תקציר סביר כרך ס"ג חוברת 3

בג"צ 9884/02 + 8850/02 - עו"ד יראון פסטינגר ואח' נגד שר המשפטים ואח'

*הנהגת משמרת שנייה בבתי משפט השלום בתל אביב הינה בסמכותם של שר המשפטים והנהלת בתי המשפט(העתירות נדחו).

א. העותרים מבקשים למנוע הנהגתה בבתי-משפט השלום של "משמרת שנייה", שבמסגרתה יישמעו משפטים בשעות אחר-הצהריים. בעתירות נטען, כי המשיבים כלל אינם מוסמכים להפעיל את ביהמ"ש מעבר לשעות הפעילות המקובלות. על-כל-פנים, טענו העותרים, כי דרך קבלת ההחלטה היתה פסולה: המשיבים לא קיימו תהליך מסודר של בדיקת נתונים, לא בחנו את יחסו של הציבור לתכניתם, לא נועצו בלשכת עורכי-הדין ולא שאלו לעמדותיהם של עורכי-הדין כפרטים, לא עיגנו את החלטתם בתקנות, או בהוראת מינהל מסודרת, ואף לא פירסמו את תוכנה לידיעת הציבור הרחב. אף לגופה, הוסיפו העותרים וטענו, התכנית אינה טובה ותפגע קשות בעורכי-הדין. העתירות נדחו.
ב. הנהגת משמרת שנייה בבימ"ש השלום בתל-אביב היתה בסמכותם של המשיבים והפעלתה (למצער במתכונת של "פיילוט") לא היתה מותנית בהתקנת תקנות. קביעת שעות שמיעת המשפטים בבתי-המשפט כלולה בסדרי המינהל של בתי-המשפט, שהסמכות לקובעם נתונה לשר המשפטים, על-פי סעיף 82 לחוק בתי המשפט. ברם, לנוכח הודעת המשיבים, כי בכוונתם לעגן את הנהגתה של המשמרת השנייה בתקנות, אין צורך לדון בשאלה, אם הנהגתה של משמרת שנייה קבועה בבתי-משפט השלום טעונה עיגון בתקנות; שכן די בקביעה שלהנהגתו של הסדר זמני למטרות ניסוי לא נדרש עיגון כאמור.
ג. מאידך, צודקים העותרים, כי מעיקרה ראוי היה למשיבים להיוועץ בלשכת עורכי-הדין בטרם הפעילו את המשמרת השנייה, וכן כי היה עליהם לערוך ולפרסם תיקון לנוהל הקיים, בו יימסר לציבור מידע אודות שעות שמיעת המשפטים אחר-הצהריים וסוגי התיקים שייקבעו לדיון במסגרת המשמרת השנייה. אכן, על המשיבים לא חלה חובה חוקית מפורשת להיוועץ בלשכת עורכי-הדין, אך קיום היוועצות "רצונית" מוקדמת בנוגעים בדבר, מהווה אמצעי חשוב ומקובל לגיבוש החלטה מינהלית ראוייה הנסמכת על תשתית עובדתית בדוקה. כמו כן היה זה מן המידה להציע ללשכת עורכי-הדין לשגר את נציגיה לוועדת המעקב שמונתה לעקוב אחר לקחי הניסוי. עם זאת, מחדלם של המשיבים, כאמור, לא הקים עילה מוצדקת לביטול החלטתם ולהפסקת שמיעתם של משפטים בשעות אחה"צ. "אפילו היינו גורסים - ואיננו גורסים כך - כי המחדל האמור מוביל לבטלות ההחלטה מעיקרה, הרי שעל ההחלטה האמורה ראוי היה להחיל את דין הבטלות היחסית", בהתחשב בזמניותה של המתכונת שנקבעה, ובעיקר - בתכליתה הראוייה של ההחלטה, שנועדה לקדם את איכות השירות השיפוטי הניתן לציבור. זאת ועוד: הוברר, בדיעבד, כי הנהגתה של המשמרת השנייה הניבה הישגים יפים וטובים, הציבור יצא נשכר מהנהגתה, וגם משום כך דין העתירות להידחות.

(בפני השופטים: מצא, גב' בייניש, גרוניס. החלטה - השופט מצא. עוה"ד נ. וייל, י. חורש, ר. ברומר ומ. זלצמן לעותרים, עו"ד ע. גולומב למשיבים. 2.2.04).

ע.א. 3196/01 - גלמן פינץ בע"מ נגד מנהל המכס ומע"מ

*מקבל השירות" בעיסקה של מכירת דירות בחו"ל לתושבי ישראל, ע"י סוכנת מכירות ישראלית, הינו הספק של הדירות בחו"ל, ולכן הכנסות הסוכנת פטורות ממע"מ(מחוזי ת"א - ע.ש. 1946/97 - הערעור נתקבל ברוב דעות).

א. במהלך שנת 1996 פעלה המערערת בישראל כסוכנת מכירות בלעדית של גוף עסקי שוויצרי (להלן: הספק) המציע למכירה דירות נופש באתר סקי בעיירה בשוויץ. תנאי העסקתה של המערערת כסוכנת מכירות של הספק, הוסדרו בין הצדדים בחוזה (להלן:
הסכם השיווק). בדו"חות המע"מ שהגישה בשנת 1996, דיווחה המערערת על העיסקאות שבנדון כעיסקאות שחל עליהן מס בשיעור אפס, לפי סעיף 30(א)(5) לחוק מס ערך מוסף, הקובע מס בשיעור אפס במתן שירות לתושב חוץ. בסעיף הנ"ל סוייג הפטור לאמר: "לא יראו שירות כניתן לתושב חוץ כאשר נושא ההסכם הוא מתן השירות בפועל לתושב ישראל בישראל...". לטענת המערערת שיווק דירות הנופש הינו בבחינת "מתן שירות לתושב חוץ", הפטור ממע"מ ואילו המשיב קבע כי מדובר ב"שירות הניתן בפועל לתושב ישראל בישראל", עליו חל הסייג בסעיף. לפיכך, חייב את המערערת במע"מ. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורה של המערערת וקבע כי מערכת היחסים הדומיננטית בעיסקת השיווק הינה זו שבין המערערת לרוכשי הדירות. שכן, השירות משתרע על קביעת מחיר והורדה אפשרית ממחיר המחירון; על תחום המימון ועל מתן ייעוץ והסדר הטיפול בניירות הרבים והשונים של המערערת. ביהמ"ש המחוזי הוסיף כי הגם שהספק נהנה מן השירות הניתן על ידי המערערת בקשר לשיווק דירות הנופש, יש לראות בו נהנה משני בלבד. הערעור נתקבל ברוב דעות השופטים ריבלין וגב' חיות נגד דעתו החולקת של הנשיא ברק.
ב. השופטת חיות: הקלת המס הקבועה בסעיף 30(א)(5) לחוק מס ערך מוסף, הן על פי הנוסח הקודם הרלוונטי לענייננו והן על פי נוסחו החדש, נועדה לעודד ייצוא שירותים מישראל. השאלה המרכזית היא מיהו "מקבל השירות". לעניין זה יש לבחון את זהותו של המשלם בעד השירות, את הצדדים לחוזה השירות, את זהותו של הנהנה הדומיננטי מן השירות ואת שאר נסיבות העניין, אשר מהן ניתן ללמוד על זהותו של מקבל השירות. הכול מסכימים כי תושבי ישראל, אשר רכשו את דירות הנופש, נהנו בפועל משירותיה של המערערת במסגרת עיסקת הרכישה, אך המשיב ראה ברוכשי הדירות את מקבלי השירות העיקריים, והמערערת סבורה כי מקבל השירות העיקרי, הוא הספק - תושב החוץ. נקודת המוצא להכרעה בשאלה זו הינה ההסכם שבין הצדדים. ההסכם הראשון הוא הסכם השיווק, לפיו התחייבה המערערת כלפי הספק לאתר רוכשים לדירות הנופש תמורת עמלה, בשיעור הנע בין %43 ל-%51. המערערת התחייבה בהסכם השיווק להעביר לספק את מה שהוגדר באותו הסכם כ"מחיר המחירון", והספק, מצידו, התחייב להעביר למערערת את העמלה המגיעה לה בגין העיסקה, בתוך 48 שעות מן המועד שבו תשלים את העברת התמורה לידיו, כאמור לעיל. מערך ההסכמים כולו מלמד כי בהסכם השני, הוא ההסכם עם הרוכשים, מדובר בשירותים נלווים לרוכשי הדירות, שאינם עומדים במרכז העיסקה ולא ניתן להגדירם כ"נושא ההסכם". הסכם השיווק, לעומת זאת, הוא הגזע שממנו צומחות העסקאות כולן. העסקאות הפרטניות שנקשרו בין הספק לרוכשי הדירות, וכן ההסכם הנוסף שנקשר בין רוכשי הדירות ובין המערערת, אינם אלא פועל יוצא של הסכם השיווק. על כן מדובר בעיסוק הפטור ממע"מ.
ג. הנשיא ברק (דעת מיעוט): עיקרון יסוד בדיני המס הוא העיקרון כי יש למסות כל עיסקה על פי מהותה הכלכלית. החזות החיצונית שהצדדים ביקשו להעניק לעיסקה איננה מכרעת בדבר מהותה ובדבר תוצאות המס. כלל הנסיבות שבעיסקה דנן מלמדות כי ההתקשרות בין המערערת לבין הספק השוויצרי אינה עיסקת סוכן טהורה ופשוטה. ראשית, ההסכם עצמו אינו הסכם טיפוסי של יצרן/ספק עם משווק/סוכן. הספק כלל אינו בעל הנדל"ן אלא הוא גוף המורשה לפעול בשמם של בעלי יחידות הנופש בשוויץ, מעין נציג או סוכן; שנית, למערערת שיקול דעת רחב במתן הנחות מהמחיר לצרכן, כל עוד היא מעבירה לספק את מלוא מחיר הנטו, כך שההנחה נגרעת מהעמלה. שיטת התחשבנות זו מלמדת כי המערערת איננה בבחינת סוכן בלבד; שלישית, שיעור העמלה שנקבע (%43-%51 ממחיר הנטו) הוא שיעור גבוה בהרבה משיעורי העמלה המקובלת
של סוכן. "מקבל השירות" הדומיננטי הוא הלקוחות הישראלים. יתכן שעקרונית יש מקום לפצל את העמלה לשני חלקים. החלק האחד משולם בגין שירותי הסוכנות שניתנו לספק השוויצרי, שזכאי לשיעור מס אפס. החלק השני משולם בגין השירותים השונים שניתנים ללקוחות הישראלים, שעליו אין להטיל מס בשיעור אפס. אולם, לא הונחה כל תשתית משפטית ועובדתית לצורך פיצול כאמור.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. עו"ד גב' מיכל זילברשטיין למערערת, עו"ד יריב אבן חיים למשיב. 2.2.04).

