תקציר סביר כרך ס"ג חוברת 2

ע.א. 2541/02 - צבי לנגר והמגן חברה לביטוח בע"מ נגד ששון יחזקאל

*קבלת ערעור על פס"ד שלפיו מחלת אפילפסיה לא נגרמה עקב תאונת דרכים, כאשר פסה"ד הסתמך על חוות דעת מקצועית שהושתתה על עובדת יסוד שגוייה. *ניכוי פנסיית מבטחים מפיצויים עקב תאונת דרכים(מחוזי נצרת - ת.א. 104/95 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נתקבלו ברוב דעות).
א. ביום 28.12.87 פגעה מכונית במשיב, יליד 1939, וגרמה לו פגיעה חמורה בעצם הירך השמאלית. ביהמ"ש המחוזי קבע למשיב נכות רפואית בשיעור %30 לצמיתות. בחודש נובמבר 1988, כאחד עשר חודשים לאחר התאונה, החל המשיב לסבול מהתקפים אפילפטיים, ונותח בראשו. לפי בדיקה שנערכה למשיב על-ידי פרופ' פיינסוד, אשר מונה ע"י ביהמ"ש כמומחה רפואי בתחום הנוירולוגי, נקבעה למשיב נכות נוירולוגית בשיעור %50. אלא שעל פי קביעת המומחה הנכות הנוירולוגית אינה תוצאה של התאונה, ולפיכך נכות זו לא נלקחה בחשבון על ידי ביהמ"ש המחוזי. לפי חוות דעתו של המומחה כי ההתקפים נובעים מהתפתחותה האיטית של צ'יסטה שהיתה למשיב מלידה. חוות הדעת נסמכה על עובדת יסוד (להלן: עובדת היסוד), לפיה המשיב לא נפגע בראשו כלל בזמן התאונה. לפי עדות המומחה אף אילו נגרמה למשיב חבלת ראש בעת התאונה, הרי שאין קשר בינה לבין התפרצות ההתקפים. ביהמ"ש התבסס גם על כך שלא הוגשה כל חוות דעת הקובעת קיום קשר בין התאונה לבין התפרצות ההתקפים האפילפטיים. את נזקיו של המשיב בתאונה קבע ביהמ"ש בסכום כולל של 451 אלף ש"ח. קביעת ביהמ"ש המחוזי שהתפרצות ההתקפים האפילפטיים לא נגרמה כתוצאה מהתאונה, עומדת במרכז הערעור שכנגד.
ב. ביהמ"ש קבע כי אין לנכות מסכום הפיצויים את תגמולי הפנסיה בשיעור של 986 אלף ש"ח שהמשיב קיבל ועתיד לקבל מקופת הגמל מבטחים, בגין פרישתו מהעבודה לאחר התאונה (להלן: פנסיית מבטחים), וקביעה זו עומדת במוקד ערעור המערערים. לדעת ביהמ"ש אין קשר סיבתי בין הענקת פנסיה זו למשיב לבין התאונה, באשר פנסיית מבטחים משולמת בעיקר בשל ההתקפים האפילפטיים, ולשיטת ביהמ"ש, כאמור, התקפים אלה אינם תולדה של התאונה. ביני לביני הגישה מבטחים תביעה להיפרע את פנסיית מבטחים מהמבטחת, על פי חוק דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף). במסגרת אותה תביעה, מבטחים והמבטחת הגיעו לפשרה, ובגדרה שילמה המבטחת למבטחים סך כולל של 208,000 ש"ח (להלן: תשלומי הפשרה). ברוב דעות נתקבלו ערעור המשיב על הקביעה כי התקפי הפילפסיה אינם תוצאה מהתאונה ובעקבות זאת נתקבל ערעור המערערים שיש לנכות את תשלומי הפנסיה מהפיצויים.
ג. המשנה לנשיא אור: חוות הדעת הנדונה מושתתת על עובדת יסוד שלמשיב לא נגרמה כל פגיעת ראש בעת התאונה. עובדת יסוד זו שגוייה. לאור אופייה של הפגיעה שנפגע המשיב בתאונה, סביר להניח כי עקב נפילתו נפגע פגיעה כלשהי גם בראשו. חוות דעת המומחה וקביעת ביהמ"ש מבוססות בין היתר על כך שאין ברישומים הרפואיים ציון כלשהו על פגיעת ראש ממנה סבל המשיב בתאונה. המשיב טוען כנגד זאת, שהוא התלונן בפני מטפליו על כאבי ראש, אלא שתלונותיו לא נרשמו. ביהמ"ש לא קיבל גירסה זו, אך אפילו אם לא היו תלונות כאלה בפי המשיב - די היה בטלטלה של הראש כדי שזו תוכל לשמש גורם למחלה. לא מן הנמנע, שפגיעת הראש שנגרמה למשיב לא לוותה בסימנים חיצוניים אשר נגלו לעיני הרופאים, ועל כן לא נרשמה על ידם פגיעה מעין זו.
ד. אשר לקביעת ביהמ"ש שאף אילו נגרמה למשיב פגיעת ראש בתאונה הרי מעבר הזמן בין התאונה לבין התפרצות ההתקפים שולל את הקשר בין השניים - קביעה זו נעשתה תוך הפנייה לדברי המומחה בעדותו בביהמ"ש. ברם, אין לקבל את עדות המומחה ככל שהיא מתייחסת לשאלה זו, לנוכח משקלן המצטבר של ראיות אחרות, אשר מהן ניתן ללמוד כי קיים קשר בין פגיעת הראש לבין התפרצות ההתקפים. כנגד עדותו המתפתלת
בנקודה זו של המומחה, קיימת חוות דעת שנערכה על ידי שני מומחים לבקשתה של מבטחים, שיש קשר בין התאונה למחלה, חוות דעת זו היוותה בסיס לתשלום הפנסיה על ידי מבטחים למשיב ולתביעת מבטחים מחברת הביטוח המערערת. לחוות הדעת מצטרפת העובדה שהתקפים אלה החלו אחד עשר חודשים לאחר התאונה, בעוד שעד פגיעת הראש, ובמשך 48 שנים, לא סבל המשיב מהתפרצות הצ'יסטה המולדת שהיתה לו.
ה. אשר לניכוי פנסיית מבטחים מהפיצויים - כעקרון, תשלומי פנסיה, אשר מוענקים לניזוק על ידי מבטחים כתוצאה מנזק שנגרם לו, מנוכים מסכום הפיצויים בהם חייב המזיק. משהוחלט שגם ההתקפים האפילפטיים, כמו הפגיעה בירך, הם פועל יוצא של התאונה, הרי שתשלום כספי הפנסיה ששולמו וישולמו למשיב על ידי מבטחים הינו עקב התאונה. מכאן שיש לנכות מסכום הפיצויים שחבים המערערים את פנסיית מבטחים כולה. על יסוד האמור יש לחשב מחדש את שיעור הפיצויים.
ו. השופט גרוניס (דעת מיעוט): לא נפל פגם בממצאיו העובדתיים של ביהמ"ש המחוזי, ועל כן אין מקום להתערבות בפסק דינו. אילו נגרמה למשיב פגיעת ראש שלוותה בסימן חיצוני, חזקה על הרופאים שהיו רושמים זאת. אין יסוד ראייתי מספיק לטענת המשיב, כי התלונן בפני רופאיו על כאבי ראש לאחר התאונה. למרות שתצהירה של אשת המשיב תומך בגירסתו, הרי בהיותה בעלת עניין יש להתייחס לעדויות שני בני הזוג כאל עדות יחידה. אין לומר כי נסיבות תאונת הדרכים ואופי הפגיעה שנגרמה מלמדים כשלעצמם על קיומו של הקשר הסיבתי. גם אין מקום לדחות את חוות דעת המומחה שנתמנה על ידי ביהמ"ש המחוזי מפני חוות דעת שנערכו על ידי רופאים אחרים. משקל הראיות שהוצגו במסגרת ההליך, לרבות חוות הדעת שנגדו את עמדתו של פרופ' פיינסוד, אינו עולה על משקל חוות דעתו של פרופ' פיינסוד.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, ריבלין, גרוניס. עו"ד יצחק מנדה למערערים, עו"ד ישראל חדאד למשיב. 12.1.04).

