע, כי לו רצה שגב שההסכם יהיה לצמיתות, היה עליו לכתוב זאת במפורש, וכל עוד לא עשה זאת, ניתן לפרש את ההסכם באופן שלא יחול לצמיתות. על כן יש להחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי, על-מנת שיקבל ראיות וישמע טענות מטעם הצדדים באשר לזמן הסביר, שבמסגרתו יש לקצוב את תקופת תחולתו של ההסכם.
ו. הנשיא ברק: בניגוד לדעת השופט ג'ובראן, יש לקבל את טענתה של החברה, לפיה שכר-הטירחה אינו משתרע על כספים שמשלמת החברה לבעלי מניות חדשים, אלא הוא מוגבל לכספים שמקבלים בעלי המניות המקוריים בחברה במועד כריתת ההסכם. בהסכם שכר הטירחה אין התייחסות ישירה לסיטואציה של כניסת משקיע לחברה. אין בפני ביהמ"ש נתונים של ממש על אומד דעת הצדדים. בנסיבות אלה על הפרשן לפנות לתכלית האובייקטיבית של ההסכם. השאלה אינה על כן מה היתה כוונתם של הצדדים לחוזה הספציפי; אלא מהי "כוונתם" של צדדים סבירים. על פי עצם מהותו ועל פי הגיונו הפנימי של ההסכם, צריך שכר הטירחה להיגזר מהפוטנציאל הכלכלי במועד ההתקשרות. פוטנציאל כלכלי זה לא כלל מימוש מלא של הפרוייקט בזכות משקיע חדש. אין להסכים גם לקביעה כי ההסכם מוגבל בזמן. הסכם שכר הטירחה אינו כולל הוראה בדבר הגבלה בזמן. אמנם קיימת הנחה כללית לגבי חוזה שלא הוגבלה תקופתו, כי החוזה ניתן לסיום, כעבור פרק זמן סביר, על ידי כל אחד מהצדדים, אך כלל זה בדבר אפשרות סיומו של חוזה שלא נקבעה לו הגבלת זמן אינו חל על כל סוגי החוזים. ההסכם הנדון נמנה על אותם סוגי הסכמים בהם אין תחולה לחזקת ההגבלה בזמן.
ז. השופט ריבלין: מצרף לפסה"ד של הנשיא ברק.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, ג'ובראן. עו"ד רון גזית למערערת, עוה"ד שמוליק קסוטו, צבי בר נתן ואבישי חלפון למשיבים. 28.3.04).

ע.פ. 1958/98 - פלוני נגד מדינת ישראל

*מבחן האיזון" שלפיו ביהמ"ש יחליט אם לקבל "הסדר טיעון" בדבר מידת העונש שהוסכם עליו. *מי שהודה במסגרת הסדר טיעון בעבירות שיוחסו לו, אינו יכול לחזור בו מהודייתו רק משום שביהמ"ש לא קיבל את ההסכם לעניין מידת העונש(מחוזי חיפה - ת.פ. 1092/97 - ערעור על חומרת העונש - הערעור נתקבל בהסכמה).
א. המערער הואשם ביום 14.10.97 בשורה ארוכה של מעשים מגונים חמורים ואינוס בבתו הקטינה ילידת 1988, בתקופה שבין השנים 1993 ועד לספטמבר 1997. המערער הודה במסגרת הסדר טיעון והצדדים ביקשו מביהמ"ש כי יגזור על המערער עונש מוסכם של 9 שנים מאסר בפועל, וכן מאסר על תנאי. ביהמ"ש המחוזי דחה את הסדר הטיעון, וגזר על המערער 15 שנים מאסר בפועל ושנתיים על תנאי. פרקליטי הסניגוריה הציבורית ביקשו לאמץ את הגישה לפיה, ככלל, יש לכבד את הסדר הטיעון אליו הגיעו הצדדים. כן טענו הסניגורים כי זכותו של נאשם לחזור בו מהודייתו, כאשר ביהמ"ש דוחה את הסדר הטיעון, ומחמיר בעונש. המדינה הצטרפה לבקשה לבטל את גזר-הדין ולהורות על קבלת הסדר הטיעון. נימוקיה שונים מאלה של הסניגוריה. במישור העקרוני, מציעה המדינה לאמץ "מבחן איזון" בין טובת ההנאה המוצעת לנאשם לבין האינטרס הציבורי המונח ביסוד ההסדר, ביחד עם החובה לבחון את שיקולי התביעה. אשר למתן אפשרות לנאשם לחזור בו מהודיתו כאשר ביהמ"ש חורג מהעונש המוסכם בהסדר, מבקשת המדינה לדחות הצעה זו בנסיבות בהן הסדר הטיעון לא נדחה על-ידי ביהמ"ש עקב פגם בהודיה. הערעור נתקבל בתמיכת המדינה.
ב. תפקיד גזירת-הדין מוטל על שכמו של ביהמ"ש. השאלה היא כיצד ידריך עצמו ביהמ"ש בתפקידו זה, שעה שמונח לפניו הסדר טיעון בו ב"כ הצדדים מציעים עונש מוסכם. בסוגיה זו נסתמנו גישות שונות. האחת היא גישת "העונש הראוי", שלפיה
בימ"ש הגוזר את הדין יבחן אם העונש המוסכם על הצדדים הוא העונש הראוי, וידחה עונש מוסכם שהפער בינו לבין העונש הראוי הוא משמעותי. הגישה האחרת היא כי ביהמ"ש יכבד הסדרי טיעון, אלא אם נוכח כי שיקולי התביעה בעריכת הסדר הטיעון היו בלתי ראויים ופוגעים באינטרס הציבור. גם על פי גישה זו על ביהמ"ש לקיים חקירה ודרישה ביחס לשיקולי התביעה, ולא לראות את ההסדר בבחינת "כזה ראה וקדש". בין שתי גישות אלה שבקצוות, מצוייה "גישת האיזון". גישה זו בוחנת אם נתקיים האיזון בין טובת ההנאה שמעניק הסדר הטיעון לנאשם, לבין התועלת שיש בעונש המוצע במסגרת ההסדר לאינטרס הציבור.
ג. יש לקבל את "גישת האיזון". הסדר הטיעון, כשהוא לעצמו, מהווה שיקול מרכזי בגזירת-הדין, הן מטעמים של אינטרס הציבור והן כדי למלא אחר ציפיות הנאשם המוותר בהודיתו על זכותו לניהול ההליך הפלילי עד תומו. הסדר טיעון מסייע לנפגע העבירה, בהביאו בחשבון את הצורך בשיקומו המהיר ובמניעת פגיעה נוספת בו עקב העדתו. מאידך, אין להתעלם גם מכך שהסדר טיעון המקל במידה מופרזת בעונש, מערער את האמון במערכת האכיפה, פוגע בשוויון בפני החוק ומעורר חשד של העדפת נאשמים שיש בידם להשיג ייצוג בעל כישורים וקשרים המועילים להם. ביהמ"ש ידחה הסדר טיעון אם ימצא כי נפל פגם או פסול משמעותי בשיקולי התביעה. בטרם יקבל ביהמ"ש את הודית הנאשם, יסביר לו ביהמ"ש כי קיימת אפשרות שלא ייגזר עליו העונש המוסכם בינו לבין התביעה. ביהמ"ש יוודא כי ההודייה היא הודיית אמת, וכי הנאשם הבין את משמעות הודייתו ואת התוצאות הצפויות בעקבותיה.
ד. אשר לבקשת הסניגוריה הציבורית לקבוע כי עם דחיית הסדר טיעון ביחס לעונש, תינתן לנאשם אפשרות לחזור בו מהודיתו - חוק סדר הדין הפלילי קובע כי עובדה שנאשם הודה בה בפני בית המשפט יראוה כמוכחת, זולת אם ביהמ"ש ראה שלא לקבל את ההודיה או התיר לנאשם לחזור בו מהודיתו. דחיית הסדר הטיעון אינה מהווה נימוק מיוחד לאפשר לנאשם לחזור בו מהודיתו. היתר כאמור יינתן בנסיבות חריגות, בהתקיים פסול בהודייה עקב פגם ברצונו החופשי ובהבנתו של הנאשם את משמעות הודייתו, או אם ההודייה הושגה שלא כדין באופן המצדיק פסילתה.
ה. בעניינו של המערער סטה ביהמ"ש במידה ניכרת מהעונש שאליו הגיעו הצדדים בהסדר הטיעון. את גזר-דינו קבע ביהמ"ש קמא על-פי גישת "העונש הראוי", בשים לב לחומרת העבירות בהן הודה המערער. העונש אשר הוסכם עליו בין המערער לתביעה אמנם מקל וחורג במידה משמעותית מהעונש שצריך היה לגזור אלמלא הסדר הטיעון. עם זאת, להודית המערער היתה חשיבות רבה מבחינת סיכויי נפגעת העבירה לשיקום. בשים לב לשיקולים הפרטניים הנוגעים לנסיבותיו של המערער, ובשים לב לכך שהעונש המוצע אינו עונש קל כשהוא לעצמו, היה זה ראוי שבית -המשפט יקבל את הסדר הטיעון. אשר על כן, יועמד עונש המאסר בפועל על 9 שנים ומאסר על תנאי של 3 שנים.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש. לוין, אור, מצא, חשין, גב' דורנר, טירקל, גב' בייניש, ריבלין. החלטה - השופטת בייניש. עוה"ד ע. קובו, ד. וינר וח. בולוס למערער, עוה"ד גב' נ. בן אור וא. אינפלד למשיבה. 25.12.02).