ע.א. 1483/99 - מדינת ישראל ובית החולים ברזילי נגד מרים טווינה

נזק ראייתי" בהיעדרם של מסמכים רפואיים בתביעה בגין רשלנות רפואית. דחיית טענה של רשלנות רפואית(מחוזי י-ם - ת.א. 719/94 - הערעור נתקבל).

א. ביום 22.4.79, בהיותה כבת שבע וחצי, הובאה המשיבה לחדר מיון בביה"ח ברזילי בשל בעיות הליכה. אביה סיפר לרופאים כי הילדה נפלה מספר שבועות קודם לכן ונגרמה לה נפיחות בשוק רגל שמאל. נערך לה צילום רנטגן אך הצילום בוער בחלוף תקופת שמירתו כאמור בתוספת לתקנת בריאות העם (שמירת רשומות). המשיבה עברה טיפולים שונים בבית החולים ובשנת 1980 עברה ניתוח בגין מה שאובחן אז כאיחוי לקוי של הטיביה השמאלית "לאחר שבר". הניתוח לא הצליח. המשיבה עברה סידרת ניתוחים נוספים וטיפולים אחרים, וכולם לא הועילו. בסופו של דבר, הוחלט בבית החולים "הדסה" על קטיעת הרגל מתחת לברך. הקטיעה בוצעה בשנת 1985. בתביעתה של המשיבה, שהוגשה בשנת 1994, נטען כי האבחנה שנעשתה עובר לניתוח, בשנת 1980, לא היתה נכונה. המשיבה סבלה, לאמיתו של דבר, מטיביה קשתית קדמית (להלן: .B.C), ואם אבחנה זו היא הנכונה - אסור היה לבצע את הניתוח שבוצע בשנת 1980, וצריך היה לנקוט בדרכי טיפול אחרות.
ב. הראיות שהובאו במשפט בשאלת האחריות היו המסמכים הרפואיים וחוות דעת של מומחי שני הצדדים. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת המשיבים, כאשר הנחת המוצא שלו היתה כי אין מחלוקת בין מומחי הצדדים שההבחנה הנכונה היא שהמשיבה סובלת ממחלת ..B .Cבמחלוקת אם ההבחנה השגוייה היתה סבירה העדיף ביהמ"ש את חוות דעתו של ד"ר הנדל, המומחה בטעם המשיבה, לפיה: "רופא סביר ומיומן היה צריך לאבחן לאור צורת העוות... וההיסטוריה, שמדובר בטיביה קשתית... לית מאן דפליג שלא היה שבר באזור ושהעצם שוברה 'על מנת לישרה'". את ביצוע הניתוח בבית החולים ברזילי ייחס ד"ר הנדל ל"מיומנות נמוכה וחוסר בקיאות בספרות העשירה שהתפרסמה משנות הארבעים ואילך...". בית המשפט הזכיר בהחלטתו את היעדרם של צילומי הרנטגן וציין כי "היעדר הצילומים שהוסבר על ידי הנתבעים בביעורם לפי החוק, אינו מסיר מעל שכמם את נטל הראייה... כך שאי עמידת הנתבעים בנטל מטה את המאזן לזכות התובעת". הערעור נתקבל.
ג. טענת הנזק הראייתי של המשיבה מתבססת על היעדרם של שני צילומי הרנטגן שנעשו בין השנים 1980-1979. התביעה הוגשה בשלהי 1994. על פי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), חייב בית החולים לשמור צילום רנטגן עשר שנים מתום הטיפול האחרון בתיק תצלומי הרנטגן. הטיפול האחרון במשיבה בבית החולים ברזילי היה בשנת 1982. על כן לא היה בית החולים חייב לשמור את הצילום. ואולם, אפילו נניח כי המערערים גרמו לנזק ראייתי, הרי הנתבעים עמדו בנטל להראות כי לא התרשלו. אכן, אין לקבל את טענת המערערים לפיה בית המשפט טעה כשקבע שהמשיבה סבלה מ- ..B .Cגם
המומחה מטעמם של המערערים סבר שזו המחלה ממנה סבלה המשיבה. ואולם, עדיין נשאלת השאלה המרכזית - והיא עיקר - האם היתה, התרשלות באבחון בבית החולים ברזילי. על שאלה זו יש להשיב בשלילה.
ד. מן הראיות עולה שמחלת ה- .B .Cהיא נדירה ביותר ומופיעה באחת למאה וחמישים אלף לידות חי. ברוב רובם של המקרים המחלה מתפרצת עד גיל שנתיים או שלוש ובלמעלה משמונים אחוזים מהמקרים שבהם המחלה אינה מטופלת, סופה לגרום שבר פתולוגי בלתי מתאחה של העצם. יתר על כן, גם באותם מקרים נדירים שבהם המחלה אינה גורמת לשבר אף בגיל 6-5, הרי לא ניתן להתעלם מקיום קשתיות קדמית של השוק במקום שיש קשתיות כזו, גם אם אינה גורמת צליעה, ורופא משפחה יאבחן את התופעה. בענייננו לא אובחנה תופעה כזו. יתר על כן, הן הצוות הרפואי במיון והן הצוות במרפאה האורתופדית התרשמו כי בצילום מופיע שבר ישן שהתאחה. (כאמור במחלת ה .C.Bאין השבר מתאחה). זיהוי רמת איחוי בעצם שבורה היא פעולה המבוצעת פעמים רבות מספור על ידי אורתופד, גם אורתופד שאינו מומחה. טעות של שני אורתופדים אינה בלתי אפשרית, אולם ההסתברות להתרחשותה היא נמוכה, במיוחד כשלהנחת הטעות לא מתלווה שום הסבר מדוע יטעו אורתופדים בעניין יומיומי כל כך. בהינתן ממצא זה ובצירוף העובדה שלא נמצאה רשומה רפואית שקדמה לביקור בחדר המיון, הכוללת אבחנה כלשהי של קשתיות השוק כמתחייב במצבי ,.B .Cיש לקבוע כי גם אם המחלה שממנה סובלת המשיבה היא אכן ,.B .Cהרי לא היה ניתן לזהותה לפי הסימנים המקובלים בספרות, ועל כן, החלטת הצוות הרפואי לנקוט את הטיפול המקובל במקרי אי התאחות שבר - לא היתה רשלנית.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' פרוקצ'יה, גב' נאור. החלטה - השופטת נאור. עו"ד עוזיאל יעקב למערערים, עו"ד דייויס יונתן למשיבה. 21.1.04).