ע.א. 11254/02 - בן אבו חברה לבנין ולפיתוח בע"מ נגד דני סלמן ואח'

*שיעור הפיצויים לרוכשי דירות בשל אי התאמה בין המפרט הטכני לבין הבנייה בפועל של הדירות. *תשלום פיצוי לרוכשי דירות בשל "אי התאמה" בין המפרט הטכני לבין הבנייה בפועל, גם כאשר הרוכשים כבר מכרו את דירותיהם(מחוזי י-ם - ת.א. 80/92 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. המערערת, חברה קבלנית, הקימה בתי-מגורים פרטיים בבית-שמש. המשיבים רכשו מן המערערת תשעה מן הבתים. הם תבעו מן המערערת לפצותם בגין אי-התאמות וליקויי-בנייה בבתיהם. ביהמ"ש המחוזי קיבל רק חלק מתביעת המשיבים, ובערעורם הראשון השיגו המשיבים על דחיית חלקים אחרים של תביעתם. ערעור המשיבים נתקבל ביחס לתביעתם לתשלום פיצוי בגין בניית תקרות "רביץ" במפלס העליון של כל אחד מהבתים במקום תקרות בטון. ההליך הוחזר לביהמ"ש המחוזי להשלמה. בפסק-הדין בערעור הראשון הובהר כי ביהמ"ש המחוזי שדחה את התביעה בפריט התקרות ממילא לא דן בשאלות אם הזכאות לפיצוי נתונה גם לאלה שמכרו בינתיים את דירותיהם ולאלה שרכשו את בתיהם לאחר השלמת בנייתם ובפועל הועמדו על העובדה שבמפלס העליון לא הותקנה תקרת בטון. ההליך הוחזר איפוא לביהמ"ש המחוזי, לשם קביעת גובה הפיצוי המגיע למשיבים בפריט התקרות וכן "לבירורן של השאלות הנוספות, שקבלת הערעור ביחס לפריט הנזכר מעוררת צורך להכריע בהן".
ב. משהתחדש הדיון בתביעה, פסק ביהמ"ש המחוזי כי הרוכשים של כל אחד מתשעת הבתים זכאים לקבלת פיצוי בשיעור שיאפשר להם להחליף את תקרת ה"רביץ" שבביתם בתקרת בטון. את גובה הפיצוי קבע ביהמ"ש על-פי נתוני עלות התיקון כפי שנקבעו על-ידי המהנדס ורשבסקי, מומחה מטעם ביהמ"ש. בחוות-דעתו אמד את עלות העבודות
הנדרשות להחלפת הגג, בכל אחד מן הבתים, בסך 23,000 ש"ח, בתוספת %30 המהווים רווח לקבלן והוצאות מימון. ביהמ"ש הוסיף לשיעור הפיצוי %8, המהווה הפרש בין עלות התיקון על-ידי כל אחד מן הרוכשים בנפרד לבין עלות הביצוע במשותף באמצעות קבלן אחד. כן חוייבה המערערת לשלם הפרשי הצמדה על סכומי הפיצוי מיום הגשת חוות-דעתו של המהנדס. ביהמ"ש דחה את טענת המערערת, כי למצער לרוכשי ארבעה מתשעת הבתים אין הצדקה לפסוק פיצוי: לגבי שני רוכשים שמכרו את בתיהם לצדדים שלישיים; אחד שרכש את הבית לאחר שהושלמה בניית השלד וניתן היה לראות ולהיווכח איזו תקרה הותקנה במפלס העליון של הבית; זוג אחד שבמועד החתימה על החוזה לרכישת הבית לא חתם על מפרט טכני. בערעורה השיגה המערערת על חיובה לפצות את המשיבים במלוא העלות של החלפת תקרת "רביץ" בתקרת בטון, כשלטענתה היה על ביהמ"ש להעמיד את חיובה רק על הפרש המחיר שבין תקרת בטון ותקרת "רביץ". לחלופין טענה המערערת, כי בגין ביצוע עבודות התיקון לא היה במקום להוסיף רווח קבלני בשיעור %30 ותוספת בשיעור %8 כאמור, שכן התיקון צריך להתבצע ע"י המערערת. המשיבים הגישו ערעור-שכנגד, בו טענו כי ביהמ"ש שגה בכך שבגין הפיצויים שבהם זיכה אותם חייב את המערערת לשלם להם רק הפרשי הצמדה ולא חייב אותה גם בתשלום ריבית. הערעורים נדחו.
ג. בהשגות המערערת על חיובה לפצות את המשיבים בגין אי-ההתאמה במלוא עלות התיקון אין ממש. בהתקינה תקרות "רביץ" במפלסים העליונים של הבתים הפרה המערערת את התחייבותה להתקין תקרות בטון. אי-התאמה זו מזכה את הרוכשים בקבלת פיצוי שיאפשר להם להתאים את בתיהם למפרט הטכני שעליו הוסכם. גם בחיובה של המערערת לשלם %30 בגין רווח קבלני ו-%8 בגין הפרשי עלות, לא נפל פגם. בפסק-הדין בהליך הראשון נקבע אמנם כי בגדר חובתם לפעול להקטנת הנזק היה על המשיבים לאפשר למערערת לתקן בבתיהם את ליקויי הבנייה, ועל כן גובה הפיצויים הועמד על עלויות הביצוע בידי המערערת עצמה. קביעה זו היתה יפה לליקויים ואי-התאמות שעל עצם קיומם לא היתה מחלוקת. משכפרה המערערת בעניין התקרות בעצם קיומה של אי-ההתאמה, לא היה בידי המשיבים לאפשר למערערת לתקן אי-התאמה זו. משהוכרה זכות המשיבים (במסגרת הערעור הראשון) להתקנת תקרות בטון, צדק ביהמ"ש המחוזי, משפסק למשיבים פיצויים במלוא הסכומים הנדרשים לביצוע העבודות באמצעות קבלנים אחרים.
ד. אין יסוד לקבל את טענת המערערת, שיש להבחין בין עניינם של אלה מבין המשיבים אשר מכרו את בתיהם לבין של יתר המשיבים. עילתם של אלה שמכרו את דירותיהם לקבלת פיצוי בגין אי-ההתאמה, התגבשה ביום שבו מסרה להם המערערת את הבתים ומכירת בתיהם לא גרעה את זכותם לקבל פיצוי מלא אין לקבל את טענת. המערערת כי במכירת בתיהם קיבלו משיבים אלה את מלוא מחירם הראוי, משמע כי אי-ההתאמה לא הורידה את ערך הבתים. אין קשר של התנייה בין מכירתו או אי-מכירתו של נכס לבין זכותו של הרוכש לקבל פיצוי מלא בגין אי-ההתאמה שבה לקה הנכס במועד מסירתו לידיו. ברם, גם לגופה, הטענה איננה משכנעת. לא זה בלבד שמחיריהם של נכסי מקרקעין יכולים להיות מושפעים מגורמים שונים ומשונים, אלא שהדעת גם נותנת כי המחיר ששולם למשיבים תמורת הבתים הלם את מצב הבתים כמות שהיו, ולא מן הנמנע שאלמלא אי ההתאמה בה לקו הבתים עשויה היתה מכירתם להניב למשיבים תמורה גבוהה יותר.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, מצא, גב' נאור. החלטה - השופט מצא. עו"ד ד. לנגה למערערת, עוה"ד מ. נתאי ונ. הרפז למשיבים. 15.1.04).

ע.פ. 2325/02 - דוד ביטון נגד מדינת ישראל

יסודות ההכנה, ההחלטה והיעדר קינטור בעבירת רצח. דחיית טענת "שיכרות סמים" בעבירת רצח. *דחיית טענה שיש לגזור עונש מופחת בעבירת רצח בשל הפרעה נפשית(מחוזי ב"ש - ת.פ. 909/00 - הערעור נדחה).