ע.א. 4534/02 - רשת שוקן בע"מ ואח' אילון (לוני) הרציקוביץ'

ביטול חיוב בפיצויים בתביעה במסגרת חוק איסור לשון הרע. האיזון בין זכות היסוד של האדם לשמו הטוב לבין זכות היסוד של חופש הביטוי(מחוזי ת"א - ת.א. 2546/99 - הערעור נתקבל).

א. בערעור נדונה שאלת האיזון החוקתי בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב, במסגרת חוק איסור לשון הרע. על הפרק עומדת השאלה מה דינו של מאמר, שאינו מתיימר להציג עובדות, אך מציג אדם בצורה השמה אותו ללעג. האם קמה לאותו אדם
זכות תביעה בגין עוולת לשון הרע. הכתבה העומדת במרכזו של ערעור זה פורסמה בעקבות ידיעה במוסף הספורט של "ידיעות אחרונות". הידיעה כללה ציטוט מפיו של המשיב, היו"ר והבעלים של קבוצת הכדורגל מכבי תל אביב. הוא צוטט באומרו כי "כל אימת שמתגלית בעיה, אנשי תקשורת יוצאים כמו עכברים ומציפים רעל ושטנה לכל עבר". ארבעה ימים לאחר מכן התפרסמה במוסף הספורט של המקומון התל אביבי "העיר", במסגרת טור דעות, כתבה, תחת הכותרת "העכבר הוא עירום". בעקבות פרסום הכתבה הגיש המשיב תביעה לפי חוק אסור לשון הרע. בית המשפט המחוזי קבע כי הכתבה מהווה פרסום לשון הרע, כי אין מדובר בביקורת לגיטימית או הבעת דעה אלא ב"דברי בלע, השמצה והכפשה כנגד התובע, וזאת כ'מסע נקם' מתוכנן ומבוצע היטב..". נקבע כי המערערים אינם עומדים בדרישת תום הלב ואין הם יכולים להיעזר בהגנות הקבועות בסעיף 15 לחוק. הערעור נתקבל.
ב. הדין העולה מחוק איסור לשון הרע מהווה איזון בין זכויות אדם מרכזיות במשטר דמוקרטי: זכות היסוד לשם טוב מזה, וזכות היסוד לחופש הביטוי מזה. חוק איסור לשון הרע קובע כי שימוש בחופש הביטוי שיש בו לשון הרע, לפי ההגדרות הקבועות בסעיף 1 לחוק, מהווה עוולה אזרחית, ובתנאים מסויימים אף עבירה פלילית. לצד האיסור קבועות הגנות בחוק. החוק מבחין בין הגנות מוחלטות, הגנת אמת דברתי הדורשת התקיימות רכיב של "עניין ציבורי", והגנות המותנות בתום ליבו של המפרסם. מבחינה פרשנית, המשקל של חופש הביטוי מתחזק כאשר עסקינן בביטוי כגון ביקורת, סאטירה, פרודיה, טור דעות, שמטרתו בעיקר לעורר ויכוח ציבורי, אך הוא חף מיומרה להציג אמת עובדתית. בצד המשקל שניתן לחופש הביטוי בעת עריכת האיזון הראוי בעניין "הבעת דעה מהסוג הטהור", יש לזכור כי גם ביטוי כזה עלול לפגוע בכבודו של אדם, ולבזותו. אין לאפשר כל השתלחות פוגענית ולו מכיוון שהיא חוסה תחת הז'אנר של פרודיה או סאטירה. הכתבה שלפנינו נמצאת על הגבול הדק שבין ביקורת מוגנת לבין השמצות פרועות.
ג. התיאורים הציורים הרבים בכתבה מעוררים תחושה קשה לפיה הכתבה כיוונה להשפיל ולבזות את המשיב. לא זו היא מהותה של סאטירה. יחד עם זאת, מוטיב העכבר נועד לשמש כאמצעי אומנותי הבא להדגים כיצד המשיב הפך (או למעשה תמיד היה) למה שהוא יצא נגדו. המשיב טבע בעצמו את מוטיב "העכבר", והאדם הסביר, לא יראה בביטוי כביטוי פוגע, שכן נהיר מההקשר, מכותרות הכתבה ומאופן סיומה כי הביטוי אינו עומד בפני עצמו, ויש להבינו לאור התנהגות הנפגע.
ד. יתר על כן, יש לראות במשיב דמות ציבורית ככל שהדברים נוגעים לדיון הציבורי שהתעורר בעקבות פרסום הידיעה מפיו. הידיעה עוררה, למעשה, דיון בשאלת סיקור עיתונאי של תחום הספורט. המשיב אינו דמות זרה לזירה התקשורתית והוא נמצא במרכזו של דיון ציבורי וסיקור עיתונאי פעמים רבות. על כן, משעורר דיון ציבורי הפך לדמות ציבורית בקשר לעניין נשוא הדיון.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, א. לוי. החלטה - הנשיא ברק, הוסיף השופט ריבלין. עוה"ד מיבי מוזר וגב' שירה בריק למערערים, עוה"ד איתן ארז ויואב בן פורת למשיב. 4.3.04).

