בש"פ 9467/02 - שירות הבטחון הכללי נגד צברי אבו מיאלה
*ביטול אישור להעברת מכתב של עו"ד לעצור בחשד לפעילות חבלנית, לאחר שנאסרה פגישה בין עוה"ד לחשוד(הערר נתקבל).
א. המשיב נעצר ביום 3.11.02 בשעות הצהריים בחשד לפעילות חבלנית עויינת. למחרת היום האריך בימ"ש השלום את המעצר עד ליום 14.11.02. ביום 6.11.02 הורה "בעל-סמכות", ראש צוות חוקרים בשב"כ, שלא לאפשר פגישה בין המשיב לבין עורך-דין לתקופה של שני ימים. ביום 7.11.02 ערר המשיב, באמצעות עורך-דין שמינתה משפחתו, לנשיא ביהמ"ש המחוזי בירושלים, על ההוראה שאסרה פגישה עם עו"ד. נשיא ביהמ"ש המחוזי דחה את הערר, אך קיבל בקשה חלופית והורה להתיר, בתוך שמונה שעות, להעביר מכתב מעורך הדין למשיב. הערר על החלטה בדבר העברת המכתב נתקבל.
ב. הוראת סעיף 35(א) רישה לחוק המעצרים מסמיכה בעל-סמכות שלא לאפשר לעורך דין "להיפגש עם עצור" בהתקיים אחד מן התנאים המנויים בחוק. העברת מכתב מעורך-דין לחשוד עצור באה בתחומי הביטוי "להיפגש עם עצור". פגישה שחוק המעצרים מדבר בה בענייננו פירושה קשר בין-אישי בין עורך-דין לבין עצור, ומבחינת תכליתו של החוק אין הבדל בין פגישת-שיחה לבין פגישת-התכתבות. השאלה היא, האם לגופם של דברים יש במכתב שמבקשים להעבירו, כדי לפגום באחת מתכליות איסור הפגישה כמפורש בחוק.
ג. בא-כוחו של המשיב ביקש לכתוב למשיב מכתב המדווח למשיב כלהלן: שמו של עורך-הדין המבקש לייצגו; כי עורך-הדין מונה בידי משפחתו של המשיב; כי קיים צו המונע את פגישתו של המשיב עם עורך-דין; כי לפי החוק מותר למשיב לשמור על זכות השתיקה ולסרב לענות על שאלות; כי לא תחול על המשיב כל אחריות פלילית אם יסרב לענות לחוקריו; וכי אל לו למשיב להתיירא מאיומים או מעינויים שכן הללו אסורים לפי החוק. אך לאחר הסבר שניתן במעמד צד אחד המסקנה היא כי גם מעשה תמים, לכאורה, של העברת מכתב כמבוקש - עלול לפגוע בתכלית מתכליות החוק. מניעה ספציפית זו לקשר בין עורך-דין לבין עצור, על פי עצם טיבה, מוגבלת היא בזמן, ובהיעלם המניעה יוכל המשיב להיפגש עם עורך-דינו. המשיב הועמד ע"י הרשויות על זכותו לשמור על זכות השתיקה וכן נאמר לו כי הוטל איסור על פגישתו עם עורך-דין. על כן יש לבטל את החלטת ביהמ"ש המחוזי.
(בפני: השופט חשין. עוה"ד ענר הלמן לעורר, עו"ד מוסטפא יחיא למשיב. 8.11.03).
בג"צ 898/04 + 670/04 + 548/04 - אמנה תנועת ההתיישבות של גוש אמונים נגד מפקד כוחות צה"ל באיזור יו"ש ואח'
*תקפותם של צווים שהוציא מפקד כוחות צה"ל ביו"ש שעניינם פינוי מאחזים בלתי חוקיים. *אין לראות הפלייה במדיניות של פינוי מבנים בלתי חוקיים כלפי יהודים תושבי יו"ש לבין האוכלוסייה המקומית ביו"ש(העתירות נדחו).
א. העותרים טוענים כנגד תוקפם של צווים שהוצאו על-ידי מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, שעניינם פינוי מאחזים בלתי חוקיים. לטענת העותרים, פינוי מבנים בלתי-מורשים מוסדר בחוק התכנון והבנייה של אזור יהודה והשומרון, וכן בדין האזור הנוגע לפלישה טרייה למקרקעין, ועל המשיבים היה לנהוג על-פי הדין הקיים. בנוסף, לדידם, הצווים הדרקוניים הוצאו ללא סמכות ומתוך שיקולים זרים של ראש הממשלה ושר הביטחון, שאין להם בסיס בהחלטות הממשלה. כן, לגישתם, עומדים הצווים בניגוד לתקנה 43 לאמנת האג. בנוסף, טוענים העותרים, כי הצווים, שנועדו לעקור יהודים בלבד ממקומם, מפלים בינם לבין האוכלוסייה הערבית המקומית המרבה בבנייה בלתי-חוקית. ועל-כל-פנים, הפגיעה בזכויות האדם של המתיישבים עולה במידה רבה על הנדרש לקיום תכלית הצו. העתירות נדחו.
ב. אשר לסמכות המפקד הצבאי - בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי הוקם ממשל צבאי, שלו כוחות וסמכויות מינהל וממשל המרוכזים בידי המפקד הצבאי. כפי שקובעת תקנה 43 לתקנות האג, על המפקד להבטיח את קיומו של הסדר הציבורי. אין ספק כי הקמה חוזרת ונשנית של מבנים בלתי-מורשים, שחלק מתוכם הם על קרקע בבעלות פלשתינאית, חרף פינויים, משבשת את הסדר הציבורי. המפקד לא פעל במסגרת הדינים המקומיים, שלא היה בהם כדי להתמודד עם תופעה זו, והוציא צווים חדשים. בגדר סמכויותיו של המפקד הצבאי על-פי המשפט הבינלאומי אין הוא מוגבל להשליט סדר בגדרי הדין הקיים, והוא מוסמך לקבוע הסדרים נוספים בצווים.
ג. אשר לטענת ההפליה - ככלל, שוויון הינו נקיטת יחס שווה כלפי שווים ויחס שונה כלפי שונים על-פי מידת שונותם. והנה, התופעה של בניית מאחזים בלתי-מורשים והקמה חוזרת שלהם לאחר פינוים מתקיימת אך בקרב מתיישבים אזרחי ישראל, ובכך די כדי להצדיק הבחנה בינם לבין האוכלוסייה המקומית. אך עיקר הוא המעמד השונה בשטחי יהודה והשומרון של אזרחי מדינת ישראל ושל האוכלוסייה המקומית. ראשית, התחיקה הישראלית הבדילה בין מעמדם של אזרחי ישראל לבין מעמד האוכלוסייה המקומית, בכך שהחילה על הישראלים, באופן אישי, את חוקי מדינת-ישראל. שנית, הישובים הישראליים זכו להטבות מיוחדות, והמדינה השקיעה בבנייתם ובהרחבתם משאבים רבים, דבר שלא נעשה לגבי היישובים המקומיים. בנסיבות אלה היחס השונה לשתי האוכלוסיות אינו מהווה הפליה, אלא הבחנה מותרת, שיסודה בשוני ביניהן.
ד. אשר לסמכות ראש הממשלה ושר הביטחון - הצווים לא הוצאו ביוזמת המפקד, אלא על-פי הוראת הדרג המדיני - ראש הממשלה ושר הביטחון - והם משקפים את מדיניותו של דרג זה. שיקוליהם של ראש הממשלה ושר הביטחון, שהם שיקולים מדיניים מובהקים, אינם שיקולים זרים. שכן, ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון, המותר והאסור, נקבעים ע"י ממשלת ישראל, וממילא משקפים את מדיניותה מעת לעת.
(בפני השופטים: גב' דורנר, גב' פרוקצ'יה, א. לוי. החלטה - השופטת דורנר, הוסיפה השופטת פרוקצ'יה. עוה"ד יהודה רסלר, נדב העצני, גב' אורית חיים ודוד רותם לעותרים, עו"ד גב' אסנת מנדל למשיבים. 26.2.04).
בג"צ 9834/01 - פלונית נגד בית הדין הרבני הגדול ואח'
*הגשת בקשה ל"יישוב סכסוך" בביהמ"ש לענייני משפחה, האם דינה כדין הגשת תביעה לביהמ"ש, לעניין סמכות בי"ד רבני לדון בעניינים שנכרכו לאחר מכן בתביעת גירושין. *ויתור על סמכות בי"ד רבני לדון בעניין שנכרך בתביעת גירושין(העתירה נתקבלה בחלקה).
