תקציר סביר כרך ס"ג חוברת 4

ע.פ. 6583/01 + 6570/01 - בן ציון לויאשוילי ואיליה מלמד נגד מדינת ישראל

ראיות ישירות ונסיבתיות להרשעה ברצח תוך ביצוע עבירת שוד. המחשבה הפלילית הנדרשת להרשעה ברצח תוך ביצוע עבירה אחרת(מחוזי ת"א - ת.פ. 5212/99 - הערעורים נדחו).

א. ביום 19.10.99, בשעות הערב, ראו שני תושבי חולון מבעד לחלון דירתם, שני אנשים הגוררים אדם תוך הכאתו אל מכונית מסוג פיאט דוקאטו ונמלטים מהמקום והודיעו על כך למשטרה. מספר שעות לאחר מכן נמצאה גופתו של יוסף הדר, חלפן כספים בן 65, כשהיא כפותה בידיה וברגליה. על הגופה היו גם סימני חבלה. בבדיקה הפתולוגית נקבע כי החבלות לא גרמו ישירות למוות, אלא שהמנוח שסבל ממחלות שונות נפטר מהתקף לב עקב מעשי האלימות שנעשו בו. דירתו של המנוח נפרצה ונערך בה "חיפוש". בחקירה התברר, כי יומיים לפני הרצח, שכרו המערער לויאשוילי ואחד זאב שמיאן מכונית פיאט דוקאטו מחברת השכרה. תדפיסי שיחות הטלפונים הסלולריים של השניים העלו כי התנהלו שיחות במועדים הרלוונטיים בין לויאשוילי, לבין בת-זוגו זמפירה דוידוב ובין לויאשוילי, המערער מלמד ודוידוב, לבין שמיאן. תדפיסים אלה העלו גם כי לויאשוילי היה בחולון בשעות הרלוונטיות. הארבעה, וכן אחד, ג'ון חרר (להלן: החבורה), נעצרו כחשודים בפרשה.
ב. במהלך חקירתם, סיפרו שמיאן ודוידוב כי הם, יחד עם מערערים וחרר, קשרו קשר לשדוד את המנוח. על דוידוב הוטל לעקוב אחרי המנוח בעת נסיעתו ולהודיע ליתר בני החבורה על תנועותיו, וכך עשתה. משהתקרב המנוח למגרש חניה בו המתינו לו במכונית הפיאט ששכרו, תקפו את המנוח, הכניסו אותו למכונית, סתמו את פיו בנייר-דבק ואת ראשו כיסו בציפית של כר, ונטלו ממנו 130,000 ש"ח שנשא עימו. החבורה נמלטה במכונית למקום חניה, ומשם נסע לויאשוילי לבית-המנוח בחולון בנוטלו עימו את מפתח דירתו על-מנת לחפש אחר כסף נוסף, ואליו נילוותה דוידוב. במהלך היעדרות השניים, שנמשכה כשעה וחצי, ניסה המנוח להשתחרר, ואז הוכה על-ידי מלמד ואיבד את הכרתו. כאשר שב לויאשוילי, הוחלט להשאיר את המנוח כשהוא מחוסר-הכרה מתוך תקווה שהוא יימצא על-ידי אחרים.
ג. שמיאן, ודוידוב הואשמו בכתב-אישום נפרד. דוידוב הואשמה בעבירות קשירת קשר, חטיפה לשם כליאה ושוד, ואילו שמיאן הואשם בעבירות אלה, ובנוסף, גם בסיוע לרצח. השניים הורשעו על-יסוד הודאתם. המערערים וחרר הואשמו יחד בעבירות קשירת קשר, חטיפה, כליאה ושוד, וגם בעבירת רצח על-פי חלופת סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין של גרימת מוות במזיד תוך ביצוע עבירה. במהלך המשפט, נחתם הסדר טיעון עם חרר והוא הורשע על-יסוד הודאתו בסיוע לרצח. במשפט של המערערים חזרו בהם שמיאן ודוידוב מדבריהם במשטרה, הם הוכרזו כעדים עויינים, והודעותיהם הוגשו כראייה מכוח סעיף 10א(א) לפקודת הראיות. בנוסף, העידו אלה שראו את החטיפה. הפתולוג הסביר, כי בחסימת הפה הגורמת להפרעה במערכת הנשימתית ומכות הגורמות לסערת רגשות, די היה כדי להביא למותו של המנוח, חולה הלב. המערערים העידו להגנתם והכחישו מעורבותם בפרשה. בית-המשפט המחוזי קבע, כי אמרת החוץ של שמיאן - שהוא העד העיקרי - טעונה סיוע בשל טובת ההנאה שקיבל בכך שהואשם בסיוע לרצח בלבד, אך מצא את התוספת הראייתית הדרושה, בראיות אחרות. ביהמ"ש קבע כי המערערים צפו כי כתוצאה מכפיתת המנוח, חסימת פיו, הכאתו, והשארתו מחוסר-הכרה, ייגרם מותו. המערערים הורשעו איפוא בעבירות שיוחסו להם בכתב-האישום ונדונו למאסר-עולם. הערעורים נדחו.
ד. הממצא בדבר השתתפות המערערים במעשים הפליליים מושתת על מארג ראיות המורכב מראיות ישירות בהן ניתן אמון, וראיות נסיבתיות אובייקטיביות המשתלבות בראיות הישירות. מארג זה מוכיח גם את היסוד הנפשי הדרוש. לויאשוילי טען כי מלמד
הוא זה שגרם למותו של המנוח, וכן כי הוא לא צפה מעשה זה, וממילא לא התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לעבירת הרצח. יש לדחות טענות אלה. אשר לטענה הראשונה - לא באה כל ראיה כי דווקא המכות שהוכה המנוח על-ידי מלמד גרמו למוות. נהפוך הוא, הוכח כי המנוח נפטר לאחר מכלול מעשי החבורה, והשארתו כבול, מוכה ומחוסר-הכרה. אשר לטענתו השנייה - המחשבה הפלילית הדרושה בעבירה של רצח בדרך גרימת מוות, תוך ביצוע עבירה, הינה צפיית האפשרות למות הקורבן. לא נדרש רצון של הנאשם לגרום למות הקורבן, אלא די בכך שהנאשם חזה מראש כי מעשהו עלול לגרום למותו. בענייננו, ברור הוא, כי המערערים ידעו כי המנוח עלול למות אם לא יקבל טיפול רפואי, ובהשאירם אותו מחוסר-הכרה וכפות במגרש-החניה, לאחר מסכת ההתעללות שעבר, הביעו הם למיצער אדישות, באשר לתוצאה האפשרית של מותו.

(בפני השופטים: גב' דורנר, גרוניס, גב' חיות. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד משה מרוז ואלמוגית שטרית למערערים, עו"ד גב' נעמי כץ למשיבה. 11.2.04).

בג"צ 3168/02 + 1437/02 - לשכת עורכי הדין בישראל ואח' נגד השר לבטחון פנים ואח'