ע.א. 5075/02 - עו"ד אברהם ברדוגו נגד מדינת ישראל

*חיוב בהוצאות אישיות של סניגור במשפט פלילי בשל אי הופעה במשפט ובשל התנהגות עוה"ד בעת ניהול המשפט(הערעור נתקבל בחלקו).

א. המערער שימש כסניגור בהליך פלילי בביהמ"ש המחוזי בנצרת. במהלך אחת הישיבות, חייב ביהמ"ש את המערער בהוצאות אישיות לקופת המדינה בסך של 45,000 ש"ח. סכום זה מורכב משניים: הוצאות אישיות של 20,000 ש"ח בגין אי התיצבותו של המערער לשתי ישיבות בביהמ"ש, בטענה שסבל מבעיות רפואיות, בלא שהמציא אישור רפואי ובלא שדאג לעורך דין מחליף; הוצאות אישיות של 25,000 ש"ח, עקב התנהגותו של המערער במהלך הדיון שנערך בביהמ"ש. כפי שמציין ביהמ"ש בהחלטתו, המערער צעק על השופט, זלזל בו ואף עזב את אולם ביהמ"ש במהלך הדיון, ללא נטילת רשות ועל אף פניית השופט אליו לבל יעשה כן. הערעור נתקבל בחלקו.
ב. באשר לחיובו בהוצאות אישיות של 20,000 ש"ח בגין אי הופעתו לשתי ישיבות, טוען המערער כי בשני המקרים מסר לביהמ"ש כי לא יגיע עקב מחלה - התקפת אסטמה. לטענתו, במהלך הדיון שנערך לפני שהוא חוייב בתשלום הוצאות אישיות בגין אי התייצבותו, לא ניתנה לו הזדמנות לטעון ולהסביר את סיבת אי הופעתו. חילופי הדברים בין השופט לבין המערער, בנושא מתן הסבר ואישורים לאי התייצבותו, אינם מופיעים בפרוטוקול. בנסיבות אלה, ראוי לתת למערער ליהנות מן הספק ולקבוע כי הוא לא הבין כנראה שעד השלב בו הופסק הדיון, נדרש ממנו לספק הסברים לאי התיצבותו לשני הדיונים האמורים. על כן יש לבטל חיוב זה.
ג. אשר לחיוב של 25,000 ש"ח בשל ההתנהגות במהלך הדיון - החלטות מסויימות של ביהמ"ש בנושא קבילות ראיות לא נראו למערער וכך גם אופן רישום הפרוטוקול. תחת לקבל את מרות הכרעת ביהמ"ש, תוך שמירה על זכותו לתקוף אותן החלטות במסגרת
ערעור, הגיב המערער בהתנהגות אשר בוודאי אינה ראוייה. המערער אף עזב בהפגנתיות את הדיון ללא שקיבל לכך רשות מביהמ"ש, תוך שהוא משאיר את מרשו ללא הגנה משפטית ועל אף שהשופט הפציר בו להישאר והודיע לו כי אם יעזוב יאלץ לחייבו בתשלום הוצאות אישי. המערער הביע חרטה על התבטאויותיו ועל התנהגותו הבלתי ראוייה. הוא ציין, כי מדובר בדברים שנאמרו "בעידנא דריתחא". אכן, חרטה זו וההתנצלות מצידו של המערער היו במקומם. אולם, על אף חרטה זו, ועל אף ההלכה שביהמ"ש יטיל הוצאות אישיות על עורך דין רק במקרים חריגים, המקרה שלפנינו הינו אחד מאותם מקרים חריגים. התנהגות המערער היתה כה חריגה, עד כי בא כוח התביעה ראה לבקש שיוטלו על המערער הוצאות אישיות; ותגובתו של הנאשם, אשר נותר באולם ללא סניגור, היתה באומרו: "אני המום, אין לי מה להגיד". על רקע זה, ובהתחשב בכלל הנסיבות, אין להתערב בהחלטה להטיל על המערער הוצאות אישיות. עם זאת, לנוכח נסיבותיו האישיות של המערער, ובהתחשב בחרטה שהביע, ניתן להקל עמו בסכום ההוצאות שיעמוד על 15,000 ש"ח.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גב' בייניש, ג'ובראן. החלטה - המשנה לנשיא אור. עו"ד דוד דרעי למערער, עו"ד אייל ברנדס למשיבה. 14.1.04).

ע.א. 3441/01 - פלוני ופלונית נגד פלונית ואח'