א. העותרת והמשיב 3 (להלן: "המשיב") נישאו בשנת 1975. בעקבות משבר ביחסיהם, הגישה העותרת ביום 20.12.99 לביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה בקשה ליישוב סכסוך. באותו יום, הגיש המשיב תביעת גירושין לביה"ד הרבני האזורי בחיפה, וכרך בה, בין היתר, את מזונות האישה ואת חלוקת הרכוש בין בני-הזוג. בכתב-התביעה, ציין המשיב כי הוא שומר לעצמו את הזכות לתבוע בביהמ"ש לענייני משפחה את פירוק השיתוף בדירות הרשומות על-שם בני-הזוג. ביום 6.2.00 הגישה העותרת מספר תביעות לביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה, ובהן תביעה למזונותיה וכן תביעה לפי חוק יחסי ממון בין בני-זוג. ביום 13.3.00 התקיים בביהמ"ש דיון, בו טענה באת-כוח המשיב, כי ביהמ"ש לענייני משפחה אינו מוסמך לדון בתביעותיה של העותרת, מאחר והמשיב כרך נושאים אלה בכנות וכדין בתביעת הגירושין. ביהמ"ש דחה את טענת המשיב בציינו כי המשיב לא הוכיח שתביעתו בביה"ד הרבני הוגשה לפני שהגישה העותרת את תביעתה לביהמ"ש לענייני משפחה. ביהמ"ש הסתמך על תקנה 258כ לתקנות סדר הדין האזרחי
שלפיה "...(ג) הגשת בקשה ליישוב סכסוך תיחשב כהגשת תובענה נגד בן הזוג האחר". בהמשך הגיש המשיב לביהמ"ש לענייני משפחה תביעה לפירוק שיתוף בנוגע לשתי דירות הרשומות על-שם בני-הזוג. ביום 1.6.00 החליט ביה"ד הרבני האזורי כי הצדדים "חייבים להתגרש". ביום 10.12.00 התקיים בביה"ד הרבני דיון בחלוקת הרכוש של בני-הזוג. במהלך הדיון, התנגדה העותרת לסמכותו של ביה"ד והתנגדותה נדחתה. לדעת ביה"ד, הגשת בקשה ליישוב סכסוך לביהמ"ש אינה שוללת את הסמכות מביה"ד הרבני לדון בחלוקת הרכוש שהוגשה כדין. ערעורה של האשה לביה"ד הרבני הגדול נדחה. בעתירתה מבקשת העותרת לקבוע כי ההחלטה על החיוב בגירושין בטלה וכן כי אין לביה"ד סמכות לדון בנושא חלוקת הרכוש. העתירה בענין הגירושין נדחתה ובעניין חלוקת הרכוש נתקבלה.
ב. אשר לפסק-הגירושין - ביה"ד הרבני הגדול הבהיר כי ביה"ד הרבני האזורי לא חייב את הצדדים בגט אלא ציווה עליהם להתגרש. זאת בהתבסס על תשובת רבי חיים פלאג'י, המצווה גירושין מקום בו אין סיכוי לשלום בית בין בני-הזוג. בא-כוח העותרת נמנע מלהעלות טיעונים הלכתיים כנגד פסיקתו של ביה"ד הרבני הגדול, ובדין עשה כן. כידוע, בג"צ אינו יושב כערכאת ערעור לבחינת טענות הלכתיות כנגד פסיקתו של ביה"ד הרבני. טענתה העיקרית של העותרת היתה כי פסק-הגירושין ניתן בניגוד לעיקרי הצדק הטבעי ותוך הפרתן של תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים. ברם, לבני-הזוג ניתנה הזדמנות להציג טיעוניהם בפני ביה"ד; ביה"ד הפנה אותם ליועץ נישואין, ועיין בחוות-הדעת שהוגשה לו אודות יחסיהם, התרשם כי אין סיכוי לשלום-בית בין בני-הזוג, והורה לצדדים להתגרש. בנסיבות אלה, אין לומר כי נפל בדיוניו של ביה"ד הרבני פגם יסודי מן הסוג העלול להוביל לעיוות-דין.
ג. אשר לעניין סמכות ביה"ד הרבני לדון בעניין חלוקת הרכוש - יש הטוענים כי התקנה 258 הנ"ל הותקנה תוך חריגה מסמכות, בהיותם, נוגדות את הוראות חוק ביהמ"ש לענייני משפחה. המחלוקת בנוגע לתוקף התקנות, קיבלה ביטוי גם בפרשה שלפנינו: בעוד שביהמ"ש לענייני משפחה הסתמך על התקנות האמורות, סבר ביה"ד הרבני כי התקנות בטלות. ברם, העניין שלפנינו אינו מצריך הכרעה בשאלה זו. שהרי בנסיבות העניין שלפנינו, המשיב ויתר על סמכותו של ביה"ד הרבני בנוגע לפירוק השיתוף בדירותיהם של בני-הזוג, והסכים כי ביהמ"ש לענייני משפחה הוא שיפסוק בעניין. ביום 20.12.99 הגיש המשיב תביעת גירושין לביה"ד הרבני בה ציין כי הוא שומר לעצמו את הזכות לתבוע בביהמ"ש לענייני משפחה את פירוק השיתוף בדירות. כשישה חודשים לאחר כריכת הרכוש בתביעת הגירושין, הגיש המשיב לביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה תביעה לפירוק שיתוף בשתי הדירות הרשומות על-שם בני-הזוג. המסקנה היא כי אף אם ביה"ד הרבני רכש מלכתחילה סמכות לדון בחלוקת הרכוש בין בני-הזוג, הרי המשיב הוציא מגדר סמכותו את פירוק השיתוף בדירותיהם של בני-הזוג. לפיכך, לא היה מוסמך ביה"ד הרבני להורות על פירוק-השיתוף בדירות של בני-הזוג.
ד. המשיב כרך בתביעת-הגירושין חלוקתם של נכסים נוספים, ובהם מכוניתה של העותרת וחשבונות בנק. המשיב לא סייג את כריכתם של נכסים אלה, ולא הגיש לגביהם תביעה לביהמ"ש לענייני משפחה. לפיכך, אין לראותו כמי שויתר על כריכת הרכוש מכל וכל. אף-על-פי-כן, מאחר ושתי הדירות מהוות את הנכסים העיקריים של הצדדים, ובהתחשב בכך שביה"ד הרבני לא פסק דבר בנוגע לשאר נכסיהם של בני-הזוג, הרי שבנסיבות העניין לא ראוי לפצל את ההתדיינות בנכסיהם של בני-הזוג בין הערכאות השונות. לפיכך, ביהמ"ש לענייני משפחה ידון במכלול רכושם של הצדדים.
(בפני השופטים: גב' בייניש, ריבלין, גרוניס. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד זיו גרובר לאשה, עו"ד זרח רוזנבלום לבעל. 19.6.03).
ע.פ. 8159/01 - פלוני נגד מדינת ישראל
*הרשעה בעבירות מין בקטינה בת 12, כאשר התלונה של הקטינה הוגשה מספר שנים לאחר האירוע וניתן הסבר ל"כבישת העדות". *חומרת העונש בעבירות מין(מחוזי נצרת - ת.פ. 1046/00 - הערעור נדחה).
א. בתחילת שנת 1994 הלכה המתלוננת, המתגוררת בחצור הגלילית, יחד עם אחיה במרכז המסחרי בישוב. המתלוננת היתה כבת 12 שנים ואחיה כבן תשע וחצי. בסמטה צדדית, הגיח לעברם המערער, תפס את המתלוננת והחל נוגע בה במקומות אינטימיים בגופה מעל לבגדיה ולאחר מכן אנס אותה. ביום האירוע סיפרה המתלוננת לאמה בבכי על מפגש בלתי נעים עם המערער, שבו המערער נגע בה והפשיט אותה. חקירת הפרשה החלה כעבור כשש שנים, בעקבות ניסיון התאבדות של המתלוננת. במכתב ההתאבדות כתבה המתלוננת את שמו של המערער ברשימת האנשים "שאני לא אסלח להם גם במוות שלי". בהסבר ליד שמו של המערער כתבה המתלוננת "על זה שהרסת לי את החיים בגיל 12". כאשר נשאלה המתלוננת, לאחר שנסיון ההתאבדות לא צלח, מה קשור המערער לנושא, השיבה שהוא אנס אותה כשהיתה בת שתים עשרה. על פי עדותה של ד' ל', קרובת משפחה וחברה של המתלוננת, סיפרה לה המתלוננת על האונס כשבועיים לפני ניסיון ההתאבדות. בביהמ"ש טען המערער שמעולם לא נגע במתלוננת נגיעה מינית כלשהי. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את המערער בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות. את ההרשעה ביסס בעיקרו של דבר על עדות המתלוננת, שמצא אותה מהימנה. ביהמ"ש לקח בחשבון את העובדה שמדובר ב"עדות כבושה" במשך מספר שנים, אך קבע "שיש למתלוננת הסבר סביר והגיוני ואף מתקבל על הדעת" מדוע כבשה את תלונתה. חיזוק מסויים כן מצא חיזוקים ותמיכה לעדותה של המתלוננת בעדותו של אחיה, בעדותה של ד' ל', ובמכתב שכתבה המתלוננת לפני ניסיון ההתאבדות. ביהמ"ש גזר למערער שבע שנים מאסר בפועל ושנתיים על תנאי. הערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה.