*חוקיותה של תקנה המאפשרת למנוע פגישה בין עו"ד ואסיר כשיש "חשד ממשי" כי הפגישה תאפשר ביצוע עבירה המסכנת את שלומו של אדם או שלום הציבור. *הסמכות להתקין תקנה שיש בה פגיעה בזכויות יסוד צריך שתהיה מפורשת בחוק המסמיך(העתירה נתקבלה ברוב דעות).
א. תקנה 29 לתקנות בתי הסוהר, עברה גלגולים שונים, ונוסחה האחרון, שהותקן בעוד העתירות תלויות ועומדות, קובע: "(א) פגישת אסיר עם עורך דין, שיש לה קשר עניני לשירות המקצועי שנותן עורך הדין לאסיר, תיערך שלא בטווח שמיעה של אדם אחר. (ב) התעורר חשד ממשי כי פגישת אסיר עם עורך דין... תאפשר ביצוע עבירה המסכנת את שלומו של אדם או את ביטחונו או את שלום הציבור או את ביטחון המדינה, רשאי הנציב או מנהל בית סוהר להורות על מניעת הפגישה או הפסקתה". העותרים טוענים כי התקנה פוגעת באופן בלתי ראוי ובלתי מידתי בזכותו של אסיר להיוועץ עם עורך דינו שהיא זכות יסוד; כי תקנת משנה (ב) סותרת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; כי התקנה הותקנה בחוסר סמכות, שכן פקודת בתי הסוהר אינה כוללת לא הסמכה מפורשת, ואף לא הסמכה משתמעת לפגוע בתקנות בזכות היסוד של אסיר למפגש עם עורך דין. עוד טוענים העותרים, כטיעון חלופי, כי מבחן "החשד הממשי" איננו המבחן הראוי. המשיבים טוענים כי התקנה איננה פוגעת בחסיון עורך דין לקוח, שכן, מקום שממידע מודיעיני ממשי עולה כי מטרת הפגישה איננה למטרת יעוץ משפטי, ממילא אין החסיון חל. עוד מדגישים המשיבים כי התקנה אינה מונעת מאסיר להיוועץ עם כל עורך דין פרט לעורך הדין לגביו קיים חשש קונקרטי כאמור. המשיבים מוסיפים וטוענים כי סעיף 132 לפקודת בתי הסוהר מסמיך את השר להתקין תקנות לגבי "ענין אחר שיש להסדירו לשם ביצועה היעיל של פקודה זו" ולעניין הקשור ל"ניהולם של בתי הסוהר, ומשמעתם". בהוראות אלו ישנה הסמכה להתקנת התקנה. העתירה נתקבלה ברוב דעות השופטים ריבלין וגב' חיות נגד דעתה החולקת של השופטת נאור.
ב. השופטת נאור (דעת מיעוט): התקנה הנדונה עוסקת במניעת פגישה שיש לגביה חשד ממשי שנועדה לאפשר עבירה פלילית מהסוג המפורט בתקנה. לפגישה כזו אין קשר ענייני לשירות המקצועי שנותן עורך דין לאסיר. עם זאת, בעניין זה, כמו בכל החלטה של רשויות בתי הסוהר, הפוסק האחרון איננו הנציב או מנהל בית הסוהר אלא בית המשפט, וזכותו של האסיר היא להביא את ההחלטה לביקורת שיפוטית, כאמור בסעיף 62 א לפקודה שעניינה עתירת אסירים בכל עניין הנוגע למאסרם או מעצרם.
ג. העותרים תוקפים גם את המבחן של "חשד ממשי" המצדיק את הפעלת הסמכות. נראה כי משקלן של הראיות המינהליות המעוררות את החשד צריך, אכן, להיות משקל כבד
במיוחד וזאת בשים לב לטיב הזכות הנפגעת לכאורה. התקנה גם אינה מתייחסת לביצועה של כל עבירה. המדובר רק בעבירה המסכנת את שלומו של אדם או בטחונו או שלום הציבור או בטחון המדינה. במובן זה התקנה היא מידתית. על כן ההסדר שבתקנה כלשעצמו, הסדר ראוי הוא, ואין הוא פוגע בזכות חוקתית מוגנת.
ד. אשר לטענת העותרים כי ההסדר חייב להיות בחוק ולא בתקנה - התקנה נשוא דיוננו עוסקת במניעת פגישה שעל פי חשד ממשי אין היא במהותה פגישת עורך דין לקוח, אף שהיא נחזית לכזו. על כן די לאסרה בתקנה. אין גם לקבל את הטענה כי פקודת בתי הסוהר אינה מסמיכה את השר להתקין תקנות בעניין איסור פגישה שתכליתו למנוע ביצוען של עבירות מחוץ לבית הסוהר. הפקודה מסמיכה את השר להתקין תקנות ב"כל עניין אחר שיש להסדירו לשם ביצועה היעיל של פקודה זו...". לשון זו רחבה דיה לעניין הסמכות הנדונה להתקין את התקנה.
ה. השופטת חיות: תקנה 29(ב) בטלה, מן הטעם שהתקנת הסדר המגביל את פגישתו של אסיר עם עורך-דינו, מצריכה הסמכה מפורשת ומפורטת בחקיקה ראשית. העובדה שהתקנה חותרת למטרה ראויה, אין בה כדי לשלול את אפשרות הפגיעה בזכותו של האסיר לקבלת שירותים משפטיים. המבחן ההסתברותי הקבוע בתקנה הוא, כאמור בה, מבחן של "חשד ממשי". "חשד ממשי" אינו וודאות. "חשד ממשי" אף אין בו קרבה לוודאות. בין האסירים שלגביהם קיים "חשד ממשי" כי פגישתם עם עורך-הדין תאפשר ביצוע עבירה, יהיו, קרוב לוודאי, כאלה שמטרת פגישתם היא קבלת שירותים משפטיים לגיטימיים. זכותם של אסירים אלה לקבלת שירותים משפטיים תיפגע. גם חירותם לבחור את עורך-הדין עמו ברצונם להיפגש ולהתייעץ תיפגע.
ו. אפשר שהפגיעה האמורה הכרחית היא - אך האם מקומה בחקיקת משנה? סעיף 132(17) לפקודת בתי הסוהר קובע כי השר מוסמך להתקין תקנות כאמור לעיל. אך לא די בהסמכה כללית זו על מנת להכשיר את התקנתה של תקנה 29(ב). עוצמתה של הזכות העלולה להיפגע ומהות הפגיעה, מחייבות הסמכה מפורשת ומפורטת בחקיקה הראשית. המסקנה היא כי תקנה 29(ב) בטלה. עם זאת, מן הראוי שהחלטת הביטול תיכנס לתוקפה במועד עתידי, על-מנת לאפשר למחוקק לשקול את הצורך בהסדרת דבר חקיקה ראשי מסמיך, כאמור. תקופת מעבר בת תשעה חודשים נראית סבירה בנסיבות דנן.
ז. השופט ריבלין בפס"ד נפרד הצטרף לפסה"ד של השופטת חיות.

(בפני השופטים: ריבלין, גב' נאור, גב' חיות. עוה"ד דן יקיר, גיל אוריון, עודד רביבו וגב' תמר תורג'מן לעותרים, עו"ד גב' יוכי גנסין למשיבים. 10.2.04).

ע.א. 501/03 - אלדד חסון נגד מנהל מיסוי מקרקעין - חדרה

*לצורך פטור שני ממס שבח במכירת "דירה שניה", ע"י רכישת "דירה אחרת" מכספי התמורה של מכירת הדירות, יש לראות גם ב"בנייה עצמית" של "הדירה האחרת" כרכישה הפוטרת ממס(הערעור נתקבל בחלקו).