א. המערער נהג לבלות עם אלי בניסטי (להלן- המנוח), בדירתו של המנוח בקריית גת, שם עישנו השניים סמים, אשר נרכשו על-ידי המערער מאת המנוח תמורת תשלום במזומן ובכדורי הרגעה אשר סופקו למערער על-ידי רופא. באחד הימים, פרץ בין המערער למנוח ויכוח בעניין חובו של המערער, ובמהלכו תקף המנוח את המערער בראשו, אך המערער שטף את פניו, התאושש מהמכה ולאחר מכן השתמשו השניים בסמים. כעבור כמה שעות התחדש הויכוח שבמהלכו אמר המנוח למערער שיבוא לבית הוריו ו"יעשה להם את המוות". בתגובה, תקף המערער את המנוח בזנבו של תרמיל פגז מרגמה שאורכו כ-30 ס"מ, עשוי ממתכת ומשקלו 3.4 ק"ג, כאשר הוא מכה אותו מכות נמרצות בראשו וכן בחלקים אחרים בגופו, אשר גרמו בסופו של דבר למותו. סלע המחלוקת בין הצדדים היה אם יש מקום להרשיע את המערער ברצח או בהריגה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יסודות ה"כוונה תחילה", קרי: החלטה להמית והכנה מתקיימים בענייננו. באשר לעניין היסוד של היעדר קינטור, נקבע כי אומנם המבחן הסובייקטיבי מתקיים, אך מאידך, ההתגרות שבאה מצידו של המנוח אינה עומדת במבחן האובייקטיבי הדרוש לביסוסו של הקינטור. ביהמ"ש הרשיע את המערער בעבירת רצח וגזר לו מאסר עולם. הערעור על ההרשעה ועל מידת העונש נדחה.
ב. המערער טען כי בנסיבות המקרה מתקיים לגביו סייג ה"שכרות", ועל כן יש להרשיעו בעבירת הריגה. בערכאה הראשונה לא הועלתה טענת השכרות ובערעור טען המערער כי הוא והמנוח עישנו סמים בדירתו של זה. על מנת לבחון אם המערער היה במצב של שכרות, יש להוכיח את קיומם של תנאים מצטברים: שהנאשם היה תחת השפעת חומר אלכוהולי, סם מסוכן או גורם מסמם אחר; שהתקיים קשר סיבתי בין השפעת הסם לבין היותו של הנאשם "חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו... כאמור בסעיף 34ט(ד) לחוק". המערער סיפר בחקירתו במשטרה: "הייתי ממש מסטול". מאידך גיסא, זכר המערער לפרטי פרטים את המקרה. הוא לא היה "חסר יכולת של ממש...להבין... את הפסול שבמעשהו", שכן מיד לאחר הרצח, הוא כיסה את המנוח בשמיכה ובכרית על מנת שעוברי אורח לא יזהו את הגופה דרך החלון. יתירה מכך, גם אם לכאורה השתמש המערער בסמים, הרי שלא הוכח כנדרש קיומו של קשר סיבתי בין הסמים לבין צלילות דעתו בעת קרות האירוע. המערער לא היה איפוא במצב של שכרות או שכרות חלקית בעת האירוע.
ג. אשר ליסוד ההחלטה להמית - יסוד ההחלטה להמית מבטא יסוד נפשי של "כוונה" שעיקרו החזות או הציפייה של התרחשות התוצאה הקטלנית כשנלווה אליה הרצון או השאיפה להתגשמותה של התוצאה. המערער הנחית על גולגולתו של המנוח מכות נמרצות באמצעות זנב מרגמה העשוי ממתכת קשה, ומשמש ככלי משחית וקטלני. הוא המשיך בכך חרף העובדה שהמנוח נשכב והחל לפרפר שעה שלא נשקפה ממנו כל סכנה. אין צל של ספק כי המערער היה מודע לאפשרות מותו של המנוח, כתוצאה מהמכות שהיכה אותו.
ד. אשר ליסוד של היעדר קינטור - ההלכה הפסוקה פירשה את היעדר הקינטור כמרכיב הכולל שני יסודות במצטבר: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. המבחן האובייקטיבי הוא מבחן בלעדיו-אין. במקרה דנן, סלע המחלוקת מופנה כל כולו לעבר קיומו של היסוד האבייקטיבי. בבוא ביהמ"ש לבחון את היסוד האובייקטיבי אין עליו לשאול האם רוב האנשים במדינת ישראל, בהיותם במצבו של הנאשם היו נוהגים בהשפעת ההתגרות
בדרך הקטלנית, אשר בה נהג הנאשם, אלא האם הקינטור היה כה רציני, עד כי רוב האנשים במדינה, בהיותם בני אדם מן הישוב, עלולים להגיב בצורה הקטלנית, שבה הגיב המערער. במקרה דנן קבע ביהמ"ש המחוזי כי אין לומר שאדם מן הישוב, בשמעו את דרישת המנוח לקבל 100 שקלים או שישים כדורים ואיומיו לבוא לבית ההורים ולהוציא מהם הכסף בכוח, עלול היה לאבד שליטה עד כדי גרימת מוות. קביעתו של ביהמ"ש המחוזי בדין היא. גם יסוד ההכנה התקיים בענייננו.
ה. אשר לטענת המערער כי לנוכח הנסיבות האמורות, ובכללן העובדה כי הוא סובל מפיגור שכלי ומוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי כמוגבל בשיעור של- %100, יש מקום לקבוע לגביו ענישה מופחתת בהתאם לסעיף 300א לחוק - הסמכות להקל בעונש לפי סעיף 300א(א) לחוק מותנית בקיומם של שני תנאים מצטברים: שמקור הפגם יהא הפרעה נפשית חמורה או ליקוי בכושרו השכלי של המערער; על ההפרעה הנפשית או הליקוי להתבטא במישור השכלי, היינו בהגבלת יכולת המערער להבין את אשר הוא עושה מבחינה פיזית או את הפסול שבמעשהו מבחינה מוסרית, או בהגבלת יכולתו הנפשית של המערער לבחור בהתנהגות אחרת. המערער לא הצליח להוכיח כי הוא עומד בתנאים הנ"ל.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן. עו"ד אבי כהן למערער, עו"ד אריה פטר למשיבה. 15.1.04).

בג"צ 6778/97 - האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד השר לבטחון פנים ואח'

*קביעת סף של גיל לקבלת עבודה מהווה אפלייה אסורה לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה(העתירה נתקבלה).

א. בפרסום של הזמנה לציבור להעסקת תובעים משטרתיים, צויין כי רק מועמדים שגילם פחות מ-35 שנים יכולים להציג את מועמדותם. גיל זה נקבע גם כתנאי סף לדרישת עבודה לחוקרים במכס. להעסקת מאבטחים בבית חולים ממשלתי נקבע גיל סף של 45 שנים. גם משמר הכנסת הגביל את גיל הכניסה לשורותיו, והעמידה על 25 שנה. העותרת טוענת שדרישת גיל מקסימום שהעמידה יש בה משום אפלייה של אלה שאינם מקיימים את דרישת הגיל. במהלך הדיון נפתרה בעייתם של המועמדים למשמר הכנסת. גם שירות בתי הסוהר אינו מציין עוד במודעותיו גיל מקסימום, אך זהו שיקול שמתחשבים בו ככל שהדבר נוגע לתפקידים ביטחוניים או דומים להם במהותם ("תפקידים ייעודיים"). תמונה דומה התקבלה מאגף המכס. העתירה נתקבלה.
ב. חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, החל גם על המדינה כמעבידה, קובע כי "לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם... גילם...". החוק אינו מגדיר "אפליה" מהי. בהיעדר נתונים על תפיסה מיוחדת בעניין זה, יחולו הדינים הכלליים באשר לשוויון ואפליה, היינו, יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים. אחד ממצבי האפליה הטיפוסיים הוא אפליה מחמת גיל בקבלה לעבודה. במציאות החיים המודרנית בה כוח העבודה הולך ומתבגר, המודעות לקיומה של אפליה מחמת גיל צריכה לגבור אף היא. על רקע זה, חובתה של המדינה הינה לבחון עניינית באופן פרטני בכל מקרה את מועמדותו של דורש עבודה בלא הגבלה מראש של גיל המועמד, אלא אם התפקיד המיועד למועמד מצדיק קביעתו של גיל מקסימלי. השוני בדרישות הגיל כאשר הוא מעוגן בשוני בתפקיד, אין בו אפליה על בסיס גיל. השאלה הינה אם קביעת גיל מקסימום לדורשי העבודה, מתחייבת "באופן סביר ממהות תפקידו של העובד ואם הם מידתיים". המבחן הוא, בסופו של יום, מבחן של סבירות ומידתיות.
ג. במסגרת דרישות המידתיות יש להתחשב במבחן המשנה, לפיו האמצעי המינהלי שנבחר צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. על המדינה להראות, בעתירה שלפנינו, מדוע
נבחר המבחן של גיל המקסימום ולא מבחן שהוא פוגעני פחות, שעניינו בדיקה אינדיבידואלית של כושרם של המועמדים השונים. לעניין זה יש חשיבות לנטל. נקודת המוצא הינה כי נטל השכנוע מוטל על עובד הטוען כי הופלה על ידי מעבידו. כאשר המעביד קובע גיל מקסימום, עובר נטל השכנוע על שכם המעביד להראות כי קביעת גיל מקסימום מתחייב מאופיו וממהותו של התפקיד. המדינה לא עמדה בנטל זה. ההוראות באשר לגיל המקסימום לדרישת עבודה הן מפלות ועל כן בטלות. הכרזה זו תכנס לתוקפה כעבור שמונה חודשים, כדי לאפשר למשיבים להתארגן לקראת מילוי חובת השוויון בקבלה לעבודה, ע"י בדיקה אינדיבידואלית של מועמדים לעניין כשרם גם אם עברו את הגיל האמור.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור, מצא, חשין, גב' דורנר, גב' בייניש, א. לוי. החלטה - הנשיא ברק. עוה"ד גב' גילה שטופלר ודן יקיר לעותרת, עו"ד גב' נורית אלשטיין למשיבים. 12.1.04).