בג"צ 967/04 + 963/04 - יוסף לויפר ויוסף נעמו נאסר נגד ראש הממשלה ואח'

*סבירותה של החלטת הממשלה לאשר את מינויו של המטרופוליט אירונאוס לכהונת הפטריארך של הכנסייה היוונית אורטודוקסית בירושלים(העתירות נדחו).

א. שתי העתירות מופנות כנגד החלטת הממשלה לאשר את בחירתו של המשיב 3, המטרופוליט אירינאוס, (להלן: המשיב) אשר נבחר בידי הסינוד הקדוש של הכנסייה היוונית-אורתודוקסית של ירושלים, לכהונת הפטריארך של הכנסייה. טענות העותרים נגד החלטת הממשלה הן משני סוגים עיקריים: כשירותו של המשיב בהתחשב באופיו והתנהגותו; תקינות
ההליך שקיימה הממשלה לאישור המינוי. העותר לויפר, המציג עצמו כעותר מן הציבור, טוען כי המשיב אינו כשיר לכהונה מן הטעם שהוא מעורב בפלילים, וכי הוא אנטישמי שנתן ביטוי לדעותיו האנטישמיות במכתבים שהפיץ ובאופי קשריו עם הרשות הפלסטינית. עותר זה מבקש להורות ליועהמ"ש לממשלה ולמשטרה להמשיך בחקירה נגד המשיב. העותר נאסר - סופר ומשורר, דמות בולטת בעדה היוונית-אורתודוקסית - מבסס את עתירתו על העניין שיש לו כבן העדה, בשמירה על טוהר המינוי ובחשיבות שראש העדה הדתית שהוא משתייך אליה יהיה אדם הראוי לכך. אף טענותיו העיקריות של עותר זה סבות סביב חשדות פליליים שהועלו כנגד המשיב וסביב הטענה כי קופחה זכותו להשמיע טענותיו בפני ועדת השרים הממליצה. העתירות נדחו.
ב. התלונות שהוגשו למשטרה ע"י העותרים בדבר מעשים פליליים של המשיב נחקרו ע"י המשטרה, אך לא נמצא להן בסיס. לאחר הקמת הממשלה הנוכחית, הוקם צוות של חמישה שרים לדיון בנושא. ביום 31.12.03 ניתנה החלטת היועהמ"ש לממשלה לפיה אין תשתית להאשמה פלילית נגד הפטריארך הנבחר. היועהמ"ש הבהיר "שאינו מביע דעה כלשהי בנוגע לשיקולים אחרים". צוות השרים קיים שתי ישיבות בנושא. באי-כוח העותרים ביקשו להעלות טענותיהם בפני צוות השרים ובקשתם נדחתה. בסיום הדיון בממשלה החליטה הממשלה לאשר את בחירתו של המשיב. כלל הוא כי היקף התערבות בג"צ בהחלטת היועהמ"ש לממשלה לסגור תיק חקירה ולהימנע מלהעמיד לדין הנו מצומצם, ובמיוחד כך כאשר מדובר בהיעדר ראיות לביצועה של עבירה. ממכלול הפרטים שעלו בתגובת המדינה נראה כי המשטרה לא נתנה אמון, אף לא לכאורי, בגרסאות שבאו מפי העדים שהעידו נגד המשיב וכי מסקנותיה לעניין זה היו מקובלות על היועהמ"ש לממשלה. בשים לב לקווים אשר הנחו את הממשלה בהחלטתה - שמירה על האוטונומיה של העדה היוונית-אורתודוקסית ואי-התערבות בהליכי הבחירה שקיימה למשרה הבכירה ביותר בקרבה; וכמו כן בהתחשב בשיקולי מדיניות החוץ - אין לומר כי החלטת הממשלה חורגת ממתחם הסבירות בהתאם לשיקול הדעת הרחב המסור בידיה.

(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופטת בייניש. עוה"ד דן אבי יצחק וגיאת נאסר לעותרים, עו"ד ענר הלמן למדינה, עוה"ד גלעד שר ואפרים שמיידלר למטרופוליט. 4.3.04).

בג"צ 10497/02 + 10356/02 - יואב הס ואח' נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'

*סמכותו של מפקד איזור יו"ש לתפוס שטחים כדי להרחיב את דרך הגישה הרגלית של המתפללים מקריית ארבע למערת המכפלה ומידתיות הפגיעה בזכות הקניין של בעלי הקרקעות(העתירות נדחו).

א. תושבי קרית-ארבע מבקשים לממש את זכותם להתפלל במערת המכפלה, המוחזקת כמקום קדוש ליהדות ולאיסלם. דרך הגישה הרגלית מקרית-ארבע למערת המכפלה עוברת בציר שאורכו כ-730 מטר (להלן - "ציר המתפללים"). באיזור הסמוך ל"ציר המתפללים" ארעו בשנים האחרונות פיגועים רצחניים על ידי גורמי טרור. המשיב, (להלן: "מפקד האיזור") מבקש לנקוט אמצעים שונים להגברת בטחונם של העוברים בציר, ובכלל זה להרחיב את הדרך של הציר ולמגן אותה בדרכים שונות. לשם מימוש אמצעים אלה, הוציא צו תפיסה והריסה. העתירות נדחו.
ב. סמכויותיו השלטוניות של מפקד האיזור נובעות ממספר מקורות: כללי המשפט הבינלאומי הפומבי הנוגעים לתפיסה הלוחמתית, הדין המקומי השורר באיזור - המורכב מהדין טרם התפיסה הצבאית ומחקיקה מקומית חדשה שהוחקה על ידי הממשל הצבאי - ומעקרונות המשפט הישראלי. תקנה 52 לאמנת האג מורה כי לא תבוצע תפיסת קרקע
בשטח מוחזק אלא לצורכי הצבא. הוראה זו פורשה בהרחבה בהלכה הפסוקה כמשתרעת גם על צרכי תפיסה לשם הקמת עמדות ומאחזים צבאיים, וכן לצרכי סלילת דרכים במטרה להגן על תושבים ישראליים המתגוררים באיזור. לתושבי האיזור זכות חוקתית לחופש דת ופולחן. קיומו של סיכון לסדר ולבטחון הציבור הצפוי ממימוש הזכות החוקתית אינו מצדיק בכל מקרה שלילה מוחלטת של מימושה. יש לפעול, ככל הניתן, לאיזון ראוי בין צרכי ההגנה על בטחון הציבור לבין הערך הטמון במימוש הזכות החוקתית, על ידי יצירת תשתית אמצעים אשר יקטינו את ההסתברות לפגיעה.
ג. הפקעת המקרקעין בענייננו פוגעת בזכות הקנין של בעלי המקרקעין. אין צורך לנקוט עמדה מכרעת באשר למידרג המושגי בין זכות הפולחן לזכות הקנין לצורך הכרעה בשאלה כיצד לאזן ביניהם במקרה של עימות. בנתוני המקרה הקונקרטי, האיזון ביניהם עומד במבחן החוקתיות. כל החלופות האפשריות למהלך רגלי של המתפללים, פרט לציר המתפללים, נבחנו. משציר המתפללים נמצא כחלופה העדיפה, הגביל מפקד האיזור עד למינימום אפשרי את הפגיעה בקנין הפרטי בצידי הדרך. לבעלי הקנין זכות לדמי שימוש ופיצויים בגין התפיסה וההריסה. צו התפיסה מוגבל בזמן. בסופו של יום נראה כי צו התפיסה במתכונתו הצרה עומד במבחן החוקתיות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, חשין, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד יוסי ארנון, ישי ניב ושלמה לקר לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיבים. 4.3.04).