א. ביום 18.8.99 נכרת הסכם בין המערער (להלן: חסון) ובין חברה מסויימת לפיו מכר חסון לחברה שתי דירות מגורים צמודות קרקע בחדרה, האחת עורפית והשנייה חזיתית, (להלן: מכר שתי הדירות). התמורה בסך $690,000 יוחסה מחצית לכל דירה בדיווח לפי חוק מיסוי מקרקעין. לפני כן, ביום 17.11.97, קיבל חסון במתנה מגרש בקיסריה, ובנה על מגרש זה בבנייה עצמית בית מגורים. תחילת הבנייה היתה ב- 2.8.98, למעלה משנה עובר למכר שתי הדירות, וגמר הבנייה ב- 12.10.99, בטרם חלפה שנה ממכר שתי הדירות. חסון ביקש וקיבל פטור מתשלום מס שבח עבור מכירת הדירה העורפית, לפי סעיפים 49(ב)(1) בשילוב עם סעיף 49ז לחוק. לעניין פטור זה, נתגלעה מחלוקת ביחס לשווי הדירה. באשר לדירה החזיתית דחה מנהל מס שבח
את בקשת חסון לפטור מתשלום מס שבח, מהטעם שלא התמלאו התנאים המצטברים לקבלת הפטור לפי סעיף 49ה לחוק, כאשר נרכשת דירה אחרת עם מכירת הדירה לגביה מתבקש פטור. לדעת המנהל, לא נרכשה כלל "דירה אחרת", משום שהדירה בקיסריה נבנתה בבנייה עצמית, שעליה לא חל סעיף 49ה לחוק. חסון ערער לוועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בחיפה. ועדת הערר קיבלה את הערכת השווי של הדירה העורפית כפי שנעשתה על ידי עובדות אגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין, והעדיפה אותן על חוות הדעת והעדויות מטעם חסון. באשר לפטור עבור הדירה החזיתית קבעה הוועדה כי "דירה אחרת" לצורך סעיף הפטור איננה כוללת דירה שנבנית בבנייה עצמית. הערעור נדחה לעניין שווי הדירה העורפית ונתקבל לענין פירוש הפטור ברכישת "דירה אחרת" גם בבנייה עצמית.
ב. באשר לשווי הדירה העורפית - על פי סעיף 12(ב) לחוק שמאי מקרקעין ניתן לקבל כראיה לעניין שווי דירה, את שומת השווי, אשר נעשתה על ידי עובדת מטעם המנהל. טענות המערער כלפי תוכנה ומסקנותיה של השומה האמורה הן טענות עובדתיות בלבד, שהועלו בפני ועדת הערר. ניסיונותיו של המערער להעניק למחלוקת עובדתית זו פן משפטי בדבר שיטות ראויות לחישוב, דינן להידחות.
ג. אשר לפטור לפי סעיף 49ה לחוק לדירה החזיתית - סעיף 49ה לחוק מורה: "...תושב ישראל המוכר דירת מגורים מזכה, יהא זכאי לפטור ממס... אם נתקיימו כל אלה:... המוכר רכש בשנה שלפני מכירת הדירה השניה או ירכוש בשנה שלאחר מכירתה, דירה אחרת כהגדרתה בסעיף 9(ג)...". סעיף 9(ג) לחוק, קובע כי: "'דירת מגורים' - דירה... למגורים, ובדירה שבנייתה טרם נסתיימה, למעט דירה שאין עמה התחייבות מצד המוכר לסיים את הבניה". עניין לנו בערעור דנן בשני התנאים הבאים: האחד, מועד רכישת ה"דירה האחרת" במסגרת המועדים הקבועים בסעיף; השני, פרשנות המונח "דירה אחרת", לאמר, אם "דירה אחרת" כוללת דירה הנבנית בבנייה עצמית, כבנסיבות המקרה דנן.
ד. באשר למועד רכישת ה"דירה האחרת" - המנהל טען בערעור כי אין חסון זכאי לפטור על פי סעיף 49ה, מאחר שלא עמד במועדים הקבועים בסעיף 49ה לחוק. אין להיזקק לטענה זו, שכן היא מועלית לראשונה בערעור, מבלי שהועלתה ונדונה בכל שלבי הדיון עד כה.
ה. אשר לפרשנות המונח "דירה אחרת" לעניין הבנייה העצמית - אין להם לדיני המס כללי פרשנות משלהם. דיני המס המעוגנים בדברי חקיקה צריכים להתפרש על פי תכלית החקיקה ולשונה. מבחינה לשונית, אין כל מניעה להכליל בגדר "דירה אחרת" דירה הנבנית בבנייה עצמית. לשון החוק מתמקדת בשימוש הנעשה בדירה או בייעוד השימוש בה, והוא נדרש להיות למגורים. גם דירה הנבנית בבנייה עצמית יכולה להיות דירה המשמשת או מיועדת לשמש למגורים. לשון ההגדרה בסעיף 9(ג) מאפשרת לכלול בגדריה גם דירה שבנייתה טרם נסתיימה, ובלבד שיש התחייבות לסיימה. עת מדובר ברכישה מקבלן, מתחייב הקבלן לסיים את הבנייה. כאשר מדובר בבנייה עצמית, הרי שעל פי רוב, נעשית אף היא בידי קבלן וגם במקרה זה מתחייב הקבלן לסיים את הבנייה. באותם מקרים מועטים בהם מבוצעת הבנייה בידי הבעלים עצמו, הרי שהדרישה בדבר התחייבות לסיים את הבנייה חלה גם עליו, ונדרש הוא להתחייב על סיום הבנייה ועל מועד הסיום, כדי שיוכל לזכות בפטור על פי סעיף 49ה לחוק.ו. תכליתו של סעיף 49ה לחוק, היא הענקת פטור למי שמבקש למכור שתי דירות שבחזקתו כדי לרכוש דירה שלישית, כשההנחה היא שרכישת דירה שלישית זו, ממומנת בעיקרה מכספי מכירת שתי הדירות. זו תכלית הסעיף ואין בלתה. על פי תכלית זו,
מתבקשת החלת סעיף 49ה לחוק, הן על מי שרוכש דירה שלישית מקבלן והן על מי שרוכש דירה שלישית בבנייה עצמית. אין כל הצדקה להבחין בין שני הנישומים האמורים. על כן, על פי תכלית הסעיף מתבקשת המסקנה כי "דירה אחרת" כוללת גם דירה הנבנית בבנייה עצמית, כשם שהיא כוללת דירה הנרכשת מקבלן.

(בפני השופטים: הנשיא ברק, א. לוי, גב' נאור. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד אריה פייגנבוים למערער, עו"ד יריב אבן חיים למשיב. 9.2.04).

רע"א 2413/02 - לוקרנו חברה להשקעות בע"מ נגד קבוצת כנרת ודגניה ב'

*התנאים המוגבלים שבהם ניתן לראות "מלווה לא צמוד" כ"מלווה צמוד" לצורך חוק הריבית והצווים שלפיו המשחררים מלוות לא צמודות מהגבלת ריבית מקסימלית(מחוזי ת"א - ע.א. 1553/00 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור לאחר קבלת רשות - הערעור נתקבל).
א. בשלהי שנת 1979 פנו המשיבות, כל אחת בנפרד, למבקשת, (להלן: לוקרנו), בבקשה לקבל הלוואות. כנרת קיבלה הלוואה, בסך של 15,000,000 לירות, ודגניה בסך 10,000,000 ש"ח, לתקופה של 17 שנה. על-פי הסכמי ההלוואה התחייבו הלוות להחזיר את הקרן, בערכה הנומינלי, בסוף התקופה, ולשלם מדי שלושה חודשים ריבית בסכום קבוע שיהא צמוד למדד יוקר המחיה (להלן: המדד). עד לשנת 1996, הסכמי ההלוואות בוצעו כלשונן. המשיבות דיווחו לרשויות המס על כל תשלומיהן העיתיים כריבית. באמצע שנת 1998 הגישו המשיבות תביעה לבית-משפט השלום בתל-אביב בה טענו כי על לוקרנו להשיב את הסכומים, שעל-פי חוות-הדעת מטעמן עולים על הריבית המכסימלית החוקית. לדידן, למרות שהקרן לא הוצמדה בהלוואות, היה בתשלומי הריבית משום תשלום קרן וריבית צמודה, ועל-כן היו הן בגדר "מילווה צמוד-ערך", כהגדרתו בצו הריבית (קביעת שיעור הריבית המקסימלי). מנגד, הגישה לוקרנו חוות-דעת סותרת של מומחה מטעמה, אך עיקר בטענותיה היה, כי משלא הוצמדה הקרן בהלוואות, היו הן בגדר "מילווה בלתי צמוד", ולכן, לא היתה כל הגבלה חוקית על שיעור הריבית המכסימלי אותה יכלה לגבות.
ב. בית-משפט השלום קבע כי הריבית בעיסקות לא עלתה בהרבה על שיעור הריבית החוקי המכסימלי ל"מילווה צמוד-ערך". בית-המשפט בחן את משמעותן הלשונית של הגדרות ה"מילווה" וה"ריבית" בחוק הריבית, וכן את ציפיות הצדדים במועד עריכת העסקה, ואת תום לבם באותה העת, וקבע כי: "הלווים אינם אזרחים קטנים שניצבו בפני בנקים גדולים. הם בעצמם גופים כלכליים שמנהלים פעילות משקית ענפה. היה להם ייעוץ משפטי ופיננסי... לאחר שנהנו במשך שנים מהלוואה... הן מבקשות לשנות תנאי החוזה המפורש ע"פ פרשנות מאולצת...העיסקה איננה עיסקה פיקטיבית...". משכך, ראה ביהמ"ש לנקוט בפרשנות מצמצמת, וקבע כי המדובר הוא במילווה בלתי צמוד, ודחה את התביעה. המשיבות ערערו לבית-המשפט המחוזי וערעורן נתקבל. ביהמ"ש המחוזי קבע כי תכליתו של חוק הריבית מחייבת לראות את המונח "מילווה" ככולל גם את הריבית. בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור לאחר קבלת רשות והערעור נתקבל.
ג. בחוק הריבית הוסמך שר האוצר לקבוע בצו, דרך כלל או לסוגים של מילוות, את שיעור הריבית המכסימלי. על-פי סמכות זו, נקבע, בצו הריבית, במועד הרלוונטי לענייננו, כי שיעור הריבית על "מילווה צמוד-ערך" יעמוד על %7.5 לשנה; על מילווה שאינו צמוד-ערך לא נקבעה הגבלה על שיעור הריבית. בתי המשפט נדרשו להכריע בשאלות פרשניות קשות, בבואם לקבוע אם העיסקה שבפניהם נופלת לגדר ה"מילווה צמוד-ערך", שעליו חלות ההוראות הקוגנטיות. הגישה שננקטה היא כי יש "להיזהר מאוד מלנקוט פרשנות מרחיבה... אם המחוקק החליט לא להגביל את שיעורי הריבית
של מלווים בלתי-צמודים...אין להניח כי שימוש הצדדים באפשרויות אלה, הוא בבחינת עקיפה של ההגבלה על שיעורי הריבית הסטטוטורית". בהתאם, יש להתחקות אחר תכליתה האמיתית של העיסקה, ולא להיתפס לכינוייה הטכניים בלבד, שאין להם ולמטרותיו של חוק הריבית מאומה.
ד. באשר להלוואות נושא המקרה דנן בהן הקרן בלתי צמודה והריבית צמודה - הגדרת ה"מילווה" בחוק, על-פי לשונה, יכולה לשאת את שתי חלופות הפרשנות הנוגדות. על-כן, יש לבחון את מהות עיסקות ההלוואה הספציפיות. העיסקה נכרתה, בתנאי מידע מלא, לאחר קבלת ייעוץ משפטי, ורצון משותף ליצור הסדר שאינו נופל לגדר ההלוואה הצמודה המפוקחת שבחוק. כן היתה מודעות למכלול ההשלכות הכלכליות של העיסקה, שכללו את יתרונות המס, מהם נהנו המשיבות כל אותן השנים, ואת תנאי סילוק ההלוואה, שהתאימו להן. לא עולה כל חשש כי הלוות נוצלו לרעה, ושלא יכלו לפנות למוסד בנקאי, ולקבל עיסקת הלוואה סטנדרטית על-פי תנאי החוק המגבילים. אין מקרה זה נופל לגדר תכלית החוק להתערב בחיי המסחר החופשיים, במצב שבו קיים החשש כי נכרתה עיסקה שכל כולה אינה אלא אמצעי לעקוף את הוראות החוק, ולהביא לניצול הלווה החלש, או החשש כי יש בעסקה משום פגיעה במדיניות האשראי של הרשויות. מעבר לכך, התנהגות זו של המשיבות - תקיפת הלוואה שהיו שותפים לניסוח תנאיה, לאחר שנהנו מכל יתרונותיה - אף אינה עולה יפה עם חובות ההתנהגות הקוגנטיות הנובעות מעיקרון תום הלב.
ה. השופט טירקל: (מסכים ומוסיף): עומדת נגד המשיבות, תהא אשר תהא דרך הפרשנות המשפטית, מניעות כפולה: הן מחמת הזמן שחלף והן מחמת חוסר תום לב. מצאנו שלעיתים יש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע - שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. אשר למניעות מחמת חוסר תום לב - בפרשה אחרת שבה נדונה שאלה דומה נאמר : "- - - תקנת הציבור מחייבת, בראש ובראשונה, שאדם יכבד הסכם והתחייבות, שקיבל על עצמו ברצון חופשי, בידיעה ברורה ובהבנה מלאה של פרטי העיסקה. המערערים דנן עשו ככל אשר לאל ידם כדי לפגוע ביסוד מוסד זה של כיבוד החוק, ומשכלו כל הקצין, ודבר זה לא עלה בידם, טרחו ומצאו, כי ההסכם דנן נגוע הוא באי-חוקיות... התנהגות זו של המוכרים, שעושים מעשה זמרי ומבקשים שכר כפנחס, מחייבים את בית המשפט במשנה זהירות בבואו לדון בטענתם זו בדבר אי-אכיפת החוזה".

