בג"צ 4157/98 - "צוות" אגודת גימלאי שירות הקבע בצה"ל ואח' נגד שר האוצר ואח'
*דחיית בקשת גימלאי צה"ל שהיוונו בעבר חלק מקיצבת הפרישה, לשנות את התקנות הנוגעות להיוון כדי שתוגדל יתרת הקיצבה שהם מקבלים. *הכללים לתקיפת חקיקת משנה(העתירה נדחתה).
א. העותרים הם משרתי קבע בצה"ל שפרשו לגימלאות והשתמשו בזכותם להוון חלק מקיצבתם החודשית. בעבור שנים התברר להם כי בשל שינויים אלה ואחרים שנתחוללו בנתונים שמתוכם נגזר ההיוון, מסב להם ההיוון הפסד בפועל. העותרים מבקשים על כן לשנות את תנאי ההיוון. הואיל ותנאי ההיוון נקבעו בתקנות שהתקין שר הביטחון, מבקשים העותרים - הטוענים לייצוגם של למעלה מ-1,370 גימלאים - כי בג"צ יורה לשנות את התקנות. העתירה נדחתה.
ב. הסדר ההיוון שבתקנות 1970 היה לעת היווצרו - בשנת 1970 - הסדר סביר. העותרים טוענים כי עם חלוף השנים הפכו מקדמי ההיוון שנקבעו בתקנות 1970 לבלתי סבירים ועל-כן יש לבטלם. לטענתם, נתנו להם פקידים בכירים במשרד האוצר ובמשרד הביטחון "הבטחה שילטונית", שיחול שינוי בתקנות 1970. טענה זו סומכת עצמה לשני מסמכים משנת 1997, ואולם עיון במסמכים מראה כי לא ניתנה לצוות "הבטחה שילטונית", קרא: "הבטחה (או התחייבות) מפורשת וברורה אשר ניתנה בידי בעל-שררה בגדר סמכותו החוקית ובכוונה כי יהיה לה תוקף משפטי".
ג. היוון כורך בחובו חוסר ודאות, ושני הצדדים להיוון - הגימלאי והמדינה - כל אחד מהם לעצמו, נוטלים על עצמם סיכונים הנסבים על מרכיבים בלתי ודאיים החבויים בחיק העתיד - בהם התפתחותה של הקיצבה ומשך ההיוון - מרכיבים שיקבעו את שיעורו המצטבר של ההחזר-שלעתיד. המדינה נוטלת סיכון שהגימלאי יקפח את חייו בטרם עת ולא יחזיר את מלוא ההיוון (שכן כהוראת תקנה 8 לתקנות 1970 מופסק ההיוון עם מות הגימלאי), ואילו הגימלאי "מסתכן" בכך שיחיה חיים ארוכים מעבר לתוחלת החיים הממוצעת וכך יהא עליו "להחזיר" את ההיוון ביתר. מבחינה כספית נקייה, כל אחד מן הצדדים - הגימלאי מזה והמדינה מזה - קונה סיכוי ובה-בעת נוטל הוא על עצמו סיכון.
ד. העותרים טוענים כי גם אם הסדר ההיוון שבתקנות 1970 היה הסדר כשר וראוי לשעתו, הנה בחלוף השנים, משלקו במחלת היעדר מידתיות, הפכו תקנות ההיוון להיותן בלתי סבירות בעליל, וכמסקנה מכך יש להורות על ביטולן. כלל גדול הוא בהלכות פרשנות של דבר חקיקה, כי בית המשפט, המתבקש לבחון תקפותה של חקיקת משנה יהיה נוטה להכשירה וליתן לה תוקף ולא לפסלה. על דרך העיקרון - חקיקת-מישנה שהיתה כשרה, יכולה שתהפוך - עם השתנות הנסיבות שלעניין - לבלתי סבירה בעליל כדי היותה בטלה ומבוטלת. אולם השינויים שנתחוללו בתוחלת החיים הממוצעת ובשער הריבית (אם נתחוללו שינויים בשער הריבית) לא היו כה קיצוניים כדי השמטת התשתית מתחת להסדר ההיוון שבתקנות 1970.
(בפני השופטים: חשין, גב' בייניש, גב' נאור. החלטה - השופט חשין. עוה"ד חנן מלצר, אהרון לוי וגב' איילת סימון-וקסלר, עו"ד דניאל גולדברג למשיבים. 4.2.04).
ע.א. 7937/99 - דיור ופיתוח חברה לבנין בע"מ נגד מנהל מע"מ תל אביב
*הטלת מע"מ על שיעור ההצמדה למדד שקיבלה חברה בהחזרת הלוואה צמודה שנתנה לבעלי השליטה והמנהלים של החברה. *מתן הלוואה של חברה למנהליה כמתן שירות "במהלך עיסקה" של החברה לצורך תשלום מע"מ(מחוזי ת"א - ע"ש 3487/98 - הערעור נדחה).
א. המערערת היא חברה אשר כל מניותיה מוחזקות בידי שני בעלי שליטה - האחים קחטן - המשמשים גם כמנהליה. בשנים 1994 עד 1996 משכו האחים קחטן מן המערערת כספים בסכומים ניכרים. הוסכם כי הכספים יוחזרו כשהם צמודים למדד, ללא ריבית.
בכל אותה תקופה לא חילקה המערערת דיבידנד לבעלי המניות והאחרונים לא מוסו על קבלת דיבידנד. המשיכות הוצגו בדו"חותיה הכספיים של המערערת כהלוואות. למערערת צמחה הכנסה בגין ההלוואות בשיעור עליית המדד והיא מוסתה בהתאם במס הכנסה. המשיב ראה במתן המשיכות עיסקאות אשראי וחייב את המערערת במע"מ על מחיר העיסקה כשיעור ההצמדה למדד. החברה השיגה על חיוב זה, בטענה כי משיכות הכספים ע"י האחים קחטן נעשו בכשירותם כבעלי מניות ומכאן שהמדובר בחלוקת דיבידנד ולא ב"עיסקת אשראי" החייבת במע"מ. עם דחיית ההשגה הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי בת"א וביהמ"ש קיבל את עמדת המשיב. הערעור נדחה.
ב. משיכות הכספים ע"י האחים קחטן הן במהותן הלוואות צמודות. נפסק כי מוטל חיוב במע"מ על ריבית בגין הלוואה למנהלי חברה, גם כאשר ההלוואות ניתנו ע"י חברה שאינה מוסד פיננסי ואינה עוסקת במתן הלוואות. במקרה שלפנינו המשיב ביקש למסות רק הפרשי הצמדה שקיבלה המערערת ולא ביקש כלל למסות ריבית רעיונית. בנסיבות המקרה יש לראות את מתן ההלוואות ע"י המערערת לאחים קחטן כמתן שירות "במהלך עיסקה" של המערערת.
ג. המערערת חייבת במע"מ על העיסקה גם אם נראה בה "עיסקת אקראי". אופי מתן ההלוואות, משכן ורציפותן, מערכת היחסים בין הצדדים ויתר הנסיבות, כל אלה מלמדים בבירור כי בפנינו עיסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. הקביעה כי ההלוואות ניתנו לאחים קחטן כמנהלי החברה, מעוגנת היטב בתשתית העובדתית שהונחה בפני ביהמ"ש. אך למעשה אין משמעות לשאלה באיזו כשירות קיבלו האחים קחטן את ההלוואה. שאלה זו עשויה להיות רלוונטית רק לגבי מיסוי האחים קחטן בגין הטבה במסגרת סעיף 3(ט) לפקודת מס הכנסה. לשאלה זו אין נגיעה לגבי מיסוי המערערת במע"מ על הפרשי הצמדה.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, גב' חיות. החלטה - הנשיא ברק. עו"ד אליעזר צוקרמן למערערת, עו"ד יהודה ליבליין למשיב. 5.2.04).
על"ע 214/03 - אריאל עטרי נגד לשכת עורכי הדין
*ביטול פס"ד של בי"ד משמעתי של לשכת עוה"ד, באשר משלב מסויים התברר ההליך ב"הרכב חסר" 67
(הערעור נתקבל).