בג"צ 5477/03 + 5432/03 - ש.י.ן - לשויון ייצוג נשים ואח' נגד המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין ואח'

*חופש הביטוי וחופש העיסוק כיסוד להתיר את שידורי פלייבוי הפורנוגרפיים בטלביזיה(העתירות נדחו).

א. המועצה לשידורי כבלים ולוויין התירה את שידור ערוץ "פלייבוי". חוק התקשורת אוסר על הצגת "אדם או איבר מאבריו כחפץ זמין לשימוש מיני". השאלה העומדת לדיון היא אם שידורי הערוץ מפירים את האיסור שנקבע בחוק. העותרים טוענים, כי הפרשנות שנתנה המועצה לחוק חוטאת לכוונת יוזמי החוק ולכוונת המחוקק, שהיתה לאסור את שידורי ערוץ פלייבוי. מנגד, תומכים המשיבים בפרשנות שנתנה המועצה לחוק. לגופו של עניין, לדעתם, אין בערוץ פלייבוי השפלה, אלימות, או יחסי-מין עם קטינים, ואין האישה מוצגת ככלי ריק נטול רצון. ממילא, אין שידוריו נופלים לגדר האיסור שבחוק, ולגדר תכליתו העיקרית, היא ההגנה על קטינים. העתירות נדחו.
ב. (השופטת דורנר): פרשנות החוק שעליה התבססה ההחלטה של המועצה, שעל-פיה עצם הצגתם של יחסי-מין או של תכנים המיועדים לגירוי מיני אינו הופך שידור לאסור, הינה נכונה. זאת הן לנוכח שיקולים פרשניים הנוגעים לחוק הספציפי, והן לנוכח שיקולים חוקתיים כלליים יותר המשקפים עקרונות יסוד של שיטתנו והמשליכים על פירוש הדינים כולם. לעניין השיקולים מן הסוג הראשון - פרשנות המועצה מתיישבת עם הגיונו הפנימי של הסעיף. כך גם מתחייב מהוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, המחייב את הכרעת העניין "לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית". התוצאה, שעל-פיה החוק אינו אוסר על כל הצגה של יחסי-מין או תכנים המיועדים לגירוי מיני, מתבקשת גם מעקרונות-היסוד החוקתיים, שלאורם יש לפרש את החוק.
ג. לעניין זה נראה כי שידורים פורנוגרפיים נופלים לפחות לגדר שתי זכויות-יסוד: חופש הביטוי וחופש העיסוק. הביטוי הפורנוגרפי - ובכללו, אף כל תיאור של אקט מיני, קל כקשה - מהווה חלק מן היצירה האנושית בתקופה המודרנית, מקדם את השיח הציבורי, ומשפיע על העמדות המשתתפות בו. בהתאם, גם ההגנה החוקתית על חופש העיסוק, המעוגנת בחוק-יסוד: חופש העיסוק, פורשת חסותה על תעשיית הפורנוגרפיה.
אל מול זכויות-יסוד אלה עומדים מספר שיקולים העשויים להתנגש בהן. שיקול בולט הוא האינטרס הציבורי להגנה מפני פגיעה ברגשות. אך כבר נפסק כי רק פגיעות חמורות ברגשות מצדיקות הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה.
ד. השופט א. לוי : "נפשי סולדת מתכניו של ערוץ השידור שבמחלוקת", אולם לנוכח חשיבותן של זכויות יסוד אשר עוגנו בדין ובפסיקה, ולאחר שנמצאה הדרך להבטיח כי הערוץ לא יהיה נגיש לכל, אלא רק למי שיבחר לצפות בו בתשלום, התוצאה אליה הגיעה השופטת דורנר, היא בלתי נמנעת.
ה. השופטים חשין וטירקל הסכימו לפס"ד של השופטת דורנר, בהתחשב בנוסח החוק ובמציאות, אך הסתייגו מהאמירה הכוללנית כי השידור הפורנוגרפי חוסה תחת צילו של חופש הביטוי.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור, מצא, חשין, גב' דורנר, טירקל, גב' בייניש, ריבלין, גב' פרוקצ'יה, א. לוי, גרוניס. 3.3.04).

בש"פ 1991/04 - פליקס איליצנקו נגד מדינת ישראל

דחיית בקשה לעיון חוזר בתנאי שחרור של חשוד בעבירה של סחר בבני אדם לעיסוק בזנות. הסרסורים לעיסוק בזנות לא פחות מסוכנים מהעוסקים בסחר בבני אדם לעיסוק בזנות(הערר נדחה).

א. העורר עומד לדין בביהמ"ש המחוזי בירושלים בעבירה של סחר בבני אדם לעיסוק בזנות. עם הגשת כתב האישום הורה ביהמ"ש על מעצרו של העורר עד תום ההליכים, אך בערר לביהמ"ש העליון הורתה השופטת דורנר לשחרר את העורר בתנאים מגבילים, ובכללם "מעצר בית". נושא מעצרו של העורר חזר אל ביהמ"ש המחוזי, ולאחר מספר הליכים הוסכם בין התביעה לבין ההגנה כי יוטל על העורר, כתנאי לשיחרור ממעצר, להפקיד סך של 250,000 ש"ח. כן הורה ביהמ"ש על "מעצר בית", אך הותר לעורר לצאת מדי יום לשעתיים לטיפול בעיסקו. עתה, כעבור כ-4 חודשים, מבקש העורר כי יותן לו לצאת לעבודה מלאה בעיסקו מדי יום ביומו. ביהמ"ש המחוזי סירב להיעתר לבקשה והערר נדחה.
ב. השאלה הנשאלת היא, אם מאז ההחלטה האחרונה בעניינו של העורר "נתגלו עובדות חדשות, נשתנו נסיבות או עבר זמן ניכר מעת מתן ההחלטה" לצורך עיון מחדש לפי סעיף 52 לחסד"פ. התשובה היא שלילית. אין ספק כי "מעצר הבית" מכביד על העורר, ואולם כשם שנוהל עיסקו עד כה, יוכל העסק להמשיך ולהתנהל גם להבא. המסוכנות הנשקפת מאדם כעורר לא ניתן להפיגה - על דרך העיקרון - ב"מעצר בית" הואיל והעיסוק שהעורר עומד עליו לדין ניתן לנהלו אף בשלט-רחק. בענייננו החליטה השופטת דורנר כי הראיות לכאורה נגד העורר עוצמתן אינה רבה כדי מעצר עד תום ההליכים, אך כדי "מעצר בית" מגיעות הן. לא חל שינוי במצבו של העורר מאז ההחלטה האחרונה בעניינו.
ג. השופט חשין שדן בערר הוסיף להחלטתו כי הוא מסתייג מאמירות אחדות של השופטת דורנר בהחלטתה. הוא ציין כי השופטת דורנר מבחינה בין העבירה של סחר בנשים לבין העבירה של סרסרות לזנות, ולעניין מעצר, לדעתה, לא הרי העבירה האחת כהרי העבירה האחרת, והמדיניות השיפוטית הנוהגת היום, ולפיה יש לעצור עד תום הליכי המשפט את העוסקים בסרסרות, להבדילם מהעוסקים בסחר בבני אדם, אינה ראויה. השופט חשין מציין כי "בנושא עבירות הזנות... [ש] נתייסדו עבירות חדשות, הוחמרו העונשים המוטלים על עבירות שהיו גם קודם לכן, בהן העבירה של סרסרות לזנות... התופעה של הזנות ו"מכוני הליווי" שפשטה ופשתה בקהלנו אין היא עוד כסרסרות
למעשי זנות של ימים עברו. כיום נושאת תופעה זו אופי של תעשייה ממש הכרוכה עד-לבלי-הפרד בייבואן של נשים מחו"ל, בהחזקתן בארץ בתנאים קשים, במכירתן מיד-ליד כמו היו סחורה עוברת לסוחר, בניצולן המחפיר ובעוד תופעות שחברה בת תרבות משפילה עיניה בבושה נוכח קיומן... הנה-כי-כן, עבירת הסרסרות אינה כה רחוקה מעבירת הסחר בבני אדם... יתר-על-כן: הסרסורים למעשי זנות מסוכנים הם לא פחות מאשר העוסקים בעבירה השפלה של סחר בבני אדם". על כן הסתייג השופטת חשין מאמירתה של השופטת דורנר בנושא המדיניות השיפוטית הראויה לעניין מעצרם של העוסקים בסרסרות למעשי זנות, למיצער אלה העוסקים בסרסרות למעשי זנות בנסיבות מחמירות.