*ביטול רישום במרשם האוכלוסין של אימוץ לפי פסק חוץ כאשר הוברר כי פסק האימוץ שניתן בחו"ל הושג במרמה. *מסלול ישיר ומסלול עקיף בהליך "הכרה" או "אי הכרה" בפסק חוץ(מחוזי חיפה - ה.פ. 324/95 - הערעור נדחה ברוב דעות).
א. למערער נולדה בת (להלן: הקטינה) בשנת 1989. אמה של הקטינה הלכה לעולמה כשנה וחצי לאחר הלידה. לאחר מות האם נשא המערער את המערערת לאישה. בין המשיבה (אחותה של האם המנוחה) ובין המערערים נתגלעו חילוקי דעות ביחס למספר סוגיות. ביהמ"ש המחוזי בת"א החליט כי המשיבה תשמש כאפוטרופא לעניינים רכושיים שאמורים היו להגיע לקטינה בירושה מהאם המנוחה. המערערת פנתה לביהמ"ש המחוזי בחיפה בבקשה לאמץ את הקטינה וזו הוכרזה (ביום 20.7.93) כבת אימוץ. בדיון נטלה חלק גם המשיבה, שביקשה כי יעוגנו הסדרי ראיה בינה לבין הקטינה. המערערים שביקשו לצאת לשבתון בארצות הברית, החליטו למחוק את בקשת האימוץ וביהמ"ש הורה על מחיקת ההליך. בארצות הברית פתחו המערערים בהליך אימוץ והצהירו כי לא ניתנו החלטות שיפוטיות המשפיעות על הליך האימוץ המבוקש. ביהמ"ש באילינוי הורה על אימוצה של הקטינה על-ידי המערערת. המערערים חזרו לארץ בתום השבתון ועל בסיס הפסק הזר נרשמה המערערת כאמה של הקטינה במרשם האוכלוסין.
ב. בין לבין, פתחה המשיבה הליך בביהמ"ש המחוזי בחיפה בו ביקשה להתמנות כאפוטרופוס לדין לצורך הדיון בבקשת האימוץ. המערער הגיש בקשה למחיקת ההליך והבהיר כי המערערת אימצה כדין את הקטינה. או אז הגישה המשיבה המרצת פתיחה למתן פסק דין הצהרתי לפיו הפסק הזר אינו אכיף. עוד ביקשה כי ישונה הרישום במרשם האוכלוסין, כך שאמה המנוחה של הקטינה תשוב ותירשם ככזו. ביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה וקבע כי "עיון במסמכים של ביהמ"ש באילינוי לא מותיר כל ספק באשר לדרך של מירמה בה הושג פסק הדין דהתם". היועץ המשפטי לממשלה תומך אף הוא בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי. הערעור נדחה ברוב דעות הנשיא ברק והשופטת נאור נגד דעתו החולקת של השופט ריבלין.
ג. הנשיא ברק: חוק אכיפת פסקי חוץ עוסק גם בהכרה בפסקי חוץ. החוק מתווה שני מסלולים שעל בסיסים ניתן להכיר בפסק חוץ. האחד הוא מסלול ישיר. על פיו ניתן לפתוח הליך להכרה בפסק החוץ. המסלול השני הינו מסלול עקיף, במסגרתו רשאי בימ"ש "אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין" להכיר בפסק החוץ.
ההכרה הישירה על פי החוק מתאפשרת רק לגבי פסקי דין הבאים ממדינות לגביהם יש "הסכם עם מדינת חוץ". הסכם שכזה אינו קיים במקרה שלפנינו. במצב דברים שכזה, נותר המסלול העקיף. המשיבה ביקשה סעד הצהרתי לפיו פסק החוץ אינו אכיף. היא יכלה לבקש סעד זה בדרך של המרצת פתיחה, או בדרך של בקשה במסגרת ההליך שהתנהל בין הצדדים. המשיבה בחרה להגיש המרצת פתיחה. לכאורה, המסלול בו הלכה המשיבה הוא המסלול הישיר של (אי) ההכרה, שאינו נופל לגדר תנאיו של המסלול הישיר שבחוק אכיפת פסקי חוץ.
ד. האם יכולה המשיבה לבקש הכרה ישירה מחוץ לחוק אכיפת פסקי חוץ? לפי הלכת אגם שנפסקה בביהמ"ש העליון בע.א. 970/93 (פד"י מ"ט(ב) 571) דרך זו חסומה בפניה. תוצאה זו אינה רצויה והיא גם תוצאה קשה. נראה כי הגיעה העת לחשוב מחדש אודות תוקפה של הלכת אגם. יחד עם זאת, אין המקרה שלפנינו מצדיק קביעת מסמרות לגבי תוקפה. הטענה המרכזית של המשיבה היא כי פסק הדין הזר הושג בתרמית. ייתכנו מקרים שבהם יהיו רשאים בתי המשפט בישראל לקבוע בהליך ישיר כי פסק זר שניתן מחוץ לישראל ניתן בתרמית. קביעה זו מתבקשת מאופיו המיוחד של פגם התרמית, שהינו פגם שורשי ביותר. על כן, אין בהכרעה לגבי פגם זה משום השלכה כוללת על הפרופוזיציה הכללית של הלכת אגם, לפיה אין אפשרויות הכרה מחוץ לסעיף 11 לחוק אכיפת פסקי חוץ.
ה. השאלה הבאה היא האם ניתן בהליך הצהרתי להכריז כי הפסק בטל בשל תרמית שנפלה בפסק? אין לומר כי פסק שכזה בטל מעיקרו, אלא נדרש לנקוט בהליך לביטולו. על רקע זה עולה השאלה האם יכול בעל דין היושב בישראל לנקוט בהליך בו מתבקש ביהמ"ש להצהיר כי פסק החוץ בטל בגין תרמית שנפלה בנתינתו. לעיתים יש מקום לסעד שכזה בכל הנוגע להליכים אזרחיים. ודאי כי אפשרות זו עומדת בכל הנוגע לענייני מעמד אישי. ניתן לתקוף צווי אימוץ בישראל על בסיס טענת תרמית, וקשה לראות מדוע צריכה אפשרות זו להישלל לגבי צווי אימוץ של מדינות זרות, במקום בו המאמצים הינם תושבי ישראל, והמבקש לתקוף את צו האימוץ קשור בקשר קרוב מספיק לקטין המאומץ. בנסיבות העניין הפעיל ביהמ"ש המחוזי כראוי את שיקול דעתו שעה שמצא את המקרה כראוי למתן סעד הצהרתי שלילי.
ו. השופט ריבלין (דעת מיעוט): לאור ההלכה העולה מפס"ד אגם מנוע בעל דין מלבקש הכרה ישירה בפסק דין זר שלא על בסיס התנאים שבסעיף 11(א) לחוק אכיפת פסקי חוץ, ובהם קיומו של "הסכם עם מדינת החוץ" שפסק הדין ניתן בבתי המשפט שלה. משמעותה של התוצאה אליה הגיע הנשיא ברק בפסק דינו, הינה שבעוד שלא ניתן, ברגיל, לפי הדין הישראלי הקיים, לבקש הכרה ישירה בפסק דין זר, ניתן יהיה לבקש הצהרה בדבר "אי הכרה" בו. תוצאה זו מוקשה היא. אפילו מצאנו כי ראוי להתיר במקרים כגון אלה תביעה להענקת סעד הצהרתי שלילי, הרי שאין לשקול זאת כל עוד לא נהפכה על פניה הלכת אגם.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' נאור. עוה"ד אלחנן לי וגב' אופירה חפץ למערערים, עוה"ד מיכאל טאוסיג וגב' חיה זנדברג למשיבים. 19.1.04).

ע.פ. 4524/03 - פלוני נגד מדינת ישראל

*בן משפחה" לעניין עבירות מין ב"משפחה" כולל "דוד" מחיתון שהוא בן זוג של "דודה" של הקטין שבו נעשתה עבירת מין. *חומרת העונש בעבירת מין במשפחה(מחוזי חיפה - ת.פ. 162/02 - ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעור נדחה).
א. המערער הורשע בביצוע שורה של עבירות מין במשפחה, הכוללות ביצוע מעשים מגונים בארבע אחייניות קטינות של אשתו (שלוש מהן בנות-אחותה של האישה והרביעית - בת-אחיה), וכן בניסיון לביצוע אינוס ובניסיון לביצוע מעשה סדום באחת הקטינות;
וביצוע מעשה מגונה בגיסתו (אימן של שלוש הקטינות הראשונות). על כל עבירותיו גזר ביהמ"ש המחוזי על המערער 16 שנים מאסר בפועל, ושנתיים על תנאי וכן חייבו בתשלום פיצויים למתלוננות. בערעורו על הכרעת-הדין משיג המערער רק על סיווג מעשיו המיניים כלפי האחייניות הקטינות כ"עבירות מין במשפחה". כן הוא מערער על חומרת עונש המאסר. הערעור נדחה.
ב. סעיף 351(ה) לחוק העונשין מגדיר מיהו "בן משפחה", לעניין עבירות המין כלפי קטינים, לאמור: "... דוד או דודה...". סניגורו של המערער טען כי הגדרת "דוד" כוללת רק את מי שהוא אחיו של אחד מהורי הקטין קרבן העבירה, אך אין ההגדרה כוללת את בן-זוגה של דודת הקרבן. טענה זו יש לדחות. ה"דוד" הנזכר בסעיף הנ"ל רחב דיו כדי לחול גם על קרוב משפחה המכונה כך בפי הבריות כתוצאה מחיתון. כוונתו של החוק היתה ליצור הרתעה מפני פגיעה בקטינים על-ידי מי שממונה עליהם או גר עמם או מצוי בקרבה מתמדת אליהם. המערער עונה על מאפיינים אלה של ההגדרה, ועל כן הרשעתו בעבירות מין במשפחה אינה שגוייה.
ג. הסניגור טען, כי הרשעת המערער בעבירה על יסוד אימוץ מובנו המורחב של "דוד", אינה מתיישבת עם עקרונות פרשנותם של איסורים פליליים. אכן, הוראת סעיף 34כא לחוק העונשין היא כי אם "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות". ברם, על המערער היה להראות כי שני הפירושים הם סבירים לפי תכליתו של סעיף 351. גם אם נניח, כי מבחינת הלשון גרידא שני הפירושים הם סבירים (קרי: אפשריים), אין לקבל כי פירושו של הסניגור עומד במבחן תכליתו של סעיף 351 לחוק שנחקק במטרה מוצהרת להביא להחמרה בעונשיהם של מבצעי עבירות מין כלפי קטינים על-ידי קרוביהם במסגרת המשפחה.
ד. אשר לחומרת העונש - הפרשה החמורה ביותר שבה הורשע המערער התייחסה לניסיונו לבצע אינוס ומעשי סדום באחת מאחייניות אשתו, שבזמן ביצוע המעשים החמורים היתה כבת ארבע. משהופקד על-ידי גיסתו לשמור על בתה, הפשיט המערער את הקטינה, וניסה להחדיר את איבר-מינו לפי הטבעת של הילדה. אחר-כך ניסה להחדיר את איבר-מינו לאיבר-מינה, ומשפרצה בבכי על הכאב שגרם לה, ניסה להחדיר את איבר-מינו לפיה. די היה במעשים מחרידים אלה, כדי להצדיק את הענשתו במלוא תקופת המאסר שגזר עליו ביהמ"ש המחוזי. לא כל שכן שאין טעם המצדיק להתערב בעונשו לנוכח השורה בארוכה של העבירות שעבר.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, מצא, גב' חיות. החלטה - השופט מצא. עו"ד מ. מרוז למערער, עו"ד י. חמודות למשיבה. 15.1.04).

רע"ב 9837/03 - רחמים גרסיה נגד ועדת השחרורים בית הסוהר מעשיהו ואח'

*דחיית עתירת אסיר בשל עבירות מין לשחרור מוקדם על תנאי בתום שני שליש מתקופת מאסרו(הבקשה נדחתה).