ב. טענתה המרכזית של באת-כוחו של המערער היא שהמתלוננת המציאה את סיפור האונס על מנת להצדיק בפני משפחתה את ניסיון ההתאבדות שלה ואת "העובדה" שיצא שמה לגנאי כמופקרת. ברם, ביהמ"ש קמא מצא את עדותה של המתלוננת מהימנה, וכידוע, בימ"ש שלערעור אינו מתערב בדרך כלל בממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית. הסניגורית טוענת כי העובדה שהמתלוננת כבשה את תלונתה במשך שש שנים פוגעת במהימנותה של התלונה ובמשקל שיש לייחס לעדותה של המתלוננת. ביהמ"ש קמא התייחס לכך שמדובר בעדות כבושה במשך מספר שנים אך קבע כי במקרה דנן המתלוננת סיפקה "הסבר סביר והגיוני ואף מתקבל על הדעת" לכך שלא התלוננה במשך השנים הללו. מסקנה זו של ביהמ"ש אין להתערב בה. כבישת עדות אופיינית לקורבנות עבירות מין, ובמיוחד כאשר מדובר בקטינים, ולתופעה זו יש הסברים שמקורם בקשיים הנפשיים הכרוכים בתהליך החשיפה והגילוי.
ג. אשר לעונש - העונש, אשר הושת על המערער אינו בהתחשב במעשה המזעזע שביצע. ביהמ"ש העליון חזר ואמר לא אחת, כי מצווים אנו להגן על גופן, נפשן וכבודן של נשים שהן קורבנות למעשי אונס ועבירות מין אחרות. המערער פגע פגיעה קשה במתלוננת בהיותה ילדה רכה בשנים. בעברו של המערער שתי הרשעות בגין מעשים מגונים וכן הרשעות אחרות שאינן עבירות מין. בנסיבות אלה, אף לאחר שמביאים בחשבון את הזמן הרב שחלף מאז האירוע, חסד עשה ביהמ"ש קמא עם המערער בעונש שגזר עליו.
(בפני השופטים: מצא, גב' שטרסברג-כהן, גב' בייניש. החלטה - השופטת בייניש. עו"ד גב' כרמית פאר למערער, עו"ד אלון אינפלד למשיבה. 11.12.02).
ע.א. 7735/02 - עזבון המנוח ניסים אלבז ז"ל ואח' נגד יהושע ישועה אהל פז ואח'
*ביטול צו קיום צוואה כאשר קיימות שתי צוואות וצו הקיום ניתן ללא נוכחות הצד שמבקש קיום הצוואה השניה(מחוזי ת"א - בש"א 1508/99 (עז' 4616/98) - הערעור נתקבל).
א. המנוח נסים אלבז נפטר ביום 27.11.90 והשאיר אחריו שתי צוואות: האחת, צוואה בעדים, מודפסת, שנערכה על ידי עורך דין ביום 5.11.90 (להלן: "הצוואה הראשונה"); והשניה, צוואה בעדים אף היא, שנכתבה בכתב ידו של אחד מאחי המנוח ביום 21.11.90 (להלן: "הצוואה השניה"). בצוואה הראשונה ציווה המנוח לאמו את "כל נכסי, מכל סוג ומין" על מנת שאחרי מותה יירשו אותה ילדיו, המערערים 2-6. בצוואה השניה, שנכתבה בזמן שהמנוח היה מאושפז בבית חולים, ציווה המנוח את כל נכסיו לאמו, אך לא נאמר בה שאחרי מותה יירשו אותה ילדיו, ומכאן שלפי הצוואה השניה יורשים אותה ילדיה, המשיבים 4-1. אלמנתו של המנוח הגישה בקשה לצו ירושה ואמו של המנוח הגישה התנגדות לבקשה ובגדרה ביקשה לקיים את הצוואה השניה. לאחר מכן הגישה האם לביהמ"ש המחוזי בתיק שני בקשה לצו קיום של הצוואה השניה כהליך חדש. משלא הוגשה התנגדות לבקשה, ניתן צו קיום צוואה כבקשתה. כמחצית השנה לאחר מכן הגישו האלמנה וילדיו של המנוח בקשה לבטל את צו קיום הצוואה. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתם בנימוק שהמערערים השתהו בהגשת הבקשה וכי די בשיהוי זה כדי לדחותה, עם זאת, קבע, דינה להדחות גם "מטעמים עניינים וכבדי משקל". הערעור נתקבל.
ב. ההבדלים בין שתי הצוואות בצורתן החיצונית, בנסיבות עריכתן ובתוכנן, וטעמיהם, צריכים בדיקה ועיון, אחרי בירור יסודי וזהיר, הכולל שמיעת ראיות בדבר נסיבות עריכתן של הצוואות. כך במיוחד כאשר מדובר בשינוי קיצוני של תוכן, שלפיו זוכים על פי צוואה אחת מוחלפים בזוכים אחרים, על פי צוואה אחרת; ועל אחת כמה וכמה כאשר נעשה השינוי תוך תקופה קצרה. עניינים אלה לא נבדקו כראוי על ידי ביהמ"ש המחוזי שהקדים את בירור השאלה אם לבטל את צו קיום הצוואה השניה, ומשדחה את הבקשה לבטלו לא נפתח ממילא הפתח למערערים להביא את ראיותיהם. מצב דברים זה מצריך בירור מחדש שבו ייקבע איזו מן הצוואות יש לקיים. לפיכך יאוחד הדיון בביהמ"ש המחוזי בכל ההליכים התלויים ועומדים לפניו, לרבות הבקשה לצו ירושה. אחרי הבירור - שיכלול שמיעת ראיות - יחזור ביהמ"ש המחוזי ויתן פסק דין שיסיים את הדיון בפרשה כולה.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, טירקל, גב' חיות. החלטה - השופט טירקל. עו"ד אבירם מי-טל למערערים, עוה"ד משה הרצוג למשיבים, עו"ד גב' רחל שני שרפסקי לאפוטרופוס הכללי. 16.2.04).
רע"א 6233/02 - אקסטל בע"מ נגד קאלמא ווי תעשיה... בע"מ ואח'
*הסכם הפצה של מוצר שכלל התחייבות לבלעדיות של המפיץ ולקביעת מחיר הטובין - האם הוא מהווה "הסדר כובל". *בהנחה שהסכם מסויים הוא "הסדר כובל" בלתי חוקי, האם ניתן לאכוף סעיף בוררות הנמצא בהסכם(מחוזי י-ם - ה.פ. 535/01 - בקשה לרשות ערעור שנדונה כערעור - הערעור נדחה ברוב דעות).