(בפני: השופט חשין. עו"ד אהוד בן יהודה לעורר, עו"ד אריה פטר למשיבה. 9.3.04).

בש"פ 2192/04 + 1657/04 - מדינת ישראל נגד חיים בן ישי

*דחיית טענה כי חל כירסום בראיות לצורך מעצר עד תום ההליכים. *הארכת מעצר חמישית של נאשם בעבירות רצח ונסיון לרצח והצורך לשקול מחדש את "הלכת קינזי" הגורמת להארכת משפטים בהם צריך להעיד אחד הנאשמים שמשפטו מתנהל בנפרד(בקשה להארכת מעצר חמישית לפי סעיף 62 לחסד"פ וערר על דחיית בקשה לעיון חוזר - הבקשה נתקבלה והערר נדחה).
א. המשיב עומד לדין, יחד עם נאשם אחר, בעבירות של רצח, ניסיון לרצח והיזק בחומר נפיץ. על פי כתב האישום קשרו המשיב ואחרים - בהם יחיא תורכ - לרצוח את אשר אילוז והצמידו מטען חבלה לריכבו. אילוז נכנס לרכב ועימו בנו הקטון, ילד כבן 3. מטען הנפץ הופעל וכתוצאה מכך נהרג הילד ואילו אילוז עצמו נפצע קשה. כתב האישום נגד המשיב הוגש באמצע חודש אוגוסט 2002. ביום 26.11.02 הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים. מאז הוארך המעצר מפעם לפעם, ועתה, מבקשת המדינה בפעם החמישית את הארכת המעצר ל-90 יום. מנגד הגיש המשיב בקשה לבימ"ש קמא לעיון מחדש בבקשה לעצרו ובקשתו נדחתה. על כך הגיש המשיב ערר. בקשת המדינה להאריך את המעצר נתקבלה ועררו של המשיב נדחה.
ב. באשר לעררו של המשיב - ערר זה מתבסס על טענה כי חל כרסום בחומר הראיות. ברם, "כירסום" בחומר ראיות העשוי להביא לשחרורו של נאשם ממעצר פירושו הוא, הלכה למעשה, פגיעה אנושה בתשתית חומר הראיות כדי-כך, שאין בו ראיות לכאורה לצורך המעצר. אין זה המצב בענייננו.
ג. אשר לבקשת המדינה להאריך את המעצר - לא זו בלבד שהמשיב שוהה במעצר תקופה ארוכה, אלא שיקשה לדעת אימתי יסתיים משפטו. טעם הדבר הוא, שהמדינה מבקשת להעיד נגד המשיב את יחיא תורכ, שותפו לקשר, אך הדבר נמנע ממנה הואיל ויחיא תורכ עומד לדין במשפט נפרד בגין אותה פרשה עצמה, והילכת קינזי מונעת את המדינה מהעידו לאלתר נגד המשיב, ומשפטו של תורכ אין יודעים אימתי יסתיים. שנים רבות שהעושים במלאכה מנסים להביא לביטולה של "הלכת קינזי" או, למיצער, להגמשתה. כך בהצעות חוק שמשום מה לא באו לכלל בשלות וכך בהלכה. חבל שהמדינה אינה מביאה את "הלכת קינזי" לפני ביהמ"ש העליון, לבחינתה מחדש. עם זאת יש לקבל את בקשת המדינה. המעשה הנפשע שהמשיב עומד עליו לדין - הוא כה מזוויע עד שבכוחו להכניע את כל השיקולים שכנגד. אדם שיש נגדו ראיות לכאורה כי עשה כמעשה המשיב, אדם מסוכן הוא עד-למאוד ליחיד ולכלל. לפיכך יוארך המעצר כמבוקש.

(בפני: השופט חשין. עוה"ד מנחם מזרחי ודניאל בן טולילה למבקשת, עוה"ד גיל גבאי ודן באומן למשיב. 7.3.04).

ע.א. 2181/02 - הסוכנות היהודית לארץ ישראל נגד בית נחמיה, מושב עובדים... בע"מ

*פירוש לשונה של "אגרת חוב" במחלוקת בשאלה אלו חיובים באה אגרת החוב להבטיח(מחוזי ת"א - ה.פ. 200851/98 - הערעור נדחה).