א. המערער הורשע בביה"ד המשמעתי המחוזי של לשכת עוה"ד בעבירה לפי סעיף 61 לחוק לשכת עורכי הדין, והוטל עליו עונש של נזיפה וקנס כספי. פסה"ד אושר ע"י ביה"ד המשמעתי הארצי. בערעורו העלה המערער טענה מקדמית כי עניינו התברר משלב מסויים בביה"ד המחוזי בפני הרכב חסר. הטענה מתבססת על כך כי לאחר שמיעת עדי התביעה נתן אב ביה"ד המשמעתי המחוזי, בהיעדר הצדדים, החלטה שנשלחה לצדדים, בזו הלשון: "עו"ד אריה תוסיה כהן חדל לכהן כחבר בביה"ד המשמעתי. לפיכך... אני מחליט להמשיך לקיים את הדיון בתיק זה על פי הוראות סעיף 18 (ד) של חוק לשכת עוה"ד לפני שני חברי ביה"ד הנותרים". על החלטה זו לא הגיבו לא המערער ולא ב"כ הוועד המחוזי. בהמשך הדיון טען המערער כי אין להשיב לאשמה, ולא ניהל פרשת הגנה. הצדדים סיכמו וביה"ד, בהרכבו החסר, נתן את הכרעת הדין וגזר הדין. הערעור נתקבל.
ב. סעיף 18 לחוק לשכת עורכי הדין, קובע: "כל בית דין משמעתי ידון בשלושה... נבצר מחבר בית דין משמעתי, זולת אב בית הדין, להשתתף בדיון, יתקיים הדיון... לפני שני חברי בית הדין הנותרים, אלא אם החליט אב בית הדין על דחיית הדיון...". סעיף 18 הנ"ל משמיענו כי הכלל הוא קיום דיון בהרכב של שלושה חברי בי"ד. החריג לכלל זה, הנו כאשר "נבצר" מחבר בית הדין מלהשתתף בדיון. "כבר נפסק כי הדיבור 'נבצר', לפי פרשנותו המילולית בשפה העברית, דומה הוא לדיבור 'נמנע' והוא
מצביע על גורם שמעבר לשליטתו של האדם שמדובר בו". עוד נפסק כי "היעדרות 'מותרת', העונה על דרישת הביטוי 'נבצר מחבר... להשתתף בדיון'... היא... היעדרות מסיבה ממשית ומיוחדת שיש לעמוד עליה ולפרטה בכל מקרה ומקרה". מהפרטיכל של הדיונים עולה כי עו"ד תוסיה-כהן חדל לכהן כחבר בית הדין המשמעתי. פרטים נוספים - לא ידועים. לא הובהר אם לא ניתן היה להגיע עמו להסדר לפיו לפני סיום כהונתו יסיים את הטיפול בהליכים משמעתיים תלויים ועומדים, כגון ההליך בעניינו של המערער. אך גם אם נניח כי אכן "נבצר" מעו"ד תוסיה כהן לסיים את הטיפול בתיקו של המערער, הרי לא נתקיים התנאי השני שמדובר במקרה חריג יוצא מן הכלל.
ג. גם היעדרות מסיבה כבדת-משקל אפשר שלא תצדיק את קיומו של הדיון בהרכב חסר, אם דבר ההיעדרות ידוע מבעוד מועד והיה סיפק לנקוט מהלכים שיאפשרו לנשיא בית הדין להשלים את ההרכב החסר ולקיים את הדיון במועדו, או במועד קרוב אחר בפני הרכב מלא. בענייננו, ההחלטה על קיום דיון חסר לא היתה במהלך ישיבה קבועה. ההחלטה נשלחה לצדדים, ולא היתה לכאורה מניעה להרחבת ההרכב עד לדיון. על כן, יש לקבל את הערעור, ולהחזיר את הדיון להרכב אחר של בית הדין המשמעתי המחוזי, שישמע את טענות הצדדים בשאלה אם לשמוע מחדש ראיות, כולן או מקצתן.
(בפני השופטים: טירקל, גב' נאור, ג'ובראן. החלטה - השופטת נאור. עו"ד אמיר אורן למערער, עו"ד חברוני יגאל למשיב. 2.2.04).
ע.א. 7489/01 - די-רום (1971) בע"מ נגד פקיד השומה למפעלים גדולים
*מהותה של "עיסקת קומבינציה" בין בעלי מקרקעין, כשתי עיסקאות של רכישת מקרקעין ומתן שירותי בניה, לצורך מיסוי הכנסות החברה הקבלנית(מחוזי ת"א - עמ"ה 1066/98 - הערעור נתקבל).
א. המערערת, העוסקת בבנייה, חתמה על הסכם קומבינציה עם בעלי מקרקעין (להלן: הבעלים) שלפיו העבירו הבעלים למערערת %65 מהמקרקעין (להלן: חלקת המערערת), ובתמורה התחייבה המערערת להעניק לבעלים שירותי בניה על %35 הנותרים (להלן: חלקת הבעלים). במהלך השנים 1996-1994 סיפקה המערערת את שירותי הבניה להם התחייבה. שווי חלקת המערערת בקרקע, נכון ליום העיסקה, הוערך על-ידי מנהל מס שבח (להלן: המנהל), בהסתמך על נתונים באשר לעלויות הבנייה החזויות שמסרה המערערת, בגובה 9,510,000 ש"ח (להלן: השווי על-פי מס שבח). בפועל עלות שירותי הבניה היתה גבוהה יותר וההפרש עמד על 690,000 ש"ח (להלן: "ההפרש"). את הבנייה על חלקתה פיצלה המערערת לשתיים: כ-70 ייעדה למכירה (להלן: החלק למכירה), וכ-30 אחוז הנותרים יועדו להשכרה (להלן: החלק להשכרה). ההוצאות שנשאה המערערת בבניה על חלקת הבעלים (להלן: הוצאות הבניה), נזקפו ע"י המערערת כך: כ-%70 לחלק למכירה, וכ-%30 לחלק להשכרה. בשנת 1996, מכרה המערערת ברווח ניכר את החלק למכירה והמבנים שבנתה עליו. המשיב הסכים לנכות לה כ-%70 מהעלויות המעשיות של שירותי הבניה שנתנה לבעלים, כנגד הכנסותיה ממכירת החלק שייעדה למכירה. כשביקשה המערערת, בדו"ח ההתאמה שהגישה לשנת המס 1996, כי %30 בקירוב מ"ההפרש" ייחשבו כהפסד מעבודה ממושכת (להלן: ההפסד), החליט המשיב לדחות את בקשתה. ביהמ"ש המחוזי דחה את ערעורה של המערערת. הערעור נתקבל.
ב. עיסקת הקומבינציה היא שילוב וקיצור של שתי עיסקות משנה שונות. העיסקה הראשונה היא עיסקת רכישת שירותי בניה, שבה הבעלים שכרו את המערערת כקבלן, כדי שתבנה על %35 מהקרקע, ועל-כך העבירה לה תמורה מלאה. עבור המערערת תמורה זו היא הכנסה עסקית, וההוצאות המוצאות על-ידה במסגרת אספקת שירותי הבניה, הן הוצאות עיסקיות. העיסקה השנייה היא עיסקת מכר מקרקעין, בגדרה רכשה המערערת
מהבעלים %65 מהקרקע, ואף זאת בתמורה מלאה, השווה בגובהה לשירותי הבניה שסופקו לבעלים. בהתאם, שילמה החברה מס שבח מקרקעין על עיסקה שנייה זו. הגם שהתמורות לא הומרו לכסף ממש, וממילא, כספים לא "החליפו ידיים", יש מקום למסות כל עיסקה כאילו ניתנה בה תמורה כספית מלאה. בשתי עיסקות משנה אלה, תמה ומתמצה עיסקת הקומבינציה.
ג. פקודת מס הכנסה (להלן: הפקודה) מבחינה בין "קבלן מבצע" - המספק שירותי בניה לאחרים - ובין "קבלן בונה" - המספק שירותי בניה לעצמו על חלקו - באשר למועדי הדיווח על הכנסותיו. באשר לכל שירותי הבניה, שאותם סיפקה המערערת לבעלים, תיחשב היא "קבלן מבצע", כאשר התמורה שווה בערכה לאותם 9,510,000 ש"ח ששני הצדדים אמדו כשווי חלקה של המערערת בקרקע. מזומן זה אף מהווה עבור המערערת הכנסה מעבודתה השוטפת, לשנת המס 1994, שבה הוא התקבל. אלא שכאמור, סכום זה לא שיקף את עלות שירותי הבניה, ובפועל הוצאו כ-15,200,000 ש"ח. ההוצאות שהוצאו על שירותי הבניה הינן הוצאות עסקיות שוטפות העומדות כנגד הכנסות המערערת. אין מקום להתייחס באופן שונה ל-%70 מעלויות שירותי הבניה שיוחסו לחלק הקרקע שיועד למכירה ול-%30 שיוחסו לחלק הקרקע שיועד להשכרה. ההוצאות לשירותי הבנייה בחלקה של הבעלים - כולן - הן הוצאות עסקיות שוטפות של המערערת כקבלן מבצע, אותן יש לנכות על-פי הכללים המקובלים.