א. בין בעלות הדין נכרת ביום 9.8.90 הסכם, לפיו המשיבות ישווקו ויפיצו פרופילי אלומיניום (להלן - "המוצרים") שהמבקשת מייצרת. למשיבות ניתנו "זכויות הפצה בלעדיות" לשיווק המוצרים באזור תל אביב "רבתי" (להלן: "האזור"). בסעיף 17 להסכם, התחייבה המבקשת "שלא למכור מוצרים באיזור או בכל מקום אחר בארץ במחירים שהם נמוכים מהמחיר שנדרש מאת המפיצים [המשיבות]...". הוסכם כי חילוקי דעות יובאו להכרעת בורר דן יחיד. בעקבות סכסוך בין הצדדים, שנסב, בין היתר על טענת המשיבות כי המערערת הפרה את ההסכם בכך שמכרה למפיצים אחרים מוצרים במחיר
נמוך מן המחיר שניתן להן, ובכך גרמה להן נזקים, פנו המשיבות ליו"ר איגוד לשכות המסחר ובקשו למנות בורר על פי ההסכם. המבקשת טענה בפני הבורר כי לפי חוק ההגבלים העסקיים, ההסכם הוא הסדר כובל ולפיכך הוא בלתי חוקי, ומכאן שהענין אינו בסמכותו של הבורר. הבורר השיב, כי אינו מוסמך לדון בטענה של אי חוקיות, והפנה את המשיבות אל ביהמ"ש. בעקבות זאת עתרו המשיבות לביהמ"ש המחוזי בבקשה למנות בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות. המבקשת התנגדה לבקשה מן הטעם שההסכם הוא הסדר כובל ולפיכך הוא בלתי חוקי ומכאן שהענין אינו בסמכותו של הבורר. ביהמ"ש המחוזי דחה את התנגדותה של המבקשת וקבע כי מינויו של הבורר "היה כדין". בקשה לרשות ערעור נדונה כערעור והערעור נדחה ברוב דעות השופטים טירקל וגב' פרוקצ'יה נגד דעתה החולקת של השופטת נאור.
ב. השופט טירקל: סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים מגדיר הסדר כהסדר כובל אם הוא מונע או מפחית תחרות בעסקים. מקובל להבחין בין הסדר "אופקי" - הסדר בין גופים מתחרים, לבין הסדר "אנכי" - הסדר בין יצרן לבין משווק או מפיץ. כבילה במסגרת הסדר "אופקי" שונה בהשפעתה על התחרות מכבילה במסגרת הסדר "אנכי" ופגיעתה בתחרות חמורה יותר מפגיעתה בתחרות של כבילה במסגרת הסדר "אנכי". לפיכך, אין להתייחס לכבילה במסגרת הסדר "אופקי" ולכבילה במסגרת הסדר "אנכי" כמקשה אחת. ההסכם הנדון בפרשתנו אינו נתפס במצודתו של סעיף 2(א) לחוק, משום שאינו מונע או מפחית תחרות בעסקים. כיוון שההסכם אינו הסדר כובל, אין הוא בלתי חוקי, ומכאן שאינו בטל לפי סעיף 30 לחוק החוזים. תניית הבוררות עומדת, איפוא, על מכונה והבורר מוסמך לדון במחלוקות שבין בעלות הדין.
ג. אפילו בא ההסכם בגדר הסדר כובל הבטל מחמת אי חוקיותו, אין בכך בהכרח כדי לבטל גם את תניית הבוררות. אי החוקיות הגלומה בהסדר כובל אינה אי חוקיות בוטה, "שחורה", אלא אי חוקיות "מתונה", "אפורה", במובן זה שאינה מביאה, בהכרח, לבטלות ההסכם, אשר הממונה על ההגבלים העסקיים רשאי להכשירו. יתר על כן, אפילו בטל חלק מן ההסכם מחמת אי חוקיות, ניתן להפריד בין החלק הפסול לחלק הכשר, לפי סעיף 19 לחוק החוזים; ואפילו לא ניתן להפריד בין חלקי ההסכם, ניתן "להחיותו", בשלימותו או בחלקו, על ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים, שלפיה "- - - בבטלות לפי סעיף 30 רשאי ביהמ"ש, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון - - - לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו". לא זאת בלבד. הלכה היא, כי פקיעתו של חוזה אינה מפקיעה מאליה גם את סעיף הבוררות שבו, אלא יש לבחון כיצד ומדוע פקע החוזה. גישה זו רואה בתניית הבוררות חלק נפרד מן החוזה, שתוקפה אינו פג גם נוכח בטלות החוזה, ואי החוקיות שדבקה בחוזה אינה מכתימה את התנייה.
ד. השופטת נאור (דעת מיעוט): בשאלה אם לפנינו הסדר כובל התשובה היא חיובית. הסדר כובל זה אינו עומד בשוליה של המחלוקת בגינה התבקש מינוי בורר, אלא עומד בלב לבה של התביעה אותה מבקשים המפיצים להגיש בפני בורר. סכסוך זה אינו יכול להיות מוכרע בבוררות, ועל כן אין מקום למינוי בורר. סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, אינו מבחין בין הסדרים אופקיים והסדרים אנכיים. על השאלה אם ניתן להפעיל את תניית הבוררות שבחוזה שחלקו מהווה עבירה פלילית, חולשים סעיף 3 לחוק הבוררות וסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". ואילו סעיף 3 לחוק הבוררות קובע: "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים". אחד העניינים שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין צדדים, על פי סעיף 3 לחוק הבוררות, הינו הסכם בלתי חוקי.
ו. השופטת פרוקצ'יה: בשלב זה של ההליך יש לקיים את הבוררות בין הצדדים בלא להידרש להכרעה בשאלות כבדות המשקל הכרוכות בסוגיית ההסדר הכובל. אכן, לפי סעיף 3 לחוק הבוררות אין הסכם בוררות יכול להתקיים מקום שהוא נוגע לענין שמעצם טיבו אינו יכול להידון בבוררות כי אם בערכאות שיפוט בלבד. אך הוראה זו חלה על הסכמי בוררות בלתי חוקיים שאי החוקיות ברורה וגלויה על פניהם. עצם היות חוזה מנוגד לחוק אינו בהכרח קובע את היותו חוזה פסול. בנסיבות בהן אין זה ברור על פניו כי מדובר בהסכם אשר מטיבו אינו יכול לשמש נושא להסכם בוררות בין צדדים, ראוי להתיר את קיומה של הבוררות ולהימנע מבחינה לגופן של טענות אי החוקיות לפני מעשה. במקרה דנא אין מדובר באי חוקיות הברורה על פניה. על כן ראוי שלא להיזקק לשאלת קיומו של הסדר כובל לגופה, כי אם להפנות את הצדדים לבירור עניינם בפני בורר, כפי שהוסכם ביניהם לעשות.
(בפני השופטים: טירקל, גב' פרוקצ'יה, גב' נאור. עוה"ד י.ע. בן פורת וא. ארדמן למבקשת, עוה"ד ב. טולידאנו ומ. קופרשמידט למשיבות. 4.2.04).
עע"ם 334/04 + 223/04 - ממונה בקורת הגבולות (משרד הפנים) נגד עמנואל דרקואה
*האם מעצר של שוהה בלתי חוקי היה "מעצר ראשון" או "החזרה למשמורת", לעניין המועדים הקבועים לפנייה לביה"ד לאישור המעצר. *ביטול חיוב שוהה בלתי חוקי בהוצאות משפט(מחוזי ת"א - עת"מ 2111/03 - הערעור נתקבל ברוב דעות וערעור נגדי על חיוב המשיב בהוצאות נתקבל פה אחד).
א. המערער, אזרח גאנה, נכנס לישראל בשנת 1995 באשרת תייר לשלושה חודשים. עם פקיעת האשרה נשאר המערער בישראל. בחודש ספטמבר 2002 הוא נעצר בגין שהיה בלתי חוקית. ביה"ד לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין, הורה על שחרור המערער בתנאים שונים ובכללם כי יצא מהארץ ביום 3.11.2002. המערער המשיך לשהות בישראל ונעצר פעם נוספת באופן מקרי ביום 4.12.2003. נערך לו שימוע ובו ביום הוצא נגדו צו הרחקה וצו משמורת עד להרחקתו. כעבור ארבעה ימים הגיש המערער עתירה לביהמ"ש לעניינים מינהליים, בה טען להפרה של ההוראה בסעיף 13יד לחוק הכניסה לישראל, הקובעת כי שוהה שלא כדין שהוחזר למשמורת יובא לפני ביה"ד לבקורת משמורת תוך 72 שעות. ביני לביני הובא המערער בפני ביה"ד לאישור צו המשמורת והצו אושר. ביהמ"ש לעניינים מינהלים קיבל את העתירה של המערער ופסק כי יש לשחררו כיוון שהדיון בעניינו בביה"ד לא התקיים בתוך המועד הקבוע בחוק, והסנקציה כנגד אי עמידה במועדים הקבועים בחוק להבאתו של מוחזק בפני ביה"ד היא שיחרורו המיידי מן המשמורת.