ע.א. 9814/02 + 8976/02 + 8673/02 - אריה חברה... לביטוח בע"מ ואח' נגד רפאל גיל ואח'

*פיצויים בתאונת עבודה והחובה לנכות מהפיצוי את קיצבאות המוסד לביטוח לאומי. *חיוב חברת ביטוח בתשלום לפי פוליסת ביטוח כשזו לא כיסתה את הנזק, באשר הציגה למבוטח מצג שווא שלפיו הפוליסה תכסה גם נזק זה והמבוטח פעל לפי המצג(מחוזי ב"ש - ת.א. 7059/99 - ערעורים וערעורים נגדיים - הערעור של חברת אריה נתקבל בחלקו וכל הערעורים האחרים נדחו).
א. רפאל גיל, בנאי במקצועו, נפגע כאשר פיגום, עליו עבד באתר בנייה, קרס. עת ארעה התאונה, הועסק גיל על ידי המשיב 5, (להלן: עבדו), אשר נשכר כקבלן משנה על ידי המשיבה 2, (להלן: נווה יפית). נווה יפית היא חברה קבלנית שבנתה מיזם עבור עירית גדרה, המשיבה 7. על בניית המיזם פיקחה המשיבה 6, (להלן: וקסמן גוברין). ביהמ"ש המחוזי מצא כי התאונה נגרמה בשל התרשלותו של עבדו. עוד נפסק כי גם נווה יפית היתה אחראית לאירוע התאונה, בשל שלא מילאה את חובתה בהתאם לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), למנות מנהל עבודה. וקסמן גוברין, אשר נשכרה על ידי עיריית גדרה לתפקח על ביצוע החוזה על ידי נווה יפית, נמצאה אחראית באשר איפשרה לנווה יפית לבנות באתר מבלי שמונה מנהל עבודה. אריה ביטחה את נווה יפית, באמצעות סוכן הביטוח - המערער דניאל פורמן. בדיעבד התברר כי הפוליסה שהוציאה אריה לא כיסתה את הנזק שנגרם לגיל, כיוון שהיתה פוליסת אחריות כלפי צד שלישי, אשר אינה מכסה את אחריות המבוטח כלפי עובדיו, כלפי קבלני משנה וכלפי עובדיהם של קבלני המשנה. על אף זאת, חייב ביהמ"ש את אריה ואת פורמן, באשר בטרם החלו עבודות הבנייה, הוציאה אריה אישור לעיריית גדרה, ובו צויין כי נווה יפית בוטחה גם בביטוח מעבידים, והפוליסה תחול אף כלפי עובדיהם של קבלני משנה. ביהמ"ש חייב על כן את אריה ואת פרומן, ביחד ולחוד, בתשלום פיצוי בגין %85 מנזקיו של גיל, ואת וקסמן גוברין בשיעור 15 אחוז. ביהמ"ש דחה את הטענות בדבר אשם תורם מצידו של גיל.
ב. ביהמ"ש העריך את נזקיו של גיל בסך של 1,360 מליון ש"ח, המבטאים הפסד השתכרות, עזרת צד שלישי, הוצאות רפואיות, ניידות וכאב וסבל. מסכום זה ניכה ביהמ"ש 585,000 ש"ח בגין תשלומים שקיבל גיל מהמוסד לביטוח לאומי (קצבת נכות מעבודה ו"קיצבה מיוחדת" ששולמה לעבר). ביהמ"ש לא ניכה מהפיצויים, באותו אופן, את תשלומי "הקיצבה המיוחדת". שנקבעה לטובת גיל על ידי המוסד לביטוח לאומי, לפי תקנות הביטוח הלאומי (מענק מיוחד וקצבה מיוחדת לנכים), ואשר טרם שולמו לו. לדעת ביהמ"ש, לכאורה, על פי הקריטריונים שנקבעו בתקנות בדבר קיצבה מיוחדת לנכים, לא נראה כי גיל זקוק לקיצבה שכזו. לכן, החליט ביהמ"ש להקפיא בידי
הנתבעים את הסכומים שישתלמו לגיל בשל קיצבה מיוחדת בעתיד, תוך ניכויים, בשלב זה, מהפיצויים שנפסקו. במקרה שבעתיד תבוטל הקיצבה, כך לפי פסק הדין, יועבר הסכום שהוקפא, בניכוי סכומי קיצבאות ששולמו, לידי גיל. בשלושת הערעורים, נטענות שורה של טענות בדבר טעויות שנפלו בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. הערעורים נדחו פרט לערער חברת אריה בעניין אי ניכוי הקיצבה המיוחדת של המל"ל בעתיד.
ג. הן פורמן והן אריה מערערים על חיובם לשאת בנזקיו של גיל, למרות שהפוליסה שהנפיקה אריה עבור נווה יפית לא הקיפה את הנזקים אשר נגרמו לגיל. דינה של טענה זו להדחות. אכן, ביהמ"ש קמא לא דק פורתא בתארו את הבסיס המשפטי לאחריותם של פורמן ושל אריה. ברם, מפסק הדין עולה כי ביהמ"ש השתכנע, על סמך הראיות שהוצגו בפניו, כי אריה ופורמן הציגו מצג שווא רשלני בפני נווה יפית, ולפיו היא מבוטחת גם בגין אחריותה כלפי עובדי קבלני המשנה, וכי הסתמכותה של נווה יפית על המצגים, אשר ניתנו במסגרת יחסים חוזיים, היתה סבירה. אשר על כן, בדין קבע ביהמ"ש קמא כי פרומן ואריה אחראים לנזקי נווה יפית - הם נזקי גיל.
ד. מאידך, יש לקבל את טענתה של אריה כי ביהמ"ש שגה שעה שקבע כי הסכום המהוון של "הקיצבה המיוחדת" יוקפא בידי הנתבעים. ביהמ"ש קמא, נימק את החלטתו לעשות כן, בכך "שקיימת אפשרות ממשית שבעתיד תבוטל הקצבה המיוחדת שמשתלמת" לגיל. נימוק זה אין לקבל. דיני הפיצויים מבוססים, בין השאר, על תחזית מראש ועל חזקת ההמשכיות. אם לא בחר ביהמ"ש לפסוק פיצויים עיתיים, אין הוא מעכב את שומת הפיצויים עד למועד בו יתממשו הנזקים. אמנם קיימת אפשרות שבעתיד תישלל מגיל הגימלה. אך אפשרות זו קיימת ביחס למרבית הגמלאות המשתלמות על ידי המוסד לביטוח לאומי, והדבר אינו מהווה עילה לשלילת ניכויין.
ה. יש לזכור עוד, כי ככל שאחריותם של אריה, של פורמן ושל וקסמן גוברין אינה נובעת מאחריותו של מעביד, אלא היא אחריות צד ג', חשופים השלושה לתביעת שיפוי מאת המוסד לביטוח לאומי. החשש מפני חיובו של המזיק בתשלום כפל - הן לניזוק והן למוסד לביטוח לאומי, משמש כאחד הטעמים להלכה בדבר ניכויים של תשלומים ששילם המוסד לביטוח לאומי לניזוק, מהפיצוי בו חב צד שלישי.

(בפני השופטים: ריבלין, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופט ריבלין. עוה"ד ישראל באומהקר לפורמן, חיים מנדלבאום לאריה, עו"ד אריה מוסקונה לגיל, עוה"ד אורון מייל, שחר בן מאיר, יובל ראובינוף וגב' טובה כהן לצדדים האחרים. 15.1.04).