א. המשיב (להלן: המושב) עלה על הקרקע בתחילת שנות החמישים, בעידודה ובתמיכתה של הסוכנות. במסגרת זו העמידה הסוכנות לשימושו של המושב שטח של 2,500 דונם וכן השקיעה השקעות כספיות ניכרות בסיוע בהקמת המשק החקלאי ובפיתוחו. להבטחת חובות המושב לסוכנות שעבד המושב לטובת הסוכנות בשעבוד צף את כל נכסיו בשתי אגרות חוב. במסגרת משבצת המושב נכללים מקרקעין המיועדים לחקלאות אשר בכוונת מוסדות התכנון לשנות את ייעודם לבניה עירונית (להלן: המקרקעין). המושב התקשר בהסכם עם קבוצת יזמים, לגבי זכויות הבניה שיקבל בעתיד מהמינהל, והתחייב להסיר את כל השעבודים הרובצים על המקרקעין. על רקע זה, פנה המושב לסוכנות בבקשה להסיר את השעבודים הרשומים לטובתה על נכסיו לפי אגרת החוב ובקשתה סורבה ע"י הסוכנות. בעקבות זאת, הגיש המושב תובענה נגד הסוכנות. ביהמ"ש קיבל את התביעה והורה על מחיקת השעבודים. הערעור נדחה.
ב. המחלוקת העיקרית בענייננו מתמקדת בשאלה מהו תוכן "החיוב" אשר להבטחתו הוצאה איגרת החוב; האם חיוב זה כולל רק את החוב הטעון פירעון (שכבר נפרע) או שמא כולל החיוב גם התחייבויות שאינן כספיות וכן חובות כספיים עתידיים, שאינם מסוג החוב הטעון פירעון. טענת המושב היא, כי איגרת החוב נועדה להבטיח רק את החוב הטעון פרעון ומאחר שחוב זה נפרע על ידו במלואו, פקע החיוב שלשם הבטחתו הונפקה איגרת החוב. לעומת זאת, הסוכנות טוענת כי איגרת החוב נועדה להבטיח גם, בין היתר, קיום תנאי ההסכם בכלל, לרבות כספים שהיא דורשת כחלקה בעיסקת שינוי ייעוד המקרקעין. בחינת לשונה של איגרת החוב תומכת במסקנה כי תוכן החיוב המובטח באיגרת החוב הוא חוב כספי בלבד, וכי איגרת החוב נועדה להבטיח חובות כספיים ולא התחייבויות אחרות. גם אם לשון איגרת החוב היתה מעוררת ספק בנוגע לתוכן החיוב המובטח בה, הרי באין ראיות סובייקטיביות או אובייקטיביות על פיהן ניתן לקבוע את אומד דעתם של הצדדים בעת יצירת איגרת החוב, יש מקום להחיל את החזקה ("מדרגה שניה") לפיה במקרה של ספק, יפורש מסמך נגד מנסחו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, א. לוי, גב' חיות. החלטה - המשנה לנשיא אור. עו"ד ליפא מאיר למערערת, עו"ד שאול ראובני למשיב. 10.3.04).

ע.פ. 4479/03 - חוזה אויקו נגד מדינת ישראל

*הרשעה ב"עבירת חוץ" של "יצוא סם", כאשר מדובר בהעברת סמים מהולנד לארה"ב, למרות שחלק מהעבירה בוצע בישראל, וחומרת העונש(מחוזי ת"א - ת.פ. 40011/02 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).

א. המערער הורשע בעבירות של ייצוא וסחר בסמים, בכך שבשני מקרים, שימש, בשירות רשת סמים ישראלית, כבלדר של כ-200,000 כדורי D.M.A.M מהולנד לארה"ב, בתמורה לסך של 16,000 דולר עבור הבלדרות. חלק מן ההכנה לביצוע המעשה נערך בישראל. על המערער נגזרו 8 שנים מאסר בפועל ושנתיים על-תנאי. לעניין ההרשעה טוען המערער כי לא התקיימו יסודותיה של עבירת ייצוא הסם, שכן העברת סם בין שתי מדינות זרות אינה יכולה להיחשב "ייצוא" סם. באשר לגזר-הדין, נטען כי העונש שהוטל סוטה מעקרון אחידות הענישה, שכן מפעיליו של המערער, שעמדו בראש רשת הסמים (להלן: ראשי הרשת), וחלקם בפרשה מרכזי לאין ערוך מחלקו שלו, נשפטו לתקופות מאסר בנות 12 שנה בלבד. הערעור נדחה.
ב. סעיף 38 לפקודת הסמים, שכותרתו "עבירות חוץ", קובע: "אזרח ישראלי או תושב ישראל העושה מחוץ לישראל מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל". הדין מייחד איפוא הוראה, המאפשרת להטיל אחריות פלילית גם במקרים שבהם המעשה הפלילי בוצע כולו מחוץ לישראל. במקרה כזה, במקום הזיקה הטריטוריאלית נדרשת זיקה פרסונאלית, במובן זה שעל מבצע העבירה להיות אזרח המדינה או תושבה. מתכליתה האמורה של פקודת הסמים מתחייבת המסקנה, כי גם במקרה שבו חלק מן העבירה בוצע בישראל וחלקה בחו"ל, ניתן להטיל אחריות פלילית לפי הפקודה. טענת המערער, כי אין הדבר עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 7 לחוק העונשין, המגדירה "עבירות חוץ" כעבירה ששום חלק ממנה לא בוצע בישראל, אינה יכולה לשנות ממסקנה זו.
ג. באשר לעונש - ביהמ"ש העליון החמיר בענשם של ראשי הרשת והעלה את העונש ל-17 שנות מאסר. כיוון שכך שוב אין המערער יכול להישמע בטענה כי עונשו חמור מדי ביחס לחלקו בפרשה. אין איפוא מקום להתערב במסקנת ביהמ"ש המחוזי, אשר שקל את חומרת מעשיו של המערער כנגד נסיבותיו האישיות וגזר את דינו כפי שגזר.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד גב' סיניה מוזס-חריזי למערער, עוה"ד יוסי קורצברג ויובל עמית למשיבה. 10.3.04).

ע.פ. 3897/03 - מדינת ישראל נגד פלונים

*החמרה בעונשים של חבורת צעירים, חלקם קטינים, שביצעו עבירות מין בצוותא בקטינה (ערעורים וערעורים נגדיים על מידת העונש - ערעורי המדינה על קולת העונש נתקבלו בחלק מן התיקים וערעורי הנאשמים נדחו בעיקרם).

בבסיס הערעורים עומדת הרשעתה של חבורת צעירים, חלקם קטינים בעת ביצוע המעשים, בשורה של עבירות מין שביצעו במתלוננת, קטינה; בהזדמנויות שונות במהלך שנת 2001. תחילתם של האירועים בהיכרות בין הנער "א.א" לבין המתלוננת. באותה תקופה היה א.א כבן 16, והמתלוננת היתה כבת 14. המתלוננת היתה מאוהבת בא.א ובין השניים התנהלה מערכת יחסים אינטימית. בתחילת שנת 2001 קשר א.א קשר עם חבריו לפיו "יתיר" גם להם לקיים מגע מיני עם המתלוננת. ואכן, בחודשים שלאחר מכן ניצל את אהבתה של המתלוננת אליו ואת רצונה לרצותו, והעבירה כחפץ בין חבריו, אשר ביצעו בה מעשים מיניים בניגוד לרצונה. א.א, בתיאום עם חבריו, הביא את המתלוננת למצבים שבהם לא היתה בידה ברירה אלא להיכנע לכוחם העדיף של בני החבורה, שנהגו בה באכזריות וביצעו בה מעשים מגונים, מעשי סדום ונסיונות לאינוס. ביהמ"ש המחוזי גזר לנאשמים עונשים לפי חומרת מעשיהם בין העמדה לפיקוח שרות המבחן ל-5 שנים מאסר בפועל. הערעורים על קולת העונש נתקבלו בחלקם כאשר העונש המכסימלי הועמד על 6 שנים וחצי מאסר בפועל.
המעשים המתוארים בכתב האישום מזעזעים באכזריותם. אין זה המקרה הראשון שבו חבורת צעירים, לרבות קטינים, מבצעת עבירות מין קשות, קבוצתיות ומאורגנות, בקטינה שהיא קרבן לניצול אכזרי של מצבה החברתי או הנפשי באמצעות כוחם העדיף של בני החבורה. ככלל, עבירות אלימות המבוצעות בצוותא על ידי יותר מעבריין אחד, יש בהן יסוד מחמיר הנובע מהאכזריות ומהעוצמה של שותפות למעשי אלימות. כך, גם בעבירות מין. פגיעתם של מעשי עבירה כאלה אינה מתמצית בפגיעה הגופנית והנפשית שחשה המתלוננת בעת ביצוע המעשים. הפצע שנפער בנפשה של המתלוננת בהיותה נערה צעירה עתיד ללוותה כל ימי חייה. על יסוד גישה זו דן ביהמ"ש בעניינו של כל אחד מהנאשמים והגיע למסקנה כאמור.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גרוניס, גב' נאור. החלטה - השופטת בייניש. 18.8.03).