א. המבקש מרצה עונש מאסר לתקופה של עשר שנים לריצוי בפועל, בגין עבירות של אינוס, מעשים מגונים בנסיבות מחמירות, שידול למעשה זנות וסחיטה באיומים. בתקופת מאסרו הורשע המבקש גם בתקיפת אשתו ובפציעתה. ביום 23.6.03 דחתה ועדת השחרורים את בקשתו של המבקש לשחררו על תנאי אחרי שנשא שני שלישים מתקופת המאסר. המבקש עתר לביהמ"ש המחוזי נגד החלטת ועדת השחרורים ועתירתו נדחתה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
ב. הלכה פסוקה היא כי רשות ערעור בבקשות כאלה תינתן רק במקרים חריגים ומיוחדים, בהם מתעוררת שאלה משפטית כללית או ענין ציבורי חשוב. אין בבקשה דנא שאלה משפטית או ענין ציבורי כאלה. די בכך כדי לדחותה. אולם, דינה להדחות גם מטעמים שלעצם הענין.
ג. בעבר לא התווה המחוקק קווים שינחו את ועדת השחרורים בבואה להכריע אם ראוי אסיר לשחרור על תנאי, ואלה הותוו בהלכה הפסוקה. ביני לביני נחקק חוק שחרור על-תנאי ממאסר (להלן: "החוק"), שבסעיף 9 שבו, התווה את השיקולים שעל הוועדה לשקול. השיקולים והנתונים שפורטו בסעיף אינם בגדר רשימה סגורה. החוק בא להנחות את ועדת השחרורים ואינו מעיד על הגבלת שיקול דעתה. סעיף 10(א) של החוק קובע כי "במקרים בעלי חומרה ובנסיבות מיוחדות שבהם... שחרורו של האסיר על-תנאי יפגע במידה חמורה באמון הציבור במערכת המשפט... משנוצר יחס בלתי סביר בין חומרת העבירה, נסיבותיה והעונש שנגזר על האסיר לבין תקופת המאסר שיישא האסיר בפועל אם ישוחרר, רשאית הועדה להביא בחשבון גם נתונים אלה בהחלטתה". נראה כי אין זה מן הצדק שאסיר - שנסיבותיו האישיות עושות אותו ראוי לשחרור - לא יזכה לכך משום חשש של "מה יאמרו הבריות" ו"מראית עין". אכן, משאמר המחוקק את דברו אין ביהמ"ש רשאי להתעלם ממנו, אולם, יש לפרש את הסעיף פירוש צר ומצמצם וליישמו רק במקרים חריגים ונדירים. גישה פרשנית מצמצמת זאת משתמעת גם מלשון הסעיף שבחוק לאמר: "במקרים בעלי חומרה ובנסיבות מיוחדות".
ד. בסעיף 12 לחוק נקבעו הוראות מיוחדות שעניינן אסירים הנושאים מאסר בשל עבירות מין או הלוקים בנפשם. נקבע בסעיף 12(א), כי ועדת השחרורים מוסמכת לשחרר אסיר כזה רק "לאחר שהוגשה לה חוות דעת לפיה האסיר אינו מסוכן לציבור". חריג לכלל נקבע בסעיף 12(ב) לחוק ולפיו מוסמכת ועדת השחרורים לשחררו אפילו לא הוגשה חוות דעת כאמור, ובלבד שתנמק את החלטתה בטעמים מיוחדים שיירשמו ותקבע תנאים "שיבטיחו העדר סיכון" מן האסיר. בענייננו, ועדת השחרורים מצאה כי המבקש אינו ראוי לשחרור על תנאי משני טעמים עיקריים: הטעם הראשון הוא מהות העבירות וחומרתן; הטעם השני הוא "שזו הזדמנות ראויה ונאותה להביא בחשבון את הוראותיו של סעיף 10 לחוק". דיינו בטעם הראשון. על חומרת מעשיו של המבקש עמד ביהמ"ש המחוזי בגוזרו את דינו של המבקש בציינו כי "הנאשם [המבקש] התעלל התעללות שכל מלים חיוורות לעומתה בנערה שאותה הכיר כאשר מלאו לה 15 ואשר שימשה שמרטפית לילדיו... 'השאיל' אותה לאחרים... קשה למצוא מלים לקולא באשר לנאשם זה". כמו כן הוגשו לוועדת השחרורים חוות דעת מקצועיות בהן הומלץ שלא לשחרר את המבקש על תנאי. לפיכך, צדקה ועדת השחרורים בהחליטה שהמבקש אינו ראוי לשחרור על תנאי.

(בפני: השופט טירקל. עו"ד אורי בן נתן למבקש, עו"ד דני חורין למשיבים. 20.1.04).

בש"פ 11109/03 - כליל שקארנה נגד מדינת ישראל

* בש"פ 11109/03 - יש להימנע ממתן צו מעצר טלפוני ע"י שופט מחוזי לאחר ששופט שלום הורה על שחרור העציר וסירב לעכב את השחרור לצורך הגשת ערר. *כאשר שופט שלום מורה על שחרור עציר במהלך החקירה, מן הראוי שיעתר לבקשה לעיכוב השחרור כדי לאפשר הגשת ערר. *עילות המצדיקות(הערר נדחה).
א. העורר, תושב הכפר נחלין שבשטחים, נעצר בחשד למעורבות בשני אירועי התפרצות במושב שורש, בהם נגנב ממרפאת שיניים ציוד רב ששוויו עשרות אלפי שקלים. המשיבה הגישה לבימ"ש השלום בירושלים בקשה לעצור את העורר לצורך פעולות חקירה נוספות לתקופה של שבעה ימים, והתבססה על מסוכנותו של העורר, החשש של הימלטות מן הדין וחשש לשיבוש הליכי חקירה. בפני ביהמ"ש הובאו ראיות לחשד אשר כללו, בין
היתר, שני מעתקי טביעות אצבע של העורר אשר נמצאו בבדיקה ראשונית במקום הפריצה. שופטת בימ"ש השלום, קבעה כי לא נשקפת מהעורר מסוכנות מן הסוג שמקים עילת מעצר בעבירות רכוש. כן קבעה כי אין חשש לשיבוש הליכי חקירה, ובאשר לחשש של הימלטות מן הדין קבעה השופטת כי זו אינה מתקיימת, למרות היות העורר תושב השטחים. עם קבלת ההחלטה לשחרר את העורר ביקש בא-כוח המשיבה לעכב את השחרור על-מנת שניתן יהיה לערור על ההחלטה, בהתאם לסעיף 55 לחסד"פ. השופטת דחתה את הבקשה, בנימוק שסעיף 55 יופעל רק במקרים גבוליים, והמקרה הנדון, כך נקבע, איננו נופל לגדר מקרים גבוליים אלו. עם קבלת ההחלטה כאמור, התקשר בא-כוח המשיבה לשופט התורן בביהמ"ש המחוזי בירושלים, ובשיחה זו הורה השופט על מעצרו של העורר עד לשמיעת הערר בפניו. עוד באותו יום הובא העורר בפני ביהמ"ש המחוזי אשר הורה על מעצר העורר לחמישה ימים לצורך השלמת החקירה. הערר נדחה.
ב. הכלל הוא כי כאשר ביהמ"ש הדן בבקשת מעצר מחליט על שחרור בתנאים, משמולאו תנאי השחרור וביהמ"ש נמנע מלעכב ביצוע השחרור לצורך הגשת ערר, אין המשטרה רשאית להמשיך ולעצור אדם בהיעדר סמכות מפורשת. הפרקטיקה לפיה ניתן אישור טלפוני משופט ביהמ"ש המחוזי לבא-כוח המדינה לצורך מעצרו של חשוד, הנה פרקטיקה שאינה מעוגנת בדין ויש להימנע ממנה מכל וכל. אין סמכות טבועה לביהמ"ש המחוזי לעצור אדם גם כאשר מדובר בהגבלת חירות לתקופה מוגדרת ומתוחמת לשעות מספר. המחוקק היה ער לקיומו של אינטרס ציבורי המחייב הבאת חשוד בפני ערכאת ערר בטרם ישוחרר ממעצר. כך, סעיף 55 לחוק המעצרים מקנה לביהמ"ש הדן בבקשה להארכת מעצרו של אדם סמכות לעכב את ביצוע החלטת השחרור, כדי לאפשר לערור על החלטת השחרור לערכאה הגבוהה.
ג. אין ספק כי ייתכנו מקרים בהם שופט ערכאת המעצרים יהיה סבור שכל הארכת מעצר, ולו הקצרה ביותר, תפגע באדם שהובא בפניו לשם הארכת מעצרו, באופן לא מידתי. עם זאת, נדרש לאזן את משקלה של הזכות לחירות אל מול האינטרס הציבורי בהשלמתה ומיצוייה של החקירה על רקע החשדות המיוחסים לחשוד. בדונו בבקשת עיכוב ביצוע השחרור ובהתקיים עילת מעצר מבוססת על פניה, על שופט המעצרים לתת משקל נכבד לעצם קיומה של ערכאת הערעור כמו גם להודעת המדינה כי יש בכוונתה להעביר את החלטתו בשבט הביקורת.
ד. כאשר מתבקש מעצר לצורכי חקירה, על שופט המעצרים להשתכנע כי קיים "חשד סביר" שהאדם עבר עבירה אשר קמה עילת מעצר בגינה. חשד סביר זה יכול ויתבסס על ראיות שיש בהן כדי להצדיק מעצר לצורך השלמת החקירה המשטרתית, אך לא בהכרח יהיה בהן כדי לבסס "ראיות לכאורה" להמשך מעצר עד תום ההליכים. כן יש להראות כי בעצור מתקיימת אחת משלוש עילות המעצר המנויות בסעיף 13 לחוק המעצרים, וכי לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה. להבדיל ממעצר נאשם עד תום ההליכים, הדגש במעצר חשוד מושם על הצורך בביצוע החקירה המשטרתית בעוד החשוד עצור. חקירה זו, היא העומדת במרכזה של העילה, מידת הפגיעה בחקירה היא שתיבחן אל מול זכותו של העצור לחרות. מקום שישנן ראיות הקושרות באופן סביר את החשוד למעשה העבירה המיוחס לו וכן קיים חשש כי לא ניתן יהיה להשלים את הליכי החקירה באופן סביר וראוי בדרכי החקירה המקובלות והרגילות, יש מקום להורות על מעצר החשוד כאמור בסעיף 13 לחוק המעצרים.
ה. במקרה שלפנינו התקיימו עילות המעצר שהצדיקו חקירה בעוד החשוד עצור. במרפאת השיניים אשר נפרצה פעמיים תוך זמן קצר וממנה נגנב הציוד, נמצאו טביעות אצבע
של העורר. כבר נפסק לא אחת כי טביעת אצבע מהווה ראיה אובייקטיבית חזקה שיש בה לבסס הרשעת נאשם. לא כל שכן לבסס מעצרו של חשוד לצורך חקירה. למעשה, די היה בראיה זו כדי לבסס חשש סביר לכך שהעורר אכן עבר את העבירה שהמשטרה מייחסת לו. אלא שלכך נוספו ממצאים אחרים. לכך יש להוסיף כי העורר מתגורר בכפר נחלין שבשטחים. זימונו של העורר לחקירה מחייב אם כן פעילות מסובכת ומורכבת ואם ימלט מן הדין, ספק אם תוכל המשטרה לאתרו ולהביאו לחקירה. אי-לכך, היה יסוד מלכתחילה לעצור את העורר. משסבר בימ"ש השלום כי אין לעצור אותו, היה מקום לעכב את שחרורו ולו לשעות ספורות, על-מנת לאפשר לערכאת הערעור לבחון את הצורך בהמשך מעצר לצורך השלמת החקירה המשטרתית בעניינו. מכל מקום, צו המעצר שהוצא כנגד העורר על-ידי שופט ביהמ"ש המחוזי בעקבות הדיון שהתקיים בפניו במעמד הצדדים תקף.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד מוסא עוויסאת מוחמד לעורר, עו"ד אורי כרמל למשיבה. 6.1.04).