ע.א. 5604/94 - אוסמה ואיברהים חמד נגד מדינת ישראל

*רמת הזהירות הנדרשת בעוולת רשלנות לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין. *חיוב המדינה בתשלום פיצויים לילד שנפגע מירי כדורי גומי בהפגנה בג'נין, כאשר היריות נורו בפעולה יזומה של רדיפה אחרי מפגינים(מחוזי חיפה - ת.א. 1032/90 - הערעור נתקבל).
א. במחנה הפליטים בג'נין הנתון לתפישה לוחמתית - התרחשו מהומות והתפרעויות. המתפרעים רגמו באבנים את מחנה המפקדה הצבאית המצוי בקרבת מחנה הפליטים. צוות של שוטרי משמר הגבול הממונע בג'יפ, נתקל במחסומי אבנים ובברזלים שהונחו על הכביש והם נרגמו באבנים. הג'יפ המשיך בתנועתו ומיידי האבנים החלו לסגת לאחור. שני שוטרים שהיו על הג'יפ ביצעו פעולת איגוף רגלית, וכשהבחינו הצעירים בשוטרים החלו לזרוק לעברם אבנים וברחו. השוטרים רדפו אחרי קבוצה שמנתה כ-25 צעירים, ותוך כדי ריצה, ירה אחד השוטרים "רומה" גומי אחד (שלושה כדורי גומי המועפים בעת ובעונה אחת).
ב. המערער (קטין יליד 12.2.79) הוא תושב מחנה הפליטים שבג'נין. הוא היה מצוי בזירת האירוע. הוא נפגע בראשו מקליע גומי, ותבע את המדינה בנזיקין.
שופטת ביהמ"ש המחוזי קבעה "במידה גבוהה של סבירות", שהמערער השתתף יחד עם צעירים אחרים בידוי האבנים. עם זאת הוסיפה כי "אינני קובעת זאת כעובדה מוכחת", וכי היא בוחנת את האחריות של שוטרי משמר הגבול גם על יסוד ההנחה כי המערער היה עובר אורח תמים. ביהמ"ש קבע כי השימוש בירי של כדורי גומי היה בגדר הסמכות שהוקנתה לשוטרים על פי ההוראות בדבר ההתנהגות בשטחים וההוראות בדבר פתיחה באש. על רקע זה הוחלט כי השוטרים נקטו באמצעי זהירות סבירים בנסיבות העניין ולכן נדחתה התביעה. הערעור נתקבל.
ג. אחריותה של המדינה נקבעת במקרה שלפנינו על פי הוראותיה של פקודת הנזיקין. על רקע מכלול הנסיבות, יש לראות את פעילות השוטרים כפעילות שיטור על סיכוניה הרגילים ולא כפעולה בעלת אופי לחימתי הכרוכה בסיכון מיוחד. במצב דברים זה אין למדינה פטור מאחריות, שכן "כל עוד [יחידה צבאית] מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה "פעולות לחימה". השאלה היא אם השוטרים סטו, מרמת (או סטנדרט) ההתנהגות הראויה? אם התשובה היא חיובית, כי אז ניתן להטיל אחריות על המדינה מכוח אחריותה (האישית או השילוחית).
ד. רמת הזהירות הנדרשת על פי עוולת הרשלנות קבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, והיא רמת הזהירות של האדם הסביר. מושג הסבירות (או ההתרשלות) בעוולת הרשלנות הוא מושג אובייקטיבי. השאלה אינה אם המזיק סטה מרמת ההתנהגות שהוא מסוגל לה ("התרשלות סובייקטיבית"), אלא אם סטה מרמת ההתנהגות הנתפסת כראויה בחברה ("התרשלות אובייקטיבית"). סבירות ההתנהגות בעוולת הרשלנות היא תמיד פונקציה של הנסיבות. נסיבות אלו עשויות להיות "פנימיות" למזיק. כך, למשל, כאשר המזיק הוא קטין, מתחשבים - בקביעת אמת המידה האובייקטיבית - בגילו של המזיק. במרבית המקרים, נסיבות אלה הן חיצוניות למזיק, ומשקפות את הנתונים (החיצוניים) שבמסגרתן התרחש האירוע המזיק.
ה. נסיבות חיצוניות חשובות, שיש לקחתן בחשבון, במסגרת המבחן האובייקטיבי של הסבירות, הן נסיבות החורגות מהתנאים הנורמליים. כאשר נסיבות כאלה קיימות, יש להתחשב בצורך של המזיק לקבל החלטה מהירה, בלא שיוכל לבחון לעומק את החלופות השונות העומדות לפניו ובלא שיוכל להתכונן לכך מראש. כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. כן יש להתחשב בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות. הסבירות אינה דורשת נקיטה בכל האמצעים האפשריים כדי להסיר את הסיכון. הסבירות דורשת נקיטה באמצעי זהירות סבירים להסרת הסיכון (הצפוי או שצריך היה לצפותו). תוכנה של הסבירות (או ההתרשלות) נקבע על פי האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים הרלבנטיים להכרעה. כאשר הנזק לניזוק הוא רב והסתברות התרחשותו היא ניכרת, וכאשר האמצעים הנדרשים למניעת הנזק הם פעוטים, ואין עניין לציבור בפעילות שגרמה לנזק - ההתנהגות שגרמה לנזק היא בלתי סבירה.
ו. האינטרס הציבורי במניעת התפרעויות, זריקות אבנים וחסימת כבישים באיזור הוא רב. המפקד הצבאי, השולט באיזור, חייב לנקוט באמצעים כדי להבטיח את שלום הציבור. תוך כדי נקיטה באמצעים שכאלה עלולים חיילים, שוטרים ותושבים באיזור להיפגע. אין למנוע את הפעילות הבטחונית שנועדה לקיים סדר וחוק אך ורק בשל החשש של פגיעה למי שמצוי בזירת האירוע. אין להימנע מפעולות לאכיפת החוק והסדר באיזור רק משום שיש בהן סכנה אפשרית לפגיעה. עם זאת, השוטרים אינם רשאים
לעשות הכל על מנת לשכך מהומות ולהשליט סדר. יש לנקוט רק באותם אמצעים שהם סבירים בנסיבות העניין.
ז. במקרה דנא לא פעלו השוטרים בסבירות עפ"י המבחנים האמורים. מן העדויות השונות שנשמעו כלל לא ברור לשם מה ירו השוטרים ירי ישיר של כדורי גומי במהלך המרדף אחר המתפרעים וכיצד אמור היה הירי לסייע בלכידתם. מכל מקום, העדויות אינן מצביעות על כך שבעת ביצוע הירי נשקפה סכנה לחייהם של השוטרים או כי נאלצו לפעול בתנאים של חירום. השוטרים ביצעו מרדף יזום, במטרה ללכוד את המתפרעים ולהשיב על כנו את החוק והסדר במחנה הפליטים. פעולת השוטרים היתה פעולה מבצעית יזומה, בתוך אזור מגורים, שמטרתה ללכוד מתפרעים. השימוש באמצעי של ירי כדורי הגומי, בנסיבות אלה, עולה כדי התרשלות.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, המשנה לנשיא אור, מצא, חשין, גב' דורנר, טירקל, ריבלין גרוניס, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק, הוסיפו השופטים גב' דורנר וריבלין. עו"ד חוסין אבו חוסין למערערים, עו"ד גב' טליה ששון ואיל ינון למשיבה. 12.1.04).

ע.א. 8135/02 + 6948/02 - מדינת ישראל נגד פנטה אדנה ואח'