(בפני השופטים: גב' דורנר, טירקל, א. לוי. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד יעקב בן שאול וגב' שרון שלזינגר למבקשת, עוה"ד יאיר עשהאל, אריאל ציממר ונחי בן אור למשיבות. 11.2.04).

ע.א. 11100/02 - רונן חצור ויוסף מגל נגד עוה"ד ניסים דותן ועדן בר טל

כאשר נטען כי הסכם (בענייננו, לתשלום שכ"ט) בוטל בע"פ, מדובר ב"הודאה והדחה" ונטל ההוכחה על הנתבע. פרשנות הסכם(מחוזי ת"א - ת.א. 962/97 - הערעור נדחה בעיקרו).

א. המערערים הינם יזמים של פרוייקטים שונים בתחום המקרקעין. המשיבים, עורכי דין, סיפקו למערערים שירותים משפטיים בקשר לעיסקאות שונות שעשו. אחת מהן היתה עיסקה הקשורה בקרקע בחוף אילת המיועדת לבניית מלון דירות, שנערכה בשנת 1995. (להלן: עיסקת אואזיס). המשיבים סייעו למערערים, בין היתר, במציאת משקיעים למימון העיסקה. ביום 30.8.95 נחתם בין המערערים לבין המשיבים הסכם שכר טרחה פרטני ביחס לעיסקת אואזיס, לפיו על המערערים לשלם למשיבים 500,000 דולר בתוספת מע"מ. המחלוקת לגבי הסכם זה נגעה לשתי שאלות: האחת, עובדתית, עניינה האם בוטל ההסכם בעל פה בהסכמת הצדדים כטענת המערערים; השנייה, עניינה, פרשנות
ההסכם, כאשר לטענת המערערים, אף בהנחה כי ההסכם עומד בתקפו, הרי שכר הטרחה אמור היה להשתלם עבור שירותים עתידיים, בעוד שבפועל סיפקו להם המשיבים רק חלק קטן מן השירותים המשפטיים אליהם נתכוון ההסכם. מנגד טענו המשיבים, כי שכר הטרחה התייחס לשירותים משפטיים שכבר ניתנו על ידם עובר לחתימת ההסכם, ולכל היותר לשירותים נלווים שאמורים היו להינתן בפרק זמן קצר שלאחר מכן. בפסק דינו דחה בית משפט קמא את טענתם הראשונה של המערערים בקבעו, כי הם לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח שההסכם בוטל. כן דחה את טענתם השנייה של המערערים, לפיה שכר הטרחה הנקוב בהסכם מתייחס לשירותים עתידיים. הערעור נדחה בעיקרו.
ב. המחלוקת בין בעלי הדין בסוגיה של ביטול ההסכם הינה, עובדתית. אמנם, ערכאת הערעור אינה נוטה, ככלל, להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית. ואולם, צודקים המערערים כי בית משפט קמא התעלם מכמה מטענותיהם המרכזיות בעניין זה. כל אחד משני הצדדים העלה טיעונים כבדי משקל לתמיכה בעמדתו שלו, תוך הפנייה לפירכות ולסתירות שבטיעוני הצד שכנגד. ואכן, בגירסאותיהם של שני הצדדים ניתן למצוא סוגיות המעוררות תמיהה. קביעתו של בית משפט קמא בעניין זה היתה, כי עדותו של המערער חצור אינה אמינה. עדויות המשיבים נשמעו בפני מותב אחר מזה שנתן את פסה"ד. בידיו של בית משפט קמא לא היתה, על כן, יכולת ממשית לקבוע על סמך התרשמות ישירה ממצאים באשר למהימנותם של עדי המשיבים, כאשר אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור, גוברת מוכנותה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי הערכאה הדיונית. יתר על כן, יש ממש בטענת המערערים, כי בעניין המהימנות התייחס בית משפט קמא רק לעדותו של חצור. ברי, כי בית המשפט אינו יכול להסתפק בקביעה בדבר חוסר מהימנות של צד אחד מבלי לדון במהימנות הצד השני. אף אחד מהצדדים לא ביסס עדיפות ראייתית על פני יריבו. מכל מקום, כיוון שכפות המאזניים מעויינות, ההכרעה תיפול על פי התשובה לשאלה על מי מוטל נטל השכנוע. טענתם של המערערים - הנתבעים - לפיה בוטל ההסכם היא מסוג "הודאה והדחה". במצב זה מוטל על הנתבע נטל השכנוע לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידו. המערערים לא עמדו, איפוא, בנטל המוטל עליהם להוכיח כי הסכם שכר הטרחה בוטל. לפיכך, יש לקבוע כי ההסכם בר תוקף.
ג. אשר לטענה החלופית של המערערים, לפיה, ההסכם התייחס לשירותים עתידיים - בסוגיית פרשנות ההסכם שיקולים לכאן ולכאן, ועל המערערים רובץ נטל ההוכחה, שכן הם אינם חולקים על כך שהתחייבו לשלם למשיבים את הסכום הנקוב בהסכם. טענתם היא כי בפועל הם אינם חבים בתשלום כיוון שהמשיבים לא קיימו את חלקם בחוזה. גם טענה זו היא מסוג "הודאה והדחה", והנטל שהוטל על המערערים להוכיח כי הם פטורים מתשלום התמורה החוזית, לא הורם על ידם. לבסוף, אין יסוד לומר כי אכיפת ההסכם אינה צודקת, כטענת המערערים. לא הוכח יחס בלתי סביר בין הסכום שהתחייבו המערערים לשלם לבין העבודה שביצעו המשיבים עבורם. אף אין ביסוס ראייתי לטענת המערערים, כי השירות שניתן להם על ידי המשיבים היה לקוי.
ד. טענתם האחרונה של המערערים הינה כי יש להפחית מסכום התביעה סכומים שכבר שולמו למשיבים על חשבון שכר הטרחה. סוגיה זו נטענה בפני בית משפט קמא אך לא נדונה בפסק דינו. המשיבים קיבלו מן המערערים, סכום של 30,000 דולר, וסכום זה יש לנכות מהסכום שנפסק.