ע.פ. 134/03 + 106/03 - מדינת ישראל נגד מיכאל ברודוב

*החמרה בעונש בעבירה של סחר בבני אדם לעיסוק בזנות (ערעור וערעור נגדי על מידת העונש - ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל).

המשיב קיבל לבעלותו נערה צעירה (להלן: המתלוננת) שהיתה באותה עת כבת 17 שנים, שהובאה ארצה ממולדובה דרך מצרים. הוא העביר את המתלוננת לדירה בהחזקתו, השאירה ללא מפתח לצאת מן הדירה והורה לה לקיים יחסי מין עם לקוחות כאשר את האתנן נצטוותה להעביר במלואו לידי המשיב. המשיב דאג להסעת המתלוננת כמו גם להסעתן של נערות אחרות שעבדו עבורו אל מקומות מפגש לקיום יחסי מין עם הלקוחות. למתלוננת הודיע המשיב כי עליה לעבוד עבורו בזנות ללא תמורה וזאת כהחזר הוצאות קנייתה. בחודש דצמבר 2001, הצליחה המתלוננת להסתלק מהדירה וכך הגיעה בוכיה לשומר בדיזנגוף סנטר ממנו ביקשה עזרה והלה העבירה לשוטר. המשיב הצליח להימלט מהמשטרה והוא אותר ונעצר רק בספטמבר 2002. הוא הורשע עפ"י הודאתו בעבירות של סחר בבני אדם לעיסוק בזנות ובעבירות נלוות ונדון לשנתיים וחצי מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. המשיב ערער על חומרת העונש והמדינה על קולתו. ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל.
העבירה של סחר בבני אדם היא מן החמורות שבעבירות, היא פוגעת בגוף האדם, בנפשו ובכבודו ויש בה כדי להחזיר את החברה לימים האפלים של סחר עבדים. הגיעה השעה להטיל עונשים כבדים בגין עבירות אלה במגמה לעקור מן השורש תופעה חמורה של סחר בבני אדם. אשר על כן, יש להחמיר בעונשו של המשיב כך שתקופת המאסר שתושת עליו תעמוד על 5 שנים לריצוי בפועל. עונש המאסר על תנאי שנגזר עליו יעמוד בתוקפו.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' בייניש, ג'ובראן. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד ג'ני גינזבורג למערערת, עו"ד ישראל קליין למשיב. 16.11.03).

ע.פ. 7117/03 - דרגם זיידאן נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירה של מעשים מגונים בקטינה והקלה בעונש (ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל).

המתלוננת היתה נערה קטינה כבת 15 אשר נהגה להתרועע עם פועלים שעבדו בעיר מגוריה, ולשהות בחברתם. ביום הארוע הוזמנה המתלוננת על ידי המערער, שהיה אחד הפועלים שעבדו שם, להצטרף אליו ואל חבריו לשתיית קפה בבית קפה. המתלוננת התלוותה אל הפועלים לנסיעה במכונית ובעת הנסיעה שלח המערער ידיו לעבר גופה, ובניגוד לרצונה נגע בחזה. לאחר שהייה בבית הקפה, חזרו המתלוננת והמערער לדירה שבה התגוררו חלק מהפועלים שבחבורה. בעת שהשניים שהו בדירה, ביצע בה המערער מעשים מגונים ואף הציע לה להשתמש בסם מסוג קנביס. הוא הורשע בעבירות של מעשים מגונים בקטינה ובנסיון להדחת קטינה להשתמש בסמים, ונדון לעונש של 3 שנות מאסר, מתוכן 18 חודשים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל.
באשר להרשעה - ביהמ"ש קבע את ממצאי העובדה לאחר שמיעת ראיות ולאחר שהתרשם מן הראיות שבאו בפניו. אין בימ"ש שלערעור נוהג להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי ביהמ"ש ששמע את הראיות והתרשם מהעדים. אשר לעונש - העונש שהושת על המערער הינו מן העונשים הקלים שגוזרים בתי המשפט בגין עבירות מן הסוג שהמערער הורשע בהן. אף על-פי כן, יש להקל בעונש שנגזר. העבירות שבביצוען הורשע המערער בוצעו לפני למעלה מ-6 שנים. כתב האישום הוגש בסמוך לארועים והמשפט התמשך על פני שנים. במהלך כל התקופה מאז הועמד לדין לא עבר המערער כל עבירה, הוא עבד ופרנס את משפחתו, ועמד במגבלות על חופש התנועה שהוטלו עליו, עקב משפטו התלוי ועומד. הטלת עונש מאסר בפועל אשר יקטע את מסלול חייו בשלב זה היא כשלעצמה בגדר עונש כבד. עם זאת, אין להתעלם מכך שהמעשים אשר הורשע המערער בביצועם
חמורים הם, ואין לפטור אותו מעונש המאסר אף בשים לב לאותן נסיבות לקולא. אשר על כן, יועמד המאסר בפועל על שנה אחת. עונש המאסר על תנאי שהושת על המערער יעמוד בתוקפו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' בייניש, ג'ובראן. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד שחדה אבן ברי למערער, עו"ד מיכאל קרשן למשיבה. 5.11.03).

ע.א. 3079/02 + 2686/02 - מחמוד חסן אסעד שיבלי ואח' נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח'

דחיית תובענה בשל "מעשה בי"ד". פרשנות פס"ד שניתן בתביעה קודמת והשלכתה על התביעה החדשה (הערעורים נדחו).