(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' נאור, ג'ובראן. החלטה - השופטת דורנר. עוה"ד דן בן דרור, פנחס רובין וגב' רויטל אבירם למערערת, עוה"ד גב' לאה מרגלית וקמיל עטילה למשיב. 5.2.04).
בג"צ 4717/02 + 1712/00 - יורי אורבנביץ' ואח' נגד משרד הפנים מנהל אוכלוסין ואח'
*ביטול תעודת עולה ואזרחות ישראלית שהושגו במרמה ע"י הצגת תעודות כוזבות(העתירות נדחו).
א. העותר בעתירה אחת והעותרת בעתירה השניה הם בני דודים. העותרת נכנסה לארץ בשנת 1994 והגישה בקשה לקבלת תעודת עולה ואזרחות ישראלית. בטופס הבקשה הצהירה כי היא יהודיה, והציגה תעודת לידה של סבתה (להלן: הסבתא). בתעודה נרשם, כי הוריה של הסבתא הם יהודים. הורי הסבתא הם גם סבו וסבתו של העותר. כך קיבלה העותרת תעודת עולה ואזרחות ישראלית מתוקף סעיף 4א(א) לחוק השבות. העותר הגיע ארצה בשנת 1995 כתייר והגיש בקשה לקבלת מעמד של עולה ואזרחות ישראלית. לבקשתו צירף את תעודת הלידה שלו, בה נרשם כי שני הוריו אוקראינים. כמו-כן, צירף את תעודת הלידה של אמו (אחותה של הסבתא), שם צויינו שמות הוריה, בלא כל אינדיקציה בדבר הלאום שלהם. בשימוע שנערך לו, טען העותר כי סבו וסבתו הם יהודים. תעודות הלידה של הסבתא ושל אם העותר שוגרו לאוקראינה, לצורך בדיקה והסתבר כי בניגוד לכתוב בתעודת הלידה של הסבתא, שהציגה העותרת, הרי שבמרשם המקורי נותר סעיף הלאום של ההורים ריק. עוד נמצא, כי בתעודת הנישואין של הסבתא נרשם כי היא אוקראינית. גם לגבי אם העותר, נרשם בספרי מרשם האוכלוסין כי שני הוריה הם בני הלאום האוקראיני. לאור ממצאים אלה, הובהר לעותרת כי טענותיה אינן אמינות, וכי משרד הפנים שוקל לבטל את אשרת העולה ואת האזרחות הישראלית שלה ושל בתה. בשלהי שנת 1996 בוטל מעמדה של העותרת בישראל והיא נדרשה לצאת את הארץ.
ב. אשר לעותר, בקשתו למתן מעמד בישראל נדחתה, משנקבע כי החומר שהציג אין בו די כדי לשכנע בדבר זכאותו לכך. הוא עזב את הארץ בחודש אוגוסט 1996. ביום 11.11.1996 ניתן בבימ"ש באוקראינה פסק-דין, המאשר את בקשתו של העותר לרשמו כיהודי. בעקבות אותו פסק-דין הונפקו לעותר מסמכים משוחזרים, והוא שינה את
שם משפחתו מקרייניוקוב לאורבנביץ. או-אז פנה לשגרירות ישראל בקייב, והגיש בקשה לאשרת עליה. בבקשתו לא ציין העותר כי שהה בעבר בישראל - אף כי בטופס מצויה שאלה בעניין זה - וכן הוא לא גילה כי הגיש בקשה קודמת לקבלת מעמד, שנדחתה. ביום 16.11.1997 קיבל העותר אשרת עולה, כנכד של יהודי. כעבור כחודש עלה ארצה עם אשתו ובתו. אלא שבשימוע שנערך לו, כעבור כחצי שנה, התברר כי העותר שינה את שם משפחתו וכי בקשתו לקבלת מעמד נדחתה בעבר. בשל החשד שהשיג את מעמדו בארץ במרמה ועל יסוד מסמכים כוזבים בוטלו תעודת העולה והאזרחות של העותר ומשפחתו. העתירות נדחו.
ג. לפי סעיף 11 לחוק הכניסה לישראל, שר הפנים רשאי לבטל אשרת עולה ותעודת עולה שניתנה לפי חוק השבות, וכן לבטל את אזרחותו הישראלית של אדם אם אלה הושגו במרמה. בהפעלת סמכות זו, על השר לפעול בסבירות והקפדה מיוחדת, בשל ההשלכה המהותית של ההחלטה על העותרים. אין די בראיות של מה בכך כדי לבטל אשרות שניתנו או לשלול אזרחות שהוענקה. בענייננו, הגשת פס"ד שניתן בבימ"ש זר אין בה, בהכרח, כדי להוות תשתית עובדתית מספקת לקביעה בדבר זכאות למעמד לפי חוק השבות. כפי שניתן להבין מפסה"ד הזר, נעתר ביהמ"ש לבקשתו של העותר על יסוד עדותם של העותר ושל אחרים, כי סבו וסבתו של העותר היו יהודים. פסה"ד, המתבסס כאמור על עדות בלבד, עומד בסתירה לרישומים המקוריים המצויים בידי המשיב, ובהם תעודת הלידה של אמו של העותר, משנת 1937 (קרי - מספר שנים לפני כיבוש אוקראינה ע"י הנאצים), בה נרשמו הוריה כאוקראינים. לכך יש לצרף את העובדה שפסה"ד האוקראיני ניתן בהליך שיזם העותר, לאחר שבקשתו הקודמת לקבלת מעמד בישראל - נדחתה. על יסוד כל אלה, אין לומר כי החלטת המשיב, בעניינו של העותר, לוקה בחוסר סבירות.
ד. אשר לעניינה של העותרת - המשיב סבר כי העותרת השיגה את מעמדה על סמך מסמכים בלתי-אמינים. בנסיבות העניין, לא נפל פגם של חוסר-סבירות בהפעלת שיקול-דעתו של המשיב. תעודת הלידה של הסבתא, שהציגה העותרת, כוללת, פרט חשוב - לאום ההורים - שאינו מופיע ברישומים המקוריים באוקראינה. די בכך כדי לעורר ספק בדבר מהימנות תעודת הלידה, שהמציאה העותרת כראיה להיותה נכדה של יהודיה. לכך מצטרפת העובדה, כי העותרת הציגה, בזמנים שונים, גירסאות שונות בדבר זיקתה ליהודים. אשר לילדיה של העותרת - סעיף 11(ג) לחוק האזרחות מורה, כי משביטל שר הפנים את אזרחותו הישראלית של אדם לאחר שהתברר לו כי האזרחות נרכשה על יסוד פרטים כוזבים, רשאי הוא לקבוע כי ביטול האזרחות יחול גם על ילדו הקטין של אותו אדם. אין, אפוא, מנוס מלקבוע, כי דין שתי העתירות להידחות.
(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, ג'ובראן. החלטה - השופט ריבלין. עוה"ד יקטרינה דונאיביץ' ויעקב טל לעותרים, עוה"ד גב' דינה זילבר, גב' עינב גולומב וגב' עירית אלטשולר למשיבים. 2.2.04).
ע.פ. 6143/03 - יאיר פורטל נגד מדינת ישראל
*מאסר שכולו על תנאי, שנגזר על נאשם שהיה תלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי, אינו בטל בשל כך שהחוק מורה שיש לגזור במקרה כזה גם מאסר
בפועל.*חומרת העונש בעבירה של הברחת סמים לכלא(מחוזי נצרת - ת.פ. 1142/02 - הערעור נדחה).
א. אחיו של המערער, (להלן: "שמעון"), נשא בחודש מאי 2002 במאסר בכלא "שטה". אותה עת היה כלוא באותו מקום גם פנחס וייצמן (להלן - "פנחס"). נטען, כי המערער קשר עם אחיו שמעון, פנחס ואדם נוסף - ברוך אהרונוביץ (להלן - "ברוך") להבריח לכלא, עבור שמעון, סם מסוכן. מלאכת הבלדרות הוטלה על שכמו של פנחס, שבאותם ימים יצא לחופשה בת 72 שעות. בדרכו לכלא, נעצר פנחס ע"י המשטרה. ביהמ"ש גזר
למערער 4 שנים מאסר בפועל ו-3 שנים מאסר על-תנאי, וכן הופעל במצטבר מאסר-על-תנאי בן 6 חודשים. המערער מלין על חומרת העונש וכן נטען כי המאסר על תנאי שהופעל הוטל בשעתו ע"י ביהמ"ש ללא סמכות ועל כן לא היה מקום להפעילו. הערעור נדחה.ב. אשר לחומרת העונש בעבירה הנדונה - תופעת הברחתם של סמים אל בין כתלי הכלא, מוכרת וידועה, וחרף המאמצים הבלתי-נלאים שעושה שירות בתי הסוהר כדי להדבירה, נראה כי יעד זה רחוק מהשגה. לפיכך, כשנלכדים אדם או חבורה אשר קשרו קשר לבצע עבירה מסוג זה, נכון יעשה ביהמ"ש המוסמך אם יכביד עליהם את ידו, הן כדי לגמול להם על חטאתם, וגם כדי להרתיע אחרים. לפיכך, אין בעונש שנגזר למערער פן כלשהו של חומרה.