(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - השופט גרוניס. עוה"ד יורי נחושתן ועופר יובל למערערים, עו"ד יעקב לירז למשיבים. 16.2.04).

עע"ם 6464/03 - לשכת שמאי המקרקעין נגד משרד המשפטים - אגף שומת מקרקעין ואח'

*כשרות מכרז להקמת "מאגר שמאים" למסירת שומות מקרקעין מטעם המדינה והגבלת מספר השמאים במאגר. *דחיית טענה של "הסדר כובל" כשבמכרז להקמת מאגר שמאים יש "סייג של מחיר" שבמסגרתו יוגשו ההצעות. *התערבות בגובה ההוצאות שנפסקו בבימ"ש קמא(מחוזי י-ם - עת"ם 464/03 - הערעור נדחה בעיקרו).
א. בינואר 99 החליטה הממשלה כי כל שירותי שומת המקרקעין עבור משרדי הממשלה או יחידות הסמך שלהם, יהיו באחריותו של השמאי הממשלתי הראשי. לפי החלטה זו, שומות בעלות חשיבות או מורכבות מיוחדת תבוצענה באגף השומה, ואילו השומות האחרות תבוצענה על ידי שמאים פרטיים, אשר ייכללו במאגר שיקים השמאי הממשלתי הראשי. ביום 11.12.02, פורסם מכרז, שנועד להשגת הסדר כולל בדבר דרך בחירתם וקביעת שכרם של שמאי מקרקעין, שייכללו במאגר. על פי תהליך המיון והבחירה המפורט במכרז, אמור להיווצר מאגר של 225 שמאים. במכרז נקבעו "תנאי איכות" של השמאים ומרכיבי מחיר. אשר למרכיבי ה"מחיר", נקבע מנגנון לחישוב התשלום המירבי, אותו יכול כל מציע לדרוש, כאשר המקסימום לכל "יחידת שומה" הוא 650 ש"ח, ובמסגרת הצעתו במכרז, נדרש כל מציע לציין את שיעור ההנחה שהוא מוכן להעניק מהסכום המקסימלי של 650 ש"ח. המערערת עתרה לביטולו של המכרז בטענה כי הגבלת מספר הזוכים ל- 225, תביא ליצירת רשימה סגורה של שמאים, שחבריה נהנים ממעמד מיוחד נוכח "תו התקן" המוקנה להם. בכך, טענה המערערת, יש משום פגיעה בעקרון השוויון, וכפועל יוצא מכך גם פגיעה בחופש העיסוק של אלה אשר לא יזכו במכרז. טענה נוספת היתה כי במנגנון שקבע המכרז בעניין המחיר יש כדי ליצור "הסדר כובל" האסור על פי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים. בית משפט קמא דחה את טענות המערערת, וחייב לשלם למשיבים הוצאות בסכום של 150,000 ש"ח, בתוספת מע"מ. הערעור נדחה ככל שהוא מכוון נגד פרסום המכרז ונתקבל באשר לגובה סכום ההוצאות שנפסק.
ב. הגבלה מספרית של 225 שמאים שיתקבלו למאגר, עלולה, אכן, לפגוע בעקרון השוויון נוכח העובדה כי היא שוללת מראש זכיה של משתתפים נוספים, למרות שעמדו ב"תנאי הסף" ולמרות שהצעותיהם, מבחינת מרכיב ה"איכות" ומבחינת מרכיב ה"מחיר", זהות לאלה של משתתפים שזכו. אך לא הוצגו נתונים מבוססים באשר ליחס שבין ההגבלה המספרית הקבועה במכרז ובין מספרם של כלל העוסקים בענף שמאות המקרקעין, ועל כן לא הוברר כלל כי ההגבלה המספרית אכן מקימה חשש לבחירה שרירותית בין שמאים שהגישו הצעות זהות. ראוי לציין כי על פי נתוני ההשתתפות במכרז הוגשו בפועל 208 הצעות בלבד. בנסיבות אלה נשמט הבסיס לטענות האפליה והפגיעה בשוויון שהעלתה המערערת בהקשר זה. המערערת גם לא הציגה נתונים כלשהם באשר לנתח השוק נשוא המכרז.
ג. המערערת טענה כי "תנאי הסף" בדבר "מחיר המקסימום" שנקבע וההנחה שנתבקשו המשתתפים להציע, נוגד את סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, בשל פגיעתו באפשרות לקיים, במסגרת המכרז, תחרות הוגנת בתנאי שוויון, שכן התנאי מעניק יתרון בלתי הוגן למציעים בעלי "אורך נשימה" וחוסן כלכלי. ברם, העובדה ש"תנאי סף", יוצרים מעצם טיבם, "סינון" מוקדם של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, איננה מהווה בהכרח אפליה, או פגיעה בעקרון השוויון, ובלבד ש"סינון" זה נעשה בהסתמך על שיקולים ענייניים. אכן, יתכנו מקרים בהם צמצום מספר המשתתפים באמצעות קביעה של "מחיר מקסימום" תהווה הענקה של יתרון בלתי הוגן, ופגיעה בעקרון השוויון. יתכן אף כי קביעת "מחיר מקסימום", הנמוך באופן ניכר ממחיר השוק, והמעניק יתרון משמעותי למתמודדים בעלי "אורך נשימה" וחוסן כלכלי, יהא בה משום הענקת יתרון בלתי הוגן. ואולם, נסיבות כאלה לא הוכחו במקרה שלפנינו. עורך מכרז, התוחם את התחרות בין המציעים השונים בדרך של קביעת "מחיר מקסימום", מבקש, דרך כלל, למקד את
הליך המכרז אל מסגרת המחיר שאותו הוא מעוניין ויכול לשלם, ובכך לייעל את ההליך, לשפר את הסיכוי להשגת מחיר מיטבי ולסנן סינון מוקדם את אותם מועמדים שהמחיר אותו התכוונו להציע עולה על מה שנקבע. שיקול זה, הינו סביר וענייני.
ד. אשר לטענת המערערת כי קביעת "מחיר מקסימום" מהווה "הסדר כובל" אסור שלא אושר - סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים מציב מבחן מהותי, ועל פיו ייחשב הסדר ככובל רק אם ההגבלה שנקבעה בהסדר עלולה "למנוע או להפחית את התחרות". המערערת לא הוכיחה כי ההגבלה הכלולה במכרז בעניין המחיר, עלולה "למנוע או להפחית את התחרות". לפיכך, ניתן לומר כי לא הוכחו היסודות הנדרשים לקיומו של "הסדר כובל", על פי ההגדרה שבסעיף 2(א) הנ"ל.
ה. אלא שסעיף 2(ב) לחוק, קובע ארבע חזקות, אשר, הוכרו בפסיקה כחזקות חלוטות, ועל פיהן הסדר אשר יש בו "כבילה" הנוגעת לאיזה מן העניינים המפורטים באותו סעיף, חזקה עליו שהוא "הסדר כובל", ואין עוד צורך לבחון את מידת הפגיעה בתחרות שהוא גורם. החזקה הרלוונטית לענייננו, נוגעת לקביעת מחיר מסויים. (להלן: חזקת המחיר). אין ספק כי התנאי במכרז בעניין "מחיר המקסימום" נוגע ל"מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם" בהסדר שאליו חותר המכרז. מבחינה זו, בא התנאי בגדר הוראת סעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים. אך האם עניין לנו ב"כבילה" כדרישת סעיף 2(ב)? על פי הפירוש התכליתי והראוי של מונח זה, אין לראות כ"כבילה" קביעת "מחיר מקסימום" במכרז הנדון. קביעת רף עליון של מחיר, אינה שונה מכל משא ומתן אחר בין נותן שירות למזמין שירות, אותו תוחם מזמין השירות לכתחילה ברף עליון, שאין הוא יכול או רוצה לחצות.
ו. אשר לגובה סכום ההוצאות שנפסק - אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בסכום ההוצאות שנפסק, אלא במקרים חריגים בלבד. המקרה שבפנינו הוא אחד מאותם מקרים המצדיקים התערבות. בפסק דינו של בית משפט קמא אין נימוק כלשהו המסביר מדוע בחר להשית על המערערת סכום הוצאות כה נכבד. זאת ועוד, העתירה עוררה שאלות כבדות משקל שלא היה בהן, על אף היעדר הביסוס העובדתי להוכחתן, משום קנטרנות. הדיון בעתירה לא התארך יתר על המידה ונמשך ישיבה אחת בלבד. לפיכך, יש מקום להפחית באופן משמעותי מסכום ההוצאות שנפסק ולהעמידו על סך של 50,000 ? בלבד. כמו כן, יש לבטל את ההוראה בדבר תשלום המע"מ למשיבים.