בש"פ 11367/03 - ויטלי מורדכוביץ' נגד מדינת ישראל

מעצר עד תום ההליכים בעבירה של סחר בבני אדם לצרכי זנות. הטענה של הסכמת נשים "למכירתן" אינה משמשת הגנה בעבירה של סחר בבני אדם(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).

א. העורר ואדם נוסף (להלן: אלכסי) הואשמו בביהמ"ש המחוזי בחיפה בעבירות של סחר בבני אדם, זיוף בנסיבות מחמירות, הבאת אדם לידי עיסוק בזנות, וסרסרות. כתב האישום מייחס לעורר שני אישומים. על פי הנטען באישום הראשון, העורר ואדם נוסף בשם דניס (להלן: דניס) סיכמו עם סוכן סמוי כי יזייפו עבורו תעודת זהות ישראלית, וכן סוכם בין הסוכן ודניס כי העורר והוא "ימכרו" לסוכן בחורות להעסקתן בזנות. העורר, דניס ואלכסי הגיעו עם הנשים לחניון בחיפה, שם נפגשו עם הסוכן, ובאותו מעמד מסר דניס תעודת זהות מזוייפת לסוכן והסוכן נתן בתמורה 3,500 ש"ח לדניס, אשר העביר את הסכום לעורר. לאחר מכן סיכמו הסוכן, העורר ודניס על המחיר תמורת הנשים, ואז שילם להם הסוכן חלק מהסכום והנשים הועברו לחזקת הסוכן. באישום השני נטען כי בין מרץ לספטמבר 2003 התגורר העורר עם אחת הנשים ואדם נוסף באותה דירה, ובמהלך תקופה זו, בהזדמנויות שונות, הביא העורר את האשה לידי עיסוק בזנות. ביהמ"ש המחוזי בחיפה הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים ועררו נדחה.
ב. טענתו העיקרית של בא-כוח העורר היתה כי אין מדובר בעבירה של סחר בבני אדם לשם עיסוק בזנות, אלא בעבירה של קבלת דבר במרמה. לטענתו, העורר תכנן מראש יחד עם הנשים ש"ימכור" אותן ולאחר מכן הן יברחו מהקונה וישובו לעורר. טענה זו אין לקבל. עבירת הסחר בבני אדם אינה דורשת יסוד נפשי של כוונה. בכך שהעורר ידע כי העביר את הנשים לאדם שהתכוון להעסיקן בזנות, כנגד תמורה כלשהי, התקיימה העבירה, בין אם מטרתו של המוכר הייתה שהקונה יוכל להפיק רווחים מהעסקת הנשים בזנות ולאורך תקופה, ובין אם מטרתו האמיתית היתה כי הנשים שהועסקו בזנות יברחו תוך זמן קצר.
ג. גם טענתו של בא-כוח העורר כי הנשים הסכימו ל"מכירתן" אינה משמשת הגנה כלשהי לעורר. גורם ההסכמה או היעדר ההסכמה של האדם המשמש מושא לסחר אינה מעלה ואינה מורידה לצורך גיבוש יסודות עבירת הסחר בבני אדם. לכך ניתן להוסיף כי מהודעותיה של האשה במשטרה עולה כי לאחר שכבר עברו היא וחברתה לידי הקונה, היא התקשרה אל העורר וזה אמר לה שעליהן להמשיך ולהישאר "בידי" הקונה, וכי לבסוף הבינה כי העורר כלל לא תכנן לחלץ אותן משם ולכן הן החליטו לברוח בעצמן.
ד. טענתו הנוספת של בא-כוח העורר היא כי מכיוון שמעשיו של העורר לא היו נגועים באלימות, כורח, אונס או הפעלת איום ופחד על המתלוננות, הרי שיש לראותו כחריג
לכלל כי יש לעצור נאשמים בעבירות סחר בבני אדם. גם טענה זו דינה להידחות. בעבירה של סחר בבני אדם גלומה מעצם טבעה ואופייה מסוכנותו של הנאשם, ובדרך כלל עבירות אלה אינן מתאימות לחלופת מעצר, בשל החשש שהנאשם ימשיך לבצען גם כאשר הוא ספון בביתו. במקרה דנן קיים גם חשש ממשי שהעורר יימלט מהמדינה לנוכח העונש הצפוי לו אם יורשע, בהתחשב בכך שמשפחתו מתגוררת ברוסיה, ובהתחשב בכך שעל פי המיוחס לו, לעורר יש יכולת להשיג מסמכים ותעודות מזויפים.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד ארי שמאי לעורר, עו"ד גב' ענת חולתא למשיבה. 13.1.04).

ע.א. 2360/03 - ישראל פרי ואח' נגד SANSOUNIMAILLE FOUNDATIONופרקליטות המדינה

*היתר לצד בהליך אזרחי לעיין ולהעתיק חומר מתיק פלילי המתנהל נגד הצד השני (הערעור נתקבל בחלקו).

ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב, בדונו בהליך פלילי המתנהל נגד המערערים, התיר למשיבה, המנהלת תביעה אזרחית נגד המערערים ואחרים, לעיין ולהעתיק את החומר שבתיק הפלילי. על החלטה זו הוגש ערעור בטענה, כי ההיתר הכוללני שנתן ביהמ"ש פוגע בזכויותיהם של המערערים בהליך הפלילי ובאחרים שפרטיותם עלולה להיפגע עקב חשיפתו של החומר. המדינה תומכת בהחלטת ביהמ"ש המחוזי בשל האינטרס הציבורי המחייב לסייע בבירור האמת בהליכים אזרחיים. בדיון בערעור הסכימו הצדדים כי בעיקרון למתדיין בהליך אזרחי קיימת זכות עיון בתיק פלילי אם החומר רלבנטי לבירור התביעה האזרחית. המחלוקת התמקדה בשאלת ההיקף הראוי של ההיתר לעיון במסמכים. הערעור נתקבל בחלקו.
אכן, ההיתר הכולל רחב מדי ואינו מאזן כהלכה בין האינטרסים המתנגשים של הצדדים. יש לצמצם את ההיתר ואף להתנותו בתנאים מאזנים. בהמשך קבע ביהמ"ש את מסגרתם של ההיתר והתנאים המגבילים של העיון במסמכים.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גרוניס, גב' חיות. עוה"ד מיכאל קירש ודרור ארד איילון למערערים, עוה"ד יונתן בך למשיבה, עוה"ד שמעון דולן, מיכן רוזן עוזר וגלעד סוקולובר לפרקליטות המדינה. 19.1.04).

רע"א 4139/03 - ציפורה טננבוים נגד מתי צדוק

*משסוחר שטר ע"י הנפרעת לאוחז כדין והלה החזיר את השטר לנפרע, זכות התביעה עפ"י השטר היא לנפרע ולא למי שהיה אוחז בשטר (בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נתקבל).

נפרעת על-פי שיקים שחוללו מסרה את השיקים למשיב לשם גביית תמורתם מן המבקשת, מושכת השיקים. משכשלו ניסיונות המשיב לגבות את התמורה, החזיר את השיקים לנפרעת. על יסוד עובדות אלו, עליהן הצהיר מנהל הנפרעת לפני בימ"ש השלום, קבע ביהמ"ש בפסק-דינו כלהלן: "אין מניעה כי למי שאינו הבעלים של שטר, אלא האוחז בו כדין, תהא זכות תביעה על-פי השטר, אולם משאוחדו הזכויות שנית ומשהחזיר צדוק מתי (המשיב) את השיקים לבעליהם, פקעה זכותו על-פי השיקים והוא נעדר עילת תביעה על-פיהם", ודחה את תביעת המשיב נגד המבקשת. ביהמ"ש המחוזי "ראה משום-מה" להתערב בקביעתו האמורה של בימ"ש השלום, וקיבל את ערעור של המשיב. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נתקבל.
בקביעה של בימ"ש השלום - שעובדתית היתה מבוססת ומשפטית היתה נכונה - לא היה כל מקום להתערב. לפיכך יוחזר פסק דינו של בימ"ש השלום על כנו.

(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, טירקל. עו"ד ג. היכל למבקש, עוה"ד י. מזרחי וג. צדוק למשיב. 7.1.04).

ע.פ. 10257/02 - מדינת ישראל נגד נביל תמימי

*החמרה בעונש בעבירה של אלימות בעל כלפי שתי נשותיו וילדיו (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).

המשיב, הנשוי לשתי נשים ואב ל-17 ילדים, נהג באלימות קשה כלפי נשותיו וארבעה מילדיו. זאת, שעה שעונש מאסר על-תנאי היה תלוי ועומד נגדו בגין אלימות שנהג בה כלפי אחת מנשותיו. ביהמ"ש המחוזי התייחס לנסיבות הקשות של המקרה, הסביר כי הנאשם מכור למשקאות חריפים ולשימוש בסמים, וכי לחובתו הרשעות בעבירות פליליות - בכללן, עבירות אלימות שבוצעו בעיקר כלפי בני-משפחתו. ביהמ"ש אף ציין, כי על-פי חוות-דעת פסיכיאטרית, המערער סובל מקשיים נפשיים שמאופיינים בחוסר יכולת לנהל אורח חיים נורמטיבי. לאחר כל זאת, גזר על המערער שנתיים מאסר בפועל, ו-10 חודשים על-תנאי. כן הפעיל נגדו, באורח מצטבר, מאסר על-תנאי בן שמונה חודשים, שהוטל עליו בגין תקיפת אשתו. הערעור על קולת העונש נתקבל.
העונש, כשלעצמו, איננו הולם את סדרת העבירות אשר ביצע המשיב. אך במיוחד יש חומרה בכך שהמשיב דחה הליכים שיקומיים שיכלו לסייע לו ולבני משפחתו, ואף להועיל לחברה. ניתן לקוות כי במהלך המאסר יתעשת המשיב ויסכים לקבל טיפול. לפיכך יועמד עונש המאסר בפועל על 4 שנים. שאר מרכיבי גזר-הדין יישארו בעינם, לרבות ההוראה להפעלה באורח מצטבר של שמונה חודשי המאסר בפועל.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופטת דורנר. עו"ד גב' נעמי כץ למערערת, עו"ד עבד אלכרים דראושה למשיב. 19.1.04).

ע.א. 2502/03 - אריאל - וימאזור בקרת תנועה וחניה בע"מ נגד מיכאל נוימן ואח'

*ביטול החלטה למחוק תביעה על הסף בנימוק שסמכות הדיון נתונה לביה"ד לעבודה (הערעור נתקבל).

המערערת הגישה תביעה נגד המשיב בה נטען כי בהיותו דירקטור בחברה המערערת הפר חובת אמון כלפיה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מערכת היחסים בין המערערת למשיב מצוייה לכאורה בתחום יחסי עובד ומעביד וכי הסכסוך במהותו הוא בתחום יחסי העבודה. לפיכך, פסק כי הסמכות היחודית לדון בתביעה מסורה לבית הדין האזורי לעבודה ודחה את התביעה על הסף. הערעור נתקבל.
גם אם צדק ביהמ"ש כי הוכח לכאורה שהמשיב היה עובד החברה, הרי בשלב בו נתבררה הבקשה לדחייה על הסף, הונחה תשתית לכאורית מספקת לכך שהמשיב היה גם דירקטור. משבחרה המערערת לתבוע את המשיב על פי עילות תביעה הנובעות ממעמד זה, די בתשתית שהונחה כדי לבסס את סמכותו של ביהמ"ש המחוזי לדון בתובענה לגופה, יהיו סיכוייה אשר יהיו.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה, ג'ובראן. עו"ד גב' חדווה הס-קיבש למערערת, עוה"ד יגור יצחק ואלירן סרטיכמן למשיבים. 21.1.04).

ע.א. 1841/03 - עו"ד עובדיה בלס, בתפקידו ככונס נכסים נגד ויקטור פלח

*התערבות בפסיקת בימ"ש עפ"י סמכותו לפי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט כאשר גם ביהמ"ש דלמטה ביקש לתקן את פסק דינו מחמת "טעות סופר" (הערעור נתקבל).

הצדדים הסכימו כי ביהמ"ש המחוזי יפסוק בסכסוך שביניהם, על פי הסמכות הקבועה בסעיף 79א לחוק בתי המשפט. לאחר ששמע את הצדדים, פסק ביהמ"ש כי על המשיב לשלם סכום של 46,000 דולר למערער, שהוא כונס הנכסים של מקרקעין למימוש משכנתא. לאחר שניתן פסק הדין, פנה המערער לביהמ"ש בבקשה לתקן "טעות סופר" לפי סעיף 81 לחוק הנ"ל. ביהמ"ש קיבל את הבקשה וקבע: "כשפסקתי את שפסקתי... לא לקחתי כנראה בחשבון את נושא הריבית... אם כי לקחתי בחשבון חלק קטן מעלויות הבנייה שהיו למשיב לשם השלמת דירתו". וממשיך ביהמ"ש כי:
"לאור הטעות שנפלה בפסק הדין... אני מתקן אותו באופן שבמקום... 46,000 דולר, שפסקתי, אני פוסק סכום של 55,000 דולר". פס"ד זה בוטל בערעור שהגיש המשיב, כיוון שלא היה מקום לתקן את פסה"ד במסגרת תיקון טעות סופר. לאחר קבלת בקשה להארכת מועד להגשת ערעור, הוגש ערעור על מיעוט הסכום שנפסק. הערעור נתקבל.
באת-כוח המשיב ביקשה כי ביהמ"ש יימנע מלהתערב בפסק הדין המקורי כיוון שניתן על פי הסמכות הקבועה בסעיף 79א ובימ"ש שלערעור אינו נוהג להתערב בפסקי דין שניתנו על פי אותה סמכות. אכן, רק במקרים חריגים יראה בימ"ש שלערעור להתערב בפסק דין מן הסוג האמור. אלא, שהמקרה שלפנינו הוא בגדר אחד מאותם חריגים. השופט עצמו קבע כי טעה כאשר קבע את הסכום שקבע בפסק הדין המקורי. לא זו בלבד, אלא נראה שמלכתחילה סבר ביהמ"ש שיש לפסוק סכום גבוה יותר וכך הודיע לצדדים. טענת בא-כוח המשיב כי השופט שוכנע שהסכום צריך להיות הסכום הנמוך יותר, אינה עולה בקנה אחד עם הדברים שאמר השופט עצמו בדונו בבקשת התיקון. בנסיבות יוצאות דופן אלה, הערעור מתקבל, והסכום לתשלום יועמד על 55,000 ש"ח.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה, גו'בראן. המערער לעצמו, עו"ד גב' מירב ברוך למשיב. 21.1.04).