ב. לענין המועדים מבחין החוק בין שוהה שנעצר לראשונה, שיובא בפני ביה"ד תוך 14 יום, לבין מי שהוחזר למשמורת, אותו יש להביא תוך 72 שעות. ביהמ"ש דחה את טענת הממונה כי בנסיבות המקרה יש להתייחס למעצר הנוכחי כאל מעצר ראשון. לבסוף נדחתה הטענה כי בדומה למעצרים פליליים, רשאי ביה"ד להורות על המשך מעצר אפילו לא הובא המוחזק בפני ביה"ד במועד. הגם שקיבל את העתירה, הטיל ביהמ"ש על המערער הוצאות בסך 20,000 ש"ח, מן הטעם שהטריח פעמיים לריק את מוסדות המדינה. המדינה ערערה על החלטת השחרור והמשיב ערער על חיובו בהוצאות. ערעור המדינה נתקבל ברוב דעות השופטות נאור וחיות נגד דעתו החולקת של הנשיא ברק וערעורו של המשיב על חיובי ההוצאות נתקבל פה אחד.
ג. הנשיא ברק (דעת מיעוט): אין לראות במעצרו של המערער משום "מעצר ראשון" אלא החזרה למשמורת. אין לקבל את ההבחנה שעורך הממונה בין מעצר חוזר לפני מועד היציאה מישראל לבין מעצר חוזר בחלוף מועד העזיבה. אמנם בפועל לא הוציא
הממונה צו החזרה למשמורת בצו נגד המערער. אולם, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד. יש לבחון את פעולת הממונה בחינה מהותית ולא להסתפק בבחינה פורמלית של נוסח הצו.
ד. השאלה הבאה היא האם למרות העובדה שהמערער לא הובא בפני ביה"ד במועד, רשאי היה ביה"ד לאשר את צו המשמורת? גם אם מסור לביה"ד שיקול דעת בנדון, הכלל המנחה הוא שחרורם לאלתר של מי שהיו צריכים להשתחרר בהוראת הממונה. רק בנסיבות חריגות, כאשר ישנם טעמים מיוחדים וכבדי משקל להמשך החזקה במשמורת, יש מקום לסטות מכלל זה. בעניינו של המערער אין נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות סטייה מכלל השחרור. המסקנה היא כי בצדק הורה ביהמ"ש המחוזי לשחרר את המערער ממשמורת. עם זאת, יש לקבל את עמדת הממונה כי השחרור יותנה בתנאים, לרבות בערובה, לשם הבטחת יציאתו או הרחקתו של המערער מישראל.
ה. (פה אחד): ביהמ"ש המחוזי הטיל על המערער הוצאות בסך 20,000 ש"ח, הגם שעתירתו התקבלה במלואה. בדרך כלל, בעל דין שזכה זכאי לקבל הוצאותיו ורק בנסיבות מיוחדות רשאי ביהמ"ש להימנע מלפסוק לו הוצאות, לא כל שכן לחייבו בהוצאות. ניתן להבין את התרעומת של ביהמ"ש על המערער, אשר שהה בישראל שלא כדין תקופה ממושכת, הפר התחייבות מפורשת לצאת מישראל והטריח בכך את מוסדות המדינה. אך התנהגות זו, אין לה דבר עם דרך התנהלות הדיון במסגרת העתירה. ההוצאות אינן צריכות לשמש סנקציה עונשית בגין הפרת חוק הכניסה לישראל.
ו. השופטת נאור: כענין שבעובדה, עובר למעצרו של המערער כלל לא הוצא צו החזרה למשמורת. העורר כמו שוהים רבים שלא כדין, נעצר בידי שוטר, כנראה יחד עם אחרים, עקב חשד סביר כי הוא שוהה בישראל שלא כדין. מעצרו לא היה על פי צו החזרה למשמורת. בצו שהוציא הממונה מצויין כי הוא מוצא בתוקף סמכותו של הממונה לפי סעיף 13 א(ג) לחוק הכניסה לישראל. גם בשלב זה לא ניתן צו כאמור בסעיף 13ז לחוק שעניינו "החזרה למשמורת". אכן, במסגרת הביקורת השיפוטית ניתן לבחון גם מהו הצו שצריך היה הממונה להוציאו. ואולם - אין לומר שהצו שחובה היה להוציא הוא צו כאמור בסעיף 13ז, אך בשל כך שמדובר ב"מעצר שני". שוהה ששוחרר בערובה הוא שוהה כדין, וזאת לתקופת הרישיון הזמני. כאשר מסתיימת תקופת השחרור בערובה והמשוחרר לא יצא את הארץ הוא הופך מחדש, למרות שחרורו בערובה, למי שנמצא בישראל בלי רשיון ישיבה כאמור בסעיף 13 לחוק. קמה איפוא מחדש הסמכות הקנויה לממונה בסעיף 13א, בשל היעדר רשיון, ולא רק בגלל הפרת תנאי השחרור.
(בפני השופטים: הנשיא ברק, גב' נאור, גב' חיות. עו"ד סמדר בן נתן למערער, עוה"ד יובל רויטמן וגב' יוכי גנסין למשיבים. 17.2.04).
ע.פ. 9150/99 + 8897/99 - פלונים נגד מדינת ישראל
*הרשעה של שני קטינים שתכננו וביצעו אונס של ילדה בת 5 ורציחתה והקלה בענשם(מחוזי חיפה - ת.פ. 267/98 - ערעורים על ההרשעה ועל חומרת העונש - הערעורים על ההרשעה נדחו ועל חומרת העונש נתקבלו).
א. המערערים, שהיו בשעת מעשה קטינים בני 14 לערך, דיירי השכונה בה התגוררה ילדה בת 5, קשרו ביניהם קשר לאנוס את הילדה ולרצחה. ביום הראשון לחופש הגדול שיחקה הילדה עם ילדים אחרים מתחת לבנין בו התגוררה, והמערערים גררו אותה למקלט נטוש, הפשיטו אותה, אנסו אותה וביצעו בה מעשי סדום תוך שהם חובלים בה. כשסיימו את ביצוע המעשים המיניים הלבישו המערערים את הילדה ותלו אותה
על מתקן ברזל. לאחר שוידאו שאינה נושמת עוד, הכניסו את גופתה לשק, ותכננו לשוב למקלט בשעות הלילה ולזרוק את הגופה למזבלה. אלא שבשעות הערב נתגלתה גופתה במקלט. המדינה ייחסה השתתפות במעשים אלה גם לקטין נוסף, ח', אשר הועמד לדין בכתב אישום נפרד וביהמ"ש המחוזי בחיפה, בהרכב אחר, זיכה אותו ברוב דעות מן המעשים המיוחסים לו. המערערים הורשעו בעבירות של רצח, אינוס וחטיפה. ביהמ"ש גזר למערערים 20 שנים מאסר בפועל בגין עבירת הרצח ו - 8 שנים שמתוכן 5 מצטברות בגין יתר העבירות. הערעורים על ההרשעה נדחו ועל חומרת העונש נתקבלו כך שכל העונש בגין העבירות הנוספות ירוצה בחופף ל - 20 שנות מאסר.
ב. הרשעתם של המשיבים התבססה על הודאותיהם במשטרה ועל תוספות ראייתיות משמעותיות שהיה בהן משום חיזוק להודאות אלה. ביהמ"ש דחה את טענות המערערים כי הודאותיהם במשטרה פסולות. בין הצדדים אין מחלוקת באשר לנסיבות בהן אירעו המעשים המיניים והרצח וטענותיהם מתמקדות בכך שיש לפסול את הודאותיהם ולבכר את העדויות שנמסרו על ידם בביהמ"ש קמא. קביעותיו של ביהמ"ש התבססו הן על ממצאים עובדתיים והן על ממצאי מהימנות. הלכה ידועה היא שבימ"ש לערעורים לא יתערב בקביעה של עובדות וממצאי מהימנות, אלא אם נפל בה פגם מהותי. אין זה המקרה שלפנינו.
ג. במסגרת טענות הערעור התייחסו המערערים לזיכויו של ח' כגורם המחייב את הזיכוי שלהם. לפי הטענה, העובדה שביהמ"ש דחה את הגירסאות שהוצגו על ידי המערערים במסגרת משפטו של ח' וזיכו אותו, יש בה כדי לקעקע את המהימנות שביהמ"ש נתן לגירסאות שהם עצמם הציגו במשפטם. אין יסוד לטענה זו. מסכת הראיות שהוצגה בכל אחד מן המשפטים, היתה שונה. קביעות מהימנות אשר נקבעות במשפט אחד אינן מחייבות במשפט אחר. חומר הראיות שעמד בפני ההרכב שדן בעניינו של ח' היה שונה מחומר הראיות שעמד בפני ההרכב שהרשיע את המערערים שלפנינו.