(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, גב' חיות. החלטה - השופטת חיות. עוה"ד יוסף בנקל ואלי כהן למערערת, עו"ד אבי ליכט למשיבים. 16.2.04).

ע.א. 396/98 - מדינת ישראל נגד פז - חברת נפט בע"מ

*הפקעת מקרקעין לצורך ציבורי וקבלת צו לתפוס חזקה במקרקעין לאחר שאלה לא נמסרו לרשות המפקיעה. *"מימוש עצמי" ע"י בעל המקרקעין שיבצע את "הצורך הציבורי" של השימוש במקרקעין. *העמדת קרקע חילופית בהפקעת מקרקעין(מחוזי ת"א - ה.פ. 1015/96 - הערעור נתקבל).
א. המשיבה, הינה הבעלים של חלקת קרקע בת כ-5 דונם, בתוך שטח של 4,822 דונם, שהופקע לצורך הרחבת נמל התעופה בן-גוריון במסגרת פרוייקט "נתב"ג 2000". ביום 30.10.94 פירסם שר האוצר הודעה לפי סעיף 7 לפקודת הקרקעות בדבר כוונתו לקנות חזקה במקרקעין האמורים בתוך חודשיים. עקב סירובה של המשיבה למסור את החזקה בחלקתה, פנתה המערערת, לפי סעיף 8 לפקודה, לבית המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה לקבלת צו המתיר לה לקנות חזקה מיידית במקרקעין. במסגרת הליך זה טענה המשיבה, בין היתר, כי ההפקעה מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין. בית המשפט דחה
את בקשת המדינה בציינו שאם מימושה של המטרה הציבורית יכול להתבצע על ידי בעל המקרקעין, יהא זה בבחינת פגיעה העולה על הנדרש, ובמקרה דנן, כך קבע, מימוש המטרה הציבורית יכול להתבצע על ידי המשיבה נוכח עיסוקה בהקמת תחנות תדלוק והפעלתן. הערעור נתקבל.
ב. אין מחלוקת כי תכלית ההפקעה, הרחבת נמל התעופה בן-גוריון, היא תכלית ראויה המהווה צורך ציבורי מובהק, אלא שעל מנת שהפקעה תהיה כדין אין די בקיומו של צורך ציבורי. במיוחד כך מאז עיגונה של הזכות לקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בשל מעמדה החוקתי של זכות הקניין, נקבע כי על ההפקעה לעמוד גם במבחן המידתיות. מכאן שאין להפקיע מקרקעין אם ניתן להגשים את הצורך הציבורי באמצעי חלופי הפוגע פחות בזכות הקניין. כך למשל, חלופת ה"מימוש העצמי", לפיה תיבחן האפשרות כי מימוש הצורך הציבורי ייעשה על ידי בעל הקרקע. השאלה הצריכה הכרעה, איפוא, היא האם ניתן להפקיד את מימוש הצורך הציבורי בידי המשיבה, ועל שאלה זו השיב בית המשפט קמא בחיוב. מסקנה זו אין לקבל. מדובר כאן בפרוייקט רחב היקף, הדורש תכנון כולל בקנה מידה גדול, וכבר נפסק כי במקרה כזה אין אפשרות להגשים את מטרת התוכנית באמצעות ביצוע עצמי על ידי בעלי הקרקע. יתירה מזאת, אף אם נקבל את מסקנתו של בית המשפט קמא כי בזכות עיסוקה של המשיבה יש בכוחה לממש את אחת ממטרות התוכנית, הקמת תחנת דלק, הרי חלקת המשיבה נמצאת באזור המוגדר בתוכנית כשטח למסופי מטען, בעוד שהשטח לאספקת דלק נמצא במקום אחר בתוכנית.
ג. אשר לשאלה אם חייבת המדינה להציע למשיבה קרקע חלופית להקמת תחנת דלק? גם כאן התשובה היא שלילית. הכלל הוא כי תשלום הפיצויים בגין הפקעה נעשה בכסף, ואף כי ניתן לפצות גם על דרך של הקצאת קרקע חלופית, כאשר בעל הקרקע והרשות המפקיעה מסכימים על כך, הרי שאין הרשות מחוייבת לעשות כן. יתירה מזאת, כל שהיה למשיבה ערב ההפקעה היא קרקע חקלאית פנויה, שלא ניתן היה לבנות עליה תחנת דלק. הקצאת שטח חלופי למשיבה לשם הקמת תחנת דלק, תעניק לה זכויות מעבר לזכויות שהיו לה ערב ההפקעה. זאת בניגוד להלכה לפיה מטרת הפיצויים בגין הפקעה היא להעמיד את בעל הזכות בקרקע שהופקעה באותו מצב כספי שבו היה עומד אלמלא ההפקעה, ושלפיה יחושבו הפיצויים על פי שווי המקרקעין ערב ההפקעה.

(בפני השופטים: גב' בייניש, גב' פרוקצ'יה, ג'ובראן. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד ציון אילוז למערערת, עו"ד גב' נעמי וייל למשיבה. 16.2.04).