המערערים הינם יורשיו של חסן שיבלי (להלן: המנוח), אשר נפטר בשנת 1948. המנוח היה בעליהן הרשום של חלקות מקרקעין בכפר שיבלי שבגליל (להלן: המקרקעין). כ-5 שנים לאחר פטירתו הוכרז המנוח כ"נפקד" והמקרקעין כ"נכס נפקד" על פי חוק נכסי נפקדים. בעקבות הכרזות אלה, הוקנו המקרקעין למשיב (להלן: האפוטרופוס). האפוטרופוס מכר את המקרקעין למשיבה 2, רשות הפיתוח, וביום 5.11.1953 נרשמה הבעלות במקרקעין על שמה. ביום 19.3.91 פנו המערערים לביהמ"ש המחוזי בנצרת ועתרו למתן סעד הצהרתי לפיו תרשמנה זכויות הבעלות במקרקעין על שמם, בטענה כי הכרזת המנוח כנפקד בטעות יסודה. ביהמ"ש המחוזי (השופט אסא) קבע כי אמנם הכרזתו של המנוח כנפקד נעשתה מתוך טעות, אולם עיסקת המכר בין האפוטרופוס לבין רשות הפיתוח אינה בטלה, משום שהיה לאפוטרופוס יסוד סביר להניח כי מדובר בנפקד ומשום שהיא בוצעה בתום-לב. יחד עם זאת, הוסיף ביהמ"ש מבלי שנתבקש לכך, כי את תמורת החלקות ימסור האפוטרופוס לידי יורשים של המנוח, והמליץ כי "התמורה שתינתן ל[מערערים] תהיה בקרקע, ובאותם [מקרקעין] עצמם- כולם או מקצתם". בעקבות פסה"ד הראשון, התנהל מו"מ בין הצדדים בעניין התמורה, אך משנכשל המו"מ הגישו המערערים תובענה נוספת לביהמ"ש המחוזי להורות למשיבים "לפעול לרישום זכויות הבעלות של התובעים במקרקעין, כפי שהמליץ כב' השופט אסא בפסק-דינו מיום 10.1.93". ביהמ"ש המחוזי דחה את התובענה, בקבעו כי המלצת ביהמ"ש בפסה"ד לעניין התמורה נאמרה כבדרך אגב ואין לה תוקף משפטי מחייב. הערעורים נדחו.
צודקים המשיבים בטענתם, כי מכוח הכלל בדבר מעשה בית דין נחסמה דרכם של המערערים לשוב ולהעלות טענות והשגות באשר לתוקפה של העיסקה, או באשר לאפשרות כי המקרקעין יושבו לידיהם בעין מכוח סעיף 17(א). השאלה היחידה היא, איפוא, האם דבריו של ביהמ"ש בסיום פסה"ד הראשון באשר לתוכנו של הסכם, אשר ראוי כי יושג בין הצדדים, יש להם תוקף מחייב. בעניין זה צדק בימ"ש קמא בקובעו כי דברים אלה נאמרו כהמלצה בלבד, ועל כן אין להם תוקף מחייב.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' חיות, ג'ובראן. החלטה - השופטת חיות. עו"ד זכי כמאל למערערים, עוה"ד אדגאר דכואר ומשה גולן למשיבים. 10.3.04).

ע.א. 10608/02 - שריף הזימה נגד אגף המכס ומע"מ

*פרשנות סעיפים בחוק מס קנייה ותחולתם כאשר נתגלו הפרשים בין גובה מס קנייה ששולם ביבוא טובין לבין המס שצריך היה לשלם (הערעור נדחה).

המערער הוא יבואן של אריחי קרמיקה. לאחר שטובין שייבא לארץ בשנים 1996 - 1998 שוחררו מן המכס, הוצאה למערער דרישת מס, על בסיס הקביעה
כי התגלו הפרשים בין גובה מס הקנייה אשר שילם לבין גובה מס הקנייה אשר היה עליו לשלם. המערער חלק על קביעת מנהל המכס, והוא סבור כי ההליך העומד לרשותו על מנת לברר מחלוקת זו הוא זה הקבוע בסעיף 5ח(א) לחוק מס קנייה (טובין ושירותים), שלפיו "החולק על שומה רשאי להשיג עליה לפני המנהל ולערער על החלטת המנהל בהשגה", ואז חל סעיף 91 לחוק מע"מ, שלפיו "רשאי המשיג או המערער שלא לשלם את המס השנוי במחלוקת". מנהל המכס סבור כי עניינו של המערער נופל בגדרי תחולתו של סעיף 5ח(ב) לחוק מס קנייה, המפנה להוראות סעיף 154(א) ו-(ב) לפקודת המכס, שלפיו "התגלע סכסוך בנוגע לסכום המכס או לשיעור המכס... רשאי בעל הטובין לשלם אגב מחאה את הסכום הנדרש... בעל הטובין רשאי... להגיש תובענה נגד הממשלה להחזרת הסכום ששילם כאמור, כולו או מקצתו". ביהמ"ש המחוזי פסק כי הדין עם המשיבה, ותביעת המערער נדחתה. הערעור נדחה.
לשונן של הוראות החוק הצריכות לעניין ברורה - בעוד שסעיף 5ח(א) מדבר ב"שומה", סעיף 5ח(ב) עניינו ב"חיוב במס ביבוא טובין". ביהמ"ש העליון פסק כבר כי על עניינו של יבואן - בין שהטובין אשר ייבא שוחררו כבר מן המכס ובין אם לאו - חל ההסדר שבסעיף 5ח(ב) לחוק מס קנייה. הפרשנות המוצעת ע"י המערער ליחס שבין סעיף 5ח(ב) לבין סעיף 5ח(א) לפקודת מס קנייה אינה עולה בקנה אחד עם לשונם של הסעיפים, אינה מתבקשת מתכליתם, ואינה תואמת את פסיקתו של ביהמ"ש העליון. הסעיפים אינם סובלים פרשנות אחרת מזו שנתן להם ביהמ"ש קמא, אפילו היינו אומרים כי תוצאת פרשנות זו אינה ראוייה.

(בפני השופטים: ריבלין, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופט ריבלין. עו"ד יואב ציוני למערער, עו"ד יהודה ליבליין למשיב. 9.3.04).

ע.פ. 9465/03 - מדינת ישראל נגד אלי אזולאי

*החמרה בעונש בעבירה של חבלה חמורה באשה ע"י בעלה
(ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב היה נשוי למתלוננת ולבני הזוג 2 ילדים פעוטים. מקום מגוריה של המשפחה היה בחיפה. לילה אחד, בשעה 00:3 לערך, חזרה המתלוננת מחתונה בדרום הארץ. עם כניסתה לדירה החל המשיב מקלל ומשפיל את אשתו במלים קשות, ובמהלך הוויכוח אחז באשה, הטיח אותה על הארץ, בעט בה, חנק אותה, הטיח את ראשה ברצפה ואיים עליה כי ירצח אותה. האשה ביקשה את המשיב כי יירגע ממעשיו כדי שלא להעיר את הילדים, ובתגובה העיר המשיב את ילדו בן ה-3 ומסרו לאשה, ותוך כך הכה בפניה בחוזקה, שבר את ליסתה ושיניים אחדות בפיה וכן נגרם נזק לארובת העין. ביהמ"ש המחוזי בחיפה, הרשיע את המשיב בעבירות של איומים וחבלה חמורה בבן משפחה וגזר לו מאסר בפועל של שנה, מאסר על תנאי של 18 חודשים ופיצוי המתלוננת בסכום של 100 אלף ש"ח. הערעור על קולת העונש נתקבל.
אדם שכך מתאכזר לאשתו והופך אותה נכה בפניה לכל ימי חייה ראוי לעונש חמור ביותר. ביהמ"ש הוקיע לא אחת ולא שתיים את תת-תרבות הסכין, האגרוף והבעיטות. מעשי אלימות במשפחה כמעשיו של המשיב אינם נחלתם של עבריינים, בין עבריינים מועדים ובין עבריינים קלים. גם אנשים שבחיי היום-יום התנהגותם היא נורמטיבית, עלולים לנהוג באלימות קשה בביתם פנימה. מכאן, כי העובדה שנאשם הוא אדם נורמטיבי, לכאורה, בחיי היום-יום, אין בה בהכרח כדי ללמד על התנהגותו בביתו. בהתחשב במדיניות שלא למצות את הדין עם נאשם בערעור על קולת העונש, יועמד המאסר בפועל על שנתיים. שאר חלקי גזר-הדין יעמדו בעינם.