ד. אשר לעונש - הטענה שיש להקל בעונש נשענת על גילם הצעיר של המערערים בעת ביצוע העבירות ובזמן גזירת העונש. ביהמ"ש נוטה, בדרך כלל, לתת משקל רב לשיקולי השיקום של קטינים. אולם, במקרים בהם העבירות הינן קשות והמעשים אכזריים, ביהמ"ש יעניק משקל גדול יותר לשיקולים האחרים, כמו הגמול, ההרחקה או ההרתעה. המקרה שלפנינו הוא מן החמורים שבאו בפני בימ"ש בישראל. המערערים נטלו את חייה של ילדה תמימה בת חמש, שהתחננה על נפשה, לאחר שהתעללו בה מינית ולא שעו לצעקותיה ובכייה. במקרה כזה נדחים שיקולי השיקום גם כאשר מדובר בעבריינים צעירים במיוחד וגוברים השיקולים של ההרתעה והגמול. עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה שהמערערים היו צעירים במיוחד בעת ביצוע העבירות - האחד בן 14 וחמישה חודשים והשני בן 13 ושבעה חודשים- אשר עקב גילו ניתן היה להטיל עליו עונש מאסר רק במועד גזירת הדין. בהתחשב באמור ירוצו חמש שנות המאסר הנוספות בחופף לעונש שנגזר על המערערים בגין עבירת הרצח.
(בפני השופטים: המשנה לנשיא ש. לוין, טירקל, גב' בייניש. החלטה - השופטת בייניש. עוה"ד גב' תמר אולמן, זאיד פלאח ווופא זועבי פאהום למערערים, עו"ד חובב ארצי למשיבה. 4.2.04).
עש"ם 6920/03 - ד"ר אברהם כהן נגד מדינת ישראל
*הרשעה בהטרדה מינית של "בעל מרות" במתלוננת ודחיית טענה שמדובר ב"הבעת חיבה וידידות", וחומרת העונש(הערעור על הכרעת הדין נדחה ועל חומרת העונש נתקבל בחלקו).
א. המערער, הממונה על מחקרים שונים במשרד המדע, הואשם כי במהלך נסיעותיו עם המתלוננת, אשר הועסקה כעוזרת המדעית שלו, נהג להעיר לה הערות בעלות אופי מיני, אגב נגיעות וליטופים בידה. על-פי האמור בכתב התובענה, המערער לא חדל
ממעשיו אלו על-אף שהמתלוננת העירה לו מספר פעמים כי לא נוח לה עם המגע שלו. כן הואשם בנסיון לנשק אותה באחת ההזדמנויות. המערער כפר באישומים שיוחסו לו, וטען כי התנהגותו אינה מהווה עבירת משמעת שכן במעשיו ביטא חיבה על רקע יחסי קירבה הדדיים, ללא כל ניצול יחסי מרות. לעניין זה טען כי המתלוננת הנה עובדת חברת כוח-אדם הכפופה באופן פורמאלי למדענית הראשית. במצב דברים זה, כך נטען, אין לומר שהיתה במעמד אשר מנע ממנה להביע התנגדות למעשיו של המערער. ביה"ד למשמעת של עובדי המדינה, הרשיע את המערער בשלושה מתוך ארבעת האישומים שיוחסו לו בכתב התובענה. באשר לאופי יחסי העבודה בין המערער למתלוננת קבע ביה"ד כי המתלוננת היתה כפופה לנאשם, קיבלה ממנו הוראות ומטלות והצטרפה אליו לנסיעות במסגרת העבודה. ביה"ד נתן אמון בגירסת המתלוננת כי הביעה התנגדות מפורשת וביקשה מהמערער לחדול מאמירותיו ומנגיעותיו. ביה"ד גזר למערער עונש של נזיפה חמורה, הפקעת משכורת אחת והורדה בדרגה במשך שנה. הערעור על ההרשעה נדחה ועל חומרת העונש נתקבל לעניין ההורדה בדרגה.
ב. המערער השיג בסיכומיו ובדיון על מהימנותה של המתלוננת ואף ביקש לקבוע שמקור הסתירות בין הגרסאות שמסרה בנציבות ובעדותה בביה"ד, בבעיה נפשית ממנה היא סובלת לכאורה. ברם, אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים נדירים, כאשר הממצאים אינם מעוגנים בחומר הראיות וכאשר הגירסה העובדתית שאומצה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת. המקרה שלפנינו אינו נופל לגדר אותם מקרים חריגים.
ג. המחלוקת מתייחסת לפרשנות הנכונה שיש ליתן להתנהגות המערער, בהזדמנויות הנדונות - הטרדה מינית או הבעת חיבה וידידות. פרשנותו של המערער לאירועים איננה מתיישבת עם העובדות שהוכחו. אמנם, טפיחות על גב כף היד, כשלעצמן, לא יתפרשו בהכרח כהטרדה מינית. כך גם הבעת הערכה או מחמאה למראהו של אדם אחר או לאופיו, כשהדבר נעשה במידה ובשפה שאינה בוטה. מעשים או התבטאויות בעלי אופי מיני או רימוז מיני, הנתקלים בהבעת התנגדות מפורשת וברורה מצד האדם אליו הם מכוונים, אין ניתן לסווג כמעשים ידידותיים גרידא. זאת, גם אם בתחילה התקבלה אותה התנהגות ללא גילויי התנגדות חיצוניים. משהביעה המתלוננת את התנגדותה למגע המערער בה בצורה מפורשת, היה עליו לחדול ממעשיו.
ד. אין גם עילה להתערב בקביעת ביה"ד לפיה התקיימו יחסי מרות בין המערער למתלוננת. המערער הוא שערך למתלוננת את ראיון העבודה והוא שקיבל אותה כעוזרת המדעית שלו. במסגרת עבודתה זו, היתה המתלוננת כפופה למערער וקיבלה ממנו הוראות. בעובדה שהמתלוננת היתה עובדת חברת כוח-אדם ואף קיבלה מטלות גם מהמדענית הראשית באופן ישיר, אין כדי לשלול קיומם של יחסי מרות בינה לבין המערער. מכל מקום, אין בשאלת המרות כדי לשנות לענייננו היות והוכח כי המתלוננת הביעה התנגדותה למעשי המערער ומשכך, נופלים מעשיו לגדר הוראות סעיפים 3(א)(2), (4) ו - 4 לחוק למניעת הטרדה מינית.
ה. המערער מלין גם על אמצעי המשמעת שהושת עליו. ככלל, נגזר אמצעי המשמעת מחומרת המעשים ומהנסיבות הנלוות המאפיינות את המעשה. העבירה של הטרדה מינית מצדיקה החמרה כאשר מדובר בתופעה חוזרת ונשנית. אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב באמצעי המשמעת שהושתו ע"י ביה"ד המשמעתי, אלא במקרים חריגים בלבד. אף-על-פי-כן, בעניינו של המערער יש מקום להקל עמו במידת מה בהתחשב בעברו הנקי ובעיקר בכך שהוא על-סף גיל פרישה. בנסיבות אלה, יש לבטל את ההורדה בדרגתו של המערער לתקופה של שנה.
(בפני: השופטת בייניש. המערער לעצמו, עו"ד גב' ענת חולתא למשיבה. 16.2.04).
ע.פ. 6476/03 + 6474/03 - יוסף מלכה ויצחק בר מוחא נגד מדינת ישראל
*הטלת עונש מאסר בעבירות של החזקה וניהול משחקים אסורים והלבנת הון (ערעורים על חומרת העונש - הערעורים נדחו).