ע.פ. 6264/03 + 6255/03 - פלוני נגד מדינת ישראל

*הרשעה בעבירות של עשיית מעשה מגונה ע"י מנהל בית ספר בתלמידים, כאשר המטרה היתה חינוכית והכוונה היתה ביזוי התלמידים כדי שייטיבו את דרכם(מחוזי חיפה - ת.פ. 146/00 - ערעור וערעור נגדי - ערעורה של המדינה נתקבל).
א. המערער היה מנהל בית-ספר, והואשם בחמישה אישומים של ביצוע מעשים מגונים בתלמידי בית-הספר והתעללות בקטין או בחסר-ישע. ביהמ"ש הרשיע את המערער בביצוע מעשה מגונה רק במקרה אחד וגם זיכה אותו מעבירות ההתעללות. מאידך הרשיע ביהמ"ש את המערער בשלושה מן האישומים בעבירה של תקיפה סתם ובחמשת האישומים בעבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה. משהורשע בדינו, נגזר עונשו של המערער לשנתיים מאסר, מהם 6 חודשים מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות והיתרה על-תנאי. המערער טוען כי היה מקום לזכותו מכל וכל והמדינה טוענת שהיה מקום להרשיע את המערער בביצוע מעשים מגונים בכל האישומים. ערעור המדינה נתקבל וערעור המערער נדחה.
ב. לפי האישום הראשון זימן אליו המערער במהלך חודש דצמבר 1999, שלושה תלמידים כבני שמונה-תשע, ביקש מהם לפשוט את המכנסיים ולעמוד מולו כשהם עירומים. לאחר מכן הורה להם להתלבש, ונותר לבדו עם הילד ד'. בהמשך הדברים אמר המערער ל-ד' להתפשט, נגע באיבר מינו ושאל אותו אם זה נעים לו. לפי האישום שני - בהזדמנות אחרת, שוב לקח המערער את ד' לשירותים וביקש ממנו שידגים לו כיצד עשה את צרכיו מחוץ לאסלה. המערער אמר ל-ד' להוריד את מכנסיו ותחתוניו, השאירו במצב זה מספר דקות, ולאחר-מכן שאלו האם הוא מתבייש. לפי שלושת האישומים האחרים אמר המערער ל-3 ילדים, בהזדמנויות שונות להראות לו את "הבולבול" שלהם, נגע להם באבר המין ובדק אם הם נימולים.
ג. באשר לאישום הראשון, טען המערער כי במשך חודשים מספר עובר לאירוע נהגו המתלוננים וקבוצת ילדים אחרים מכיתתם להתפשט בכיתה ובשירותים, להפשיט ילדים אחרים, ולבצע מעשים "מגונים" נוספים כיוצא באלה. כיוון שכך הרגיש כי יש לנקוט בדרך פעולה דרסטית, ומטעם זה לקח את המתלוננים לחדרו וביקש מהם כי יתפשטו לפניו. מעשה זה בא כפעולה חינוכית, משראה כי ד' אינו חש בושה באותו מעמד, ביקש להוסיף ולהבהיר לו בדרך נוספת את חומרת מעשיו. טענה דומה טען המערער גם בנוגע לאישום השני. לטענתו, כשבועיים לאחר המעשה נושא האישום הראשון שב ד' והתנהג שוב באורח בלתי ראוי, כאשר הטיל מימיו בצורה מופקרת לעיני תלמידים אחרים, וליכלך את השירותים בבית-הספר. אשר לאישומים השלישי, הרביעי והחמישי, הסביר המערער כי ניסה לבדוק האם התלמידים האתיופים שפקדו את בית-הספר עברו ברית מילה.
ד. בית-המשפט המחוזי נדרש לשאלה אם נתגבשו יסודות העבירה של מעשה מגונה, ולעניין זה הבחין בין היסוד העובדתי בעבירה לבין היסוד הנפשי בה. היסוד העובדתי, כך קבע בית-המשפט, נבחן במבחן אובייקטיבי, והוא נתקיים באותם מקרים שבהם היתה נגיעה באיברי-המין של המתלוננים. אשר ליסוד הנפשי, קבע ביהמ"ש כי בנסיבות העניין לא נתקיימה הכוונה המיוחדת הנדרשת בחוק לביצוע העבירה של עשיית מעשה מגונה, קרא, מעשה הנעשה "לשם גירוי, סיפוק, או ביזוי מיניים", כאמור בסעיף 348 לחוק העונשין.
ה. היסוד העובדתי בעבירה של עשיית מעשה מגונה הוא מעשה שבנסיבות העניין מהווה בעיני האדם הסביר מעשה מגונה, ובלבד שנעשה הוא למטרה של גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. בענייננו מעשי המערער בילדים, בכל חמשת האישומים, היו ביסודם העובדתי מעשים העשויים בעיני האדם הסביר להוות מעשים מגונים. השאלה אינה אלא אם נתקיים גם היסוד הנפשי הנדרש בעבירה של עשיית מעשה מגונה. בענייננו-שלנו השאלה היא אם היסוד הנפשי שהניע את המערער במעשיו כלפי הילדים היה לגרום לביזויים. לעניינם של אותם אירועים שבהם דרש המערער מן הילדים כי יעמדו עירומים לפניו בפלג גופם התחתון, והילדים נענו לדרישה - גם אם המערער האמין כי פועל הוא למטרה חינוכית, גם-אז אין בדבר כדי לשלול מסקנה כי נתכוון להשיג אותה מטרה חינוכית על-דרך של ביזוי מיני. דברים שהשמיע המערער לחוקריו מעלים בבירור כי מטרת מעשיו היתה להביא את הילדים לכך שיחושו בושה, שיתביישו (מבחינה מינית), ודי היה באותה "מטרת בושה" כדי לחייבו בעבירה הנסבה על "מטרת ביזוי" (מבחינה מינית).
ו. אכן, ניתן לטעון, כי גם אם מטרתו של המערער במעשיו היתה לגרום לכך שהילדים יחושו בושה, מטרתו לא היתה לביישם ולבזותם ואין מקום לחייבו בעבירה של עשיית מעשה מגונה. אלא שאם כך היה, תבוא "הילכת הצפיות" ותשלים את החסר לחובת המערער.
כהוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין, הלוך נפש של "כוונה" - לעניינה של עבירת תוצאה - כולל אף ראיה מראש של התרחשות התוצאות כאפשרות קרובה לוודאי. אכן, בהקשר היסוד הנפשי - להבדילו מן היסוד העובדתי שבעבירה - אין די בכך שאדם "אובייקטיבי", אדם סביר, היה צופה שמעשי המערער יבזו מינית את הילדים. ענייננו זו הפעם הוא ביסוד סובייקטיבי טהור, והשאלה הנשאלת היא האם המערער, צפה מראש את הביזוי המיני? התשובה לשאלה היא בחיוב נחרץ, כעולה מדבריו הוא עצמו.
ז. באישומים השלישי, הרביעי והחמישי - "בדיקת המילה" של הילדים - לא נתכוון המערער לגרום לילדים כי יחושו בושה, וממילא לא נתקיים היסוד הנפשי של מטרת הביזוי המיני. אך די בצפייתו של המערער כאפשרות קרובה לוודאות כי מעשיו יביאו לביזוי מיני של הילדים, כדי להביא להרשעה בעשייתו של מעשה מגונה.
ח. מוסיף המערער וטוען הוא, כי בעשותו בתלמידים מעשים שעשה המריצו והניעו אותו מניעים כשרים וראויים, ומתוך כך אין להעלות עליו כי ביצע את העבירות של עשיית מעשה מגונה. ברם, המניעים להם טוען המערער אין הם לא יסוד מהותי אף לא יסוד רלוונטי לשאלת התגבשותה של העבירה. לפיכך הוחלט לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לביהמ"ש המחוזי שישוב וידון בעונש הראוי בעקבות ההרשעה.

(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, גב' חיות. החלטה - השופט חשין. עו"ד משה גלעד למערער, עו"ד גב' ענת חולתא למשיבה. 16.2.04).

ע.פ. 10545/02 - סאלח סעד נגד מדינת ישראל

*הרשעה באינוס מטופלת במעון נכים ע"י מטפל במעון וחומרת העונש (הערעור נדחה).

המערער עבד כמטפל במעון לנכים. המתלוננת, הסובלת משיתוק מוחין מלידה, מפיגור קל וממחלות נוספות, שהתה אז במעון כמטופלת. לילה אחד, בשעה 00:22 לערך, נכנס המערער לחדרה של המתלוננת, ובשואלו אותה אם היא רוצה להיות חברה שלו החל מלטף אותה באבריה האינטימיים ללא הסכמתה ובלא שיכולה היתה להביע התנגדות של-ממש למעשה. בשעה מאוחרת יותר אותו לילה נכנס המערער שוב לחדרה של המתלוננת וזו הפעם בא עימה במגע מין, שוב ללא הסכמתה ובהיותה חסרת אונים כנגדו. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירות של אינוס ומעשים מגונים וגזר עליו 8 שנים מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי ותשלום פיצויים של 15,000 ש"ח למתלוננת. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
אשר להרשעה - הרי זו מבוססת על עדות המתלוננת שנמצאו לה חיזוקים ואין להתערב בה. אשר לעונש - העונש שנגזר על המערער רחוק מן העונש המירבי הקבוע בחוק. יתר-על-כן, המערער מעל באמון שניתן בו ועשה שימוש לרעה בתפקידו וביכולתו להלך חופשי בבית המחסה ששימש בו מטפל. בהתחשב במצבה הפיסי של המתלוננת, והיעדר יכולתה להתנגד למעשים הנעשים בגופה בידי בעל סמכות במעון, אין לומר כי העונש חמור כדי כך שיש להתערב בו.

(בפני השופטים: חשין, גב' דורנר, גרוניס. עו"ד זאיד פלאח למערער, עו"ד גב' דפנה ביינוול למשיבה. 15.1.04).

ע.פ. 5918/99 - ג'סאן זבידאת נגד מדינת ישראל

*חומרת העונש בעבירה של רצח תוך כדי ביצוע שוד (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).

המערער ושותפו קשרו ביניהם קשר לשדוד את פדיון היום של ההיפרכל בטבעון, מן הפקידה והמלווה שלה שאמורים היו להפקיד את הפדיון בבנק. המערער הצטייד באקדח צעצוע והשותף באקדח אמיתי והשניים עקבו
אחר הפקידה והמלווה שנסעו לבנק. בהיעצר המכונית התנפלו על הפקידה והמלווה באקדחים שלופים תוך צעקות "שוד", חטפו מן הפקידה את הכסף והחלו נמלטים. המלווה רץ אחרי השניים ואו-אז ירה השותף האחר אל עבר המלווה והרגו אותו. השותף שלח יד בנפשו לפני שהועמד לדין. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירת רצח כהוראת סעיף34א(א)(1) לחוק העונשין, כמי ש"אגב עשיית עבירה" עבר "עבירה שונה ממנה או נוספת לה". על מי שהורשע כהוראת סעיף 34א(א)(1) חלה הוראת סעיף 34א(ב) שלפיה "הרשיע ביהמ"ש נאשם על-פי סעיף קטן (א)(1) בעבירה שנקבע לה עונש חובה, רשאי הוא להטיל עליו עונש קל ממנו". ביהמ"ש החליט להטיל על המערער עונש של 20 שנות מאסר. הערעור על חומרת העונש נדחה.
המערער לא ידע ששותפו עלול לירות באקדח, אך הוא ידע היטב כי השותף הביא עימו אקדח. המערער היה שותף מלא לקשר של השוד המזויין ואף נטל חלק פעיל בשוד. הוא צפה שהשותף יאיים באקדח על הנשדדים והוא לא נסוג מביצוע השוד באף שלב של מעשה השוד, גם לא כששותפו ירה וגם לא אחרי היריה שהוכחה כיריה קטלנית. גם אם לא ידע המערער בפועל שהשותף עלול לירות באקדח, הנה ידע כי האקדח אמור לשמש במעשה השוד. המערער הורשע בעבירת רצח, ולחובתו הרשעות קודמות לא מעטות, בעבירות רכוש למיניהן ובעבר אף ריצה עונש מאסר. על כן יש לדחות את הערעור.