ג. המאסר על תנאי שהופעל נגזר למערער כאשר הורשע בעבירות של איומים והחזקת סמים לצריכה עצמית, שביצע כשהיו תלויים ועומדים נגדו שני מאסרים על-תנאי בני-הפעלה. ביהמ"ש לא התייחס לשני המאסרים על תנאי וגזר באותה עבירה מאסר על תנאי בלבד. על רקע זה טענה ב"כ המערער כי מקום שכנגד נאשם עומד מאסר על-תנאי בר-הפעלה, והוא ביצע עבירה נוספת, מסורה לביהמ"ש הסמכות להורות על הפעלת המאסר על-תנאי או להאריך את תוקפו, אולם בצידן של הוראות אלו קיימת הוראה נוספת, זו הקבועה בסעיף 54 לחוק העונשין, שלפיה: "הטיל ביהמ"ש עונש מאסר בשל עבירה נוספת, לא יורה שעונש זה יהיה כולו על תנאי". ב"כ המערער סבורה, כי בימ"ש השלום בנצרת, שעה שגזר מאסר על-תנאי בלבד, חרג מסמכותו, הואיל ולאור קיומם של שני עונשי מאסר מותנים בני-הפעלה, היה חייב לכלול בעונש גם רכיב של מאסר בפועל. טענה זו אין לקבל. סעיף 54 לא נועד להקנות לנאשם זכות כלשהי, לא מהותית ולא דיונית, ולפיכך כאשר ביהמ"ש סוטה מהוראותיו של סעיף זה אין הדבר כרוך בפגיעה בזכות כלשהי של הנאשם. כך או כך, סעיף 54 לחוק לא התיימר לאסור על ביהמ"ש לשוב ולגזור לנאשם אשר ביצע "עבירה נוספת", מאסר-על-תנאי, אלא קבע כי בנוסף לעונש המותנה או כחלק ממנו יש לגזור גם מאסר בפועל. מכאן, שגזירתו של המאסר על תנאי היא בגדר הסמכות. השאלה היא רק אם ניתן לקיים חלק זה בעונש, גם אם גזר הדין במסגרתו הוא ניתן, לוקה בחסר. התשובה היא חיובית.
ד. הלכה היא כי "לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות". תורת הבטלות היחסית דורשת התייחסות נקודתית לטיב הפגם, נסיבות העניין ותוצאות ביטלו של פסה"ד. בענייננו, טעותו של ביהמ"ש לא היתה כרוכה בעוול למערער; והעונש שנגזר בפועל אינו חמור מזה שניתן היה לגזור על פי הדין. על כן נכון ליישם כאן את עקרון הבטלות היחסית.
(בפני השופטים: טירקל, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. החלטה - השופט לוי, הוסיפה השופטת פרוקצ'יה. עו"ד גב' סיגל עפרוני למערער, עו"ד גב' דניאלה בייניש למשיבה. 2.2.04).
עש"ם 7858/03 - ירדן יופה נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירה משמעתית של עובד מדינה שניצל את הכפופים לו לביצוע עבודות הדפסה פרטיות עבורו בשעות העבודה ותוך שימוש בציוד המשרדי. *בי"ד משמעתי רשאי להשתמש בהודעה שנמסרה ע"י עד בחקירתו ולהעדיפה על פני עדותו בפני ביה"ד(הערעור נדחה).
א. המערער עובד בשירות המדינה מזה כ-35 שנים. במועדים הרלוונטיים לתובענה הועסק בתפקיד של ממונה חקירות מכס ומע"מ ת"א. הוא הורשע בכך שבחמש הזדמנויות שונות, פנה אל עובדים הכפופים לו במשרד בבקשה כי יבצעו עבורו עבודות פרטיות הקשורות ללימודיו באוניברסיטה, בשעות העבודה ותוך שימוש בציוד המשרד. בביה"ד טען המערער טענה מקדמית של "הגנה מן הצדק", לנוכח אופייה וטיבה המגמתי, לגישתו,
של החקירה, אשר לא העניקה לו אפשרות של ממש להתגונן. לגופו של האישום טען המערער, כי לאור מגמת עידוד הלימודים שהיתה נהוגה במשרד, התלמידים, ובכללם המערער, נעזרו ועזרו זה לזה בצורות שונות ובגישה ידידותית. פנייתו של המערער לכפופים לו בבקשה שיסייעו לו בלימודיו היתה לטעמו חברית. ביה"ד הסכים כי היו פגמים בדרך התנהלות החקירה, אך לא קיבל את הטענה המקדמית ולאחר שמיעת ההוכחות הרשיע את המערער. הערעור נדחה בעיקרו.
ב. הכלל שנקבע בכללי האתיקה האוסר על ממונה לדרוש מעובדים הכפופים לו לבצע עבורו פעילויות שאינן קשורות בתפקידם בשירות המדינה, מעוגן במערכת היחסים המובנית, שבה העובד הנתון למרות הממונה אינו יכול לסרב לבקשותיו. מטעם זה, במקרים רבים, עצם פנייתו של ממונה לעובד הכפוף לו בבקשה שיעשה עבורו עבודה פרטית, תעלה כדי "ניצול לרעה" של מעמד הממונה כאמור בכללי האתיקה ועל-כן, "התנהגות שאינה הולמת עובד מדינה", כאמור בחוק שירות המדינה (להלן: חוק המשמעת). ממכלול הראיות, מתקבל הרושם כי פרשנותו של המערער את הסכמת העובדים הכפופים לו, כנכונות לבצע עבורו מטלות אקדמיות מטעמים "חבריים" גרידא, לוקה בחוסר רגישות, המגיעה לכדי עצימת עיניים, למרות ולמורא שהשית על הכפופים לו.
ג. ב"כ המערער טוען כי שגה ביה"ד בהעדיפו את הודעתם של שניים מן העדים בחקירתם בנציבות שירות המדינה, על עדותם בביה"ד. לפי הטענה, בקבלו את נוסח ההודעות בנציבות, עשה ביה"ד שימוש שלא בסמכות בסעיף 10א לפקודת הראיות (להלן: פקודת הראיות), החל על הליכים פליליים בלבד. בנוסף, טען המערער, כי טעה ביה"ד בכך שהעדיף את הגירסאות בנציבות, ללא שצויינו הטעמים לכך. גם טענות אלה יש לדחות. על-פי סעיף 11 לחוק המשמעת, נתונות לביה"ד סמכויות של ועדות חקירה על-פי חוק ועדות חקירה. סעיף 8 לחוק ועדות חקירה מורה כי ועדת חקירה רשאית לקבל כל ראיה שהיא, בכל דרך שנראית לה מועילה. לפיכך, רשאי ביה"ד לקבל כראיה הודעה שנמסרה במסגרת החקירה בנציבות, ככל שהדבר נראה לו צודק בנסיבות העניין. יחד עם זאת, בדרך כלל, נוהג ביה"ד להחמיר עם עצמו לעניין מידת ההוכחה, ומנחה עצמו שלא להרשיע בעבירות משמעת, אלא אם הוכחה לפניו האשמה ברמת ההוכחה המקובלת בדין הפלילי. לפיכך, אם בדין הפלילי קבילה כראיה הודעה של עד שנמסרה מחוץ לכותלי ביהמ"ש, כאמרת-חוץ העומדת בתנאים הקבועים בסעיף 10א לפקודת הראיות, הרי שהודעה זו קבילה בוודאי גם לצורכי הדין המשמעתי.
(בפני: השופטת בייניש. עו"ד משה ישראל למערער, עו"ד גב' תמר פרוש למשיבה. 10.2.03).
ע.פ. 6304/03 + 6045/03 + 6032/03 + 6029/03 - מדינת ישראל נגד גולן שמאי ומשה חנניה
*החמרה בענשים בעבירות של יבוא קוקאין לישראל(ערעורים וערעורים נגדיים על מידת העונש - ערעורי המדינה על קולת העונש נתקבלו).