* ע.א. 8135/02 + 6948/02 - פיצוי בגין רשלנות רפואית בהרדמה אפידורלית לניתוח קיסרי. *העברת נטל ההוכחה לנתבעים בגין רשלנות רפואית בהיעדר רשומות רפואיות. *היקף החובה של רופא לספק למטופל מידע רפואי שבהיעדרו ניתן לייחס לרופא רשלנות רפואית. *תשלום פיצוי בעילה ש(מחוזי חיפה - ת.א. 10423/97 - ערעור וערעור נגדי - הערעורים נדחו).
א. ביום 21.8.96 ילדה המשיבה בניתוח קיסרי, לאחר שהתברר שהעובר נמצא במצב עכוז. למשיבה הוזרק חומר מרדים שהיה מיועד לחלק האפידורלי שבעמוד השדרה (הרדמה אפידורלית). הזריקה ניתנה לה על ידי ד"ר גרוזמן, מתמחה בבית החולים, בפיקוחו של ד"ר גליק, אשר הינו רופא בכיר. במהלך הניתוח, נכנסה המשיבה למצב של דום לב, ובוצעה החייאה, אשר ייצבה את מצבה של המשיבה. לאחר סיום הניתוח הועברה לבדיקת ,CTאשר הראתה כי חדר אוויר למוחה. המשיבה הועברה לטיפול בחדר לחץ, ואולם הנזק אשר נגרם בינתיים למוחה היה בלתי הפיך. בביהמ"ש המחוזי הוצגו מסמכים רפואיים ובכללם גיליון ההרדמה, והוגשו חוות דעת של מומחים מטעמם של שני הצדדים. מטעם המערערת, העיד פרופ' פרל, אשר סבר כי הנזק אירע למשיבה עקב תסחיף בועת אוויר למוח. במהלך הפרדת השלייה. בועות אלה נעצרות ברובן בריאות, אבל יש מקרים שהן מגיעות למוח וכך אירע עם המשיבה. הטיפול המתאים במקרה כגון זה, הוא הטיפול שבו טופלה המשיבה, דהיינו בחדר לחץ. מטעם המשיבה העיד פרופ' קוטב, אשר סבר כי האירוע שאירע הנו תוצאה של הזרקת חומר ההרדמה לחלל התת-עכבישי בעמוד השדרה, במקום לחלל האפידורלי. מצב זה מכונה שוק ספינלי. פרופ' קוטב חיווה דעתו, כי אבחנת הצוות הרפואי שטיפל במשיבה - כמתואר - היתה בלתי סבירה. ביהמ"ש המחוזי העדיף את חוות דעתו של פרופ' קוטב, והוסיף וקבע כי הנזק נגרם למשיבה עקב רשלנותו של הצוות הרפואי. ביהמ"ש שם דגש לעניין זה על כך שהמשיבה לא נתנה את הסכמתה לניתוח, וכן על כך שהזרקת חומרי ההרדמה על ידי רופא מתמחה (ולא על ידי רופא בכיר) מהווה התרשלות. המדינה מערערת על קביעת אחריות ביה"ח לנזק ועל גובה הפיצויים והמשיבה בערעור נגדי מערערת גם היא על שיעור הפיצויים. הערעורים נדחו.
ב. אין עילה להתערב בקביעת ביהמ"ש קמא כי התהליך בו נגרם הנזק הוא על פי חוות דעתו של פרופ' קוטב. נותרה השאלה, אם יש לייחס רשלנות לצוות הרפואי בגין טיפולם במשיבה. פרופ' קוטב העיד, כי בכ-%2.5 מן המקרים של הרדמה אפידורלית יהיה מיקום המחט שגוי ובכ-%0.2 מן המקרים יתרחש שוק ספינלי. לפיכך, עצם מיקומה השגוי של המחט אינו מצביע בהכרח על קיומה של התרשלות. מאידך, הבהיר פרופ' קוטב כי אילו היה מאבחן הצוות הרפואי את חדירת הנוזל לשכבה התת-עכבישית בזמן,
כפי שניתן היה לו ננקטו פרקטיקה ותשומת לב ראויים, היה נמנע מהמשך הזרקת חומרי ההרדמה, ובכך היה נמנע הנזק הכבד שאירע למשיבה. ד"ר גליק העיד, כי במהלך הטיפול הרפואי בוצעו מספר בדיקות שנועדו לוודא כי הנוזל לא חדר לשכבה התת-עכבישית. ואולם, טענה זו אינה מגובה במסמכים רפואיים כלשהם. וביהמ"ש קבע כי עדותו של ד"ר גליק אינה מהימנה עליו. חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור על רישומים אלה, הוכרה בפסקי דין רבים והיא מעוגנת עתה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה. כמעט ואינך מוצא תובענה בנזיקין, בעילת רשלנות רפואית, בה אינה מתעוררת שאלת קיומן של רשומות רפואיות כנדרש. השאלה מתעוררת בעיקר כשהתובע מבקש להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעים להוכיח שלא היתה רשלנות מצידם. נתקבל בפסיקה הכלל שבמקרה של היעדר רישום כאמור, עובר נטל השכנוע אל הרופא או המוסד הרפואי אשר לא ערך את הרישומים או לא שמר עליהם כנדרש. בשל "נזק ראייתי" זה שנגרם, נבצר מן התובע לברר ולהוכיח את העובדות הנוגעות לטיפול שקיבל ולמצב בריאותו במהלך הטיפול הרפואי. נוכח תיאור ההשתלשלות שגרמה לנזק שאירע למשיבה, על פי גירסת פרופ' קוטב, ברור הדבר שנתגלו אצל המשיבה תגובות ותופעות אשר צריכות היו למצוא ביטוי ברישום והיעדר כל רישום אשר יתעד התפתחות זו, די בו כדי להעביר את נטל השכנוע אל הנתבעת, בכל הנוגע לטיפול במשיבה ולתגובותיה לטיפול. עניין נוסף הפועל לרעת המערערת הוא שהמערערת בחרה שלא להעיד את המתמחה. המנעות מהעדתו פועלת גם היא בכיוון הטלת הנטל על המערערת להוכיח את נסיבות המקרה, ולשכנע כי לא דבקה בה התרשלות. המדינה לא עמדה בנטל השכנוע שלא היתה התרשלות מטעמה.
ג. שני נושאים נוספים מצדיקים התייחסות, אף כי אין בהם לשנות מן התוצאה. הטענה האחת, שביהמ"ש המחוזי קיבל אותה, היא כי המערערת התרשלה בכך שלא קיבלה הסכמה מדעת של המשיבה לניתוח. כלל הוא, כי קיימת חובה לרופא לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר. במקרה שלפנינו, המשיבה חתמה על הסכמתה לניתוח, ואף התקבלה בבית החולים ביום שקדם לניתוח, לצורך "הכנה לניתוח קיסרי", הכוללת בדיקה גופנית ומתן הסברים על הניתוח. לאור עובדות אלה, אין לקבל את קביעת בית-המשפט כי המשיבה לא ידעה על כוונת בית החולים לבצע את הניתוח. אמנם, למשיבה לא הוסברו כל הסיכונים של הניתוח הקיסרי, אולם מצד שני אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט, ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. במקרה דנן גם לא מתקיים הקשר הסיבתי העובדתי, הנדרש להוכחת אחריותו של מזיק בעוולה של רשלנות בגין אי מתן הסברים מתאימים. הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה, על-פי מאזן ההסתברויות, כי המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש. בענייננו, לאור נחיצות הניתוח בדחיפות, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירועים דוגמת האירוע שאירע, אין להניח שהמשיבה היתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי ועל ההרדמה האפידורלית. זאת, גם נוכח הסיכונים בלידה וגינאלית במצב עכוז, ולאור העובדה שהמשיבה עברה בהצלחה ניתוח קיסרי בעבר.
ד. הנושא השני הוא, קביעת ביהמ"ש המחוזי, כי העובדה שזריקת ההרדמה ניתנה על ידי המתמחה, גם אם בפיקוחו של ד"ר גליק, מהווה התרשלות. גם קביעה זו אינה יכולה לעמוד. לא היו ראיות משכנעות על פיהן יכול היה ביהמ"ש לקבוע שהמתמחה, ד"ר גרוזמן, לא היה בעל ידע וניסיון אשר הצדיקו את הבדיקה והטיפול שנעשו על ידו, כשד"ר גליק עומד לידו ומפקח על פעולותיו. לד"ר גרוזמן היה בעת המקרה ותק רב של עשרות שנים, בהן עסק בנושא ההרדמה כרופא מומחה בחו"ל. התמחותו
בארץ באה על רקע רצונו לקבל תואר של מומחה בהרדמה בישראל. לא הובאו גם כל ראיות שיצביעו על כך, שאין זה מקובל או ראוי שזריקה כמו זו הנדונה תינתן על ידי מתמחה, בין אם בהשגחת רופא מומחה ובין בלעדיה.
ה. אשר לגובה הפיצויים - כתוצאה מהתאונה נפגעה המשיבה קשה בראשה. בין המומחים נפלה מחלוקת באשר למידת העזרה הפעילה מידי יום לו נזקקת המשיבה, וכן באשר למידת ההשגחה הנדרשת לה. מחלוקת זו בין המומחים קשורה בפרט הנזק הגדול בתביעה, דהיינו הפיצוי בגין הסיעוד. ביהמ"ש פסק למשיבה בפרט נזק זה סכום של 2,440 מליון ש"ח. המשיבה מערערת על סכום הפיצוי ומבקשת שייפסק לה פיצוי בסכום של 12,000 ש"ח לחודש במקום סכום של 8,000 ש"ח שעליו מבוסס שיעור הפיצוי. אין להתערב בקביעת ביהמ"ש בעניין זה. המשיבה מסוגלת לבצע חלק גדול מפעולות היומיום. גם אין הכרח, על פי חוות הדעת שמשך כל היום תמצא המשיבה בהשגחה.
ו. המערערת תוקפת בערעורה את קביעת ביהמ"ש, כי יש לפצות את המשיבה בגין תשלום לאפוטרופוס בעבר ובעתיד. טענתה היא, שלא נתבע פיצוי בפריט זה על ידי המשיבה. אכן, עניין זה של שכר לאפוטרופוס עלה רק בסיכומים בכתב אשר הוגשו על ידי המשיבה, כשהוברר שמינו לה אפוטרופסים, לאחר שהוכרזה כחסויה, והיא משלמת סכום חודשי לקרן טיפול בחסויים. נוכח עובדות אלה שהובררו בביהמ"ש, ולאחר שביהמ"ש איפשר לצדדים לטעון את טענותיהם, החליט ביהמ"ש, לבקשת בא כוח המשיבה, לתקן את כתב התביעה, ולגוף העניין פסק למשיבה את סכום העלות של האפוטרופוס לעבר ולעתיד. בנסיבות המקרה המיוחדות, וכדי להימנע מתוצאה בה לא תפוצה המשיבה על הוצאה ברורה אשר נגרמה ותגרם לה עקב התאונה, אין להתערב בפסיקתו של ביהמ"ש, על אף השלב המאוחר בו תוקן כתב התביעה.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' נאור, גב' חיות. החלטה - המשנה לנשיא אור. עוה"ד אליעזר ברק וגב' גלית קאלו למערערים, עו"ד משה סטוביצקי למשיבה. 12.1.04).