רע"א 9353/03 - עו"ד אברהם שולביץ נגד שושנה גליקסמן ואח'

*דחיית בקשה לרשות ערעור שהוגשה ע"י עו"ד שחוייב בנזיקין כלפי לקוחה שלא מסר לה את מלוא המידע (הבקשה נדחתה).

המבקש ייצג את המשיב 2 (להלן: המשיב) לצורך הסדרת חובותיו לבנק איגוד (להלן: הבנק), והוסמך ע"י המשיב להגיע להסדר עם כל נושיו, לרבות עם הבנק. המשיב עזב את הארץ באופן פתאומי. במסגרת ניסיונותיו של המבקש להגיע להסדר עם הבנק, דרש הבנק ערבויות והוצע כי נכס מקרקעין שהמשיב שותף בחלקים ממנו, ושהמשיבה - אחותו של המבקש - שותפה גם היא בחלקים ממנו, ישועבד כולו לטובת הבנק. בהתאם לכך, הגיע המבקש אל דירת המשיבה, בשעת לילה, וביקשה לחתום, על אתר, על ייפוי-כוח שיאפשר לו רישום המשכנתא על המקרקעין. המשיבה, לאחר התלבטות והיסוס, חתמה על ייפו-הכוח. בהתאם נחתם הסכם בין המבקש לבין הבנק להסדר חובו של המשיב. משלא עמד המשיב בתשלומים שנקבעו במסגרת ההסדר, מימש הבנק את המשכנתא והמקרקעין נמכרו. בתביעה שהגישה המשיבה נגד המבקש בבימ"ש השלום בתל-אביב, מצא ביהמ"ש פגמים בדרך הפעולה של המבקש, תוך שקבע, כי היה על המבקש להותיר בידי המשיבה פתח לבדיקה עצמאית, ומשגילתה התלבטות, היה עליו לעוזבה לנפשה. ביהמ"ש הוסיף כי המבקש לא מסר למשיבה את מלוא המידע ששומה היה עליו להעבירו לידיה, לרבות היקף הסיכונים שבחתימה על ייפוי-הכוח, והוא אחראי כלפיה בנזיקין. יחד-עם-זאת חייב את המשיבה, בשל רשלנות תורמת, בשיעור של מחצית הנזק שנגרם לה. המבקש ערער לביהמ"ש המחוזי וערעורו נדחה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
בבקשת רשות הערעור חוזר המבקש על טיעוניו בפני ביהמ"ש המחוזי. אלא שטענותיו של המבקש, בין אם משפטיות הן ובין אם עובדתיות, אינן חורגות מעניינו הספציפי של המבקש, שזה תנאי למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". לפיכך יש לדחות את הבקשה.

(בפני: השופטת דורנר. עו"ד שבת לוי למבקש. 18.1.04).

בג"צ 3842/03 - ווילאם חזי סאבא נגד מנהל אגף לדיג ולחקלאות מים, משרד החקלאות ואח'

*דחיית בקשה לחידוש רשיון עיסוק בדייג (העתירה נדחתה).

ענף הדיג בכלי שיט בישראל נחלק לשלושה: דיג חופי, שהנו דיג המתבצע באמצעות סירות קטנות; דיג הקפה, שהנו דיג של דגים להקתיים המתבצע תוך פריסת רשת; ודיג מכמורת, המתבצע באמצעות רשת הנגררת מאחורי כלי שיט גדולים בנתיב שיוטם. עקב חשש מקריסתו של ענף הדייג כתוצאה מהידלדלות משק הדגה, הוחלט בשנת 1990 להקפיא את מספרם של כלי השייט העוסקים בדיג-מכמורת, אשר עמד אותה עת על 32 כלים, ובשנת 1995 הוחלט להקפיא את מספרם של כלי השייט בכל ענף הדייג. מאז החלטת ההקפאה של שנת 1990, נפתחה רשימת המתנה של מבקשי רישיונות, והכלל היה שרישיון חדש ניתן רק כאשר אחת הספינות הקיימות הפסיקה לפעול או שלא ניצלה את רישיונה. העותר בנה בשנת 1987 ספינה לדיג-מכמורת (להלן- "מכמורתן"), והפעילה ברישיון עד שהיא טבעה בתאריך 1.8.91. לטענת העותר, כבר בשנת 1994 הוא פנה לממונה על אגף הדיג במשרד החקלאות, ומסר לו על תוכניותיו לשוב לענף. על פי גירסתו, הובטח לו כי כאשר ירכוש ספינה אחרת, יוכל להפעילה תחת הרישיון אשר ניתן בעבר לספינתו שטבעה. בשנת 2002 בנה העותר מכמורתן חדש, ואז נאמר לו כי תוקף רישיונו פקע, ועל כן עליו להצטרף לרשימת הממתינים לקבלת רישיון. העתירה נדחתה.
המחוקק קבע כי תוקפו של רישיון לספינה לעסוק בדיג יפקע בתאריך הנקוב בו, ולא יאוחר משנה מיום שניתן. הרישיון שהיה בידו של העותר עבור ספינתו שטבעה, תוקפו פקע בשנת 1991, והוא לא ביקש לשוב ולחדשו. העותר נמנע מלשלם את האגרות לחידוש הרישיון. את הדרך בה נהג המערער, רשאי היה המשיב לפרש כהצהרת כוונות שלא לשוב לעסוק בדייג. מאז טבעה ספינתו ובמשך מספר שנים חדל כליל מלעסוק בדייג, וגם כאשר שב לענף, הוא עשה זאת בדיג-חופי. משעה שמכורח הנסיבות הפך הרישיון לדייג ל"משאב נדיר", אין כל הצדקה שלא להעניק את הרישיון ששוב אינו משמש את העותר, לאחד מאלה הרשומים ב"רשימת ההמתנה".

(בפני השופטים: מצא, א. לוי, גב' חיות. החלטה - השופט לוי. עו"ד רפאל שיוביץ לעותר, עו"ד גב' דינה זילבר למשיבים. 19.1.04).

רע"פ 248/04 - משה סלע בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל משרד העבודה והרווחה

*דחיית בקשה לרשות ערעור על פס"ד ביה"ד הארצי לעבודה שדחה ערעור על הרשעה בהעסקת עובדים זרים ששהו בישראל שלא כדין

(הבקשה נדחתה).

בית הדין האיזורי לעבודה הרשיע את המבקשים בעבירה של העסקת שני עובדים ללא היתר שהייה בארץ, בניגוד לחוק עובדים זרים. בית הדין גזר על החברה קנס בסך של 60,000 ש"ח ועל המבקש קנס בסך של 60,000 ש"ח. בית הדין הארצי לעבודה דחה את הערעור על ההרשעה ובאשר לגזר הדין נקבע, כי הקנס שהוטל על המבקש ועל החברה יופחת כך שכל אחד מהם ישלם 35,000 ש"ח. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
הכלל הוא, כי הרשות לערער על פסק דין בערעור ניתנת במשורה. הרשות תינתן אך באותם מקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות כללית, החורגת מעניינם הפרטיקולרי של בעלי הדין. כלל זה אינו משתנה מקום בו מדובר בבקשת רשות ערעור על פסק דין פלילי שניתן בבית הדין הארצי כערכאת ערעור. במקרה דנן, הבקשה אינה מעוררת שאלה בעלת חשיבות כללית, החורגת מעניינם הפרטיקולארי של הצדדים, המצדיקה דיון בגלגול שלישי.