א. המשיבים הואשמו בעבירות של יבוא סמים. משה הורשע בעבירות נוספות של זיוף מסמך והתחזות כאחר בכך שזייף דרכון של אחיו ובעזרתו נסע לחו"ל. מסכת העבירות החלה בשילהי שנת 2002 כאשר גולן ומשה קשרו קשר לייבא קוקאין ממכסיקו. נגד משה היה תלוי ועומד צו איסור יציאה מן הארץ, ולפיכך זייף את דרכונו של אחיו. במהלך שהותם במכסיקו רכש גולן קוקאין במשקל של 10 ק"ג והטמינו בתחתית כפולה במזוודתו של משה. כתב-האישום שהוגש נגד גולן כולל עבירה נוספת במועד כלשהו במהלך שנת 2002 שלפיה ייבא סם מסוג קוקאין בכמות בלתי ידועה. בימ"ש קמא התלבט באשר לחלקם היחסי של השניים ביבוא הקוקאין, בציינו כי "הראיות בתיק החקירה
לא יכלו לתאר תמונה אחידה ומוסכמת בעניינים אלה, המתייחסים לחלקו במעשים של כל אחד" מן השניים. חרף זאת סבר ביהמ"ש כי חלקו של גולן בביצוע העבירה גדול מחלקו של משה, מה גם שעל-פי האמור בכתב-האישום היה גולן מעורב אותה שנה בעבירה נוספת של יבוא קוקאין. מטעם זה גזר על גולן 7 שנים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי וכן הפעיל מאסר על תנאי שמתוכו 6 חדשים מצטברים. על משה גזר ביהמ"ש 70 חדשים מאסר בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. ערעור המדינה על קולת העונש נתקבל וממילא נדחה ערעור המשיבים על חומרת העונש.
ב. נגע הסמים פשט ופש?ה בארצנו כמגיפה. מתוך מודעות להשפעות הקשות של השימוש בסמים הנחה המחוקק את בתי-המשפט להחמיר בעונשים המוטלים על סוחרים בסמים. בתחילה נקבע עונשם המירבי של סוחרי סמים לעשר שנות מאסר, בשנת 1979 הועמד העונש על 15 שנות מאסר, ובשנת 1989 הועמד העונש על עשרים שנות מאסר. בתי-המשפט עשו כהנחיית המחוקק והחמירו בעונשים הנגזרים על סוחרי סמים. בענייננו לא גזר ביהמ"ש את העונש המתאים. בנימוק של "אי בהירות" שעלתה לדעתו מניסוחו של כתב האישום. ברם, ברור כי גולן ומשה ייבאו ממכסיקו ארצה כ-10 ק"ג קוקאין מתוך כוונה שהסם יימכר. בנתונים אלה אין ספק קל-שבקלים. אשר לחלקם היחסי של גולן ושל משה ביבוא הקוקאין - גולן ומשה היו מבצעים בצוותא של עבירת יבוא הסם, וכל אחד מהם תרם את חלקו כפי שסוכם בין השניים להצלחתה של העיסקה. אך גם אם חלקו של גולן לא היה בהכרח רב מחלקו של משה, ראוי הוא לשאת בעונש חמור ממשה. שני טעמים עיקריים בדבר: גולן הורשע בכתב האישום בעבירה נוספת של יבוא סם קוקאין ממכסיקו בשנת 2002; לגולן רשימת הרשעות לא-קטנה בעבירות מעבירות שונות.
ג. כשבא ביהמ"ש לגזור עונשים על סוחרי הסמים, שומה עליו לשוות נגד עיניו את צרכני הסמים הפגועים, את משפחותיהם המפוררות, ואת הנחיית המחוקק מה עונש ראוי להטיל על מי שהביא כל אלה. לביעור נגע הסמים אין די ברטוריקה. השיקולים שלעניין מחייבים להחמיר בעונשם של המערערים, אך כיוון שביהמ"ש שלערעור אינו ממצה את הדין בערעור המדינה, יוטל על גולן עונש של 12 שנות מאסר לריצוי בפועל, ובחופף למאסר זה ירוצה עונש 9 חודשי המאסר על-תנאי שהופעל, ואילו על משה יוטלו עונש של עשר שנות מאסר לריצוי בפועל.
(בפני השופטים: חשין, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופט חשין. עו"ד גב' דניאלה בייניש למערערת, עוה"ד אבי חימי ואורי בן נתן למשיבים. 9.2.04).
ע.א. 9916/02 - בן מעש אהרון נגד שולדר חב' לבניה בע"מ ואח'
*פירוש "הסכם בלעדיות" תיווך בין מתווך לחברת בנייה והפרתו של ההסכם. *דחיית תביעה אישית נגד מנהל חברה ומדיניות "הרמת המסך"(מחוזי חיפה - ת.א. 10426/97 - הערעור נדחה בעיקרו).
א. המערער (להלן: בן מעש) הינו מתווך בנהריה. המשיבה 1, (להלן: חברת שולדר) עוסקת ברכישת מקרקעין ובנייה. המשיב 2, (להלן: שולדר) היה בתקופה הרלוואנטית בעל שליטה ומנהל בחברת שולדר וכן מנהל ובעל מניות במשיבה 3, חברת סלע שולדר. המשיב 5, (להלן: סלע) הוא בעל שליטה ומנהל בחברת סלע-שולדר. בן מעש הציע שורה של פרוייקטים לחברת שולדר ונחתם עמו הסכם שלפיו קיבל בלעדיות תיווך בשורה של פרוייקטים והוסדרו בו דמי התיווך. התעוררו סכסוכים בין בעלי הדין ובן מעש הגיש תביעה נגד המשיבים בטענה, כי יש לחייבם ולאכוף עליהם התחייבותם למסור לו את הבלעדיות בשיווק הפרוייקטים ותשלום עמלה בשיעור של %2 ומס ערך מוסף. בסך-הכל תבע בן מעש סכום של כ-675,000 דולר. ביהמ"ש נעתר לתביעת בן מעש בחלק מן התביעות ודחה את חלקן. בן מעש ביקש לחייב את שולדר וסלע אישית וביהמ"ש המחוזי קבע, כי אין מקום להרים את מסך ההתאגדות של חברת שולדר, שכן
לא התקיימו הנסיבות המיוחדות, המצדיקות הרמת מסך זו. עוד קבע ביהמ"ש כי בן מעש הפר את ההסכם במועד מסויים ועל כן מאותו מועד לא מגיעים לו דמי תיווך בהתאם להסכם. הערעור נדחה בעיקרו.
ב. ביום 27.11.96 שלחה חברת שולדר לבן מעש מכתב, בו ציינה, כי קצב המכירות שלו אינו משביע את רצונה, ועל כן עומדת הברירה להסכים להורדת שיעורי העמלות או להיות כפוף לביטול הסכם הבלעדיות. בהמשך למכתבה זה, שלחה לו חברת שולדר, ביום 5.2.97, הודעה על ביטול ההסכם החל ביום 1.2.97 ואילך. ביהמ"ש המחוזי קבע, כי עצם הצגתו של בן מעש כמשווק הפרוייקט, מצביעה על כך, שנדרשה מצידו פעילות שיווקית, ולכן משלא הוכיח כי נקט בכל האמצעים לקידום המכירות, אין הוא זכאי לעמלה בגין המשך מכירת הדירות מיום 1.2.97 אלא אם נמכרו באופן ספציפי על-ידו. מסקנה זו של ביהמ"ש המחוזי - בדין יסודה. ביהמ"ש המחוזי קבע עוד, כי אין לראות במסירת דירות תמורה לבעלי הקרקע משום "מכירה" במובן הסכם הבלעדיות ולכן אינה מזכה את בן מעש בעמלה. גם מסקנה זו של ביהמ"ש המחוזי היא ראוייה וצודקת.
ג. אשר לבקשה ל"הרמת המסך" נגד המנהלים - תכליתה של "הרמת המסך" הינה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה, כדי לממש מטרה בלתי כשרה הרצויה לבעל המניות. הרמת מסך מהותה - התעלמות מהאישיות המשפטית של החברה ויצירת קשר משפטי ישיר בין צד שלישי לבין בעלי המניות בחברה. מאידך, האחריות האישית של האמרגן, מקיימת את העיקרון היסודי בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, ומטילה אחריות אישית על האורגן על-פי קני המידה הרגילים להטלת אחריות במשפט האזרחי. במקרה שלפנינו, לא נתקיימו הנסיבות המיוחדות, המצדיקות את הרמת מסך ההתאגדות של חברת שולדר. מאידך, יש ממש בטענותיו של בן מעש על שלא זכה בתשלום עבור תיווך של מספר דירות קטן. באלה יש לחייב את חברת שולדר.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא אור, גרוניס, ג'ובראן. החלטה - השופט ג'ובראן. עו"ד אמיר גאנם למערער, עוה"ד רון דיחנו ושמואל שנפלד למשיבים. 5.2.04).