(בפני השופטים: חשין, גב' דורנר, גרוניס. החלטה - השופט חשין. עו"ד גב' נגה שמואלי-מאייר למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 15.1.04).

ע.פ. 11319/03 - חיים כהן נגד מדינת ישראל

*דחיית ערעור על סירוב לבקשת פסילה של שופט שנומקה בהחלטות דיוניות שונות, התבטאויות השופט והעובדה שהשופט נחשף לכתב אישום נוסף נגד המערער כאשר סניגורו הקודם של המערער ביקש איחוד תיקים פליליים (ערעור על סירוב פסילה - הערעור נדחה). נגד המערער הוגשו שני כתבי אישום. האחד, משנת 2001, מייחס לו עבירות על-פי חוק מס ערך מוסף, והשני, אשר הוגש בשנת 2002, מייחס לו עבירות רבות של הפרת זכויות יוצרים ועבירות לפי פקודת המכס. שני התיקים אוחדו לבקשת הסניגורית שייצגה את המערער, ולאחר עיכובים רבים החל הדיון המשותף בהם. בדיון שהתקיים ביום 21.12.2003 התחלף סניגורו של המערער, והסניגור החדש ביקש לדחות את הדיון וכן להפריד את הדיון בשני כתבי האישום. ביהמ"ש דחה את הבקשה. במהלך הדיון, וכן במהלך שני דיונים נוספים, פסל בימ"ש השלום, בהחלטות ביניים, שאלות רבות ששאל הסניגור במהלך חקירתם הנגדית של עדי התביעה. בעקבות דברים אלה ביקש המערער מביהמ"ש מספר פעמים שיפסול עצמו מלדון בעניינו ובקשות אלו נדחו. כמו כן נדחתה הבקשה לעיכוב ההליכים בתיק לצורך ערעור על החלטת הפסלות. הערעור נדחה.
אשר לטענות בא-כוח המערער נגד ההחלטות הדיוניות, ובהן פסילת שאלות בחקירה הנגדית וכן החלטות שלא לדחות את מועד הדיון, כבר נפסק כי אין בהשגות כנגד החלטות דיוניות כדי לבסס עילה לפסלות שופט. גם טענת בא-כוח המערער כי התבטאות מסויימת של השופטת בענין משפט זוטא יוצרת עילת פסלות, דינה להידחות. רק במקרה קיצוני ביותר, כאשר ההתבטאות מלמדת על כך שהשופט גיבש עמדה נחרצת כלפי הנאשם, התבטאות מן הסוג השולל אפשרות סבירה של ניהול משפט אובייקטיבי, תהיה הצדקה לפסול שופט בשל התבטאות במהלך המשפט. אין זה המקרה דנא. אשר לטענה לפיה השופטת פסולה מלישב בדינו של המערער משום שהיא נחשפה לכתב האישום הנוסף שהוגש נגד המערער - טענה זו תמוהה ודינה להידחות. מדובר בשני אישומים שהדיון בהם אוחד לבקשת מי שהיתה באותו זמן באת-כוח המערער. מכל מקום, יתירה מזאת, גם כלל הוא כי העובדה שמותב מסויים דן בעניינו של נאשם, היא כשלעצמה אינה פוסלת
את המותב מלישב בדינו של אותו נאשם בתיק אחר, גם אם שני האישומים מתנהלים בו בזמן. גם טענת המערער לפיה פסולה השופטת מלישב בדינו בשל העובדה שנחשפה לחומר חקירה במסגרת בקשה לצו לתפיסת מסמכים, דינה להידחות. במקרה כזה יש לבחון האם יש בנסיבות העניין חשש ממשי למשוא פנים ושופטת ביהמ"ש קמא ציינה כי אינה זוכרת את חומר החקירה אליו נחשפה, בשים לב לנסיבות שבהן הובא בפניה לפני למעלה משלוש שנים. לפיכך, חשיפה זו אינה מקימה חשש למשוא פנים.

(בפני: השופטת בייניש. עו"ד שמואל סעדיה למערער. 21.1.04).

בש"פ 147/04 - קובי אברהם נגד מדינת ישראל

*שינוי תנאי שחרור בערובה כשהמשפט נמשך תקופה ממושכת (הערר נתקבל).

העורר היה מנכ"ל של חברה, והואשם בעבירות של הטרדה מינית, מעשה סדום, אינוס ומעשה מגונה, כלפי עובדות החברה, לאורך תקופה של למעלה מ- 3 שנים. עם הגשת כתב האישום, ביום 27.8.03, החליט ביהמ"ש לשחרר את העורר למעצר בית בביתו, שם הוא שוהה עד היום. בעקבות בקשה לעיון חוזר נקבע כי אין הצדקה לשנות את תנאי מעצר הבית. בקשת העורר היא כי תינתן לו האפשרות לצאת לעבוד בחברה מסויימת בפיקוח הבעלים של החברה, אשר התחייב לפקח על העורר ולמנוע ממנו כל מגע עם נשים בחברה. הטענה המרכזית של העורר היא כי מועד ההוכחות במשפטו נקבע לחודש ספטמבר 2004. לדעתו טעה ביהמ"ש בכך שלא ראה במועד ההוכחות הרחוק שנקבע בגדר נסיבה חדשה המצדיקה עיון חוזר. הערר נתקבל.
"לא בלי היסוס" הוחלט להיעתר לערר וזאת בשים לב לפרק הזמן הארוך עד שתתחיל שמיעת הראיות - כשנה לאחר הגשת כתב האישום. על כן יוכל העורר לצאת לעבודה בפיקוח כאמור.

(בפני: השופטת נאור. עו"ד דן קואל לעורר, עו"ד יריב אבן חיים למשיבה. 11.1.04).

רע"פ 7611/03 - מרדכי (קידר) בן חורין נגד התובע הצבאי הראשי

*דחיית בקשה למשפט חוזר ע"י נשיא ביה"ד הצבאי לערעורים אינה יכולה להוות נושא לערעור או לבקשה לרשות ערעור לביהמ"ש העליון

(הבקשה נדחתה על הסף).

ביום 27.6.1962 הורשע המבקש, על-ידי בית-דין צבאי מחוזי, בעבירות רצח ושוד ונדון לעשרים שנות מאסר. הוא הגיש ערעור לבית הדין הצבאי לערעורים, אך מקץ שלושה ימים חזר בו מערעורו וערעורו נמחק. כעבור כעשרים ושלוש שנים, פנה המבקש לנשיא בית-הדין הצבאי לערעורים בבקשה לעריכת משפט חוזר, ולחלופין - כי להאריך לו את המועד להגשת ערעור על פסה"ד. בקשותיו נדחו והוא עתר למתן רשות-ערעור לביהמ"ש העליון על ההחלטה הנ"ל. בתגובת התובע הצבאי נטען, כי ההחלטה אינה יכולה להוות נושא לערעור ואף הדרך לערער עליה ברשות אינה פתוחה לפני המבקש. הבקשה נדחתה.
סעיף 440ט(א) לחוק השיפוט הצבאי, מורה כי- "פסק-דין של בית-הדין הצבאי לערעורים, שניתן בערעור על פסק-דין של בית-דין צבאי, ניתן לערעור לפני ביהמ"ש העליון, אם נתקבלה רשות לכך...". ההחלטה, שעליה מבקש המבקש להשיג לפני ביהמ"ש העליון, אינה בגדר "פסק-דין של בית-הדין הצבאי לערעורים, שניתן בערעור על פסק-דין של בית-דין צבאי", אלא בגדר החלטה לפי סעיף 448 לחוק השיפוט הצבאי (לעניין הבקשה לעריכת משפט חוזר) ולפי סעיף 427 לחוק הנ"ל (לעניין הבקשה להארכת מועד להגשת ערעור), והחלטות כאלה אינן באות בגדרו של סעיף 440ט(א) לחוק.