ע.א. 507/02 - ממונה אזורי מע"מ חיפה נגד אבי צמיגים בע"מ

*דחיית בקשה לניכוי תשומות מע"מ ששולם כאשר לטענת מנהל מע"מ לא מדובר בתשומות בעיסקה החייבת במס(מחוזי חיפה - ע.ש. 166/00 - הערעור נתקבל).

א. המשיבה, (להלן: החברה), העוסקת בשיווק וסחר בצמיגים, תבעה פיצויים מחברת הביטוח, בה בוטח העסק, בגין נזקי שריפה שאירעה בעסק. על כספי הפיצויים שקיבלה אין החברה חייבת במע"מ. כספי הפיצויים שימשו את החברה בעיסקה לצורך רכישת צמיגים חילופיים. מכירת הצמיגים החילופיים חייבת במע"מ. החברה ביקשה לנכות את מס התשומות ששילמה בגין שכ"ט לעורכי הדין שייצגו אותה בתביעת הפיצויים. בקשתה נדחתה ע"י המערער. ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעור החברה, בקבעו כי כספי הפיצויים, שנתקבלו כתוצאה מן התביעה, שימשו לרכישת הציוד והמלאי החילופיים, ועל כן מס התשומות ששולם בגין שכר טרחת עורכי הדין בתביעת הפיצויים, שולם כתשומות לצורך עיסקה חייבת במע"מ (מכירת הצמיגים החילופיים). הערעור נתקבל.ב. סעיף 41 לחוק מע"מ מורה כי: "אין לנכות מס על תשומות אלא אם הן לשימוש בעיסקה החייבת במס". בענייננו, קבלת הפיצויים לא היתה עיסקה חייבת במע"מ, וגם לא הוטל מע"מ בגינה. לעומת זאת, מכירת הצמיגים החילופיים, היתה עיסקה חייבת במע"מ. מכאן, כיוון שמס התשומות בגין שכר טרחת עורכי הדין בתביעת הפיצויים שימש בעיסקת קבלת הפיצויים, הרי שאין הוא מותר בניכוי. אמנם, כספי הפיצויים שימשו לאחר קבלתם לצורך רכישת הצמיגים החילופיים. אולם, קשר זה הוא קשר עקיף ורחוק. לא נראה לי שדי בקשר זה, כדי לומר שהייצוג המשפטי שימש לצורך עסקת מכירת הצמיגים החילופיים.
ג. אמנם ניתן לנכות מס תשומות בגין הוצאות כלליות בעסק שלא ניתן לקשר אותן במישרין עם עיסקה חייבת ספציפית. אולם, הדברים אמורים בתשומות כלליות אמיתיות שתורמות לתהליך הייצור או השירות של העסק. התשומות נשוא דיוננו שונות מההוצאות הכלליות הרגילות. הן אינן מקיימות את הקשר הנדרש בין התשומות ובין העסק ותהליך הייצור שבו או תהליך השירות שהוא מספק.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - המשנה לנשיא אור. עו"ד יריב אבן חיים למערער, עו"ד פטריק אלגז למשיב. 7.1.04).

ע.פ. 2468/03 - אשרף בן מסעד אלברויראת נגד מדינת ישראל

הרשעה ברצח על יסוד ראיות נסיבתיות. היעדר מניע והוכחת מניע בהרשעה ברצח על יסוד ראיות נסיבתיות(מחוזי חיפה - ת.פ. 123/01 - הערעור נדחה).

א. גופתו של מרדכי כהן (להלן: המנוח), נמצאה בחולות הסמוכים לאזור התעשייה בקיסריה ביום 5.1.01, בסביבות השעה 00:15. בבדיקת הגופה התברר, כי המנוח הוכה במכשיר בעל שוליים חדים, נדקר בצווארו ובבטנו, וגרונו שוסף. המערער ובן דודו (להלן: שאדי), ביצעו סמוך לפני מועד הרצח עבודות שיפוצים בבית הוריו של המנוח בחדרה. המערער נעצר כחשוד ברציחתו של המנוח ובחזקתו נתפס כרטיס האשראי של המנוח, וכן התברר כי המערער עשה שימוש בהמחאות של המנוח ובכרטיס האשראי לאחר מועד הרצח. לפי כתב האישום, הגיעו המערער ושאדי ברכבו של המערער לבית המנוח בבוקר יום הרצח, ושוחחו עמו בקשר לתשלום המגיע להם. סמוך לאחר מכן עזבו המנוח, שאדי, והמערער את בית המנוח ונסעו ברכבו של המערער. לאחר מכן לא נראה עוד המנוח, כשהוא בחיים. כתב האישום הופנה נגד המערער בלבד, שכן שאדי, שהינו תושב קבטייה שבשומרון, לא נתפס.
ב. ביהמ"ש המחוזי בחיפה הרשיע את המערער ברציחתו של המנוח, ואת הרשעתו ביסס על שורה ארוכה של ראיות נסיבתיות אלה: המנוח נרצח בין השעה -30:09, עת נראה לאחרונה עם המערער, לשעה 00:15, עת נמצאה גופתו. בשעה 36:12 בוצעה שיחת טלפון באמצעות המכשיר הסלולארי של המנוח לגברת זכיה מן היישוב ג'סר א-זרקא, עמה היה המערער בקשר רומנטי. המערער הגיע בצהרי יום הרצח לתחנת דלק הסמוכה למקום מציאת הגופה, שם תדלק את רכבו. המערער ידע פרטים מוכמנים על ביצוע הרצח, פרטים אותם סיפר במהלך מעצרו לאימם אבו מוסטפא עמו שהה בתא המעצר. המערער הגיע לחדרה לאחר הרצח, ומשך כסף ממכשיר כספומט באמצעות כרטיס האשראי של המנוח. חיזוק ממשי לראיות הנסיבתיות שהובאו, מצא ביהמ"ש המחוזי בשקריו של המערער ובסתירות המהותיות שעלו מתוך הגירסאות השונות שהציג. ביהמ"ש קבע עוד כי הוכח היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הרצח. את הביסוס לכך מצא ביהמ"ש באופיין של הפגיעות במנוח - שיסוף גרונו, הדקירות בצוואר ובבטן, והכאתו בחפץ קשה בראש - המקימות חזקת כוונה להמתת המנוח, וכן ביסוד ההכנה שהתקיים במקרה זה בכך שהמערער הוביל את המנוח לאזור חולות נטוש. לפיכך, הרשיע ביהמ"ש את המערער בעבירה של רצח בכוונה תחילה. ביהמ"ש קמא הוסיף וקבע כי אין הוא רואה צורך להכריע בשאלה האם היה לשאדי חלק בביצוע הרצח עצמו, בציינו כי גם אם היה שאדי הדומיננטי בביצוע הרצח, אין בכך כדי להפחית מחלקו של המערער, למצער כמבצע בצוותא של מעשה הרצח. הערעור נדחה.
ג. הלכה פסוקה היא כי ראיות נסיבתיות יש בכוחן לשמש בסיס מספיק להרשעתו של נאשם, אם הן מצביעות על המסקנה המרשיעה כמסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת ממכלול הראיות שהוצגו. במקרה שלפנינו, אכן מרכיבות הראיות הנסיבתיות שהוצגו תמונת פסיפס ברורה שניתן לזהות בה את המערער כמי שביצע את הרצח, והמערער לא הציג
מנגד הסבר לעובדות שהוכחו, באופן המקים אפשרות מציאותית הסותרת את אשמתו. שקריו של המערער מהווים חיזוק למסקנה המרשיעה. טענת המערער לפיה הסיבה לשקריו היא רצונו להסתיר את השימוש בכרטיס האשראי של המנוח ללא רשותו ואת פגישתו עם נערות ליווי, אין בה כדי להסביר את היקף השקרים, וכן את השקרים לגבי פרטים אחרים שאינם נוגעים כלל לעניינים אלה. זאת ועוד, אין זה סביר כי אדם הנחשד במעשה רצח שלא ביצע, יבחר למסור גירסה שקרית על מנת להימנע מהפללה עצמית בעבירה קלה יותר, או על מנת להימנע מאי נעימות חברתית, ויסתיר את הגירסה האמיתית אשר יש בה כדי לנקותו מהחשד ברצח המיוחס לו.
ד. אשר למניע - ככלל אין על המאשימה להוכיח את המניע למעשה העבירה. יחד עם זאת נקבע כי "היעדרו של מניע נראה לעין עשוי להשפיע על שיקוליו של ביהמ"ש. במקרים שבהם הראיות המצביעות על הנאשם כעל מבצע העבירה הן נסיבתיות בלבד, כי אז היעדר של מניע עשוי לעורר ספק באשמתו". במקרה שלפנינו קבע ביהמ"ש כי החובות שבהם היה המערער שרוי, והעובדה שנטל את כרטיס האשראי של המנוח והמחאות שלו, מלמדים כי לפחות אחד המניעים לרצח היה כספי. זאת ועוד, ביהמ"ש המחוזי לא שלל את האפשרות שלצד המניע הכספי היה מניע נוסף, לאומני, למעשה הרצח, וזאת נוכח האכזריות שבה בוצע הרצח, ונוכח מעורבותו של שאדי, לפחות בחלק מן המהלכים הנוגעים לביצועו. אין לשלול אפשרות זו. מכל מקום, אין מדובר במקרה שבו נעדר מעשהו של המערער כל מניע נראה לעין, עד כי יש בכך כדי לעורר ספק באשר לאשמתו.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עו"ד גיורא זילברשטיין למערער, עו"ד גב' אורלי מור-אל למשיבה. 12.1.04).