ע.א. 4903/02 + 805/00 + 1306/99 - חוף הכרמל 88 בע"מ, "גן" חברה קבלנית, ב.ס. השקעות בע"מ נגד מנהל מס ערך מוסף
*חיוב קבלנים במע"מ על "שווי עבודות" כאשר במקום לשלם לרשות המקומית תשלומי חובה בגין עבודות פיתוח, ביצעו הם בעצמם את עבודות הפיתוח(הערעורים נדחו).
א. בכל שלושת המקרים, נשוא שלושת הערעורים, ביצעו קבלנים בעלי מגרשים, על-פי הסכם עם הרשויות המקומיים, עבודות פיתוח ותשתית במגרשים, כנגד ויתור מצד העירייה על תשלומי החובה השונים בגין עבודות הפיתוח. בכל שלושת המקרים הטיל מנהל מע"מ חיוב על בעלי המגרשים בתשלום מע"מ לפי שווי עבודות הפיתוח. השאלה אם בדין הוטל החיוב מתעוררת בשלושת הערעורים. הערעורים נדחו.
ב. חוק מס ערך מוסף, מטיל את המס על "עיסקה", וזו מוגדרת בסעיף 1, בין היתר, כ"מתן שירות והמונח "שירות" מוגדר, כך: "כל עשיה בתמורה למען הזולת שאיננה מכר...". בענייננו, המחלוקת היא בשאלה, האם מדובר כאן בעשייה "למען הזולת", והאם ניתנה "תמורה" עבור אותה עשייה. על דרך הכלל, אחראיות הרשויות המקומיות על פיתוח המקרקעין שבתחומן. אילו בוצעו עבודות הפיתוח, הסובבות את הפרוייקטים, ע"י קבלנים אחרים, שאינם החברות-המערערות, היו אלה האחרונות נדרשות לשלם את ההיטלים והאגרות הקבועים בדין, ואלה היו משמשים את הרשות המקומית לצורך תשלום לאותם קבלנים, תשלום הכולל מע"מ, בוצעו עבודות הפיתוח והתשתית ע"י המערערות עצמן. ניתן אפוא להשקיף על העיסקה באופן הבא: המערערות - בכובען
בעלי הזכויות במקרקעין - כביכול שילמו לעירייה את תשלומי-החובה בגין עבודות הפיתוח; והעירייה, מצדה, שילמה למערערות - הפעם בכובען כקבלנים - סכומים אלה, כתמורה עבור השירות של ביצוע עבודות הפיתוח והתשתית. זו המהות האמיתית של העיסקה. על כן בדין הטיל המנהל על העיסקאות חיוב במס ערך מוסף.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, ריבלין, א. לוי. החלטה - השופט ריבלין. עוה"ד יוסף ריזנברג, יצחק מרון, גיורא עמיר ומשה פרייליך למערערות, עו"ד יהודה ליבליין למשיב. 2.2.04).
בש"פ 828/04 - מדינת ישראל נגד שחר בוטביקה ואח'
*דחיית בקשה להארכת מעצר מעבר ל-90 יום, כאשר ברור שהמשפט לא יסתיים גם במהלך ההארכה המבוקשת (בקשה להארכת מעצר מעבר ל-90 יום לפי סעיף 62 לחסד"פ - הבקשה נדחתה בעיקרה).
שלושת המשיבים שירתו כשוטרי חובה במשמר הגבול אשר פעל בתקופה הרלוונטית בגזרת העיר חברון. על פי כתב האישום עסקה הפלוגה ביום 30.12.02 בהעתקת מקום מושבה מהבסיס השוכן בהר מנוח אל בסיס אחר באזור תרקומיה. באותו יום החליטו הנאשמים לנצל את יום הפעילות האחרון בבסיס, למסע של התעללות והתעמרות בתושבי העיר חברון. בין היתר העלו ערבים לג'יפ בו נסעו והורו להם לקפוץ תוך כדי נסיעה. אחד מאלה שסירב לקפוץ נדחף מהג'יפ ונהרג. לאחר מכן עשו פעולות לשיבוש הליכי החקירה ובידוי ראיות. הם נעצרו בשעתו עד תום ההליכים ובתום 9 חדשים הוארך מעצרם ב-90 יום. עתה מבקשת המדינה הארכה נוספת של 90 יום. הבקשה נדחתה בעיקרה והמעצר הוארך ב-30 יום בלבד.
הארכת מעצר מעבר ל-9 חודשים אינה צריכה להיעשות כדבר שבשיגרה. אכן, עילת המעצר במקרה הנדון קמה לא רק נוכח החשש לשיבוש הליכי משפט העולה ממעשי בידוי הראיות והדחת העדים שביצעו, לכאורה, המשיבים, כי אם גם נוכח המסוכנות העולה מן המעשים המיוחסים למשיבים. יחד עם זאת, ככל שתקופת המעצר הולכת ומתארכת משתנה האיזון שבין השיקולים השונים אותם על ביהמ"ש לשקול לצורך הארכת המעצר. במקרה דנא ברור כבר עתה כי במהלך ההארכה המבוקשת לא ניתן יהיה לסיים את שמיעת המשפט. כמו כן, מתברר כי שני עדים מרכזיים, איתי שלום וגיא אלישע, צפויים להעיד ביום 1.2.2004, וכי לאחר שיעידו יפוג במידה מכרעת החשש לשיבוש הליכי משפט, אשר היווה עילת מעצר חשובה במקרה דנן. בהתחשב בכל האמור לעיל, מן הראוי לאפשר את שחרורם של המשיבים בתנאים של מעצר בית מלא ובתנאים מגבילים נוספים, כפי שיקבע בימ"ש קמא וזאת לאחר שתסתיים שמיעת העדים איתי שלום וגיא אלישע. על כן יוארך מעצרם של המשיבים לפרק זמן של 30 ימים נוספים.
(בפני: השופטת חיות. עו"ד גב' אתי כהנא למבקשת, עוה"ד ירום הלוי, דוד שהרבני ואריאל הרמן למשיבים. 30.1.04).
בש"פ 626/04 + 618/04 - מחמד שימאלי, אחמד שימאלי ומוחמד רשאש נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים בעבירות של הברחת סמים מלבנון וקשרים עם החיזבאללה (עררים על מעצר עד תום ההליכים - העררים נדחו).
העוררים מואשמים כי נדברו לפעול יחדיו להברחת סמים מלבנון. לשם קידום מטרתם יצר רשאש קשר עם איש חיזבאללה והסדיר עימו את הדרכים לביצוען של עיסקאות הסמים. בכתב האישום נאמר כי בתקופה שבין החודשים ספטמבר 2003 לדצמבר 2003, התבצעו בין שמונה לעשר עסקאות ליבוא סמים מלבנון, כשבכל אחת מהן הבריחו העוררים כעשרים ק"ג חשיש. בנוסף לעבירות סמים מיוחסות למחמד עבירות נגד ביטחון המדינה. על פי הנטען, חצה מחמד את
הגבול לכפר קילע שבלבנון, שם פגש באנשי חיזבאללה, ובמהלך הפגישה מסר להם רשימת מספרי הטלפון של תושבי הכפר ראג'ר שהיתה ברשותו, וכן פרטים באשר לאופי הפעילות המתקיימת במחסום צה"ל שבכפר. מחמד שיתף את אחמד, לאחר מעשה, בקורות אותו בעת ביקורו בכפר קילע, אך אחמד לא דיווח על כך לאיש ולא ניסה להניע את מחמד ממעשיו. על כן, יוחסה לאחמד עבירה של אי מניעת פשע. ביהמ"ש הורה על מעצר העוררים עד תום ההליכים. העררים נדחו.
העוררים אינם חולקים על קיומן של ראיות לכאורה נגדם בעבירות הסמים, ודי בעבירות אלה כדי להביא למעצרם. לכך יש להוסיף את העובדה שמקום מגוריהם של העוררים והקשרים ההדוקים שקשרו בלבנון, מקימים חשש ממשי להימלטותם מאימת הדין, וחשש זה מהווה אף הוא עילת מעצר בעניינם. למעלה מן הדרוש יצויין כי אין ממש בטענותיו של מחמד בעניין העבירות המיוחסות לו נגד ביטחון המדינה. גירסתו לפיה הופתע מכך שהפגישה אליה הגיע היתה עם אנשי החיזבאללה, אינה עולה מחומר הראיות ומכל מקום, לא מובן מדוע המשיך מחמד לשמור על קשר עם אבו חסן לאחר ששב לגבול ישראל, ומדוע לא דיווח על כך לגורמים הרלוונטיים. אותה תמיהה עולה לגבי אחמד, שידע על המגעים האסורים אך בחר גם הוא שלא לדווח עליהם.