המערערים הורשעו על יסוד הודאתם במסגרת הסדר טיעון בביהמ"ש המחוזי בירושלים, בעבירות איסור החזקה וניהול משחקים אסורים, עבירות מרמה, עבירות על החוק מס ערך מוסף ופקודת מס הכנסה, עבירת איומים, עבירת החזקת נכס חשוד כגנוב, עבירת איסור עשיית פעולה ברכוש אסור, לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, וכן עבירת הדחה בעדות בנסיבות מחמירות. במסגרת הסדר הטיעון הוסכם כי על כל אחד מהמערערים יוטל עונש כספי בסך כולל שבין 1,500,000 שקלים ל- 2,000,000 שקלים. ביהמ"ש גזר על כל אחד מן המערערים עונש של 3 שנים מאסר בפועל, ושנה מאסר על תנאי. עוד נגזר על כל אחד מהם קנס של 1,000,000 שקלים, בגין ההרשעה בעבירה לפי חוק איסור הלבנת הון ובנוסף הורה ביהמ"ש המחוזי על חילוט של 500,000 שקלים מפיקדון שהפקידו המערערים בקופת ביהמ"ש כתנאי מוקדם לקיום הסדר הטיעון. הערעורים על חומרת העונש נדחו. לעניין עונש המאסר - מדובר בעבירות כלכליות שבוצעו במסגרת ניהול מועדון הימורים ובבוא ביהמ"ש להטיל עונש במקרים כגון דא, שומה עליו להמשיך בבנייתה ובהתווייתה של מדיניות ענישה ראוייה. עברם הפלילי של המערערים הינו מכביד וטומן בחובו עבירות רכוש, עבירות סמים וכן עבירות נשק. העבירות הכלכליות, קרי עבירות מס וכן עבירות הלבנת הון, אשר בוצעו יחד עם ביצוע עבירה של איסור החזקה וניהול מקום למשחקים אסורים, מהוות עבירות עצמאיות, כך שאין לומר, כטענת הסניגורים, שהמערערים נענשו באופן כפול. עבירות המס הכלכליות, הפכו בשנים האחרונות להיות רעה חולה ומכאן יש מקום ליתן לכך משקל בענישה על הפן ההרתעתי. כאשר עסקינן בעברייני מס, עבירות כלכליות, עבירות מרמה וכדומה, שבהן העבריין מקווה להפיק רווח כספי רב, חשוב להטיל לצד הקנס גם עונש של מאסר בפועל למען ידע העבריין שאין החוטא יוצא נשכר.
(בפני השופטים: מצא, גרוניס, ג'ובראן. החלטה השופט ג'ובראן. עוה"ד י. גולן וא. אוחיון למערערים, עו"ד ג. גינזבורג למשיבה. 19.2.04).
בש"פ 1177/04 - עלי קבועה נגד מדינת ישראל
*ביטול מעצר עד תום ההליכים בעבירות סמים (40 ק"ג קנאבוס) (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נתקבל).
העורר הואשם כי מכר, יחד עם נאשם אחר, בשתי הזדמנויות שונות, סמים מסוג קנאבוס בכמויות של כ- 40 ק"ג. עם הגשת כתב האישום, הורה ביהמ"ש המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. בהחלטה נקבע כי לנוכח העבירות החמורות, כמויות הסם הגדולות וכן ריבוי העסקאות, אין מנוס אלא להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים. הערר נתקבל.
ככלל קיומן של ראיות לכאורה, בעבירות חמורות של סחר בסמים, מקימות חזקת מסוכנות סטטוטורית ורק במקרים חריגים ויוצאי דופן ניתן יהיה לשלול חזקת מסוכנות זאת ולהצדיק חלופת מעצר. המקרה דנא נמנה על אותם מקרים חריגים. העורר הוא צעיר אשר עד למקרה זה ניהל אורח חיים נורמטיבי לחלוטין, סיים בית ספר תיכון, שירת שירות קרבי בצה"ל, נשוי ואב לשני ילדים, נטול הרשעות קודמות אשר לו זה המעצר הראשון. יש בכך כדי להטות את הכף לעבר קיומה של חלופת מעצר אודותיו, גם כאשר מדובר בכמויות סמים בהיקף ניכר.
(בפני: השופט ג'ובראן. עו"ד מחמוד נעאמנה לעורר, עו"ד גב' נעמי כץ למשיבה. 12.2.04).
ע.א. 8521/03 - תאגיד לאיסוף כלי משקה בע"מ נגד אריה קראוס ואח'
*החלטה שלא לאשר הגשת תובענה כייצוגית ניתנת לערעור ללא צורך בקבלת רשות (הערעור נדחה).
השאלה המתעוררת במסגרת ערעור זה היא, האם נתונה לתובע, אשר בקשתו לאישור תובענה ייצוגית נדחתה על-ידי הערכאה המבררת, זכות ערעור על ההחלטה, או שמא עליו לבקש רשות ערעור. רשם ביהמ"ש העליון סבר כי החלטה כזו מקימה זכות ערעור, ולפיכך דחה את בקשת המערערת, למחוק על הסף את הערעור שהגישו המשיבים. הערעור נדחה.
המבחן לעניין קיומה או אי-קיומה של זכות ערעור נגזר, כידוע, מן השאלה האם מדובר ב"פסק-דין" או שמא ב"החלטה אחרת". ההבחנה בין זה לבין זו טמונה בשאלה "אם בירור המחלוקת שהובאה בפני ביהמ"ש הסתיים עם מתן ההחלטה". אין ספק כי החלטה שלא לאשר הגשת תובענה כייצוגית מסיימת את הדיון בעניין זה. על כן אין צורך ברשות ערעור.
(בפני: השופט ריבלין. עוה"ד רון גזית למערערת, עו"ד יעקב קלדרון למשיבים. 12.2.04).
בש"א 10064/03 - עו"ד יורם זריפי נגד עו"ד ד"ר משה כהן ואח'
*בערעור על החלטה בעניין פסילת שופט ניתן לחייב את המערער בהפקדת ערבון (הערעור נדחה).
המבקש הגיש ערעור על החלטה בדבר פסלות שופט. במסגרת זו, נדרש להפקיד עירבון, והוא טען בפני הרשמת כי תקנות סדר הדין האזרחי, אינן מקנות לביהמ"ש סמכות להורות על הפקדת עירבון בערעור שעניינו פסלות שופט. הרשמת פסקה כי תקנה 471א לתקנות סדר הדין האזרחי מאפשרת דרישת עירבון גם בערעורים מסוג זה. הערעור נדחה.
אכן, לשונה של תקנה 471א סובלת את הפירוש שמציע המערער, ופרשנות זו אף אומצה בעבר במספר החלטות של רשמי ביהמ"ש העליון. אך פרשנות זו אינה הכרחית ואף אינה הפרשנות הסבירה להוראות תקנות סדר הדין בענייננו. הגיון הדרישה שבבסיס הערבון הוא להבטיח את החזר העלויות הנגרמות למשיב אם הערעור ידחה. הגיון זה חל במידה שווה אף על בקשת רשות לערער, הן על פסק דין והן על החלטה אחרת. מסתבר גם כי בערעורים על החלטות בעניין פסלות שופט נוהג ביהמ"ש להטיל הוצאות. לפיכך, ההיגיון האמור שחל על כל סוגי ההליכים האזרחיים חל גם על ערעור בעניין פסלות שופט.
(בפני: השופט ריבלין. 12.2.04).
בש"פ 1243/04 - פלוני נגד מדינת ישראל
*אין העצור יכול להכתיב לביהמ"ש את תנאי "חלופת המעצר" לצורך שחרור בערובה (ערר על תנאי שחרור בערובה - הערר נדחה).
העורר הואשם בשורה של עבירות הנובעות מכך שנהג ברכבו של אחיו ללא רשותו, וכאשר הבחין במחסום משטרתי ביצע פניית פרסה, כיבה את אורות הרכב והחל לנסוע במהירות ובצורה מסוכנת, בניגוד לכיוון התנועה. במקרה אחר, כך הואשם, נטל העורר רכב של אדם אחר ללא רשות ונהג בו. שוטרים אשר הבחינו בו סימנו לו לעצור, אך הוא לא ציית להם, והם ניהלו מרדף אחריו, במהלכו הוא נהג בצורה פרועה על הכביש, בין היתר ניסה לפגוע בג'יפ המשטרתי, נסע בנתיב הנסיעה הנגדי ועקף מחסום משטרתי. ביהמ"ש המחוזי, על-סמך תסקיר מעצר שהוגש לו, קבע כי שחרורו של העורר בתנאי מעצר בית לבית אימו, כפי שדורש העורר, אינה חלופה ראוייה. בתסקיר מעצר משלים הוצעה לעורר ומשפחתו חלופת מעצר במסגרת הוסטל של חסות הנוער ביפו, אך המשפחה והעורר סירבו להצעה זו. על כן הורה ביהמ"ש על מעצרו של העורר. הערר נדחה.
אמנם המדיניות הברורה והעקבית היא, כי יש לנהוג זהירות מיוחדת במעצר ובמאסר של קטינים. גם במקרה דנא, המשך מעצרו של העורר אינו תורם לשיקומו, אך מנגד, במידה וישוחרר לחלופת מעצר בבית אימו, מסוכנותו לביטחון הציבור לא תנוטרל. העורר ומשפחתו עומדים על דעתם שביהמ"ש יורה על חלופת המעצר המוצעת על-ידם. ברם, תפקידו של ביהמ"ש לפעול על-פי שיקול דעתו המקצועי ולא על-פי רצונם של מי מבין הצדדים. התוצאה היא שהעורר יישאר במעצר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. יחד עם זאת, רשאי העורר בכל עת להגיש בקשה לעיון חוזר, במידה וישנה את דעתו ויסכים לחלופת מעצר אשר תוצע על-ידי שירות המבחן ותימצא ראויה על-ידי ביהמ"ש המחוזי.