ע.א. 6722/99 - מנהל מע"מ תל אביב נגד משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ

*חיוב במע"מ על ריבית רעיונית עקב שימוש בפקדון דולרי והחזרתו בהצמדה ללא ריבית(מחוזי ת"א - ע.ש. 1515/95 - ערעור וערעור נגדי - הערעור נתקבל בחלקו והערעור הנגדי נדחה).

א. המשיבה (להלן: החברה) מנהלת עסק של דיור מוגן לגיל הזהב. כל דייר משלם דמי אחזקה חודשיים. כמו כן, מפקיד הדייר פיקדון דולרי בידי החברה, שנכנס לכלל מקורותיה ושימושיה של החברה. מדי שנה מחלטת החברה %2.8 מהפיקדון עד לשיעור מקסימלי של %28. עם סיום ההתקשרות, מחזירה החברה את יתרת הפיקדון לדייר או יורשיו, כשהיא צמודה לדולר ללא תוספת ריבית. המערער (להלן: המנהל) חייב את החברה במס ערך מוסף על הריבית הרעיונית שצומחת לה מהפיקדונות, על פי שיעור הריבית המקובלת בשוק ביחס להלוואה דולרית, והעמיד אותה על %3.25. החברה טענה כי את גובה הריבית הרעיונית יש לקבוע על פי שיעור הריבית בשוק בגין פיקדון דולרי שהיא %2.35, וכן ביקשה החברה להקטין ריבית זו בשיעור של %35, משום שעל ריבית מפיקדון דולרי בשוק החופשי יש לשלם מס בשיעור של %35. לבסוף, טענה החברה, שיש לראות בריבית האמורה ככוללת כבר את המע"מ, ואין להוסיף מע"מ עליה. טענות החברה לא נתקבלו על ידי המנהל והיא ערערה לביהמ"ש המחוזי.
ב. ביהמ"ש המחוזי קבע כי גובה הריבית הרעיונית החייבת במע"מ הוא כגובה הריבית על פיקדון דולרי, כלומר %2.35, כפי שטענה החברה. ביהמ"ש לא קיבל את טענת החברה, כי יש להפחית את הריבית ב %35, כשיעור המס שהיה משתלם על פיקדון דולרי בשוק החופשי. כן קבע ביהמ"ש כי המע"מ כלול כבר בריבית הרעיונית המגולמת בפקדון כפי שנקבעה. המנהל ערער בטענה כי שיעור הריבית הרעיונית הוא %3.25. החברה טענה בערעור שכנגד כי יש להפחית מן הריבית הרעיונית את המס שהיה משתלם בשוק
החופשי על פיקדון דולרי בשיעור של %35. ערעור המנהל נתקבל בחלקו והערעור הנגדי של החברה נדחה.
ג. העיסקה שבפנינו היא עיסקה מורכבת. מבחינת הגדרות הדין הכללי, יש בה מאפיינים של פיקדון ויש בה מאפיינים של הלוואה. מתן הכספים המוצמדים מהדיירים לחברה שקול לשתי עסקאות השוק הבאות. בעיסקה הראשונה נתנו הדיירים הלוואה לחברה בתנאי שוק, כלומר בתוספת הצמדה וריבית שהחברה שילמה. בעיסקה השנייה, קיבלו הדיירים שירותי דיור מאת החברה, ושילמו בגין כך, נוסף לכל תשלום אחר, את הריבית שקיבלו ממנה בעסקה הראשונה. החבות במע"מ, נשוא דיוננו, נובעת מן העיסקה השנייה. הריבית הרעיונית החייבת היא הריבית המתבטאת בחסכון הריבית שהחברה היתה משלמת אילו נזקקה להלוואה בתנאי שוק. על כן גובה הריבית הרעיונית החייבת במע"מ בענייננו הוא %3.25, כטענת המנהל. נוכח מסקנה זו, אין צורך לדון בשאלת ניכוי מס של %35 מסכום הריבית, שמנוכה מריבית על פקדון בשוק החופשי, ודינו של הערעור שכנגד להדחות.
ד. אשר לשאלה של הכללת המע"מ בריבית הרעיונית - התשלום בעין ממצה את התשלום שביצעו הדיירים ומתבקש כי לא יישאו בתשלום נוסף במזומנים. בהינתן כי מע"מ הוא מס עקיף שמגולגל על הצרכן, מתבקשת המסקנה כי ההטבה בעין שקיבלה החברה כוללת בתוכה כבר את המע"מ שיש לשלם לרשויות המס. אין לדרוש כי המע"מ יתווסף על סכום ההטבה בעין שניתנה.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד יהודה ליבליין למערער, עוה"ד דן בן דרור וגב' רחל גוז מלכה למשיבה. 7.1.04).

ע.פ. 7382/02 - אשרץ בן תייסר שארף נגד מדינת ישראל

*הרשעה ברצח, חטיפה והחזקת נשק וגזירת מאסר מצטבר לעונש של מאסר עולם (ערעור על ההרשעה ועל מידת העונש - הערעור נדחה).

המערער, תושב שכם השוהה בארץ שלא כחוק, רצח ביריות אקדח ילד בן 8 שנים, (להלן: "המנוח"), תמורת סכום של 60,000 דולר, שקיבל ממשפחה שבינה לבין משפחת המנוח סכסוך דמים רב שנים. למעשה הרצח קדמה חטיפתו של המנוח במכונית שבה נהג המערער. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות רצח, חטיפה, נשיאת נשק ושהייה בישראל שלא כדין. וגזר לו בגין עבירת הרצח - מאסר עולם; בגין עבירת החטיפה לשם רצח - מאסר לתקופה של 10 שנים; בגין יתר העבירות, מאסרים נוספים. ביהמ"ש הורה כי העונשים בשל שתי העבירות הראשונות ירוצו במצטבר ואילו יתר עונשי המאסר יהיו חופפים לתקופת המאסר של 10 שנים. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
אשר להרשעה - ביהמ"ש קבע ממצאים שבעובדה על פי התרשמותו מן העדויות, תוך שדחה מכל וכל את גירסתו של המערער בעדותו. מדובר בממצאי מהימנות מובהקים ובממצאים שבעובדה, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם. אך גם אחרי בחינת הדברים לגופם אין מקום להתערב בממצאיו ובמסקנותיו של ביהמ"ש. אשר לעונש שנגזר - אך למותר לעמוד על כל פרטי מעשה הזוועה הנורא ועל נסיבות המתתו של הילד התמים והמסכן, שהמערער שפך את דמו תמורת בצע כסף. מעשה כזה אין לו כפרה ואין לו מחילה עולמית וראוי לו לעושה מעשים כאלה שביהמ"ש ימצה עמו את הדין עד תום, על דרך של צבירת העונשים שגזר.