(בפני: השופטת חיות. עוה"ד ספדי סעאדה, פאהד ספדי, אלבר נחאס ושאדי עזאם לעוררים, עו"ד דודי זכריה למשיבה. 4.2.04).
בש"פ 845/04 - מדינת ישראל נגד אחמד ג'עפרי
*ביטול שחרור בערובה של תושב בית לחם שהואשם בגניבת רכב וכניסה לישראל שלא כחוק. *גניבת כלי רכב "כמכת מדינה" המקימה עילת מעצר (ערר על שחרור בערובה - הערר נתקבל).
המשיב, תושב בית לחם, הואשם בבימ"ש השלום בירושלים כי קשר קשר עם אחד הרצל דדון (להלן: דדון), לגניבת משאית. על פי התוכנית, היה דדון אמור לקבל את מפתחות המשאית מידי נהג המשאית, ולמסור אותם למשיב, והלה היה אמור "לגייס" אדם נוסף על מנת שיגנוב את המשאית ויעבירה למוסך באזור מגורי המשיב. המשיב פנה אל מוחמד זיאדה (להלן: זיאדה) כדי שיבצע את הגניבה, ובליל 4.9.2003 הסיע אותו לאזור בית שמש שם חנתה המשאית. השניים פגשו את דדון, אשר מסר לזיאדה את המפתחות. זיאדה נתפס בידי שוטרים שערכו תצפית במקום, ואילו המשיב נתפס כ-3 חודשים לאחר מכן. למשיב יוחסה עבירה של ניסיון לגניבת רכב, ועבירה של כניסה לישראל שלא כחוק. עם הגשת כתב האישום, הורה בימ"ש השלום על מעצר העורר עד תום ההליכים. המשיב הגיש ערר לביהמ"ש המחוזי בירושלים, שקיבל את הערר בציינו כי הראיות הקושרות את המשיב למעשים המיוחסים לו אינן בעוצמה מספקת לצורך מעצר. הערר נתקבל.
הודעתו של זיאדה כשעתיים לאחר שנתפס הינה מפורטת ובה הוא מספר על חלקו של אחד "אחמד למעה" באירוע. אשר לעובדה שהמשיב לא זוהה ע"י זיאדה בעימות שנערך ביניהם לאחר מעצרו של המשיב - עוד לפני העימות סיפר זיאדה לחוקרים כי הוא חושש להפליל את המשיב, בשל איומים שהפנו נגדו המשיב ובני משפחתו. נגד המשיב עומדים גם דבריו למדובב המשטרתי, בהם קשר עצמו לאירוע נשוא האישום באופן ישיר. אשר לעילות המעצר מן התיאור לגבי שיחות המשיב ובני משפחתו עם זיאדה, עולה קיומה של עילת מעצר בשל חשש לשיבוש מהלכי משפט והשפעה על עדים. זאת ועוד, עבירות של גניבת רכב כבר הוכרו בפסיקתנו בעבר כ"מכת מדינה" שיש להדבירה, ועברו המכביד של המשיב בתחום זה, יש בו כדי לבסס עילת מעצר נוספת בשל מסוכנותו. לכך מתווספת העובדה שהמשיב אינו תושב ישראל, ובכך עילת מעצר נוספת, אם כי אין לראות בה עיקר, והיא החשש להימלטותו מאימת הדין.
(בפני: השופטת חיות. עו"ד גב' מאיה חדד לעוררת, עו"ד ליאון בן אדווה למשיב. 30.1.04).
עמ"ם 338/04 - נעם פדרמן נגד שר הבטחון
*אישור מעצר מינהלי. *במדינה קיים מצב חירום המצדיק מעצרים מינהליים (הערעור נדחה).
ביום 21.9.03 חתם המשיב על צו מעצר לפי חוק סמכויות שעת-חירום, (להלן: חוק המעצרים המנהליים), ובו הורה על מעצרו של המערער לתקופה בת 6 חודשים מטעמים של שמירה על בטחון המדינה ועל בטחון הציבור. ביום 25.9.03 אושר הצו ע"י נשיא ביהמ"ש המחוזי בירושלים. ביום 21.12.03, 3 חודשים לאחר שהוצא צו המעצר נגד המערער, נתקיים בפני נשיא ביהמ"ש המחוזי בירושלים "עיון תקופתי מחדש" בעניין המעצר, בהתאם לסעיף 5 לחוק המעצרים המינהליים. המערער העלה שורה של טענות באשר לחוקיות השימוש בהליך המעצר המנהלי ובאשר לצידוק שבהפעלתו בעניינו. נשיא ביהמ"ש המחוזי בחן את טענותיו של המערער על יסוד חומר ראיות גלוי וחסוי אשר הוצג בפניו, וקבע כי יש להותיר את הצו על כנו בשל הסכנה הנשקפת מהמערער לביטחון המדינה ולביטחון הציבור. כן דחה נשיא ביהמ"ש את טענתו של המערער בעניין חוקיות הפעלתן של הוראות חוק המעצרים המינהליים. טענה זו נסמכה על אי קיומה של הוראת מעבר בעניין ההכרזה על מצב חירום בחוק יסוד הממשלה כנוסחו מתשס"א. בעניין זה קבע ביהמ"ש המחוזי כי ההכרזה בדבר מצב חירום, קיימת מכוח סעיף 38 לחוק יסוד הממשלה. הערעור נדחה.
לאחר עיון בחומר החסוי ושמיעת דבריהם של אנשי שירות הביטחון הכללי, המסקנה היא כי דין הערעור להידחות. אין גם ממש בטענה המשפטית שהעלה המערער בדבר היעדר בסיס חוקי למעצרו המינהלי. חוק המעצרים המינהליים אכן מתנה את תוקפו בהכרזת מצב חרום מכוח סעיף 9 לפקודה, וסעיף זה בוטל בחוק יסוד הממשלה מתשנ"ב, אך באותו חוק יסוד נקבע כי מקום שבו תלוי תוקפו של חיקוק בקיומו של מצב חירום לפי סעיף 9 לפקודה, יעמוד החיקוק בתוקפו כל עוד קיים מצב חירום מכוח סעיף 49 לחוק היסוד הנ"ל. סעיף 49 לחוק יסוד הממשלה מתשנ"ב הוחלף בסעיף 38 לחוק יסוד הממשלה מתשס"א, והוא זהה לו בנוסחו. במצב דברים כגון זה, מוסדרת ההמשכיות הנורמטיבית מכוח סעיף 25 לחוק הפרשנות לפיו: "אזכור של חיקוק בחיקוק אחר, כוונתו לחיקוק המאוזכר, כנוסחו בשעה שנזקקים לו לרבות הוראות שנוספו בו והוראות שבאו במקומו בחיקוק אחר".
(בפני: השופטת חיות. המערער לעצמו, עו"ד שי ניצן למשיב. 25.1.04).
בש"פ 475/04 - בדראן אבו גאנם וחאמד אבו גאנם נגד מדינת ישראל
*חומר ראיות לכאורי המספיק בשלב המעצר עד תום ההליכים (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה לגבי העורר 1 ונתקבל לגבי העורר 2).
העוררים הואשמו בשני אישומים מרכזיים שעניינם ניסיונות רצח. ברקע האירועים עומד סכסוך דמים בין שני פלגי משפחת אבו גאנם מרמלה. הסכסוך פרץ בעקבות רציחתה של אחת מבנות המשפחה. בעקבות רצח זה נרצחו שני בני משפחה נוספים הנמנים על הפלג אליו משתייכים העוררים, והשתלשלות דמים זו היא אשר הובילה לשני ניסיונות הרצח נשוא כתב האישום ולשורה של עבירות נלוות, המפורטות אף הן בכתב האישום. העורר 1 הואשם בשני האישומים ואילו העורר 2 רק לגבי נסיון הרצח השני. ביהמ"ש המחוזי קבע כי קיימות ראיות לכאורה נגד שני העוררים וכן קיימת עילה למעצרם של העוררים, והורה על מעצרם עד תום ההליכים. הערר של העורר 1 נדחה ושל העורר 2 נתקבל.