(בפני: השופט ג'ובראן. 17.2.04).
ע.פ. 7690/03 - מדינת ישראל נגד פלוני
*החמרה בעונש בעבירות מין בקטין בהתחשב בחומרת המעשים (ערעור על קולת העונש - הערעור נתקבל).
המשיב הזמין את המתלונן, ילד כבן 10, לנסוע עימו ברכב ביחד עם אחר, קטין כבן 16. במהלך הנסיעה, ובעוד המשיב נוהג ברכב, הורו המשיב והקטין האחר לילד כי ימצוץ את איבר מינו של הקטין האחר, לאחר מכן פנה המשיב אל הילד ואמר לו כי עתה הגיע תורו-שלו (של המשיב), וחיכך את איבר מינו בישבן של הילד, בעוד הילד בוכה. ביהמ"ש המחוזי גזר למערער עונש של שלוש שנים מאסר בפועל ושנתיים על תנאי. הערעור על קולת העונש נתקבל. "נפלא מאיתנו כיצד זה שבימ"ש קמא גזר על המשיב עונש כפי שגזר". מעשהו של המשיב מעשה מחריד הוא והפגיעה בנפשו של הילד, היתה פגיעה קשה עד למאוד. הילד איבד תיאבון לאכול, נעשה תוקפן כלפי אחיו בבית, התנהגותו הפכה התנהגות היפראקטיבית, חסר הוא שקט נפשי, מתקשה הוא בהתארגנות ובריכוז, מרטיב הוא בלילה, פוחד הוא לישון בחדרו ואף מתקשה להירדם. נוכח כל אלה, העונש שבימ"ש קמא גזר על המשיב עונש קל הוא ביתר. רק בהחשב בכך שאין ביהמ"ש שלערעור ממצה את הדין עם הנאשם בערעור על קולת העונש, יועמד ענשו של המשיב על 6 שנים מאסר בפועל ושנתיים על תנאי.
(בפני השופטים: חשין, ריבלין, גב' פרוקצ'יה. החלטה - השופט חשין. עו"ד יוסף רוזנברג למערערת, עו"ד אחמד מסאלחה למשיב. 12.2.04).
בש"פ 942/04 - אלטורי סאלם נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים בעבירות שוד באיומי אקדח (ערר על מעצר עד תום ההליכים - הערר נדחה).
העורר הואשם בעבירות של שוד מזויין והחזקת נשק, כאשר, על-פי כתב-האישום, הגיע לסניף הדואר ברהט ובאיומי אקדח, שדד 40,950 ש"ח. ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים, בקבעו כי "קיימת עילת מעצר ואף עולה חזקת מסוכנות מהתנהגותו של [העורר]". העורר טוען כי צריך היה להסתפק בחלופת המעצר עליה המליץ שרות המבחן. הערר נדחה.
בימ"ש קמא הורה על קבלת תסקיר מעצר מאת שרות המבחן ולאחר שנתקבל התסקיר הראשון במסגרתו נמצאה חלופת המעצר מסויימת, סבר ביהמ"ש כי יש מקום לקבלת תסקיר משלים. בדיון שהתקיים לאחר מכן קבע ביהמ"ש כי גם התסקיר המשלים אינו שולל את מסוכנות העורר. ואכן, החובה המוטלת על ביהמ"ש לבחון אפשרות לחלופת מעצר, אין בה כדי להטיל עליו חובה לאמץ את חלופת המעצר המוצעת. במקרה דנן
המליץ שרות המבחן על החלופה שהוצעה בעיר לוד, הרחוקה מאזור מגוריו של העורר, אך ציין כי חששו של העורר מפני אפשרות של חזרה למעצר וכן תחושת האחריות שיש לו כלפי בני שבטו, "יש בה[ן] כיום כדי לצמצם סיכון להפרת תנאים". עמדה זו של שרות המבחן מעידה על עצמה שהיא עמדה מסוייגת. העמדה המסוייגת ומסוכנותו של העורר, מצדיקים את הגישה שנקט בימ"ש קמא בהעדיפו את האינטרס הקיים בשמירה על ביטחון הציבור מפני העורר על-פני שחרורו לחלופת מעצר.
(בפני: השופטת חיות. עו"ד ערן אביטל לעורר, עו"ד שאול כהן למשיבה. 17.2.04).
בש"פ 1099/04 + 1044/04 - טימור גפורוב וארזו אסדוב נגד מדינת ישראל
*מעצר עד תום ההליכים בעבירות של סחיטה, גניבה והדחה בחקירה (עררים על מעצר עד תום ההליכים - העררים נדחו).
העוררים הואשמו בעבירות של סחיטה באיומים, גניבה, הדחה בחקירה והפרת הוראה חוקית. על-פי הנטען שוחררו העוררים ממעצר על-פי החלטת בימ"ש השלום בבאר שבע, בו הם נאשמים באירוע חמור של אלימות כלפי אזרח ושוטרים, בתנאי שישהו בביתם במעצר בית מלא. תוך שהעוררים מפירים את תנאי שחרורם הם הגיעו למרכז המסחרי בערד ונטפלו אל בחור צעיר, ובמעשי בריונות סחטו ממנו כספים. ביהמ"ש המחוזי הורה על מעצר העוררים עד תום ההליכים והערר נדחו.
אמנם, העוררים הם אנשים בגיל צעיר והשארתם במעצר אינה החלטה קלה, אך בנסיבות המקרה אין אפשרות לנטרל את מסוכנותם אלא בדרך של המשך מעצרם. את החומרה המיוחדת יש לראות בכך שהם ביצעו את מעשיהם תוך כדי הפרה לכאורית של תנאי שחרורם. הכלל הוא, כי הפרת תנאי "מעצר הבית" גוררת בעקבותיה מעצר עד תום ההליכים. לאור האמור, ועל אף קיומו של תסקיר מעצר חיובי מטעם, אין מקום לשחררם בחלופת מעצר.
(בפני: השופט ג'ובראן. עוה"ד נועם בונדר וגב' אירנה גרצבסקי לעוררים, עו"ד גב' מאיה חדד למשיבה. 10.2.04).
רע"א 9161/03 - מיצר לפיתוח בע"מ נגד שותפות הרצל 108 ואח'
*דחיית בקשה לסעד זמני נגד חילוט ערבות בנקאית אוטונומית (הבקשה נדחתה).
בין המבקשת לבין המשיבים נכרת הסכם, ובו התחייבה המבקשת לבצע עבורם עבודות בנייה. המבקשת המציאה למשיבים ערבות בנקאית על סך 875,000 ש"ח. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת והמשיבים הודיעו לבנק כי ברצונם לחלט את הערבות. המבקשת הגישה תובענה נגד המשיבים, ובמסגרתה עתרה למתן צו זמני שעניינו מניעת החילוט, וביהמ"ש דחה את הבקשה. הבקשה לרשות ערעור נדחתה.
הערבות בה אנו עוסקים היא ערבות בנקאית אוטונומית, שהרי נאמר בכתב הערבות, כי: "לפי דרישתכם הראשונה בכתב... אנו נשלם לכם כל סכום... מבלי להטיל עליכם חובה לנמק או להוכיח את דרישתכם...". המבקשת גורסת, כי משקיימה היא את חלקה בעיסקת היסוד, שלהבטחתה הוצאה הערבות, וסיימה את עבודות הבנייה, היה על המשיבים להשיב לה את הערבות הבנקאית, כנגד קבלת ערבות-בדק. המבקשת מנסה להיתלות, בעיקר, באמור בסעיף 1 לכתב הערבות, ולפיו זו ניתנת "בקשר לקיום תנאי החוזה לבניית בנין מגורים...". טענה זו אין לקבל. אכן, הערבות ניתנה "בקשר" עם עיסקת יסוד כלשהי, אך בכך בלבד אין כדי לחתור תחת עצמאותה, כפי שהיא משתקפת במפורש בלשונו של שטר הערבות, כי מימושה ייעשה כנגד דרישה ובלא צורך בנימוק או בהוכחה.
(בפני: השופט ריבלין. עוה"ד עמית, פולק מטלון ושות' למבקשת, עו"ד דן בן נר למשיבים. 12.2.04).