על מנת לבחון את דבר קיומן של ראיות לכאורה להוכחת האשמה, יש לבדוק לשקול ולהעריך, ברמה הלכאורית, את כל חומר הראיות שנאסף, ובכלל זה חומר הראיות הנוגע לטענת אליבי המועלית על ידי הנאשמים. במקרה שלפנינו הועלתה, בין היתר, טענת אליבי ע"י העוררים, וביהמ"ש סבר כי הראיות שהובאו לביסוס טענת האליבי אין בהן כדי לערער בשלב זה את הראיות לכאורה עליהן מבססת התביעה את האישום. צדק בימ"ש קמא ככל שהדבר נוגע לעורר 1. שונה המסקנה ככל שהדבר נוגע לעורר 2. לגבי עורר זה קיימת, לכאורה, חולשה מסויימת בכל הנוגע לזיהויו כמי שהשתתף באירוע השני. לכך יש להוסיף את העובדה כי בכל הנוגע לאליבי שהציג העורר 2, קיימות, לכאורה, ראיות התומכות בכך שהעורר 2 היה במקום אחר בעת האירוע. על כן יש להורות על שחרורו לחלופת מעצר.
(בפני: השופטת חיות. עו"ד גיורא זילברשטיין לעוררים, עו"ד גב' ענת חולתא למשיבה. 26.1.04).
ע.פ. 5318/03 - סלע עמר נגד מדינת ישראל
*חומרת העונש בעבירות של מכירת אמצעי לחימה שנגנבו מצה"ל לגורמים פלשתינאים בשטחים (ערעור על חומרת העונש - הערעור נדחה).
בין השנים 2000 ו-2001 מכר המערער, ביחד עם אחר, במספר הזדמנויות אמצעי לחימה - כדורים - בכמויות גדולות ביותר תמורת סכומי כסף ניכרים. אמצעי הלחימה נגנבו מצה"ל ע"י השותף, חבר של המערער, חייל בשירות סדיר שהיה נגיש לתחמושת צהל"ית. הרשעת המערער באה בעקבות הסדר טיעון שהתייחס לאחריות בלבד ולא כלל את היבט הענישה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער 5 שנות מאסר בפועל ושנה אחת מאסר על תנאי. הערעור על חומרת העונש נדחה.
מדובר בפרשה שכרוכים בה יסודות פליליים מורכבים, אשר משולבים בה, מבחינתו של המערער, ידיעה על גניבת הנשק מצה"ל, סחר בנשק גנוב, העברתו לידי גורמים פלשתינאים בשטחים, וכל זאת תמורת בצע כסף. העבירות מסכנות את שלום הציבור ובטחונו באורח ישיר ומיידי מעצם העברתם של אמצעי הלחימה לגורמים פלשתינאים בשטחים, גם אם אין הוכחה לכך שהם עצמם גורמים עויינים פעילים. מעבר לכך, יש בעבירות אלה גם סממן של הפניית עורף, עד כדי בגידה, בחובת האמונים המוטלת על כל אזרח כלפי מדינתו וכלפי החברה בה הוא חי, מכוחה חייב הוא לשקוד על טובתן ובטחונן. ביהמ"ש המחוזי התחשב באורח מלא ומאוזן, בנסיבות לקולא בעניינו של המערער, ונתן להן את המשקל הראוי. באיזון בין שיקולי החומרה לקולא אין להתערב. יצויין, כי על שותפו של המערער, שחלקו היה רב משלו, נגזרו 9 וחצי שנות מאסר בפועל במסגרת הסדר טיעון שהושג. גם מהיבט זה נשמר האיזון הראוי בדרך הענישה.
(בפני השופטים: חשין, גב' פרוקצ'יה, גב' חיות. החלטה - השופטת פרוקצ'יה. עו"ד קובי סודרי למערער, עו"ד גב' דניאלה בייניש למשיבה. 8.1.04).
בש"פ 11040/03 - באסם חאסן ואח' נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים בעבירות של שוד ושהות שלא כדין בישראל.78
(ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
שלושת העוררים הואשמו בעבירות של שוד בנסיבות מחמירות, ושהות בישראל שלא כדין. על פי הנטען בכתב האישום, הגיעו העוררים בליל הכיפורים, יחד עם אדם נוסף, לאתר בניה בירושלים, איימו על השומר כבלו אותו בידיו וברגליו, ונטלו מחפרון שנמצא במקום. העוררים הסיעו את המחפרון, בדרכי עפר, אל שטחי הרשות הפלשתינאית, ורק לאחר סיוע מצד כוחות הצבא הוחזר המחפרון לישראל. עם הגשת כתב האישום ביקשה המדינה לעצור את העוררים עד תום ההליכים וביהמ"ש המחוזי נעתר לבקשה. הערר נדחה.
הראיות לכאורה מצביעות על כך שהעוררים הביאו את המחפרון למוסך, זמן קצר לאחר שנגנב, לכאורה ועליהם נטל הראיה לספק הסבר סביר לשאלה כיצד הגיע המחפרון לידיהם. די בכך על-מנת לבסס ראיות לכאורה כנדרש לצורך מעצר עד תום ההליכים. העבירה המיוחסת לעוררים הינה עבירה חמורה של שוד שבוצע בחבורה, אשר מלמדת, כשלעצמה, על המסוכנות הנשקפת מהעוררים. בנוסף יש יסוד סביר לחשש כי העוררים, תושבי השטחים, יימלטו מאימת הדין. בבחינת חלופת המעצר ניתן להביא בחשבון, בין יתר הנסיבות, את קשיי האיתור של נאשמים הגרים באזורים שאינם נתונים לשליטה ופיקוח של המשטרה, ואת הקלות היחסית שבה תושבי האזורים יכולים להתחמק ממשפט.
(בפני: השופטת בייניש. עו"ד רמי עותמאן לעוררים, עו"ד יהושע למברגר למשיבה. 4.1.04).
ע.א. 8905/02 - משה ארגוב ואח' נגד קו אופ צפון אגודה שיתופית לשירותים בע"מ ואח'
*דחיית בקשה להכיר בתביעה כתביעה ייצוגית. שכ"ט עו"ד צריך לקבוע ללא קשר לכך שעוה"ד נתמנה ככונס ובקביעת שכה"ט ככונס יקחו בחשבון את השרות המשפטי שנתן לפני כן (הערעור נתקבל בחלקו).
המשיבות 1 ו-2 (להלן, ביחד, האגודות) הן אגודות שיתופיות. המערערים, בעלי מניות באגדות, הגישו נגד האגודות תביעה לפדיון מניותיהם בשוויין הריאלי וביקשו לאשר את תביעתם כתובענה ייצוגית, לפי חוק ניירות ערך. האגודות הודיעו לביהמ"ש כי החליטו למכור את כל נכסיהן ולחלק את התמורה בין בעלי מניותיהן. בכך, למעשה, השיגו המערערים את מבוקשם, והמחלוקת בין הצדדים צומצמה לשאלות הנוגעות לאופן מימוש הנכסים. ביהמ"ש המחוזי קבע כי כעת אין התובענה מקיימת את התנאי לאישורה כתובענה ייצוגית. לגוף העניין קבע ביהמ"ש כי הדרך הנאותה למימוש הנכסים היא במסגרת כינוס נכסים, והחליט למנות לתפקיד את באי-כוח הצדדים, ובכללם את בא-כוחם של המערערים. כן החליט ביהמ"ש כי בסופם של ההליכים, יינתן פסק-דין שיכריע בכל המחלוקות. גם את נושא פסיקת ההוצאות החליט ביהמ"ש להניח לסוף ההליך, תוך שהשקעת בא-כוחם של המערערים תילקח בחשבון בפסיקת שכרו והוא יזכה לשכר עבור כינוס הנכסים. בערעורם השיגו המערערים הן על דחיית בקשתם לאשר את תובענתם כתובענה ייצוגית והן על החלטת ביהמ"ש להניח את קביעת שכר-טרחתו של בא-כוחם לסיומו של ההליך. הערעור בעניין הכרה בתובענה כייצוגית נדחתה והערעור בעניין ההוצאות נתקבל.
החלטת ביהמ"ש, שלא לאשר את תובענת המערערים כתובענה ייצוגית, התבססה על שיקולים רלוונטיים ונומקה בנימוקים נכוחים. מאידך, השגת המערערים על ההחלטה להניח את נושא פסיקת ההוצאות לסופו של ההליך, בדין יסודה. במועד הגשתה של התובענה היתה התובענה מוצדקת ולכאורה ראוייה היתה להתאשר כתובענה ייצוגית. בנסיבות אלו ראוי היה להידרש לאלתר לקביעת שכר-טרחתו של ב"כ המערערים, בבקשה לאישור התובענה כתובענה כייצוגית. דחיית הקביעה של שכר הטרחה לסיומם של הליכי כינוס הנכסים תיצור עירוב תחומים בלתי-רצוי בין הליך הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לבין כינוס הנכסים.
(בפני השופטים: מצא, גב' דורנר, טירקל. החלטה - השופט מצא. עוה"ד א. לויט וג. מידן למערערים, עוה"ד ג. רובנבך לאגודות, עו"ד ש. גלינקא למשיבים האחרים. 15.1.04).